Las uniones de hecho que dan origen a la familia en el Sistema Jurídico peruano

Lugar donde se va a desarrollar la tesis:

Salas de la Corte Suprema del Distrito Judicial de Lima.

Descripción del proyecto

1.1. Antecedentes.

En el Derecho romano: El antecedente más antiguo que se conoce de la unión de hecho es el concubina tus romano. No obstante que, hay algunos escritores que pretenden encontrar otras fuentes, existe un criterio casi unánime acerca de considerar la cuna de la misma en el Derecho Romano.

Sin embargo, la unión de hecho regulada en la actualidad en Perú, tiene poco en común con el concubinato de Roma, pues, el matrimonio romano consistía en una situación jurídica a la cual se le reconoció efectos jurídicos y en la misma situación se encontraba el concubinato; de manera que en ninguno de los dos se requería formalidad alguna para su constitución.

En tal virtud, cabe analizar la diferencia entre el matrimonio y el concubinato en Roma. La diferencia crucial entre ambos era de calidad, pues, el primero de los mencionados estaba formado por personas de la misma condición social; no así el concubinato, el cual estaba integrado por personas de distinta posición social, por ejemplo: el gobernador de una provincia o sus hijos no podían unirse en matrimonio con una mujer oriunda de la misma, por ser considerada de distinta clase social; mas en este caso solo unirse en concubinato. De igual forma, se unían en concubinato los ingenuos (personas que nunca habían sido esclavas) con mujeres libertas (ex esclavas, que habían sido liberadas de tal posición por ser también considerados de diferente estrato social).

El concubinato era una especie de matrimonio de rango inferior, el cual comenzó a ser regulado en la época del emperador Augusto (27 a.c.-14 d.c.) al ser promulgadas las leyes: Ley Julia de adulteriis y Papia Poppeae (9 d.c.). El concubina tus solo era permitido entre personas desconocidas, y no entre parientes en el grado prohibido para el matrimonio, además de eso, no era permitido tener más de una concubina, y no habiendo mujer legitima; de tal modo, no era considerado como unión contraria a la moral.

Los efectos legales de esta unión en Roma, eran que: La mujer no era elevada al nivel social del marido, y no tenía el título de mater familiae, el cual era de distinción en la civilización romana. Asimismo, la mujer no constituía dote como en las justas nupcias y para la terminación de esta unión no se exigía formalidad alguna como en el caso del divorcio.

Además de los efectos legales mencionados, se afirma que en dicha unión en un principio el padre no ejerció la patria potestad sobre los hijos procreados en ella y en consecuencia, estos no adquirieron la posición social de aquel, sino seguía la de la madre.

Sin embargo, la situación anterior cambio en la época del emperador cristiano Constantino (312-337 d.c.) quien, reconoció ese lazo natural entre el padre y los hijos procreados en concubinato. Más tarde en época de Justiniano (527-565 d.c.) se reconoció a los hijos habidos en estas uniones, derechos a alimentos y limitados derechos a la sucesión normal Ab-Intestato, así como también, derechos sucesorios limitados a las concubinas.

No obstante, a pesar de lo indicado en el párrafo anterior, desde Constantino se trató hacer desaparecer el concubinato, se instó a los concubinarios a legitimizar a sus hijos naturales, por medio de convertir el concubinato en Iustae Nuptiae, esta es la denominada legitimación por subsiguiente matrimonio. La misma dirección que seguía Justiniano.

En el Perú, en la Etapa republicana: las fuentes del Derecho de Familia después de la independencia fueron principalmente la legislación castellana, el Derecho Canónico y el Concilio de Trento.

El unión de hecho subsistió como un hecho efectivo y con innegable difusión, sin que tuvieran eficacia para hacerla desaparecer las sanciones de carácter penal dictadas en la época republicana, que disponían que "el marido que incurra en adulterio, teniendo manceba en la casa conyugal, será castigado con reclusión en segundo grado; y con la misma pena en tercer grado, si la tuviese fuera. En cambio, no se consideraba como delito la unión de hecho de las personas libres (Peralta Andia, 2002: p.76).

El Código Civil de 1936: De influencia francesa, suiza e hispanoamericana, sigue un criterio abstencionista respecto a la unión de hecho, como modalidad de constituir una familia. La unión de hecho para el Código de 1936 es: "Una sociedad de hecho en la que el hombre y la mujer conservan su independencia social y económica, no constituyendo una sociedad como el matrimonio, en que sí están vinculados en dichos aspectos".

El codificador de 1936 reconoce expresamente efectos civiles a la unión de hecho, con relación a la concubina, al prescribir en el artículo 369° que: "En los casos de los artículos 366 y 367, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta siguientes a parto, así como al pago de todos los gastos ocasionados por éste y por el embarazo", y con respecto a los hijos, en el artículo 366, que "La paternidad ilegítima puede ser judicialmente declarada… 4° –Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la época de la concepción" (Valverde, 1951: p.76).

Al ser revisado el proyecto de Código Civil, Badani (miembro de la Comisión revisora), se pronunció por la necesidad de legislar sobre el caso relativo a los bienes adquiridos por los convivientes durante su unión, cuando entre ellos no hubiera impedimento para el matrimonio. Al respecto Olaechea (otro miembro de la Comisión revisora) manifestó estar completamente de acuerdo con la ponencia del Sr. Badani, por ser justa, siendo su naturaleza de carácter indemnizatorio, pero estimó que ella no podía tener cabida en el libro del Derecho de Familia. Agregó que tampoco procedía basarla en la idea de un contrato de sociedad, porque faltaría la affectio societatis. Pero por una razón de justicia, aceptó que se declare comprendido el caso en el enriquecimiento indebido" (Valverde, 1951: p.76).

1.2. Descripción y Formulación del Problema.

A. Descripción del Problema.

La familia como valor se encuentra dotada de importancia significativa para la vida humana en sociedad, en sus diversas relaciones humanas; y en esa dimensión lo hace digno de ser tutelado por la sociedad y el Estado, teniendo reconocimiento jurídico, así como el goce de protección a nivel constitucional e internacional. El ámbito de protección de la "Unión de Hecho", reside en virtud de consideraciones valorativas y consustanciales a la naturaleza misma del ser humano, teniendo en cuenta los valores que subyacen de ella como familia.

Es notorio, que la reglamentación del Estado "…busca el orden y la unidad del grupo que tiene sentimientos y afectos comunes originados en el vínculo de sangre que liga a sus miembros, pero para que esta reglamentación pueda ser eficaz es necesario se realice bajo la base de una unión estable, de donde surge la creación del matrimonio como fundamento de la familia legítima que establece un vínculo permanente"[1].

Sin embargo, al Estado le es imposible encauzar y reglar de modo absoluto que todas las familias se fundamenten sobre la base del matrimonio; si bien es cierto, es la regla a observar, coexisten otros grupos familiares.

En diferentes partes del mundo se evidencian innumerables familias que se sustentan sobre la base de uniones de hecho. Nuestro país no es ajeno a esta realidad social, prueba de ello muestra gran número de hogares de hecho. Precisamente, la realidad social precedente impulsa a constituyentes y legisladores incorporar en nuestra legislación determinados derechos de carácter asistencial en favor de la madre y la prole.

Así, el artículo 5to. de nuestra constitución política vigente establece: "La unión de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". De este modo, el principio de amparo a las uniones de hecho que recoge nuestra constitución sustenta la tesis de la apariencia al estado matrimonial -no la tesis de equiparación al estado matrimonial- que se caracteriza, según Alex Plácido porque "…la unión voluntaria de un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales o patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio"[2].

Por su parte, nuestro código civil siguiendo el principio constitucional, señala que con la unión de hecho se persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio civil. Como puede advertirse nuestro código civil hace hincapié sobre finalidades y deberes semejantes al matrimonio civil, no iguales. En tal virtud, establece sólo derechos vinculados a la sociedad de gananciales, al derecho alimentario (artículo 326) y a la filiación extramatrimonial (artículo 402, inc. 3) dejando un claro vacío al no referirse al derecho a la herencia entre concubinos.

La diferencia más notoria que establece nuestro código civil sobre los efectos jurídicos que producen las uniones de hecho y el matrimonio civil es justamente la falta de vocación sucesoria entre concubinos. Quienes redactaron el texto legal niegan toda posibilidad de incorporar en nuestro código civil el referido derecho a la herencia. Consideran que al otorgar este derecho prácticamente se estaría equiparando la unión de hecho a la unión matrimonial, con ello se estimularía el concubinato y se crearía un status jurídico que vendría a competir con el matrimonio legítimo, agudizando la crisis que hoy aflige a la familia.

Por último, el Código civil, en su artículo 326, establece que el concubinato adopta el régimen de sociedad de gananciales. Sin embargo, hay que dejar en claro, que las uniones de hecho o concubinato son formas alternativas al matrimonio, y como tal deben tener la opción de poder elegir el tipo de régimen que le favorezca, adoptando uno de los regímenes de bienes que establece el código civil, quiere decir, que debería adoptar el régimen de sociedad de gananciales o de separación de patrimonios. En este sentido, existe esta problemática, que es necesario regular de manera clara, con la protección de los intereses de la familia.

B. Formulación del Problema.

Problema general.

¿Cuál es la regulación actual de las uniones de hecho que dan origen a la familia en el sistema jurídico peruano?

Problemas específicos.

– ¿Cuál es la eficacia de la regulación actual sobre el régimen de patrimonio de los concubinos en el marco de la protección de los bienes de la familia? – ¿Cuál es la eficacia de la regulación actual sobre el régimen sucesorio de los concubinos en el marco de la protección de los bienes de la familia?

1.3. Objetivos de la investigación.

Objetivo General.

– Analizar la regulación actual de las uniones de hecho que dan origen a la familia en el sistema jurídico.

Objetivos específicos.

– Reconocer la regulación actual sobre el régimen de patrimonio de los concubinos en el marco de la protección de los bienes de la familia. – Conocer la regulación actual sobre el régimen sucesorio de los concubinos en el marco de la protección de los bienes de la familia.

1.4. Justificación e importancia.

La presente investigación se justifica por las siguientes razones:

a. Justificación.

El presente estudio se basa en la comprensión y análisis de la regulación de las uniones de hecho como forma de protección económica de la familia. Este estudio permite conocer los alcances de la protección jurídica de los concubinos en caso de régimen de patrimonio y derecho sucesorio. Se debe analizar la correcta protección del derecho reconocido en la Carta Magna, que establece la protección de la familia, el matrimonio y las uniones de hecho como instituciones fundamentales de la sociedad. Por ello, se debe revisar la doctrina nacional y comparada con la finalidad de conocer la importancia de los derechos patrimoniales en el concubinato. Así podemos, conocer la importancia de incorporar las normas jurídicas sobre el concubinato, esto es proponer nuevas normas que garanticen una protección más adecuada. b. Importancia.

En nuestra sociedad, diariamente se presentan múltiples casos sobre los problemas de régimen de patrimonio y derecho sucesorio en las uniones de hecho, que necesitan ser protegidos con una correcta valoración del derecho de los concubinos. En este sentido, se requiere una base legal o jurisprudencial que valorice el concubinato como forma de constituir una familia, para evitar que los jueces desprotejan el derecho sucesorio de los concubinos. Ante esta situación, en este estudio se propone un criterio basado en distintas fuentes nacionales y extranjeras que ofrece una correcta y justa valoración del concubinato como forma de familia, con similares derecho al matrimonio. Esto resulta beneficioso a todos los ciudadanos, puesto que protege sus derechos de una manera más justa.

Marco Teórico

2.1. El concubinato.

El concepto de unión de hecho o concubinato, se entiende que es aquella unión duradera y estable entre dos personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo.

La existencia del concubinato como una realidad social de unión entre un hombre y una mujer, ha existido y continúa existiendo en nuestra patria, paralelamente a la institución del matrimonio. Es muy cierto, que en un nivel inferior al de la unión legal, que es el matrimonio, existe la unión de hecho, que es el concubinato. La palabra concubinato, proviene de dos voces latinas: cum cubare, que significan comunidad de hecho, de lo que se infiere que la palabra concubinato significa etimológicamente comunidad de hecho o mejor dicho sugiere una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas fuera del matrimonio, como una expresión de la costumbre. En sentido común se considera como concubinato a toda clase de unión extramatrimonial. Constituye concubinato en esta acepción la unión de un casado con una soltera o viceversa (amancebamiento, amante, de personas impedidas para contraer matrimonio; uniones incestuosas, sacrílegas, de menores de edad, etc; uniones pasajeras u ocasionales, etc.). A este fenómeno social denominaciones como: Unión marital de hecho, Unión de hecho, Mancebía, Unión extramatrimonial, Concubinato notorio, Barraganía, Concubinato mora uxorius, etc. Se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato: una amplia, según la cual lo habrá allí donde un varón y una mujer hagan, sin ser casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por" concubinaria.

En el sentido amplio, el Concubinato es la unión de hombre y mujer que sin ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia o habitualidad. No precisa la concurrencia de otros elementos, tal es así que puede tener lugar entre personas libres o entre quienes están unidos a terceras personas por vínculos legales o tienen algún otro impedimento. Esta clase de concubinato es el que vulgarmente se llama "mancebía". El maestro CORNEJO CHÁVEZ, sostiene que sobre este hecho «… Lo habrá, allí donde un varón y una mujer, hagan sin ser casados, vida, de tales»[3].

b.- En el sentido restringido.- El concepto lo da el eminente jurista Emilio VALVERDE, cuando dice: «El concubinato puede conceptuarse como la convivencia habitual, es decir, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio»[4], de donde se infiere que no solamente la relación coital esporádica y el libre comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluido del concepto estricto del concubinato. Tanto el concepto amplio como el restringido excluyen del concubinato las uniones sexuales y coitales ocasionales o esporádicas, el libre comercio carnal y las relaciones homosexuales. Del mismo modo, no pueden ser consideradas dentro de este concepto, en su acepción restringida o estricta, las relaciones practicadas entre personas unidas por un vínculo legal a otras en cuyo caso se configuran situaciones que caen dentro del campo del Derecho Penal. Es muy evidente, que existe gran disparidad en torno a su concepto.

No hay un criterio que aúne a la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Así, para unos, la cohabitación es requisito indispensable; para otros, basta la comunidad de vida o la de hecho; algunos exigen la notoriedad prolongada en el tiempo durante un lapso mínimo y con cierta y determinada estabilidad. Para los demás, deben presentarse, para su existencia, unidos los conceptos de fama, trato y nombre, requisitos que, como se saben, constituyen la posesión notoria de un estado civil, como sostiene BETANCOURT JARAMILLO[5] Las divergencias muestran que se está ante una figura en evolución. Las circunstancias sociales de convivencia, la igualdad, del tratamiento jurídico que debe existir y un criterio de equidad fundamental, lo impulsan a su definitiva estructuración, con las lógicas consecuencias derivadas de su significación e importancia. Para finalizar, de acuerdo a mi concepto, el concubinato es la unión estable y permanente de un hombre con una mujer, con apariencia de un verdadero matrimonio, en el cual se presenta una comunidad de hecho y de vida común.

2.2. Elementos del concubinato. Los elementos constitutivos de las uniones maritales de hecho, se refieren al concubinato en su acepción estricta, o sea el concubinato perfecto o more uxorio que es el único que reúne las condiciones que justifican la intervención del Derecho Positivo en la regulación de sus efectos. Los elementos esenciales en la figura del concubinato son: a. Elemento de hecho.- Es el elemento central en el cual se crea y desenvuelve la figura del concubinato. Está representado por la unión de 1 carácter marital que se establece entre un hombre y una mujer al margen de la ley, esto es, de facto. Se entiende como carácter marital la imitación 1 que del matrimonio hacen los unidos al llevar la vida de casados sin serlo. La naturaleza marital de esta unión que así se establece, excluye otras clases de uniones que tienen fines distintos a la relación concubinaria, como sería por ejemplo la unión con fines de explotación de un negocio- o la del patrón con su sirvienta. Para que la unión de facto entre un hombre y una mujer constituya el elemento de hecho sobre el que ha de erigirse el concubinato es necesario que reúna ciertos requisitos que pueden ser los siguientes: – La vida en común bajo un mismo techo. – La posesión de estado de casados. – La publicidad o notoriedad. La vida en común bajo un mismo techo consiste en la participación por los concubinos de una misma vivienda, lo que implica no solamente comunidad de lecho, de techo, de mesa; es decir cohabitación, sino también una asociación Y conjunción de intereses y objetivos en la lucha por la existencia, factores éstos que van a crear la comunidad de vida que da a la relación concubinaria la apariencia de una unión marital que en no pocas veces es superada aparente y realmente. La posesión de estado de casados es la situación constante de relación conyugal aparente en que viven los concubinos frente a la opinión de los demás. Esta posesión de estado se configura objetivamente a través de la trilogía clásica de nombre, trato y fama de casados aceptada y compartida públicamente por los concubinos que terminan por ser considerados por los demás como consortes. La condición de publicidad y notoriedad significa que, además de la comunidad de la vida, las relaciones deben ser notorias y públicas. Una convivencia a hurtadillas, con el evidente propósito de ocultarla del conocimiento de ¡os demás, imposibilita la configuración de la unión marital de hecho; además, la publicidad asegura el control del deber reciproco de fidelidad, deber no presumido en la unión libre como en el matrimonio, aunque implícitamente contraído.

b. Elemento temporal.- Es el tiempo aplicado a la duración concubinaria Para que el simple hecho de vivir juntos un hombre y una mujer en comunidad de vida constituya un concubinato, es necesario que esa Comunidad de vida se prolongue en el tiempo con caracteres de duración, continuidad y permanencia, es decir, que no tenga una efímera existencia, de un simple capricho o una aventura pasajera amorosa destinada exclusivamente a la satisfacción coital; en consecuencia, este elemento hace de la mujer en el concubinato, no el objeto de una pasión momentánea, sino la compañera de toda la existencia. c. Elemento moral.- Hablar de elemento moral del concubinato, aparentemente entraña un contrasentido. En realidad ésta es una apreciación superficial, una creación de primera mano que se debe al prejuicio de que el concubinato y la moral son dos conceptos que siempre y necesariamente se excluyen; pero la verdad es que muchas veces uniones maritales de hecho son ejemplos cíe honestidad, de decoro, de decencia, es decir, de moralidad por su manera de vivir y por las costumbres y principios que practican. Así como el matrimonio no siempre es garantía infalible de moralidad, del mismo modo el concubinato por estar conformado por factores que poseen cierto contenido ético y que dan verdadera altura a la situación de hecho, y más bien de vida práctica respecto a la unión matrimonial y normal. El elemento moral está constituido:

– Por la fidelidad.

– La unilateralidad.

– La singularidad.

– El respeto mutuo entre los concubinos. La fidelidad significa la recíproca exclusividad carnal de los unidos. Esta condición moral del concubinato ha sido impuesto tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, principalmente a la mujer. Así, según SAVATIER, uno de sus principales expositores, la admite como obligación, asumida implícita e ilegalmente, pero públicamente por la concubina. Por otra parte según cita PINTO ROGERS[6]fue de M. Cassin la idea del respeto recíproco y del compromiso moral que se impone a la mujer de aceptar una modalidad de vida que guarde relación con esta obligación voluntaria que ha asumido. PLANIOL es partícipe de la idea anterior cuando declara que "las relaciones de los concubinarios deberán caracterizarse a menudo por una cierta conducta de la mujer que manifieste el afecto hacia a su amante, una especie de fidelidad"[7]. BONNECASE es opuesto de la doctrina porque no considera el elemento moral. Se expresa: "A nuestro ver hay concubinaje notorio en cuanto existe, conforme a la jurisprudencia de la Corte de Casación, continuidad de relaciones. No concebimos la necesidad de un elemento moral cualquiera; el concubinato específicamente es un hecho físico, en otras palabras una serie de relaciones físicas"[8]. Pues al mismo tiempo que la fidelidad en la mujer, es exigible la unilateralidad de situación en el hombre, esto es, que vivan en hogar monógamo con una sola mujer. La condición de singularidad es la exigencia de que la unión marital de hecho sea única, es un remedo de la forma monógama del matrimonio. No es posible reclamar la protección del Derecho cuando son varias las uniones formadas por un solo hombre o una sola mujer. Por ello, los concubinos deben vivir en condiciones de moralidad suficiente.

d. Elemento Legal.- Está representado por la capacidad legal que deben tener los concubinos para poder transformar en cualquier momento su unión de hecho en una unión matrimonial. Durante el concubinato, los unidos deberán mantenerse libres del vínculo matrimonial con persona distinta al concubino. De lo contrario se configuraría una situación ilícita, delictuosa, es decir el adulterio. Este es el elemento característico más importante del concubinato en su acepción estricta. La ausencia de este elemento no solamente descalifica legalmente la unión marital de hecho, sino también provoca el rechazo de la sociedad que no vería en dicha unión sino la manifestación de una inmoralidad patente.

2.3. Características del concubinato. Las características del concubinato son las siguientes:

a) Comunidad marital de hecho; es decir, la unión marital de un hombre y una mujer, con exclusión de cualquier tipo de relaciones anormales. Es muy importante lo que sostiene PERALTA ANDIA: "No basta que un hombre tenga reuniones más o menos frecuentes con una mujer, es necesario que vivan junios, que tengan una casa y que compartan las obligaciones de ese hogar"[9]. Según esta característica, el concubinato va más allá de la sola relación coital, pues supone el auxilio mutuo, encaminado a una realización tanto espiritual como material de sus componentes.

b) Permanente; esta nota supone una comunidad marital de hecho estable, con caracteres de permanencia que diferencian al concubinato de las relaciones coitales accidentales o de ensayo como el sirvinacuy. Al respecto SOMARRIVA dice: "…Sólo existiendo cierta estabilidad cabe hablar de concubinato"[10]. Esto nos lleva a que el concubinato supone cierta continuidad y permanencia en la relación sexual y coital, y vida en común, ya que sólo en este caso se puede hablar de una plena comunidad marital, así argumenta PERALTA ANDIA cuando nos dice: "… su perdurabilidad es lo que le otorga validez jurídica como hecho social"[11].

c) Notoria y pública; al respecto cabe decir que no basta una comunidad marital de hecho constante, es necesario además que tal comunidad sea notoria y pública. Es muy cierto, que la apariencia del matrimonio legal debe precidir la exterioridad del concubinato. La dignidad de esposa, la consideración que se le dispensa a la cónyuge auténtica, el sentido reverente del trato, corresponde a la concubina en el juego diario de la vida. En resumen, entre el concubinario y la concubina debe existir comunidad de hecho y domicilio e igualdad en el tratamiento, lo que convierte al concubinato en un cuasi matrimonio.

d) Monogámico.- Nos parece justo recalcar que se trata de una nota de fidelidad, tanto del hombre como de la mujer y no sólo de ella, como equivocadamente precisa EMILIO VALVERDE, al definir el concubinato como:

"…Convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de la honestidad o fidelidad de la mujer"[12]. También, señala que el concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin estar casados. Tendrá el carácter de institución jurídica y darán origen a obligaciones naturales, siempre que reúna la condición que la mujer sea honesta. Es muy aceptado que, el concubinato es la vida sexual organizada de una pareja que ha hecho de la fidelidad la norma de su vida, lo que caracteriza esta unión de personas aptas para el matrimonio. PERALTA ANDIA[13]señala que «el concubinato se entiende como la unión de un hombre y una mujer que cohabitan con fines idénticos a los del matrimonio y sin que tengan impedimentos que les hiciera imposible contraer matrimonio entre sí". Según la Enciclopedia Jurídica Omeba: "el concubinato requiere para configurarse, La habilidad para contraer matrimonio, sin incurrir en violación de la ley" e incluso: "… que implícitamente dicho… deben mediar la actitud sexual necesaria y la libertad o la ausencia de cualquier impedimento que comprometiese la viabilidad del matrimonio". Es muy claro, que el concubinato se caracteriza por una comunidad marital de hecho, continua y permanente, notoria y pública, monogámica, entre personas aptas para contraer matrimonio entre sí.

2.4. Formas del concubinato. Somarriva distingue entre concubinato directo y concubinato indirecto o imperfecto: "Concubinato directo es la unión liza y llana de una mujer y un hombre, que tienen relaciones sexuales, llevan una vida en común. Es indirecto cuando deriva de un matrimonio que no ha sido reconocido por la ley"[14]. Esta clasificación tuvo en nuestro país a partir del 4 de octubre de 1930, fecha en que comenzó a regirla ley que establece la obIigatoriedad del matrimonio civil, con lo cual se incrementó el número de relaciones concubinarias al no reconocérsele derechos civiles al matrimonio religioso.

Las formas que abarca el concubinato, para su clasificación, están dadas por los diversos elementos que según la doctrina y lo que dicen los autores son necesarios para su conformación y según su origen o intención inicial.[15] Se distinguen dos clasificaciones: En atención al número y calidad de los elementos que concurren a la formación de la unión, ésta puede devenir, como lo sostiene el jurista PINTO ROGERS, en:

A.- Concubinato perfecto, que se refiere a la unión de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales guardándose fidelidad y compartiendo una vida en común, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebración del matrimonio. Sus elementos son: la unión entre un hombre y una mujer; la comunidad de lecho; la comunidad de vida bajo el mismo techo; una cierta obligación de fidelidad, a lo menos de la mujer; la notoriedad de la comunidad de vida y la ausencia de las formalidades prescritas para el matrimonio. B.- Concubinato notorio, que es la unión de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales guardándose fidelidad y comparten notoriamente una comunidad de vida, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebración del matrimonio.

Los elementos de esta forma de concubinato son casi los mismos que las del concubinato perfecto. La diferencia muy sutil radica en un elemento que es la comunidad de la habitación. Este elemento, dice Pinto Rogers, tiene importancia cuando se consideran las relaciones de los concubinos con terceros, en los casos de nacimiento de obligaciones contraídas por la concubina o cuando se demanda la indemnización de perjuicios, por la muerte de uno de los concubinos imputable a un tercero.

C.- Concubinato imperfecto o simple concubinato, ésta es la unión más o menos estable de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin someterse a las formalidades del concubinato perfecto; y es precisamente esta la concepción etimológica del concubinato o unión libre cum cubínare. No es, pues, indispensable la comunidad de habitación o de vida. No se precisa la notoriedad, ni la fidelidad que se deben guardar entre sí los amancebados, ni la posibilidad de poderse casarse entre si. En suma, no es indispensable esa estabilidad prolongada en el tiempo que contribuye o hace nacer ese ánimo de asociación o de trabajo común. Es más bien esa comunidad afectiva que mira única y exclusivamente a la mutua satisfacción del apetito sexual. D.- Relaciones sexuales de carácter ocasional o transitorio, aquí propiamente no existe el concubinato. La satisfacción de los apetitos muchas veces se busca en cualquier mujer o en forma periódica t ocasional. En ellas no se ve ningún afán de asociación ni de vínculo permanente. Su sanción se adscribe en toda su extensión a la moral. Allí el Derecho nada tiene que hacer. Sólo la policía y la higiene deben mantener un estrecho control. Pero quizás en forma indirecta, pueden tocar con el Derecho, como en el caso de adulterio para el cónyuge culpable, ya que puede convertirse en una causal de divorcio y separación de bienes.[16]

2.5. Concepto de familia. La familia es una agrupación humana básica e institución social permanente y natural, conformada por un conjunto de personas, unidas íntimamente por vínculos de sangre o "por vínculos jurídicos, provenientes de relaciones intersexuales, de filiación, y que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo domicilio. Para CASTÁN y TOBEÑAS, se denomina familia en sentido amplio "al conjunto de personas unidas por matrimonio o por el vínculo de parentesco natural o de adopción; se extiende a tres tipos de relaciones conyugales, paterno filiales y parentales»[17]. Para CARBONIER, "sociológicamente la familia es una agrupación elemental compuesta por individuos conectados en virtud de una realidad biológica de la que forman parte la unión sexual, el hecho de la procreación y la descendencia de un progenitor"[18]. Desde la óptica jurídica, la idea de la familia puede ser conceptualizada en diferentes sentidos, cada uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del Derecho: en sentido amplio, la familia es el conjunto de personas unidas por vínculos de matrimonio, el parentesco o la afinidad.

En sentido restringido, la familia puede ser comprendida como el conjunto de las personas que se hallan unidas por el matrimonio, la filiación o la adopción, o como al conjunto de personas que viven bajo el mismo techo, bajo la dirección y los recursos de un jefe de la casa. Nuestro ordenamiento jurídico considera el vocablo en su sentido restringido, por que en nuestro ordenamiento jurídico la familia es un conjunto de personas unidas con los vínculos parentales de consanguinidad o afinidad, así nos precisa el artículo 402 inciso 2do. del Código Civil, cuando nos dice: "La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada; cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia".

2.6. Características de la familia.

La familia tiene las siguientes características:

• a. Es una institución que se basa en la naturaleza y que tiene la consistencia que le da el vínculo consanguíneo. Forma una entidad idiomática, cuyas líneas y directrices fundamentales no son materia de alteración alguna por parte de la voluntad de los individuos.

• b. Está asentada en el matrimonio primordialmente, de acuerdo a nuestras leyes civiles. Esto no quiere decir que se desconozca los lazos de sangre derivadas de la filiación extramatrimonial, o que se ignore la unidad de la pareja concubina. El matrimonio le da mayor fuerza y consistencia a la familia, de acuerdo a nuestras convicciones basadas en la religión cristiana.

• c. La familia enlaza en una unidad total a los cónyuges o concubinos con sus descendientes. El marido y la mujer, padres e hijos conforman el elemento principal de la familia. Los demás parientes, por afinidad o por consanguinidad, forman parte de la familia en sentido amplio, pero no constituyen la familia propiamente dicha.

• d. La familia conforma los lazos de autoridad matizados por el amor, comprensión y respeto. La pareja se debe amor y respeto entre sí, al igual que entre los padres y los hijos.

• e. Otra característica de la familia es la conservación, propagación y desarrollo de la especie humana en todos los aspectos de la vida. En la familia se ama y respeta a la pareja, se procrea y educa a los hijos, se cultiva la disciplina y los buenos hábitos y costumbres, así como los valores positivos en busca del desarrollo humano tanto físico, psicológico, espiritual y económico.

• f. Las relaciones entre los individuos que componen la familia producen derechos y obligaciones, que si están fundadas en preceptos la mayoría de ellos éticos, tienen que ser observados por medio de la coacción, para que el grupo pueda desarrollarse normalmente; de aquí que, por estos caracteres, estas relaciones sean jurídicas y su estudio comprende el Derecho de Familia.

2.7. Naturaleza jurídica de la familia.

Respecto a la naturaleza jurídica de la familia, los tratadistas Savatier, Mazeaud, Jorge N. Williams y otros, sostienen que la familia es una persona jurídica. Según esta posición, la personalidad jurídica de la familia estaría dada por la existencia de derechos no patrimoniales como el nombre patronímico, los derechos de potestad, de ejercer la defensa jurídica de la familia, etc., y también patrimoniales, como la propiedad del bien familiar, la legítima, etc.

Sobre esta teoría cabe señalar que, para que pueda ser la familia una persona jurídica debe tener capacidad para adquirir derechos y ser sujeto de obligaciones, lo cual no se da en este caso. Los supuestos derechos patrimoniales y no patrimoniales únicamente son derechos subjetivos de las personas que integran el núcleo familiar. La familia no es el titular de los derechos que integran el núcleo familiar.

Sobre la naturaleza jurídica de la familia continuamente se afirma que es un organismo jurídico, lo que es sostenida especialmente por La cruz y Antonio Cicu[19]Según esta doctrina la familia sería el conjunto de personas agrupadas de manera natural y necesaria, y por tal razón acompaña al Estado, aunque es anterior y superior a él. Así se trataría de un organismo jurídico en el cual no existen derechos individuales, sino vínculos recíprocos de interdependencia entre las personas y subordinación de éstas a una finalidad superior con asignación de funciones ejercidas por aquellos miembros facultados por la ley para realizarlos. Esta función es rechazada por la comparación que se le hace a la familia con el Estado, lo cual produce la abstracción de la primera, donde los padres se deshumanizan, lo que desdice de la esencia misma del núcleo familiar.

También, tenemos la tesis que considera a la familia como una institución. Ésta fue sostenida por Maurice Hauriou, George Renard, García Olano, entre otros. Según esta posición, la familia es considerada como un sistema de normas cuya finalidad es preservar la existencia y desarrollo de la comunidad de personas relacionadas por el matrimonio y la filiación.

Por otro lado, desde un enfoque sociológico se determina que la familia constituye un establecimiento social que a través de las vinculaciones fijadas por cohesiones de carácter intersexual, procreación y parentesco forman una sociedad básica de la sociedad. Para esta concepción sostenida por BOSSERT A., GUSTAVO Y ZANNONI, la función del Derecho se refiere solamente a avalar apropiadas habilidades de control social de la institución familiar, imponiendo a sus miembros cónyuges, hijos y parientes deberes y derechos que la estructura requiere para el oportuno cauce de los modelos socialmente institucionalizados.

Esto no significa que el derecho deba regular la totalidad de los aspectos de la institución familiar, pues suele haber comportamientos basados en las costumbres, tradiciones, que la ley no recoge y otros que deliberadamente quedan librados a la espontaneidad o a la conciencia y que obedecen a concepciones éticas o morales, e incluso religiosas, de los miembros de la familia.[20] Es aceptable, el enfoque de la familia como una institución jurídico-social porque trata de las relaciones familiares como son actos jurídicos familiares: matrimonio, reconocimiento de hijos, adopción, etc. y luego en razón de que no puede dejar de reconocerse como institución social es decir como célula social básica e incontenible de la sociedad.[21] 2.8. Importancia de la familia.

La familia posee vínculos vitales y orgánicos con la sociedad, porque constituye su fundamento y alimento continuo mediante su función de servicio a la vida. En efecto, de la familia nacen los ciudadanos, quienes encuentran en ella la primera escuela de esas virtudes sociales que cultiva y que son el alma de la vida y del desarrollo de la sociedad misma.

La familia ejerce decidida influencia sobre la vida entera de la sociedad, porque hoy, como en toda época, sus cambios trascienden en la vida entera de la sociedad, y sus cambios repercuten en el desarrollo de ésta por ser célula natural. Inversamente, toda innovación en la estructura social repercute sobre la familia.

El sentido de responsabilidad entre los esposos y de éstos para con sus hijos, constituye un deber sagrado al interior de la familia. Por ello, una de las funciones gravitantes para su universalidad y trascendencia social es el papel educativo que cumple la familia con respecto a sus miembros, ya sea en su calidad de esposos, niños, adolescentes y también en beneficio de otros protagonistas integrados en la familia.

Desde el punto de vista moral, es importante la familia porque al inculcarles los padres a los hijos principios morales de contenido espiritual y ético, fomentará la cultura cívica de los ciudadanos.

Dentro de la familia se moldea el carácter de las personas, donde se civilizan, se afirman y consolidan las normas éticas. El rol educativo de los padres y de los otros adultos de la familia, con respecto a las personas bajo su responsabilidad, es gravitante y decisivo para su formación en la vida y en la sociedad.