Código civil peruano de 1852 (página 2)

• Libro I: Personas, cosas, negocio jurídico, plazos y términos, prescripción, ejercicio de los derechos y prestación de seguridad.
• Libro II: Derechos de las Relaciones obligatorias.
• Libro III: Derecho de cosas.
• Libro IV: Derecho de familia.
• Libro V: Derecho sucesorios.

• Código Italiano 1942:

Es un código de derecho privado, pues responde a la doctrina italiana, éste código derogó al código civil de 1865. Su estructura fue la siguiente: 6 libros y finalmente disposiciones sobre la ley en general:

• Libro I: Personas y Familia.
• Libro II: Sucesiones.
• Libro III: Propiedad.
• Libro IV: Obligaciones.
• Libro V: Trabajo.
• Libro VI: Tutela de los derechos.

Se tomo como base aquel proyecto de Código Civil de 1851 pero aceptándose aquellas instituciones de signo foral dignas de generalizarse a todo el país. El resultado fue la promulgación del Código Civil de 24 de Julio de 1889 obra principalmente del jurista ministro Alonso Martínez.

El texto de este Código Civil tenía una doble tónica; por un lado inspiración básica en el Código Napoleónico recogiendo abundante doctrina alemana con fondo encontrado en el Derecho Común y también acogía instituciones de signos foralistas pero especialmente de Derecho Castellano. Actualmente sigue en vigor con pequeñas reformas.

1. Fue aprobado por ley del Congreso el 23 de diciembre de 1981, y promulgado el 28 de Julio de 1852. Este código tomó de base la legislación francesa y estuvo inspirado en el Plan de Gayo. Estuvo dividido en tres libros: De las Personas y sus derechos, de las cosas, de las obligaciones y contratos.

   A partir de el siglo XVIII los romanistas alemanes, llamados Pandectistas; Hugo, Savigny, Puchta, Ihering, Arndts, Brinz, Windscheid, Niebuhr, Stahl y otros, dieron origen a la Escuela Histórica que otorga importancia decisiva a la tradición jurídica y adaptaron el Derecho Romano a los nuevos tiempos completando los conceptos jurídicos y elaborando una teoría general del derecho en base a su abstracción y generalización de principios que solo en germen concibieron los romanos. La teoría sistematizada de los romanistas alemanes evidentemente no fue conocida por los codificadores peruanos de 1852.

   La Influencia del Derecho Colonial en el Código del 1852, está acreditada con instituciones no contenidas en el Código francés como la esclavitud y las disposiciones sobre manumisión, ingenuos, siervos y libertos.

   La influencia del Derecho Canónico se patentiza en los títulos del código relativo a los clérigos, patronatos y fundaciones. La iglesia conserva su control sobre los 3 actos mas importantes de la vida humana: Los nacimientos con las partidas parroquiales; El matrimonio con las formalidades religiosas y la muerte; se reconoció la existencia de las "Manos Muertas", o sea, aquella en la que se perpetuaba el dominio de los bienes por no poder enajenarlos, de allí que el concepto de propiedad no coincida del todo con el Código francés. Ésta y otras instituciones acreditan que el código de 1852 no es una mera copia del código de Napoleón.

   El Código Civil del Perú (1852), considerado como la primera codificación iberoamericana endógena: este código sigue el modelo institucional gayano-justinianeo de "las personas y res", subdivididas en: corporales, e incorporales, es decir: derechos reales, hereditas y obligationes. Ello lo confirma la adopción de la distinción gayano-justinianea de cosas en corporales e incorporales en su artículo 454. No sigue en esto, entonces, al código francés, ello en virtud de que el código peruano, en contra de aquél, nuevamente recogió el principio romano-castellano de que la propiedad entre vivos no se transfiere por contrato sino por la tradición subsiguiente (Art. 571 ss.); determinando una drástica separación de la doctrina de los modos de adquirir, tratada en el libro II; y aquella de las obligaciones y contratos, expuesta en el libro III, que el código francés, en cambio, integra. Además, la secuencia común de materias: cauciones, cuasicontratos, extinción de obligaciones, es totalmente ajena al código francés, y más bien se inspira en el orden de materias de las Instituciones de Justiniano. Posee además, en varias materias, diferencias con respecto al código francés, pero ello no significa que el código francés no haya influido en algunas partes al peruano. Así, por ejemplo, el título 3º: "De los requisitos esenciales de los contratos" (artículos 1.235 ss.) de la sección primera del libro III del código peruano, está inspirado en el Capítulo 2º: "Des conditions essentielles pour la validité des conventions" (artículos 1108 ss.), del título III del libro III del Code Civil. En otros aspectos, el código peruano de 1852 fue muy tradicionalista, ello se observa en la fijación de un estatuto de la esclavitud (libro I, sección 2ª, título. 5º: De los ingenuos, siervos y libertos; título 6º: De la manumisión), en razón de que en 1852 Perú aún no abolía esa institución y no competía al código hacerlo; ello, junto al hecho además de haber dedicado una reglamentación a los clérigos (libro I, sección 2ª, título 4º: De los clérigos), permite afirmar que a este cuerpo legal aun resultaba algo ajena la idea de la unidad del sujeto de derecho. El tradicionalismo también se observa en la regulación de las instituciones antiguas como las capellanías y el patronato (libro II, sección. 7ª, títulos 1º y 2º) y los censos (libro III, sección 5ª, título. 4º).

   El Código Civil de 1852 representa la mejor cristalización del compromiso entre lo moderno y lo tradicional, a la vez que codificaba las costumbres tradicionales, también modificaba en parte el comportamiento y los valores existentes. Resultaría sumamente interesante analizar los principios y las instituciones de dicho Código que fueron comentados y analizados por Toribio Pacheco en su Tratado, pero semejante pretensión rebasaría los límites de este discurso, sin embargo abordaremos algunas cuestiones que juzgamos esenciales.

2. EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1852:

3. DIVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1852.

El plan de 1852 es el mismo que el Código Civil francés de 1804. El Código se divide en:

2. Título Preliminar (de las leyes en general)
3. Libro 1º: De las personas y sus derechos.
4. Libro 2º: De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellos.
5. Libro 3º: De las obligaciones y contratos.

1. CARACTERÍSTICAS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1852.

• Se inspiró fundamentalmente en el Código Civil francés, pero también en el Derecho Español, especialmente el Derecho Castellano, el Derecho de Indias y el Derecho Canónico.
• Fue un código Tradicionalista, debido a que no abolió la esclavitud y se pronunció sobre el clérigo.

1. 1. 1. Savigny, continuador de la huella de Sinibaldo dei Fieschi, es generalmente considerado como "el primero que en la época moderna nos proporciona una explicación sobre el tema de la persona mediante una vigorosa teoría de vasta repercusión en la doctrina jurídica".

         Es necesario destacar, como es sabido, la invalorable contribución ofrecida por este autor al desarrollo de la ciencia jurídica contemporánea así como cabe incidir en sus valiosos estudios referidos al derecho romano. La teoría de la ficción tuvo en Alemania numerosos seguidores entre los que destacan Puchh, Arndts y Unger entre otros.

         Para Savigny, que ha ofrecido tan valiosos aportes en beneficio de una teoría moderna del Derecho, sólo el hombre concreto e individual – de carne y hueso como lo calificaría en su momento el apasionado y apasionante Unamuno – es "persona" para el Derecho. Es este ser humano, individual, singular, irrepetible, el único que merece este calificativo. Cualquier otro sujeto de derecho solamente puede adquirir la calidad de persona a través de una ficción, de una construcción conceptual sin asidero en la realidad de la vida, como es el caso del concebido y de la persona jurídica. En este sentido Savigny textualmente expresa al respecto que: "La capacidad jurídica fue demostrada por nosotros como coincidente con el concepto de hombre singular.

         Nosotros la consideramos ahora como extendida a sujetos artificiales, creados por una simple ficción. Tal sujeto es llamado por nosotros persona jurídica, es decir persona que es solamente admitida para una finalidad jurídica. En ésta encontramos un nuevo sujeto de relaciones de derecho además del hombre singular". Vale la pena recordar que la "finalidad jurídica", para lo que en el planteamiento de Savigny sólo es admitida la persona jurídica en cuanto "ficción", es el poder contar con un centro ideal y unitario de referencias jurídicas. Es decir, de una expresión lingüística que identifica esta fantasmal ficción o centro formal para el efecto exclusivo de atribuirle derechos y deberes.

         Es siempre útil por ilustrativo recordar, cuando se hace referencia a la creación de Sinibaldo dei Fieschi y de Savigny, los alcances del término "ficción". Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es "acción y efecto de fingir".

         Al verbo "fingir" se le atribuye, en el mismo Diccionario, el significado de "dar a entender lo que no es cierto", "dar existencia ideal a lo que realmente no la tiene", "simular, aparentar". Todas estas significaciones pueden aplicarse, como se advertirá, a la teoría de Savigny sobre la naturaleza de la persona jurídica. En especial, sin embargo, aquella que se refiere a "dar existencia ideal a lo que realmente no la tiene". Esta precisa significación nos mueve a preguntarnos, por consiguiente, por cuál sería la real existencia de la persona jurídica si ésta no tiene una existencia ideal. La respuesta a esta pregunta constituye el núcleo central de este ensayo.

         Por nuestra parte consideramos que, siendo el derecho primariamente vida humana social, lo regulado por su aparato normativo, bajo la inspiración de los valores, no puede estar desligado de la realidad. Por ello, las ficciones que son contrarias a la verdad que dimana de la realidad resultan extrañas a ésta, razón por la cual deberían ser desterradas del derecho, salvo casos excepcionales en los que resulta indispensable utilizarlas como un recurso de técnica jurídica. Pero siempre, en estos casos, con un sustento en la vida humana social.

         Según lo expresado, las personas "jurídicas", dentro de la concepción muy precisa de Savigny, vendrían a ser fantasmas, entes ideales, como resultado de una operación de puro fingimiento. Es decir, la utilización de lo que, en nuestro concepto, es una innecesaria mentira para referirse a lo que no se halla, primariamente, en el mundo de las meras idealidades, sino en la realidad de la vida humana social. El derecho está enraizado en la vida, es primariamente vida de relación.

         Dicho en otros términos, y empleando la significación que el mencionado Diccionario otorga al verbo fingir, la "persona jurídica" sería para el derecho, dentro de la tesis de Savigny, una elaboración conceptual, de estructura estrictamente formal, por la cual se otorga "existencia ideal a lo que realmente no la tiene". Es decir, las "personas jurídicas" no resultarían ser entes de este mundo, no se hallarían en la realidad de la vida comunitaria sino en el mundo ideal, compartiendo la naturaleza espectral de los números o de los conceptos eviscerados de su contenido objetal. Las personas jurídicas, en cuanto a entes ideales, no tendrían, por consiguiente, nada que ver con las conductas humanas ni con los valores. Ellas son, así, producto de un fingimiento, es decir, una mera simulación. En otras palabras, una apariencia sin consistencia real.

         La tesis de Savigny, como consecuencia de su propio planteamiento de reducir la categoría jurídica de persona a sólo el ser humano individual, deviene en un artificio formal que contradice lo que es el derecho, en el cual una comunidad de seres humanos – vivientes, palpitantes – regulan valiosamente sus propias conductas ya sea a través de normas consuetudinarias o legales. El derecho es siempre, y necesariamente, vida humana social. Una exigencia de su propia naturaleza de "ser social", de su dimensión coexistencial. Es así que, como lo hemos repetido a menudo, el ser humano nos obstante su unidad ontológica. Tiene dos vertientes que se dan simultáneamente. Nos referimos a la individual y a la social. Sin dejar de ser un ente singular, idéntico a sí mismo, el ser humano es, al mismo tiempo, un ente coexistencial. Es decir, que no puede vivir ni realizarse como tal fuera de la sociedad.

         La propuesta de Savigny, que es genial en su pragmática concepción consistente en facilitar la vida de los negocios jurídicos. No encuentra una respuesta adecuada cuando pretende explicar su naturaleza. Y es que la persona jurídica se resiste a ser "reducida" únicamente a lo que es su dimensión formal. La persona jurídica no puede dejar de ser al mismo tiempo, en el plano coexistencial, una pluralidad de seres humanos vivientes que realizan en común una actividad valiosa… Es inaceptable, frente a lo que en realidad es el derecho, proponer un planteamiento unidimensional, reductivista, que pretende convertir a la "persona jurídica" en sólo una estructura formal, un centro ideal de imputación de "situaciones jurídicas subjetivas", es decir, de derechos y deberes. La propuesta del egregio Savigny encuentra su fundamento en una visión positivista del Derecho, que lo reduce a un nivel formal, en el cual toda "situación jurídica subjetiva" es atribuida por el ordenamiento jurídico positivo.

         Algún autor italiano critica la teoría de la ficción al decir que su defecto está "en el desconocimiento de la realidad de la vida social". Considera esta posición no sólo como anacrónica sino también como errónea, en la cual "el individuo aislado es todo, mientras que el individuo asociado es nada".

         DE LOS MOZOS, siguiendo la inspiración de Federico De Castro y Bravo, al hacer un balance de la concepción formalista sobre la persona jurídica, constata que "la doctrina ha evolucionado hacia una toma de conciencia más profunda del problema, poniendo en tela de juicio a la concepción formalista de la persona jurídica y así, efectivamente, se ha hecho la crítica de los excesos dogmáticos a que ha llegado aquella doctrina, tratando de buscar, por otra parte, una nueva base teórica en que apoyar el concepto de persona jurídica".

         Por lo expuesto, frente a una cada vez más clara percepción tridimensional de lo que es el derecho y sus instituciones, la tesis de Savigny en los tiempos que corren cuenta con un número menor de adhesiones de parte de los juristas que se ocupan de este complicado tema con apertura mental y fidelidad a lo que ocurre en la experiencia jurídica. La tesis de Savigny sobre la persona jurídica es correcta pero sólo es válida, según nuestro concepto, para explicar su dimensión formal. Se trata de una visión fragmentaria de este fenómeno jurídico.

      2. PERSONA JURÍDICA:
      3. POSESIÓN:
   2. PENSAMIENTO DE SAVIGNY.

2. INFLUENCIA DE SAVIGNY EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1852.

Para Savigny la posesión resulta de la concurrencia de dos elementos: el corpus (elemento- físico o material de nuestra acción sobre la cosa) y el animus (elemento intencional o voluntario que expresa la intención del sujeto con respecto a la cosa poseída).

La pervivencia de la posesión, en consecuencia, no exige el conjunto de actos materiales que demuestran el poder sobre la cosa, pero sí la posibilidad de reproducir "a nuestra voluntad esa relación inmediata". La posesión se esfumaría cuando esta posibilidad desaparezca. Tal es el punto de vista de la concepción subjetiva.

En este sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación de hecho, pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque producía consecuencias jurídicas; porque, a veces esas consecuencias se producían sin que existiera la mencionada situación de hecho y porque, otras veces, no se producían a pesar de que se daba la su uso dicha situación de hecho.

De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser un motivo jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea de que la perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor.

Para Savigny la posesión no produce sino dos efectos:

1. La posibilidad de protección mediante interdictos posesorios.
2. La posibilidad de adquisición del dominio por medio de la usucapión. Para otros como Aubry y Rau el único efecto que produce la posesión consiste en la presunción de propiedad que crea a favor del poseedor. Otros autores encuentran sesenta o setenta efectos derivados de la posesión. O sea que la cuestión de los efectos es un tema debatido en la doctrina.

DETENTACIÓN Y TENENCIA.

La detentación o tenencia, llamada también posesión precaria, posesión natural o posesión en nombre ajeno de acuerdo con lo expuesto viene a enlazarse pues con la "possessio alieno nomine" mencionada en las fuentes romanas y estudiada por Savigny. Según éste, posee en su propio nombre quien tiene una cosa "animus domini" (sin reconocer que otra persona tenga mejor derecho sobre dicha cosa), mientras que, quien tiene la cosa sin "animus domini" posee en nombre de otro (precisamente, en nombre de la persona a quien reconoce mejor derecho sobre la cosa). En esta última hipótesis, afirma Savigny, el poder de hecho produce los efectos posesorios, no en favor de quien tiene la cosa, puesto que éste carece de la intención de tenerla para sí, sino en favor de la persona en cuyo nombre posee. Así pues, la detentación se distinguiría de la posesión en que carece de "animus". El detentador tiene el "corpus", pero no el "animus" de la posesión; no le falta la intención de mantener una relación de hecho con la cosa; pero no tiene la intención de tener la cosa para sí sino en nombre de otra a quien reconoce mejor derecho.

Para evitar confusiones es necesario aclarar que la detentación no constituye el ejercicio de un poder de representación. El campo más característico de la representación es el negocio jurídico mientras que el campo de la detentación es la posesión. Por ello, aun cuando se diga que el detentador actúa "en nombre de otro", su actuación no consiste en una declaración de voluntad hecha en ejercicio del poder de representación sino en el cumplimiento del "corpus" posesorio, independientemente de que se tenga poder de representación o se carezca de él.

Por ello es más exacto hablar de "mediación posesoria" que de "posesión en nombre de otro". Cuando alguien posee en nombre de otro lo que ocurre es que ese "otro" en vez de tener una posesión inmediata posee a través de un mediador. Este mediador dentro de nuestro sistema, en principio, no es un poseedor sino un detentador.

Si se dice que el detentador posee "en nombre de otro" y hasta se habla impropiamente de "representación posesoria" es porque en la detentación se da el fenómeno de que mientras una persona ejerce el poder de hecho de la posesión, otra es la que aprovecha sus consecuencias jurídicas, a semejanza de lo que ocurre en la representación propiamente dicha donde el acto realizado por una persona produce sus efectos respecto de otra.

Pero, como se ha dicho, dado que en nuestro Derecho existe tanto la llamada posesión de cosas como la de derechos, el detentador puede ser al mismo tiempo poseedor, aunque bajo distintos conceptos. Así, repetimos, quien de hecho mantiene con la cosa la relación propia de un usufructuario sin reconocer que otro tenga mejor derecho a ese usufructo, pero reconociendo que otra persona es la propietaria de la cosa, es detentador de la cosa ("rectius" de la propiedad) y poseedor del usufructo, o si se quiere tiene la cosa en nombre de otro y ejerce el derecho de usufructo en nombre propio.

DIFERENCIAS ENTRE DOMINIO Y POSESIÓN

El dominio es una relación jurídica entre el titular y el objeto; la posesión entraña solamente una relación de hecho. En otras palabras, el dueño tiene derecho sobre la cosa y por eso es protegido por la ley; el poseedor, en cambio, no necesariamente tiene derechos sobre la cosa e igualmente la ley lo protege.

El dominio sólo se puede adquirir por un modo, esto es un hecho al que la ley le otorga tal función; y por un solo modo. En efecto, el que adquirió el dominio por un título y modo ya es dueño y es inconcebible que pueda adquirir el dominio por otro título.

La posesión, en cambio, puede adquirirse por varios títulos o causas. Así, puede ser poseedor por tradición que me hizo un no dueño y, también, puedo ser poseedor porque adquirí el dominio por prescripción.

El dominio otorga, acción real que protege una relación jurídica completa; la posesión está protegida por acciones posesorias, que son medios conservativos de una situación de hecho que no es definitiva.

SEMEJANZAS ENTRE POSESIÓN Y DOMINIO

• Se ejercen sobre cosas determinadas.
• Son exclusivos.
• Reportan beneficios semejantes desde que el poseedor, en el hecho, también puede usar, gozar y disponer.

FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

Es sin lugar a dudas, la protección de la apariencia lo que justifica la protección a la posesión. "Toda posesión es esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio: no es poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella", dice el Mensaje del Código.

Según Savigny, la protección posesoria fue originariamente una cuestión de policía: Toda turbación a la posesión era considerada una violencia y por ello una ilegalidad sancionable.

De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era protegida por los interdictos. Pero, en realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que según la definición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban de protección interdicta!: Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto de posesión derivada: el poseedor originario podía transferir a otra persona su posesión, o sea, no sólo la mera detentación sino también la posesión que gozaba de protección interdictal. Así esas tres figuras anómalas en el sentido de que desprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente como verdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como tres casos de posesión derivada para salvar el principio de que sólo la posesión era protegida por interdictos.

ELEMENTOS DE LA POSESIÓN:

2. Corpus:

Es el elemento material, la sujeción efectiva. Se reconoce cuando la persona se encuentra en contacto directo de la cosa. Poco a poco se va espiritualizando la posesión.

El corpus no es, sin embargo, la simple tenencia material de la cosa, ya que para que exista "es suficiente que pueda ejercitarse acción inmediata sobre la cosa" : posibilidad simple de actuar sobre la cosa y de excluir a los demás en esta actuación, con lo que se establece una analogía con la propiedad. Tal grado del corpus es necesario para adquirir la posesión. Para conservarla basta con el corpus en otro grado.

Cabe insistir en que esas expresiones alternativas no se justifican porque la "tenencia de la cosa" o el "ejercicio del poder de hecho sobre la cosa", no es sino el ejercicio de hecho del derecho de propiedad sobre la cosa, de modo que el "corpus" consiste siempre en el ejercicio de hecho de un derecho. Este ejercicio tiene dos aspectos: ejercer la propia influencia sobre la cosa e impedir toda influencia extraña.

El corpus, nos dice SAVIGNY, citado por ALESSANDRI RODRÍGUEZ, "…no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa poseída, sino que consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños."

REQUISITOS DEL CORPUS:

Para que se constituya "corpus"; la doctrina hace varias indicaciones importantes al respecto:

1. El corpus de la posesión, (sea a título de propietario o de titular de otro derecho), exige una relación efectiva con la cosa, un poder de hecho manifestado sobre ella misma, independientemente de que se tenga la propiedad u otro derecho sobre la cosa o se carezca de él. En ese sentido, la doctrina tradicional señala que el "corpus" resulta de actos materiales y no de simples actos jurídicos. Así, el "corpus" no puede resultar del simple acto de celebrar un contrato de venta o arrendamiento de una cosa, ya que tales actos jurídicos no consisten en el ejercicio de ningún poder fáctico sobre la cosa, mientras que, en cambio, puede resultar del hecho de entregar la cosa a otra persona, de apoderarse de un bien mueble o de asentarse en un fundo, actos materiales que sí constituyen el ejercicio de un poder de hecho sobre la propia cosa'. Sin embargo, debe señalarse que los negocios jurídicos reales, sí constituyen "corpus" de la posesión, no por lo que tienen de negocio jurídico, sino por su "realidad" (o sea, porque suponen la entrega efectiva de la cosa).

   Pero la doctrina más reciente subraya que basta que se tenga la cosa en una situación de hecho que corresponda a su normal uso económico reconocible por la conciencia social. Así un poseedor no pierde el "corpus" de la posesión de un auto cuando desciende de él y lo deja en su garaje,

2. Para que una persona tenga el "corpus" de la posesión no es necesario que tenga contacto físico permanente con la cosa ni siquiera que tenga la posibilidad física de ejercer una acción inmediata sobre ella. La misma idea se expresa al decir que basta tener la cosa "bajo un poder virtual y como a la disposición".
3. Aun cuando el "corpus " no consiste en el derecho a poseer, o "ius possidendi" sino en el ejercicio de un poder de hecho, debe destacarse que:

• La relación efectiva con la cosa no constituye "corpus" de la posesión cuando las circunstancias que la rodean no crean la apariencia de que el sujeto pretende ejercer un poder de derecho. Por ello, no pueden servir de fundamento a la posesión los actos que son producto de la hospitalidad o de la ejecución de una relación de servicio, ni tampoco los actos meramente facultativos ni los de simple tolerancia. Según parte de la doctrina los actos meramente facultativos son aquéllos que corresponden al contenido de un derecho que permita a su titular realizarlos o no sin que su omisión signifique que no se ejerce el derecho en que se fundan (por ejemplo, cercar el fundo es una facultad derivada de la propiedad del fundo, sin que el hecho de que no se lo cerque signifique que no está ejerciendo su propiedad). Así entendido, el significado de la norma legal sería que nadie puede fundamentar su posesión en el hecho de que otro no realice actos meramente facultativos. Otros autores entienden que actos meramente facultativos son los cumplidos con la autorización del poseedor, razón por la cual quien los realiza no puede pretender ejercer un poder de hecho propio sobre la cosa. Actos de simple tolerancia son aquéllos que el poseedor permite por condescendencia a una persona que carece de un título legal para ello y en forma tal que al permitirlos no renuncia a su facultad de prohibirlos ulteriormente. Quien actúa gracias a tal tolerancia en realidad no hace sino actuar con permiso de quien sabe que puede negárselo, de modo que tampoco ejerce un poder de hecho propio.
• El comportamiento del poseedor debe coincidir con el contenido de un derecho. Dicho de otra manera, la actuación que constituye el "corpus" de la posesión debe consistir en la actuación que realizaría el titular de un derecho que ejerciera dicho derecho.

1. El "corpus " presupone una actividad consciente o intencional de mantener la relación de hecho; pero no necesariamente de mantenerla en beneficio propio. Así, por ejemplo, no adquiere "corpus" una persona en virtud de actos que realice dormida o en estado de inconsciencia. En cambio, cuando alguien "posee para otro" sus actos constituyen "corpus" de la posesión aun cuando sus efectos favorezcan, casi exclusivamente, a la persona en cuyo nombre posee.
2. La doctrina más reciente destaca que el "corpus" no es sólo una relación del poseedor con la cosa sino que implica también una relación con los demás hombres, de manera que es un hecho social. Lo expuesto se manifiesta en que: a) El "corpus" supone que no exista la concurrencia de otras personas en el señorío sobre la cosa (salvo los casos de coposesión y de concurrencia de posesiones); b) los terceros deben poder reconocer que se trata del ejercicio de un poder de hecho correspondiente a un determinado derecho debe atenderse a la conciencia común para determinar cuando la cosa se encuentra en situación de normal uso económico por parte de una persona.
3. La doctrina dominante suele exigir que la relación de hecho con la cosa sea estable y actual. Sin embargo, en los casos de poderes de hecho a los que se niega carácter de "corpus" de la posesión por falta de estabilidad o actualidad de la relación, el análisis revela que lo decisivo es la falta de correspondencia entre esos poderes de hecho y el contenido de un derecho.

2. Animus:

Los romanos no establecieron en qué consistía el animus o intención en la posesión. En el siglo XIX se defendieron dos teorías: La teoría subjetiva (de Savigny) y la objetiva (de Ihering).

El "animus consiste en tomar a la cosa la actitud que corresponde al propietario o al titular de otro derecho susceptible de posesión.

Naturalmente este "animus" lleva implícita la negación del derecho ajeno (cuando se toma la actitud correspondiente al propietario) o al menos de su plenitud (cuando se toma la actitud correspondiente al usufructuario o al titular de otro derecho real limitado susceptible de ser poseído).

El "animus", tal como está regulado en nuestro Derecho, no siempre es una cuestión meramente psicológica.

Ha de atenderse a la voluntad real del poseedor en el momento de adquirir el poder de hecho, cuando adquirió éste por su propia y exclusiva voluntad. En tal caso, el "animus" puede manifestarse en forma explícita o categórica; pero también en forma tácita a través de actos materiales (como el del pescador independiente).

En cambio, si se adquirió el poder de hecho por obra de una causa típica de adquisición del mismo, como puede ser un negocio jurídico (por ejemplo, una venta, arrendamiento, etc.), la intención se deducirá de esa causa en forma objetiva. Así se dirá que quien recibe la cosa en virtud de una donación, venta o permuta tiene "animus"; pero que quien la recibe en virtud de un arrendamiento, comodato o depósito no tiene "animus" (cualquiera que sea la voluntad o intención real del sujeto). En realidad, en estos casos no se trata de que la persona tenga o no tenga la intención de tomar la actitud de propietario o de titular de otro derecho, sino que la ley no toma en cuenta esa eventual intención de quien actúa en virtud de un título que es una confesión del derecho ajeno.

Por otra parte, como se ha dicho, la sola voluntad real posterior de quien adquirió el poder de hecho como detentador no basta para convertirlo en poseedor.

En algunos casos, el "animus" de la posesión de una persona resulta de la voluntad de otra (por ejemplo, del representante legal en el caso de menores o entredichos), a la que el Derecho atribuye esa virtualidad.

El momento decisivo para juzgar si existe "animus", en principio, es el momento del comienzo de la posesión.

Quien comienza a "poseer en nombre de otro" se presume que sigue "poseyendo como principió", o sea, que sigue siendo detentador, si no se prueba lo contrario; prueba que podrá consistir en que ocurrió una interversión o una conversión posesoria.

Y la inversa, claramente se deduce de la Ley la presunción de que quien comienza a poseer por sí continúa poseyendo como principió, o sea, que sigue siendo poseedor propiamente dicho, salvo prueba en contrario.

Por lo demás, el "corpus " hace presumir la existencia del "animus " y en concreto del "animus domini": "Se presume siempre que una persona posee por sí misma y a título de propiedad, cuando no se pruebe que ha empezado a poseer en nombre de otra".

Para este Savigny, el animus significa la intención de comportarse como lo haría el propietario pero sin embargo hay algunas figuras en que se reconocen la posesión sin tener la intención de tener la cosa para sí como el caso del acreedor pignoraticio. Savigny para salvar estos obstáculos, recure la idea de posesión derivada; la posesión transmitida por el titular originario. Mientras que Ihering decía que el "animus" es la voluntad consciente de estar en una relación de dominio sobre la cosa y lo que separa la detentación y la posesión de l mera necesidad.

La ley establece caso por caso cuándo se debe tener y cuándo no protección posesoria. La romanística actual considera que el animus es la intención no de ser dueño sino simplemente de tener la cosa para sí y ejercitar sobre esa cosa un poder de hecho con exclusividad e independencia.

1. CRÍTICOS DE SAVIGNY: IHERING.

3. Crítica de la doctrina de Savigny:

1. La doctrina precedentemente esbozada no explica la totalidad de los casos que, en Roma, podían ser estimados como posesión. Savigny cataloga como hipótesis excepcionales aquellas en las cuales, sin existir el animus domini, se otorga al precarista, al acreedor pignoraticio y al secuestratario, la protección posesoria.
2. Los elementos corpus y animus aparecen rígidamente separados.

1. 1. La doctrina (objetiva) de Ihering representa la oposición más elaborada a la teoría de Savigny. El elemento corpus cumple la función de dar a conocer a los terceros la existencia de la posesión respecto de la cosa que es objeto de ella. No se trata del mero contacto físico con una cosa, que en sí mismo nada significa. Es el hecho de la voluntad por lo que resulta criticable practicar una impermeabilización absoluta entre este elemento y el animus. El animus se evidencia en la actuación posesoria "Siempre que se exteriorice el comportamiento adecuado, ello estará motivado por una voluntad de poseer, animus possidendi que aparece así implicado o embebido en la actuación posesoria. La intención subjetiva de poseer como dueño no se requiere, por lo fue no puede radicar en ella, como quería Savigny la diferencia entre posesión y simple detentación. Todo detentador es, en principio, poseedor". La posesión, por tanto, no requiere de un animus calificado (animus domini). El animus-possidendi se manifiesta a través de la actuación posesoria por lo que resultarla ocioso comprobarlo por una indagación subjetiva.

      Ihering niega que la existencia de la posesión requiera un "animus" calificado; y mucho menos un animus domini. Reconoce que la posesión requiere un elemento intencional; pero afirma que ese elemento no es específico de la posesión ya que la mera detentación también supone una voluntad sin la cual sería un caso de simple yuxtaposición local, como cuando a una persona dormida se le pone algo en la mano. Igualmente afirma que el elemento intencional no es distinto ni independiente del "corpus": el "animus" es el propósito del poseedor de servirse de la cosa para sus necesidades y el "corpus", la exteriorización de ese propósito.

      Así, según Ihering, para que exista posesión basta la relación material con la cosa acompañada de la intención de querer mantener esa relación. En consecuencia, por regla general, toda detentación es posesión y goza de protección interdictal. Sin embargo, excepcionalmente, el Derecho le niega dicha protección de acuerdo con la causa possessionis, o sea, de acuerdo con la relación que media entre quien tiene la cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo. Así se niega la protección cuando esa causa revela que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio, o es de tal clase que no puede considerarse como digna de protección directa. En tales hipótesis, la causa degrada la posesión y la reduce a una relación de mera detentación desprovista de protección interdictal. Tal es el caso del depositario, comodatario, mandatario y arrendatario. Siendo así, en el plano procesal, al demandante le basta probar el "corpus" y es a su contradictor a quien incumbe la carga de probar, si fuere el caso, que aquella situación, en razón de su causa, es de las que la ley no protege interdictalmente.

   2. TEORÍA OBJETIVA:
   3. POSESIÓN:
2. TEORÍA DE IHERING EN CONTRAPOSICIÓN CON LAS TEORÍAS DE SAVIGNY.

Para Ihering es un derecho. Este derecho lo considera real, porque hay relación directa e inmediata entre el poseedor y la cosa. Reconoce en la posesión un sustrato de hecho, ya que el poseedor solo tiene derecho mientras posee, es decir, mientras dura su relación con la cosa.

Señalaba que la protección posesoria es el complemento de la protección de la propiedad en el sentido de que, como en la inmensa mayoría de los casos el poseedor es el propietario, la protección acordada al poseedor tiene por función facilitar la prueba al propietario quien, si no fuera así, frecuentemente se encontraría con que en la vida práctica, muchas veces su derecho quedaría invalidado por las dificultades de poder probarlo.

Para la teoría objetiva, preconizada por Ihering, por el contrario es el CORPUS lo que caracteriza la posesión. El elemento intencional también existe en la mera tenencia y es ese factor de voluntad o animus el que distingue la tenencia con la mera yuxtaposición (el preso y sus cadenas). El elemento intencional es común a la posesión y a la tenencia y no consiste en el "animus dominio" sino en la voluntariedad del poder de hecho sobre la cosa.

El animus y el corpus forman un solo todo: Una relación material con la cosa con voluntad de servirse de ella; en otras palabras, la exterioridad de la propiedad o la relación normal de comportamiento del propietario con la cosa.

1. CONCLUSIONES:

• En el código Civil de 1852 hubo influencia del pensamiento de Savigny quizá no en cuanto a personas jurídicas, ya que este código no mencionó a las personas jurídicas, no lo reguló. Sin embargo, sí adoptó la posición de Savigny en cuanto a la posesión.
• El pensamiento de Ihering en cuanto a la posesión no influyó en el código de 1852. Esta teoría no surtió efectos sino hasta el código de 1936.
• En el código Civil de 1852 se impone que la posesión es un goce, más no un derecho, y que se requieren los elementos que consideró Savigny: Corpus y Animus para ser denominado poseedor.
• En realidad no debe pasarse por alto el hecho de que en torno a la posesión existen vivas discusiones y dos teorías de capital importancia: la teoría clásica, subjetiva o de la voluntad, desarrollada principalmente por Savigny, y la teoría moderna u objetiva iniciada por Ihering.
• En el fondo pues, la protección posesoria vendría a ser, en términos generales, la ventaja procesal concedida al propietario de arrojar sobre los demás la carga de la prueba.

Cecilia Piñan Indacochea