Derecho Penal del Trabajo (página 2)

SEGUNDO En primer lugar, resulta para todos comprensible que cuestiones como la estabilidad y la seguridad en el empleo, la salud y la integridad física de los trabajadores y, en definitiva, los derechos que las leyes les reconocen, son intereses de suma trascendencia en un Estado que se califica así mismo, entre otras cosas, como social (art. 1.1 CE [RCL 1978, 2836; ApNDL 2875]), que reconoce con carácter básico el derecho de todos los ciudadanos al trabajo (art. 35.1 CE) y que propugna como principios rectores de su política social y económica tanto la protección de las condiciones de trabajo como el mantenimiento de un sistema público de seguridad social que garantice al ciudadano la asistencia y las prestaciones en situaciones de necesidad y, especialmente en caso de desempleo (arts 40.2 y 41 CE).

En sintonía con dicha relevancia que el ordenamiento Constitucional otorga a los derechos de los trabajadores, castiga el artículo 311 del Código Penal -primero que dedica a los delitos sociolaborales- la conducta consistente en imponer -o en mantener en caso de sucesión de empresas– condiciones laborales o de Seguridad Social que «perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual». Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 (RJ 2000, 6081) señala que «el abordaje del artículo 499 bis del anterior Código Penal, equivalente al actual artículo 311 del vigente Código, debe efectuarse desde una perspectiva Constitucional en la medida que el llamado derecho penal laboral, de que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores».

TERCERO Concretando los aspectos de mayor relieve en la regulación u ordenación del delito examinado, se pueden cifrar en los siguientes:

A) La acción típica consiste en imponer ilegalmente condiciones laborales y de Seguridad Social mediante engaño o abuso de situación de necesidad:

a) Estas condiciones «laborales» y de «Seguridad Social» deberán derivar de disposiciones legales (entendiendo por tales cualquier tipo de norma, general o sectorial, que origine derechos mínimos irrenunciables), convenios colectivos o contrato de trabajo.

b) En cuanto a la valoración de la expresión «imponer», el análisis doctrinal más lucido sobre las implicaciones de la misma prescinde de los concretos procedimientos utilizados para obligar a aceptar las condiciones ilegales y refiere la expresión al resultado mismo, sin extenderse a los modos o características de la acción, existiendo imposición cuantas veces se suprima la dosis de libertad jurídica y psicológica que materialmente fuera indispensable para que el eventualmente perjudicado reaccione en defensa de los derechos que le van a ser arrebatados o disminuidos, determinando en contra de su voluntad la aceptación -aunque sólo sea externa- de unas condiciones de trabajo o de Seguridad Social lesivas para sus derechos.

c) La imposición de condiciones ilegales habrá de llevarse a cabo mediando engaño o abuso de situación de necesidad.

Por engaño debe entenderse todo ardid o maquinación fraudulenta por parte del empresario destinada a originar el error en el trabajador respecto de las condiciones o derechos que el ordenamiento laboral y de la Seguridad Social le reconocen. (Destacando en este punto, que basta con la activación consciente de la ilegalidad de las condiciones laborales perjudiciales que se imponen al trabajador. Se trata, lisa y llanamente, de la actuación dolosa dirigida a la imposición de esas condiciones, pues exigir un dolo específico y reduplicado lleva a soluciones no admisibles, habida cuenta que el consentimiento del trabajador, viciado o no, es irrelevante cuando de renunciar a derechos irrenunciables se trata).

Por su parte, el abuso de situación de necesidad entraña una actitud coactiva por parte del empresario, quien aprovechando en su propio beneficio dicha situación, impone condiciones ilegales en contra de la voluntad del trabajador. Debe entenderse que, en principio, dicho abuso de situación de necesidad podrá existir siempre que nos encontremos ante una situación de paro generalizado.

(En tal sentido, y en cuanto a la concurrencia de abuso de situación de necesidad, hay que recordar que la doctrina viene afirmándola como fruto inevitable de la estructura del mercado de trabajo, argumentando que es innecesario exigir un comportamiento malicioso porque el mercado de trabajo ya genera un desequilibrio objetivo entre asalariado y empleador, del que éste se prevale cuando desea imponer condiciones ilegales, porque nadie pacta por debajo de los mínimos irrenunciables si no se está constreñido a hacerlo).

B) Por tratarse de un delito de resultado cortado, no es necesario que el perjuicio material o efectivo se produzca, satisfaciéndose el tipo con una infracción del ordenamiento por la cual de creen las condiciones para que, de no mediar otra intervención jurídica de corrección, el perjuicio se produzca eficazmente. La consumación se produce así desde el mismo momento en que el trabajador comienza a verse vinculado por las condiciones ilegales, hasta el punto que la intervención correctiva del autor evitando el resultado perjudicial, si bien consigue que el delito no produzca todos sus efectos lesivos, no impide empero, su consumación, que es previa.

C) Se trata, en fin, de un delito de consumación instantánea, que se perfecciona con la mera imposición de las condiciones ilegales o desfavorables (sin necesidad, de que éstas, una vez impuestas, persistan a lo largo de todo el tracto contractual), y que tiene, además, efectos permanentes ya que los mismos perduran todo el tiempo que persista la relación laboral, con dichas condiciones (por lo que el plazo de prescripción del delito, que es tan sólo de tres años, no comenzará a contar mientras se mantengan las mismas).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO: Invoca el Ministerio Fiscal, como motivo de su recurso, que ha habido una vulneración del artículo 311-1° del Código Penal, por el que debía haber sido condenado el acusado Pedro Francisco , puesto que, frente a lo argumentado de contrario por el Juez a quo, ha habido un abuso de la situación de necesidad de Gerardo , que dada su edad, sus responsabilidades familiares, y carecer de trabajo, tuvo que aceptar el empleo de camionero de la Empresa ERALPA 2000, administrada por el acusado, comenzando la relación laboral el día 28 de julio de 1.998, sin ser dado de alta a los efectos de las prestaciones de la Seguridad Social hasta el día 5 de agosto de 1.998, un día después de que Gerardo sufriera un accidente laboral conduciendo el camión de la Empresa.

Frente a ello, hemos de incidir en que el tipo previsto en el artículo 311 del Código Penal exige que se impongan a los trabajadores condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contratos individuales, mediando engaño o abuso de situación de necesidad. De este modo, la imposición de condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan derechos ha de estar ligada a la existencia de un engaño en el trabajador o a un abuso de la situación de necesidad del mismo, y, si bien es cierto que este abuso puede ser acreditado por la prueba indiciaria existente, el hecho de haber estado el trabador anteriormente en el paro, tener obligaciones familiares, y determinada edad, no siempre implicará que son estas circunstancias las que llevan al trabajador a aceptar las condiciones de trabajo en las que está, máxime cuando, como en el caso que nos ocupa, el trabajador desconocía que, coincidiendo con el inicio de la prestación de servicios, no se le había dado de alta en la Seguridad Social.

Gerardo ha manifestado que, cuando aceptó el trabajo estaba en el paro, que tiene mujer y dos hijos, y que tenía 45 años de edad cuando fue contratado, pero también señala que confiaba en que se le hubiera dado de alta en la Seguridad Social, y que el empleo se lo ofreció el acusado, tras hablar con un amigo común a ambos. De este modo, si Gerardo confiaba en que estaba dado de alta en la Seguridad Social, y, por lo tanto, desconocía la omisión, ninguna imposición debió aceptar por la situación de necesidad en la que se encontrara, no constando que Gerardo hubiera hecho dejación de toda comprobación que pudiera haber realizado para que sus derechos fueran respetados por su situación de necesidad.

Tampoco podemos ignorar que el Derecho Penal está dirigido a castigar las conductas más graves, para las que otras formas de sanción no resulten eficaces y, aunque el empleo puede ser en muchas ocasiones un bien escaso, el no dar de alta, desde el primer momento, a un trabajador en paro, no siempre tiene que estar en relación directa con un abuso por parte del empresario de dicha circunstancia, sin que pueda dejar de tener efectos igualmente el principio de presunción de inocencia en un Estado de derecho, en el que además deben castigarse conductas que se manifiestan al exterior, quedando impunes los actos internos o meras representaciones mentales. Si analizamos algunas de las Sentencias del Tribunal Supremo, podemos comprobar que, aunque se acude a la prueba indiciaria para estimar la existencia de abuso de la situación de necesidad de los trabajadores, con relación al delito contra los derechos de los trabajadores, dicha prueba está fundada en datos realmente significativos, como el inicio de la actividad laboral de un joven de 18 años, sin experiencia, que contribuye a satisfacer las necesidades de su familia, con un pequeño sueldo, y al que no se le da de alta en la Seguridad Social (STS, de 19 de octubre de 2.000), la ausencia de patrimonio y actividad de la supuesta empresa empleadora, que, además, durante un tiempo prolongado, ni da de alta a los trabajadores ni les paga salario alguno (STS., de 5 de febrero de 1.999), la condición de un inmigrante que desea obtener un permiso de residencia, y es obligado a firmar un "contrato de esclavo", por el que realiza trabajo doméstico sin cobrar salario alguno a cambio de comida (STS., de 30 de junio de 2.000), y, en definitiva, circunstancias en las que el trabajador se ve compelido a aceptar unas condiciones en las que no se respetan los mínimos derechos laborales y de la Seguridad Social que se garantizan a los trabajadores.

Por todo lo expuesto, reproduciendo por lo demás cuanto se argumenta en la Sentencia apelada, estima esta Sala que no concurren los elementos del tipo contemplado en el artículo 311-1° del Código Penal, por lo que el acusado ha debido ser absuelto, sin que por ello se haya producido vulneración alguna del precepto invocado, debiendo ser desestimado el recurso de apelación que ha sido formulado, y confirmarse dicha Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO Ante la indicada pretensión de la parte apelante, hemos de señalar que, examinado lo actuado, resulta incuestionable el hecho de que quedó plenamente acreditada la realidad de que el trabajador fallecido, hijo y hermano de los querellantes, realizó actividades laborales en horas nocturnas, no obstante su minoría de edad, lo que, indiscutidamente, constituye una evidente infracción del art. 5 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social ( RCL 2000, 1804, 2136) , en relación con los art. 6.2 y 36 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , habiendo sido sancionada la empresa de la que es representante legal y administrador del acusado, imponiéndosele una sanción de 600.000 ptas., por dicha infracción, calificada como muy grave.

Igualmente, quedó acreditado el hecho de que el menor Antonio fue dado de alta como trabajador en la Seguridad Social con retraso, lo que determinó que, a su vez, fuere por ello sancionada la empresa de la que es representante legal el acusado, habiendo sido dado de alta el día 5 de marzo de 2001, y habiendo comenzado a prestar servicios el anterior día 3 de marzo de 2001.

Además de ello, la repetida empresa fue condenada por el Juzgado de lo social núm. 1 de Pamplona al pago de 2 millones de pesetas en concepto de mejora voluntaria de la acción protectora de la seguridad social fijada en el correspondiente convenio colectivo, al no asumir la aseguradora Mapfre, en virtud del seguro concertado al efecto, el abono de tal indemnización, al no alcanzar a la misma al siniestro de que se trata.

Acreditada, por tanto, la realidad de tales incumplimientos de la normativa laboral por parte de la empresa de la que es representante legal el acusado, incumplimientos determinantes de un evidente perjuicio, supresión o restricción de los derechos que correspondían al trabajador, habremos de determinar si la imposición de tales condiciones de trabajo a dicho trabajador fue realizada, como exige el art. 311º-1 del Código Penal, «mediante engaño o abuso de situación de necesidad», siendo estas las formas comisivas típicamente imprescindibles, que han de concurrir, para que pueda apreciarse la existencia del delito enjuiciado, previsto en dicho artículo.

TERCERO A tal efecto, y prescindiendo de la posible utilización de «engaño», lo que no fue siquiera imputado por la acusación particular, limitándose la misma en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio, a afirmar que existió abuso de «situación de necesidad», habremos de valorar lo actuado a fin de concluir si se dio o no dicho abuso de situación de necesidad.

Al respecto debemos partir de la consideración de que el abuso de situación de necesidad ha de ser entendido como una actuación de aprovechamiento por parte del empresario, en su propio beneficio, y en perjuicio del trabajador, imponiendo a éste en su actividad laboral unas condiciones contrarias a la normativa laboral, obligándole a aceptarlas para poder tener acceso al trabajo, como consecuencia de su situación de necesidad; situación de necesidad que cabe apreciar en aquellos casos en los que existe una «necesidad» más intensa de la ordinaria o genérica que mueve a cualquier persona a buscar un trabajo, no pudiéndose equiparar tal situación de necesidad con la propia de cualquier búsqueda de trabajo.

Y en el caso que nos ocupa, examinada la prueba practicada, no apreciamos que, al margen de la repetida realidad de las infracciones de la normativa laboral realizadas por el empresario, se hubiese hecho por éste un aprovechamiento de una especial posición de fuerza por su parte frente a una situación de necesidad por parte del trabajador que determinase a éste a aceptar unas condiciones laborales ilegales.

Así, no consta que el trabajador en relación con el cual se produjeron aquellos incumplimientos de la normativa laboral, se hubiese visto obligado a aceptar unas condiciones ilegales por padecer una situación de necesidad, no pudiendo equipararse con tal situación de necesidad el deseo de un joven estudiante de realizar una actividad laboral, fundamentalmente en fin de semana, con objeto de obtener algún dinero para satisfacer algún deseo y completar sus ingresos, no apreciando mayor necesidad en su situación que la genérica de cualquier persona que desea acceder a un puesto de trabajo, pudiendo, incluso, calificarse como inferior a la ordinaria del trabajador medio tal necesidad.

Debe tenerse en cuenta que la infracción de la normativa laboral ya se contempla en el ámbito administrativo o laboral, determinando la imposición de las correspondientes sanciones, habiendo sido ya objeto de sanciones, en relación con las infracciones que nos ocupan, la empresa de la que es representante legal el acusado.

Tales infracciones, en sí mismas, por sí solas, no resultan ser constitutivas de delito, habiendo sido previstas en el ordenamiento jurídico, como meras infracciones laborales o administrativas, determinantes de sanción en dichos ámbitos.

Debe insistirse en que, para que tales infracciones ostenten dicha relevancia penal, han de ir acompañadas de una actuación que, como hemos dicho, debe ser engañosa o ejecutada con abuso de una situación de necesidad.

Y, como decimos, en el caso enjuiciado, no apreciamos sino la realidad de las referidas infracciones laborales, las cuales tienen su adecuada respuesta en el ámbito laboral y administrativo, habiendo sido así prevista tal situación por el legislador, careciendo las mismas, por sí solas, de entidad penal, no alcanzándola sino en aquellos supuestos de concurrencia de engaño o abuso de necesidad por parte del empleador, careciendo en este caso de cualquier dato sobre el que poder sustentar la realidad de la concurrencia de tales modos de actuar, no habiéndose, siquiera, imputado el engaño, acerca del cual, en todo caso, no existe prueba alguna en su concurrencia, ni acreditado ninguna situación de necesidad en el trabajador mas allá de la que puede mover a cualquier trabajador a buscar un trabajo, a la que no es equiparable el concepto de situación de necesidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, que condena a D. Fernando como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311.1º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , se alzan el Sr. Jose María y el Ministerio Fiscal. Alega el primero predeterminación del fallo en los hechos probados, error en la valoración de la prueba, principio de intervención mínima del derecho penal e impugna también la responsabilidad civil. Por su parte el Ministerio Fiscal se muestra disconforme con los hechos declarados probados y con la aplicación del artículo 311. 1º del Código Penal, y aduce vulneración de la presunción de inocencia. Por ambos recurrentes se interesa la absolución. El querellante D. Jose María se opone a los recursos.

SEGUNDO La resolución recurrida incardina los hechos probados en el artículo 311. 1º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Ello hace preciso un análisis de los diferentes elementos del injusto de entre los cuales el primero ha de ser el tipo. Y es así pese a que la Sentencia del Juzgado de lo Penal es detallada y profunda; pero la conclusión a la que llega la Sala no es la misma.

La norma estudiada está incluida en el Título XV bajo el epígrafe «De los Delitos contra los derechos de los Trabajadores», que supone el reconocimiento de un interés susceptible de protección, la clase trabajadora en cuanto tal como sujeto de derechos, incluyendo en dicho título – arts. 311 a 318- el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo -art. 40.2 CE [ RCL 1978, 2836] )-, principio que, de acuerdo con el mandato del art. 53-3º debe inspirar la legislación positiva. En definitiva dicho título constituye el catálogo de acciones que integran lo que en sede doctrinal recibe el nombre de «Derecho Penal del Trabajo».

Como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 2000 ( RJ 2000, 6081) , el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Tal interrelación normativa -laboral y penal- conlleva la necesidad de determinar en qué casos debe acudirse al derecho Penal y qué conductas son merecedoras tan solo de una sanción laboral, partiendo claro está del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables de las normas laborales será legítimo el recurso al Derecho Penal. Nos hallamos ante una infracción de una norma del orden Social que se ha reconvertido en tipo Penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico protegido, empleando como medio de comisión para su imposición el engaño o el abuso. En este sentido se pronuncia la Sentencia de 29 de julio de 2002 ( RJ 2002, 8826) .

El artículo 311.1º del Código Penal define este delito como la conducta por la que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, se impongan a los trabajadores condiciones laborales o de seguridad social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. La gravedad del engaño o abuso como medio para la imposición de condiciones laborales son determinantes para establecer la frontera entre el ilícito social y el ilícito penal ya que mencionado precepto exige que las conductas tipificadas no sólo perjudiquen supriman o restrinjan los derecho que tengan reconocidos los trabajadores, sino que el abuso de situación de necesidad o el engaño hayan sido determinantes.

En definitiva, el tipo del injusto exige que haya habido una infracción laboral; pero que ésta se haya cometido mediante engaño o abusando de una situación de necesidad.

TERCERO Puestos en relación los hechos probados con el art. 311-1º y la doctrina antes citada, se llega a la conclusión de que no se ha probado la existencia de un hecho delictivo.

Se echa en falta el primer requisito: la supresión o restricción de algún derecho laboral del sujeto pasivo. Las sentencias del Juzgado de lo Social que se aportan con la demanda, y que son fundamento de la Sentencia recurrida, resuelven sobre el traslado de otros dos empleados cuya antigüedad en la empresa y situación familiar han sido determinantes para la estimación de su demanda y consecuente reposición. Así en relación en el fundamento de la sexto de la Sentencia 437 -demandada del Sr. Luis Francisco- dice que por su situación familiar y su antigüedad tendría preferencia sobre los demás trabajadores para mantenerse en la empresa; y en la núm. 436 -demanda Sr. Marcos- declara que al menos otro de los trabajadores se encuentra en la misma situación familiar y tiene menos antigüedad, por lo que no puede prosperar el traslado. De los tres trasladados en fechas similares, el que tiene menos antigüedad es el querellante, que como se ha dicho comenzó a trabajar en el año 1985, a diferencia de los anteriores que lo hicieron en el año 1976 y 1972 respectivamente. Con lo cual desconocemos cual hubiera sido el Fallo si D. Jose María hubiera presentado a su vez demanda en lugar desistir del contrato.

Así, este primer requisito del tipo -infracción del derecho laboral– no está suficientemente probado ya que no sólo carece de resolución judicial que lo declare sino que no aporta prueba alguna de que concurran motivos para considerar su ilicitud. Las conclusiones de la Sentencias de los otros trasladados, cuyo valor indiciario no se niega, no bastan para una condena en el ámbito penal en el que nos encontramos; las diferencias condicionantes sobre la situación familiar y antigüedad del querellante respecto a los otros no permiten su extrapolación.

CUARTO Tampoco encontramos engaño, tal y como declara la Sentencia recurrida acertadamente.

QUINTO En cuanto al requisito de abuso de situación de necesidad, debe decirse que no pueda trasladarse a este enjuiciamiento el concepto de abuso contenido en las Sentencias núm. 435 y 436 dictadas en el Juzgado de lo Social, cuyos testimonios se aportaron en el acto del juicio. Aunque el Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) no precisa en qué consiste este abuso, insistimos en que nos encontramos en un orden jurídico, el penal, que queda reservado para las conductas más graves; y con tal principio debe acometerse la definición que buscamos. No puede pues coincidir con la utilizada por otros órdenes como el laboral o como el civil, en los que suele utilizarse adjetivando un uso desmesurado o antisocial con fines torticeros de un derecho (art. 7.2 del Código Civil [ LEG 1889, 27] ).

El termino «abuso de situación de necesidad» se encuentra recogido también en el artículo 188 de dicho Código Penal relativo a la prostitución, donde con mayor nitidez es criterio seguido por las Audiencias que se precisa para su apreciación la concurrencia de cierto tipo de violencia psíquica mas que física o de una situación de superioridad y correlativa de necesidad de la víctima que anulen en ella todo viso de libertad.

El abuso se contempla también como agravante en el artículo 22 – 2º. Para su apreciación la jurisprudencia viene requiriendo que exista un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del sujeto pasivo respecto a la víctima, por cualquier circunstancia. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación pues ello nos conduciría a la alevosía de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que el sujeto activo del delito conozca tal situación de desequilibrio y la aproveche para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal.

Es consustancial a la relación laboral la desigualdad de fuerzas entre el empresario y el trabajador. Pero es ya tenida en cuenta en la naturaleza de las normas que lo regulan, que incluso se convierten en irrenunciables para el último y se enfocan de modo decidido a su defensa. Pese a ello muchos trabajadores no se atreven a utilizar tales remedios jurídicos por el natural temor a las represalias. Pero este natural miedo no es suficiente para criminalizar toda infracción laboral. Solamente cuando proviene de otras circunstancias y produce una notable disminución de las posibilidades de defensa, estaremos en presencia de una situación de necesidad. De la existencia de tales circunstancias extraordinarias, solamente existe noticia de que el querellante precisó -conforme declaración propia y de su esposa- tratamiento psiquiátrico posterior; pero ni está suficientemente probado, ni demostraría por sí solo -salvo dictamen pericial que no se ha prestado- que existía antes del traslado una situación de necesidad de la que la enfermedad posterior psiquiátrica sería indicio revelador.

Finalmente, tampoco queda probado que el acusado se aprovechara de la hipotética situación de necesidad, para lo cual precisaba haberla conocido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Partiendo de los hechos que declara probados la sentencia recurrida que, en lo esencial, vienen siendo asumidos por las partes en litigio, el objeto del presente recurso, como el que lo ha sido de toda la causa, es determinar si esos hechos que se declaran probados pueden ser presupuesto fáctico del delito por el que se condena en la sentencia recurrida, lo que nos debe llevar a analizar si concurren los requisitos típicos del mismo.

Vaya por delante la sensibilidad de este Tribunal al tratamiento de los problemas laborales y el mimo con que los mismos han de ser abordados, mirando a la parte más débil, que lo es el trabajador, pero, aún siendo esto así, no hay que olvidar que ahora nos estamos moviendo en el ámbito del Derecho Penal, en el que la figura del reo toma un relieve fundamental y en el que principios como el de intervención mínima, taxatividad, o de proscripción de interpretaciones extensivas, son rectores en este sector del ordenamiento.

Todo el discurso de la sentencia recurrida, tanto en lo fáctico, como en lo jurídico, se puede resumir diciendo que el hecho nuclear que da lugar a la condena de Daniel es que éste se negara a plasmar su firma, que mancomunadamente tenía que plasmar junto con Luis Pablo y Braulio, en los talones con que se pagaba las mensualidades a los trabajadores de la empresa en noviembre de 1999, lo que implicó que éstos no recibieran su salario puntualmente, o, dicho de otra manera, supone que con su comportamiento, lo más que se puede concluir es que incumplió la obligación de pagar el trabajo realizado por los trabajadores de su empresa.

A esto, que es, en definitiva, a lo que se reduce el comportamiento del acusado, la juez «a quo» consigue encontrar una serie de argumentos que, en su opinión, permiten derivar la conducta al tipo contemplado en el art. 311 núm. 1 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , lo cual, como planteamiento de arranque, nos resulta difícil asumirlo, porque, precisamente, esta misma conducta, en sí y por sí misma, constituye una infracción laboral grave del empresario (art. 96.1 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/95 de 24 de marzo [ RCL 1995, 997] , vigente en la fecha de los hechos que se enjuician, o art. 8.1 del Real Decreto Legislativo 5/00 de 4 de agosto [ RCL 2000, 1804 y 2136] , por el que se aprueba el texto refundido sobre infracciones y sanciones de orden social), con lo que, si a la misma se le dota también de relevancia penal y se decide sancionar en este ámbito, el Derecho penal pierde su carácter subsidiario, dejando de ser la «última ratio» que debe ser, o recurso final al que acudir, con la consiguiente quiebra del principio de intervención mínima.

Pero dicho lo anterior, sucede que, a criterio de este Tribunal, la conducta descrita en el relato histórico de la sentencia recurrida no cubre los elementos del tipo contemplado en el art. 311 núm. 1 del CP.

El tipo objetivo, como primer presupuesto, requiere la imposición (de ciertas condiciones laborales), y esto encierra la idea de «poner carga u obligación», a tenor de como define el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia el verbo imponer.

Pues bien, esa conducta que se reprocha al acusado que, insistimos, se concreta en no pagar los salarios debidos, realmente no está imponiendo ninguna carga u obligación a los trabajadores, sino que, simplemente, estaría incumpliendo con la parte del contrato que a él incumbe, que es pagar esos salarios; y esto que, como tal incumplimiento, es una conducta omisiva, no puede tornarse por activa diciendo que el acusado impedía que los trabajadores cobraran su salario para, de este modo, tratar de cubrir un elemento del tipo, porque, aunque así se pretenda, lo cierto es que entre acusado y trabajadores existía una relación laboral estable, a la que éstos accedieron sin tacha o imposición que se haya reprochado a nadie, y que sigue su curso con regularidad, hasta que se entra en una crisis, que es la que aboca al incumplimiento por una de las partes, el empresario, con las consecuencias propias de tal incumplimiento, pero sin que éste imponga ninguna condición o circunstancia añadida, de manera que, si se producen consecuencias, éstas son las propias del mismo incumplimiento.

No compartimos, pues, el argumento que se realiza en la sentencia, cuando se dice que el acusado no sólo no impuso no cobrar los salarios a los trabajadores, sino que les impuso no cobrarlos a fin de mes, pues lo más que consideramos es que incumplió con la obligación de pagar el salario y cuya consecuencia fue que no cobraran los trabajadores, no siendo esto una imposición, sino un simple efecto del incumplimiento, como efecto del incumplimiento de cualquier obligación de dar es que la parte frente a quien se incumple queda imposibilitada de recibir lo que le es debido.

Sobre este particular, cuando, en contestación al recurso que da la representación de Luis Pablo y Braulio, se refieren a la imposición de condiciones laborales (hoja 9), lo hacen diciendo que «D. Daniel, lisa y llanamente, dice que no va a firmar ningún documento de la empresa, es decir, que no va a pagar el salario a los trabajadores. Los trabajadores no pueden actuar o reaccionar de otra manera, tienen que aceptarlo necesariamente. Si esto no es imponer una condición laboral que SUPRIME derechos esenciales reconocidos por Ley y contrato, máxime cuando depende únicamente de su firma, no sabemos en qué supuesto se dará la imposición de condiciones ilegales». En semejante sentido, en la contestación al recurso que da la acusación ejercida por alguno de los trabajadores de Play Bol SA, se viene a decir que «existió, por tanto, imposición de condiciones laborales que perjudicaron a los trabajadores, pues suprimieron el derecho básico a una retribución por el trabajo realizado».

Ciertamente, como alegan los apelados, el derecho a la percepción del salario es un derecho básico, que no fue cobrado puntualmente por los trabajadores; sin embargo, hemos de insistir en que el impago de los mismos sólo es la consecuencia o el efecto natural del incumplimiento de su obligación por el empresario y no otra cosa podemos concluir, ni siquiera a la vista de las alegaciones realizadas por los apelados, quienes se detienen en el perjuicio que supone para los trabajadores no haber cobrado, pero sin indicar la conexión causal de ese perjuicio con alguna circunstancia, carga, obligación o condición impuesta por el empresario a los propios trabajadores, que tampoco la encuentra esta Sala, porque el concepto de condición se proyecta siempre al futuro, mientras que, en el caso que nos ocupa, el impago del salario guarda relación con el pasado, en la medida que no se abona un trabajo ya realizado. No se nos dice pues, qué carga u obligación es la que se impone y, como consecuencia de su imposición, se produce el perjuicio que se concreta en no cobrar a fin de mes, lo que, desde luego, no acontece ahora, en que, por la dinámica de los hechos, resulta incompatible que se produjera, habida cuenta de que, como repetimos, el salario que no se pagó fue por un trabajo ya realizado, en un momento en que se desarrolló sin incidencia o presión de ningún tipo para el trabajador. Dicho de otra manera, el impago del salario no queda supeditado a ninguna condición, sino que, cerrado y cumpliéndose el contrato laboral en condiciones de regularidad, llegado un momento el empleador deja de abonarlo y esto, que podrá ser todo lo reprobable que se quiera en otros ámbitos, no es suficiente para acudir al delito que contempla el art. 311 núm. 1 del CP

Se podría contraargumentar a lo que se ha dicho, alegando que el impago del salario sí se supedita a una condición y que ésta consistiría en que sólo si se resolvían los problemas entre los socios en la sociedad el acusado firmaba los talones, pero esto, que no negamos que pudiera ser así, es insuficiente para llenar el tipo que, en tanto en cuanto exige que de la condición sea impuesta a los trabajadores, requiere que la exigencia o carga indebida lo sea para los propios trabajadores y no a terceros, o tomando palabras que se pueden leer en el escrito de recurso: «el Sr. Daniel no amenaza ni coacciona a ninguno de ellos (los trabajadores) con la advertencia de que pueda peligrar su puesto de trabajo si no accede a sus pretensiones ni busca tampoco, de hecho, retroceso alguno en sus derechos. La razón de la disputa y la causa en definitiva de la negativa de mi mandante a firmar resulta así ajena a la relación laboral».

En consecuencia, no podemos hablar de la imposición a los propios trabajadores, dentro de su propia relación laboral, de una condición causal de la supresión o restricción de su derecho a percibir el salario, que es lo que exige el tipo, de ahí que, como decíamos antes, por este camino no se cubren los elementos que lo integran.

Y si lo que se pretende es, según se desprende de las posiciones de las partes acusadoras, que la imposición de la condición laboral consiste en la supresión del derecho esencial a percibir el sueldo, tampoco podemos aceptar este argumento de cara a subsumir la conducta en el tipo, porque con él se está confundiendo lo que, realmente, sería la condición, esto es, la carga o la circunstancia impuesta al trabajador a la que viniera supeditado el pago del salario, con la consecuencia de esa carga, que sería dejar de percibir la remuneración por el trabajo, que es cuestión distinta.

Dicho lo anterior, no es necesario entrar en otras argumentaciones sobre si hay un real un perjuicio, restricción o supresión de los derechos de los trabajadores, cuando les queda abierta la vía laboral para reclamar los salarios que no les abona la empresa, pues lo dicho hasta el momento hace innecesario entrar en consideraciones sobre este particular.

Contratación de trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo (art. 312.2 in fine)

SAP Girona 26-09-00 (Arp. 20002279, Pte. Lacaba Sánchez): Principios limitadores del ius puniendi e intervención penal en el ámbito del Derecho laboral. Conducta típica y principio de legalidad. Interpretación restrictiva sobre el alcance del tipo recogido en el art. 312.2 in fine.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO. Al venir sustentado el motivo de discrepancia con la sentencia, en inaplicación de precepto penal sustantivo, beberán de ser examinados los requisitos objetivos y subjetivos del art. 312.2 del vigente CP, ello máxime, cuando la sentencia de la instancia carece de dichas consideraciones, al haber resuelto en base a la SAP de Segovia de 30-12-1999 (ARP 1999, 4100) y concluyendo en la atipicidad de los hechos probados, sin mayores consideraciones.

Debemos de comenzar considerando que en el delito laboral estudiado el legislador ha incumplido el mandato de suficiente determinación del comportamiento punible, que surge del principio de legalidad penal, lo que permitiría incluso, cuestionar la constitucionalidad del propio precepto, cuestión no solicitada por ninguna de las partes presentes en el proceso. Es más, la reciente reforma operada por LO 3/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 71) deja incólume el párrafo 2º del art. 312 objeto de estudio, limitándose a aumentar la pena de su párrafo primero.

El art. 312, incorpora en su párrafo segundo dos conductas: a) reclutar o determinar a otras personas a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas y b) emplear a súbditos extranjeros «sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual».

Una primera crítica que ha efectuado la Doctrina (B.-T.) y que es perfectamente asumible, va referida al término «súbditos», en un Título en el que los sujetos pasivos son los «trabajadores». Esta redacción es confundible con la contenida en el art. 311.1, precepto aplicable en el caso de imposición de condiciones ilegales a los extranjeros que sí tienen permiso de trabajo. Es posible que el legislador, al utilizar dicha denominación, hubiese querido eludir la polémica en torno a si los extranjeros sin permiso de trabajo puedan ser considerados trabajadores; dicho de otra manera, si los llamados «trabajadores ilegales» tienen o no derecho a incorporarse al mercado de trabajo.

Esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS-2ª del 30 de junio de 2000 (RJ 2000, 6081) al decir: «Este razonamiento es claramente incompatible con la afirmación que como pórtico inicia la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) en su art. 1, cuando califica al Estado de social, y es que el abordaje del art. 499 bis del anterior CP (RCL 1973, 2255 y NDL 5670), equivalente al actual art. 311 del vigente CP, debe efectuarse desde una perspectiva constitucional, en la medida que el llamado Derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Ciertamente el inmigrante ilegal, que carece de permiso de trabajo y residencia en España, no está incluido en el art. 35 de la Constitución, que reconoce a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, pero tal derecho se ejercita frente a los poderes públicos, y sólo frente a ellos, no pudiendo constituir tal condición una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales emigrantes conscientes de su situación ilegal».

En esta misma resolución, el Alto Tribunal, amplía el abanico de posibles sujetos pasivos de este delito laboral, haciendo una interpretación que ya hiciera esta misma Sala en su S. núm. 407/1998, de 15 de octubre (ARP 1998, 3671) (asunto «Capmany») y que nos recuerda el Ministerio Fiscal en su pormenorizado recurso, al seguir diciendo: «El punto esencial de la disidencia se encuentra en lo que sin duda es el que vertebra toda la argumentación de la Sentencia recurrida: la afirmación de que los inmigrantes ilegales no tienen derecho al trabajo, y por tanto, no pueden ser víctimas de maquinaciones o procedimientos que le perjudiquen en sus derechos laborales porque ya están excluidos de ellos por su condición de ilegal. Así expresado, el argumento constituye toda una invitación a los empleadores a la contratación de emigrantes ilegales en cualesquiera condiciones porque no están sujetos a ninguna normativa. La tesis de la Sentencia que estima sólo sujeto pasivo del delito del art. 499 bis.1 (CP 1973) al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social, porque como ya se ha dicho, el empleador podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que como la dignidad (art. 10 Constitución) no conoce fronteras».

CUARTO Dicho lo anterior y acogiendo este Tribunal el criterio de la meritada Sentencia del TS que reconoce el derecho al trabajo del inmigrante legal o ilegal, en trance de aplicación de la norma o incriminación secundaria, no puede olvidarse que en derecho administrativo sancionador, se califica como infracción muy grave la conducta de los empresarios «que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo o su renovación» (art. 35 Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social [RCL 1988, 879 y LCAT 1988, 109], modificada por Ley de 19 de mayo de 1994 [RCL 1994, 1422 y 1651]).

El salto al Derecho Penal exige de un «plus», pues de lo contrario hubiese bastado con que el legislador del CP de 1995 hubiese contemplado exclusivamente la contratación de súbditos extranjeros sin permiso de trabajo. No fue ésta la intención legislativa y de ahí que el precepto penal exija un elemento normativo al decir «en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual». Ello incluye al tipo dentro de los delitos especiales impropios, en tanto en cuanto, el empleador, o los que obren por su cuenta, realicen la conducta descrita. A su vez, la referencia a la ley, convenio colectivo y contrato individual, nos remite a las fuentes de la relación laboral en virtud de lo dispuesto en el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997); lo que a su vez supone una norma penal en blanco que obliga la remisión a la legislación laboral y convenios colectivos, siendo más criticable la inclusión de los contratos individuales puesto que, con ello, se sujeta la aplicación del tipo penal a los avatares que el principio de libertad de contratación imponga en cada caso concreto, lo cual atenta frontalmente contra la «ultima ratio» del Derecho Penal y el principio de taxatividad de los tipos penales, incluido en el genérico principio de legalidad penal. De ahí que algún sector doctrinal haya cuestionado la constitucionalidad de dicha inclusión.

De lo expuesto se colige que, para la correcta aplicación del tipo estudiado, se habrá de acreditar cuáles eran las condiciones mínimas que la ley laboral, el convenio o el contrato individual, exigían en cada caso concreto y esto es lo que se echa de menos en el supuesto ahora estudiado y de ahí que, en este concreto extremo, debamos de converger con lo resuelto en la instancia y no podamos acoger la tesis que propugna el Ministerio Fiscal, el cual entiende que la no posibilidad de inclusión en el sistema de la Seguridad Social, de una asistencia técnico-sanitaria y de la posibilidad de sindicación, ya es suficiente para las exigencias del tipo. Es precisamente la condición de «ilegal» y no el hecho de la contratación, lo que dificulta el disfrute de todos y cada uno de los derechos a que se refiere el recurso y por ello, el ordenamiento administrativo laboral ya se ocupa de estas situaciones. Para aplicar el derecho sustantivo sancionador se exige, que «además» de la contratación del trabajador ilegal se le perjudique en sus derechos laborales mínimos, elemento normativo que acoge el dolo del autor, en la medida de que, sabedor de que el trabajador ilegal no puede reclamar ante los organismos administrativos competentes por su condición de tal, se aprovecha de dicha circunstancia para incumplir las mínimas condiciones y garantías laborales del sector productivo concreto, y ello como «questio facti» exige de la cumplida prueba que venga a desvirtuar la presunción de inocencia del sujeto activo.

En el caso, los trabajadores presentes en el juicio oral, que lo fueron Mohamed O. y Haddou L., indicaron que el acusado les pagó siempre lo que habían pactado y en el caso del primero de los citados, corrió con los gastos del accidente laboral que sufrió en el lugar de trabajo; asimismo, y respecto a estos dos concretos testigos, el acusado les realizó la oportuna propuesta de trabajo tendente a la obtención del permiso administrativo. Los otros dos testigos Bassou O. y Milou O. que no comparecieron, se limitaron a declarar en sede de instrucción «que les dio trabajo, que no les pidió nada para contratarles, que les paga regularmente; que no están de alta en la Seguridad Social pero que el empresario tiene un seguro; que han venido cobrando el salario regularmente» (folios 47 y 50).

Bien es verdad que cuando fueron detenidos por la Policía-Grupo Operativo de Extranjeros, todos los testigos manifestaron que el empresario les debía dinero, sin más especificaciones acerca de la cuantía, espacio de tiempo, concepto pactado, etc., extremos sobre los cuales tampoco fueron indagados en sede de instrucción, al prestar una exclusiva y lacónica declaración judicial. Llegado el momento de plenario el acusado declaró, al ser interrogado sobre ese extremo, que el retraso fue mínimo y debido a contingencias especiales como, inclemencias meteorológicas y retraso en el pago por parte de clientes, pero al final satisfizo todo el salario. Tal explicación parece lógica y razonable si atendemos a la actividad de tala forestal a la que se venía dedicando el acusado, quien por lo demás estaba dado de alta en la Seguridad Social con número de empresario.

QUINTO Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso por falta de tipicidad penal de la conducta. Sin embargo, en la medida en que el acusado, tanto en sede de instrucción como en el plenario, reconoció que sabía que los trabajadores no tenían permiso de trabajo e incluso que los que lo solicitaron les fue denegado, pudo incurrir en infracción muy grave al ir dicha conducta contra lo dispuesto en el art. 35 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social de 1988, por lo que deberá remitirse el oportuno testimonio de particulares a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Girona a los efectos oportunos, y todo ello con declaración de cosas de oficio causadas por el recurso.

SAP Navarra 4-06-02 (Jur. 2002201072, Pte. Zubiri Oteiza): interpretación extensiva de la conducta típica prevista en el art. 312.2 in fine: relevancia jurídico-penal de las conductas consistentes en no dar de alta en la Seguridad Social y no pactar las condiciones en contrato por escrito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO Por lo que se refiere al recurso formulado por la defensa del acusado, se alega como fundamento de la pretensión absolutoria deducida, que el art. 312-2 del Código Penal contempla como delito la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido el correspondiente permiso de trabajo pero, además, exige que la contratación se produzca en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual correspondientes, sin que en el presente caso haya quedado justificada una contratación en tales condiciones, afirmando que el acusado actuó en todo momento con absoluta buena fe, habiéndole manifestado los acusados que poseían la documentación necesaria para poder solicitar el correspondiente permiso de trabajo, sin que dicha documentación le fuere facilitada por los propios trabajadores, los cuales llegaron incluso a solicitar trabajo al acusado con posterioridad a la obra en relación con la cual se tramita el presente procedimiento.

Afirma la parte recurrente que, en su caso, los hechos enjuiciados pudieran ser objeto de la correspondiente sanción administrativa, pero nunca de sanción penal.

Ante la indicada pretensión de la parte recurrente hemos de señalar que, examinado lo actuado, se desprende de la prueba practicada, con contundencia, que los hechos que nos ocupan se produjeron en la forma en la que fueron declarados probados en la resolución recurrida, quedando plenamente acreditado que el acusado contrató a los súbditos ecuatorianos D. Alberto C., D. Oswaldo C. y D. Lorenzo R. para realizar las correspondientes obras de albañilería relativas al acondicionamiento de un local comercial, conociendo que los mismos carecían del correspondiente permiso de trabajo, procediendo a contratarlos, y éstos a realizar su labor como albañiles, sin concertar contrato escrito alguno; sin ser dados de alta en la seguridad social, siendo perfectamente conocedor de ello el recurrente, sin que el mismo diese paso alguno en orden a comunicar a las autoridades administrativas su intención de concertar los correspondientes contratos de trabajo escritos, sin obtener los correspondientes permisos de trabajo, dar de alta en la seguridad social a los trabajadores, y ni siquiera tratando de sustituir la evidente limitación de los derechos que como trabajadores debían ostentar los trabajadores contratados, posibilitándoles otras alternativas que pudiesen paliar aquellas limitaciones en relación con sus condiciones laborales o de seguridad social.

El hecho de que los referidos trabajadores carecían del correspondiente permiso de trabajo, no teniendo legalizada su situación, resulta ser indiscutible, y no puede ser acogida la tesis del acusado en el sentido de que eran los trabajadores quienes afirmaban tener la correspondiente documentación que posibilitaría la obtención del permiso de trabajo y que, sin embargo, no se la facilitaban, siendo razonable considerar, en las actuales circunstancias sociales existentes en relación con la inmigración, que el acusado debió necesariamente deducir, siquiera ante la falta de entrega inmediata de la correspondiente documentación, cual era la real situación en la que se hallaban los trabajadores contratados, omitiendo dar cualquier paso en orden a legalizar su situación laboral, concertando, no obstante ello, el correspondiente contrato verbal de trabajo.

La realidad de que los referidos trabajadores fueron sometidos a unas condiciones de trabajo que perjudicaban, suprimían o restringían sus derechos laborales, se desprende, con evidencia, del propio hecho de carecer de permiso de residencia y de trabajo los referidos señores, contratándolos en tales circunstancias, quedando perjudicados los derechos que como trabajadores les corresponden y así se hallan reconocidos por disposiciones legales, impidiéndose el alta en la seguridad social, determinando ello la imposibilidad del ejercicio regular de los derechos correspondientes a tal situación de alta en la seguridad social, e igualmente el correspondiente ordinario ejercicio de los derechos derivados de los convenios colectivos, en el caso que nos ocupa relativos a la construcción, viéndose así claramente afectados diversos derechos de los referidos trabajadores, entre otros los relativos a posibles futuros derechos pasivos, prestaciones por desempleo, e incluso, con un carácter más concreto e inmediato, a la propia reclamación de los salarios no percibidos que, en el caso que nos ocupa, aun en la tesis sostenida por la defensa, se concretarían en la realidad de que, finalizada la relación laboral, se adeudaban determinados salarios a los trabajadores, salarios éstos en relación con cuya reclamación, dadas las circunstancias de su contratación laboral, se encontraban restringidos o limitados los derechos de dichos trabajadores.

En definitiva, todo lo actuado pone de manifiesto, con rotundidad, la concurrencia de los elementos que integran el delito previsto y penado en el art. 312-2 del Código Penal por el que se condenó al acusado, haciendo nuestros los acertados razonamientos de la resolución recurrida, en relación con las características y naturaleza del referido delito, concluyendo que de la prueba practicada se desprende la concurrencia de los requisitos que integran el delito imputado, teniendo especialmente en cuenta al respecto, tanto la ausencia de todo documento que justifique el ajuste a la legalidad de la contratación laboral, como las contestes declaraciones de los tres trabajadores que ejercitan la acusación particular, directamente percibidas por el Juzgador de instancia y que llevaron a su convencimiento que los hechos se produjeron en la forma declarada probada en la sentencia de instancia, sin que apreciemos motivo alguno para apartarnos de tal valoración, fruto de la inmediación característica de la primera instancia.

Todo ello, como decimos, nos lleva a compartir el criterio de la resolución recurrida en cuanto se apreció la concurrencia de los requisitos que integren el citado delito, y se concluyó la autoría del acusado.

Procede, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación formulado por la defensa del acusado y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto se condenó al mismo como autor del citado delito.

SAP Cáceres 27-06-03 (Jur. 2003168155, Pte. Castañeda Bocanegra): concreción de las dos líneas jurisprudenciales existentes acerca del alcance del tipo contenido en el art. 312.2 in fine, adhiriéndose a la interpretación restrictiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La representación de Emilio y la de José Antonio, interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Cáceres de fecha 11 de abril de 2003, invocando como primer motivo de oposición falta del elemento clave de la tipicidad en la conducta llevada a cabo por sus respectivos patrocinados.

El desarrollo de este primer motivo de oposición nos lleva al examen del tipo penal previsto y penado en el art. 312 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). Este artículo viene comprendido en el Título XI del Código Penal, bajo el epígrafe "De los delitos contra los derechos de los trabajadores". El referido Título marca un cambio de rumbo en la política criminal de iniciar la protección del trabajador en cuanto tal, es decir, no sólo como persona común, sino en tanto pertenece al sector del mercado de trabajo, protección que aglutina tres especies de delito laboral (arts. 311, 312 y 313). El art. 312 que es el que nos interesa penaliza a quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieran reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

En la delimitación del tipo penal del art. 312, debemos de distinguir dos líneas jurisprudenciales diferentes. Por un lado la fijada por aquellas sentencias que entienden que para la apreciación de aquel precepto es suficiente la ocupación de trabajadores extranjeros carentes de permiso de trabajo, sin que se les respeten los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce con carácter general a todo trabajador. Esta línea jurisprudencial está en consonancia con los criterios recogidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 7468) que indicaba: "Es, pues, la seguridad y estabilidad en el trabajo el bien jurídico protegido que incuestionablemente se vulnera cuando el empresario somete a los trabajadores a su servicio a una ausencia casi total de derechos laborales y de la Seguridad Social, aprovechándose de su anómala situación laboral en España, creando una relación laboral clandestina.

Frente a aquella línea jurisprudencial, otras sentencias hacen una interpretación más restrictiva del art. 312, in fine, del Código Penal. Ello es así porque la propia condición de súbdito extranjero sin permiso de trabajo conlleva, al establecerlo así la propia normativa, la carencia o limitación de algunos derechos, y, por ello, no se pueden imputar al empresario cualquier restricción de los derechos de estos trabajadores, sino sólo los de aquéllos que dependen de su actuación. En consecuencia, para la aplicación del art. 312 del Código Penal no basta que los incumplimientos a los que se refiere afecten a cualquier derecho, sino que es necesario que alcancen a aquellos cuyo cumplimiento esté exclusivamente en manos del empresario. En otras palabras, según esta línea jurisprudencial, la mera contratación de trabajadores extranjeros en situación irregular lleva aparejada en sí misma una limitación de derechos laborales mínimos. Por ello el ilícito penal que describe el art. 312 del Código Penal exige un plus a fin de que el ilícito administrativo se pueda convertir en un ilícito penal, que estos trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo se empleen en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieran reconocidos. En definitiva, para que sea de aplicación el art. 312 del Código Penal, además de la contratación ilegal, se precisa que se perjudique a los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo en sus derechos laborales mínimos. Esto comporta la necesidad de acreditar cuáles serían las condiciones mínimas que la Ley laboral, el convenio o el contrato individual exigen en cada caso concreto. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 26 de septiembre de 2000 afirma que "no puede acogerse la tesis del Ministerio Fiscal, el cual entiende que la no posibilidad de inclusión en el sistema de la Seguridad Social, de una asistencia técnica sanitaria y de la posibilidad de sindicación, ya es suficiente para las exigencias del tipo. Es precisamente la condición de "ilegal" y no el hecho de la contratación lo que dificulta el disfrute de todos y cada uno de los derechos que se refiere el recurso y, por ello, el ordenamiento administrativo laboral ya se ocupa de estas situaciones"; y la de la Audiencia Provincial de Segovia de 30 de diciembre de 1999 señala que "si en su redacción habla de condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieren reconocidos […], al calificar los hechos enjuiciados como delictivos, partiendo de la afirmación de que dichos trabajadores en ningún caso puedan acogerse al sistema de protección de la Seguridad Social y que ello constituye siempre una imposición realizada en perjuicio de sus derechos, obviando la específica referencia a la exigencia de que se produzcan las condiciones objetivas de punibilidad previstas en el tipo delictivo mencionado, máxime cuando, por otra parte la Ley General de la Seguridad Social solamente prevé sanción administrativa respecto de los casos en que, no habiendo estado afiliados los trabajadores en la Seguridad Social, se encuentren en situación legal de poder serlo".

En ambos casos, aunque las contrataciones habían sido verbales y los trabajadores no habían sido dados de alta en la Seguridad Social, se considera penalmente irrelevantes la conducta de los empleadores, al haber sido -en el caso examinado por la Audiencia de Segovia- las condiciones de trabajo de los trabajadores extranjeros "idénticas" a la de los trabajadores españoles, tanto en el desempeño del trabajo como en su remuneración.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se hace preciso analizar si el trabajo para el que han sido contratados los denunciantes Juan Ignacio y Carmela se puede desarrollar en condiciones que pudieran perjudicar, suprimir o restringir los derechos que tuvieran reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. La sentencia de instancia únicamente fundamenta la tipicidad de la conducta de los inculpados en el hecho de que no dieron de alta en la Seguridad Social a los trabajadores extranjeros que habían contratado. Tenemos que indicar que no resulta legalmente posible el alta en la Seguridad Social de un trabajador sin permiso de trabajo, criterio éste compartido por el propio Tribunal Supremo (Sentencia de 14 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 8539]). Se llega así a la paradójica situación de que la sentencia de instancia fundamenta una condena en la falta de alta en la Seguridad Social que, en todo caso, pudiera representar una infracción administrativa muy grave (art. 35 de la Ley 8/88 de 7 de abril [RCL 1988, 780], sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, modificada por la Ley de 19 de mayo de 1994 [RCL 1994, 1422, 1651]), siendo así que el precepto legal, como ya hemos indicado, exige la concurrencia de un elemento normativo cual es que el trabajo se desarrolle en condiciones que "perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieren reconocidos los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo, por disposiciones legales, convenio colectivo o contrato individual."

Se hace necesario, pues, analizar como era el sueldo que habían contratado tales súbditos extranjeros, que, en el relato histórico de la sentencia recurrida, se dice que es de 420,71 Euros mensuales, cada uno, más el alojamiento y ciertos gastos como luz, agua y pago en especie. Pues bien, en el informe de la Inspección de Trabajo, que obra al folio 188, se dice que "la empresa y los trabajadores extranjeros, encuadrados en el Convenio Colectivo Laboral del Campo, de ámbito de la Comunidad Autónoma, publicado en el Diario Oficial de Extremadura de 26 de julio de 2001, el salario base para la categoría de Casero en Cáceres es de 511,74 Euros y el salario en especie en el caso de vivienda, luz, agua, supone un 45 % del mismo. Cada trabajador, a través del informe aludido, percibía 420,71 Euros, más el 45 % del salario en especie, 230 Euros, es decir 650 Euros, lo que supone un montante de 139,25 Euros más que el salario base establecido por Convenio.

Así las cosas, es evidente que no se dan, en los hechos recogidos como probados en la sentencia de instancia, las características necesarias para que se pueda dar el tipo penal contemplado y descrito en el art. 312 in fine del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), por lo que procede la libre absolución de los acusados.

SAP Las Palmas 22-11-04 (Jur. 200521751, Pte. Parejo Pablos): exposición de las líneas jurisprudenciales en torno al alcance típico de la conducta descrita en el art. 312.2 in fine. Asunción de la interpretación restrictiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO: Por lo que se refiere a la valoración de la prueba esta Sala, considera que de los hechos probados de la sentencia recurrida no se puede derivar la existencia del delito del artículo 312.2 del Código Penal.

Con respecto a este precepto penal existen dos líneas argumentales recogidas por las distintas Audiencia Provinciales. Una la que considera que por el mero hecho de no dar de alta en la Seguridad Social al trabajador extranjero, que carece de permiso de trabajo, se comete el delito del artículo 312.2; y la que, en atención al principio de mí nima intervención del Derecho Penal y de la interpretación restrictiva de las normas penales, considera que los derechos conculcados que exige el tipo penal, deben depender de la voluntad del propio empleador y no los que estén vedados legalmente a los extranjeros que no estén en posesión del correspondiente permiso de trabajo. Esta línea argumental que es aceptada y asumida por muchas Audiencia Provinciales, afirma que no puede constituir este ilícito penal el mero hecho de la contratación de trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo, cuando las obligaciones del empleador no dependan de su propia voluntad, sino exclusivamente de los impedimentos legales, como es el supuesto del alta en la Seguridad Social, pues en virtud de lo dispuesto en los arts. 7.5 de la LGSS, art. 7 del ET y arts. 10.1 y 14 de la L.O. 4/2000 no resulta legalmente posible el alta en la Seguridad Social de un trabajador – extranjero – sin permiso de trabajo.

La segunda de las conductas previstas en el art. 312.2 del C. P. ("Emplear a súbditos extranjeros carentes de permiso de trabajo en condiciones tales que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por ley, convenio colectivo o contrato individual"), muestra, a juicio de la Doctrina más autorizada, una poco deseable y afortunada técnica y redacción legislativa. Por una parte, la referencia a los "súbditos" extranjeros en vez de utilizar términos como ciudadanos, personas o trabajadores, lo que lleva a poder interrogarnos qué ocurriría cuando sean trabajadores extranjeros con permiso de trabajo, los sometidos a condiciones lesivas de sus derechos.

Por otra parte, porque en virtud de lo dispuesto en el art. 311, y tras la entrada en vigor de la Ley de Extranjería 4/2000 y el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, parece existir una duplicidad o "triplicidad" de preceptos que lejos de apartarse del principio de intervención mínima, se convierten en unos "aliados", en supuestos, que como el presente, siguiendo la línea argumental menos restrictiva, se llega, sin embargo, a una conclusión condenatoria. Las citadas normas, consideran como faltas muy graves la mera contratación de un extranjero sin permiso de trabajo, lo que no ocurre en el supuesto del art. 311 CP, aún en el caso de que se contrate a un español, sin engaño o sin estar sometido a un estado de necesidad, aunque se le lesionen sus derechos.

El tipo penal aplicado exige, a juicio de esta Sala, que la acción nuclear del tipo, la contratación de un extranjero sin permiso de trabajo, vaya acompañada además de un "plus" , cuál es, que esa contratación perjudique, suprima o restrinja, los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. La doctrina ya referida, haciéndose eco, de esa desproporción y descoordinación de las normas a las que nos hemos referido, viene exigiendo que, precisamente, en aras a mantener una debida proporcionalidad, la desprotección o la lesión de los derechos, contenga algo más que el mero aprovechamiento de una situación de necesidad genérica de todo inmigrante sin permiso de trabajo, para poder cometer este delito; debe suponer, se dice, el empleo del extranjero en condiciones de indignidad. De este modo, se insiste, cuando tales condiciones – de indignidad – no concurran, la protección del los derechos de los trabajadores extranjeros frente a la imposición de condiciones cercenadoras de sus derechos, deberá vincularse, de la misma forma que la del resto de los trabajadores, a través del art. 311, surgiendo así, nuevamente y en el presente caso, el posible problema de homogeneidad entre dicho art. el 312.2.

La imposibilidad de alta en la Seguridad Social, no puede encuadrarse en los elementos típicos del delito, puesto que tal posibilidad no depende de la voluntad del empleador sino de la propia norma, que impide dicho alta o acceso para los extranjeros carentes de permiso de trabajo; aunque el acusado hubiera querido darles de alta, ello hubiera resultado imposible, por lo que no se puede restringir ni suprimir, un derecho que nuca asistió a los súbditos extranjeros, ni podía asistirles en unas condiciones "clandestinas". Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de dos mil dos, confirma la absolución del acusado, en un supuesto de contratació n de un ciudadano extranjero, sin estar dado de alta en la Seguridad Social, sin perjuicio de que se hubiera podido incurrir por la empresa en una falta administrativa por contratación de trabajadores de forma ilegal.

La Juez a quo, considera que otras de las irregularidades consiste en que los trabajadores extranjeros, no tenían el preceptivo carné de manipuladores de alimentos, pero ello no supone, a juicio de esta Sala, ningún perjuicio de los derechos de los trabajadores, pues ello a lo que afecta es a las normas sanitarias que se deben cumplir por las empresas que manipulan alimentos.

En lo relativo a la remuneración percibida por los trabajadores, así como los días de vacaciones y descanso, no se acredita que los salarios que percibían y los periodos de descanso fueran inferiores a los que les corresponde por convenio.

Según los propios trabajadores extranjeros, sus condiciones de trabajo eran las mismas que las de los demás empleados de la pastelería. Así Lorenzo declara que llevaba un mes y medio o dos, trabajando, que trabajaba ocho horas y tenía un día y medio libre, que cobraba 900 euros la mes, que tenía vacaciones como todos y que las condiciones eran las mismas que las de las demás personas. El testigo Jesús Manuel , que llevaba un año y medio trabajando, manifestó que cobraba 900 euros al mes, que tuvo vacaciones de un mes y que las cobró, que trabajaba ocho horas cuando había poco trabajo y 10 horas cuando había mucho trabajo, que él era igual que todos y que estaba contento en la empresa, que le han pagado todo el sueldo, y que cuando hacía horas extras se las pagaban. Felix , declara que se encontraba en periodo de prueba, que ganaba 700 euros al mes y que trabajaba de 5 de la mañana a tres de la tarde y que descansaba un día a la semana, que como estuvo tres meses no tuvo vacaciones, manifiesta también que no sabe si sus condiciones eran iguales a los de los demás y que el horario sí era para todos igual.

Las contradicciones existentes entre los trabajadores, sobre el horario y las jornadas de descanso, deben resolverse a juicio de esta Sala a favor del reo y de lo examinado en la presente caso, no aparece, con la suficiencia que una sentencia condenatoria merece y exige, unas condiciones de trabajo indignas o ignominiosas para los trabajadores, por lo que con estimación del recurso, procede revocar la sentencia impugnada, con absolución del recurrente y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

El delito contra la seguridad en el trabajo

STS 29-07-02 (RJ. 20028826, Pte. Giménez García, bien jurídico-penal protegido, concepción "colectivista"; delimitación sanción administrativa-penal; sujeto activo: doctrina general; hechos: cinta transportadora que carece de los mecanismos de seguridad necesarios para evitar accidentes)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO El tercer motivo, consecuencia del anterior discurre por los cauces del «error iuris» del núm. 1 del art. 849. En la lógica del recurrente, del error denunciado en el anterior motivo, se derivaría con la consiguiente modificación del «factum», la eliminación de los datos que vertebran el delito por el que fue condenado.

Sin embargo, desestimando el motivo anterior, el presente debe correr la misma suerte.

El recurrente, en la argumentación del motivo cuestiona la concurrencia de los elementos que vertebran el delito por el que ha sido condenado -no facilitar a los trabajadores los medios necesarios para trabajar con seguridad, en la modalidad de ejecución imprudente-. La sentencia en el Fundamento Jurídico tercero analiza esta cuestión con cita de la jurisprudencia de la Sala. En esta sede casacional, mantenido el «factum» debe coincidirse exactamente con tal argumentación por ser emanación de la de esta Sala, y en el mismo sentido podemos señalar la reciente sentencia de 19 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9263). Recordemos que el precedente del actual art. 316 está constituido por el art. 348 bis. a) introducido en la Reforma de 25 de junio de 1983 (RCL 1983, 1325, 1588; ApNDL 2364).

El tipo penal que se comenta está incluido en el Título XV «De los Delitos contra los derechos de los Trabajadores», de nueva creación en el vigente Código Penal que supone el reconocimiento de un interés susceptible de protección, la clase trabajadora en cuanto tal, como sujeto de derechos, incluyendo en dicho título -arts. 311 a 318- el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo -art. 40.2 CE (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875)-, principio que, de acuerdo con el mandato del art. 53-3º debe inspirar la legislación positiva. En definitiva dicho título constituye el catálogo de acciones que integran lo que en sede doctrinal recibe el nombre de «Derecho Penal del Trabajo».

En referencia al tipo penal del art. 316 se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/1995 de 8 de noviembre (RCL 1995, 3053)- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos «…el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio…» «…el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas…».

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del CP Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a «…la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales…», lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/1998 de 12 de noviembre (RJ 1998, 7764)- de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en «peligro grave su vida, salud o integridad física» la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo.

Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.

Desde estas reflexiones derivadas del estudio del tipo penal que se comenta, debe convenirse que al recurrente, en cuanto gerente de la empresa le concernía directamente facilitar unas condiciones laborales sin riesgo para sus trabajadores, y constando que en la oportuna Inspección de Trabajo se estimó la concurrencia de dos infracciones graves: una relativa a la falta de medidas de seguridad en la cinta transportadora capaces de evitar un siniestro como el ocurrido, y otro relativo a la falta de debida instrucción del operario que aquel día dirigía los mandos principales de la cinta, siendo patente que la primera de ellas le concernía directamente tanto en su condición de gerente como de conocedor de la maquinaria que él adquirió y a la que añadió una segunda botonadura de mandos, habrá de concluirse dada la gravedad de la norma de seguridad omitida con que es autor del delito por el que fue condenado en la instancia.