Derechos reales de garantia (Perú) (página 2)

Es menester considerar que la anticresis es u derecho real de garantía, en el que se entrega al acreedor un inmueble, para que lo explote, mientras se cumple la obligación, atribuyendo los frutos al pago de los intereses que devengase la obligación o al pago del principal.

Por consiguiente, la obligación puede ser de diversa naturaleza, producir o no intereses.

En la enciclopedia Ameba (T. P. 781) , se lee: " Si bien una acepción generalizada concibe la deuda como sinónimo de obligación , con mayor tecnicismo designa, el aspecto pasivo del vinculo , la prestación que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor" (5), en base a ello, rededuce que la deuda , no es pues solamente la deuda en dinero , en términos generales debe entenderse el derecho de exigir la cosa que es el objeto de obligación ; se trata de un crédito y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, en una deuda.

La anticresis es un Derecho Convencional. No puede nacer sino de la voluntad de las partes, no nace de la ley o de la decisión judicial. En la anticresis como en la prenda que es un contrato, hay que distinguir el derecho real de garantía.

Para celebrarlo debería tenerse capacidad y quienes obrasen en representación de menores o incapaces, deberán hacerlo, previa la autorización judicial.

La anticresis, es un derecho real inmobiliario. Se trata de un inmueble susceptible de tradición. Sólo es objeto de la anticresis las cosas inmuebles y no los derechos sobre inmuebles y que también son inmuebles, pues los derechos no son susceptibles de tradición. Tal como lo establece el Articulo 901 del Código Civil, la tradición es la entrega física de la cosa, por tanto, no podrá darse en el caso de los bienes inmateriales, es decir, de los derechos . Sólo podrán ser susceptibles de ser dadas de garantía anticrética, las cosas inmuebles, cabe aclarar que sólo podrán ser entregados en garantía, los inmuebles que pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles del estado no son susceptibles de garantía. Art. 885. CC.

Son Bienes inmuebles: El suelo, el subsuelo y el sobresuelo; el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estáncales; las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos; las naves y aeronaves; los diques y muelles; los pontones, plataformas y edificios flotantes; las concesiones para explotar servicios públicos, las concesiones mineras obtenidas por particulares; las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio; los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro; los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. (6)

( 5) Código Civil. Segunda Edición.

Titulo I. Clases de Bienes. Pág. 888.

La Anticresis es un contrato solemne. Articulo 1092. CC. "El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés de su parte".

Es un acto formal que debe constar en escritura Pública, bajo sanción de nulidad, si no se hace de esta forma será nulo. No se puede celebrar anticresis por documento privado.

La solemnidad de la Escritura Pública aparece en el Articulo 2010 del Código de 1852, donde se hacia constar el precio del inmueble , los gravámenes del que era responsable anualmente, la renta mensual descrita en los tres últimos años, el capital o la cantidad que se daba prestada y el interés, si alguno se estipulaba.

El Código de 1936 también exigía forma escritutaria. Su Articulo 1005 establecía que el contrato se otorgará por Escritura Publica, expresándose la renta del inmueble y el interés que se pacte, y el Código de 1984, recién concede la anticresis su naturaleza del acto formal y solemne, al establecer que la omisión de la escritura publica , determinará la nulidad del acto jurídico.

El Articulo 219 Inciso 6 de Código Civil, expresa que el acto jurídico es nulo, cuando no emite la forma prescrita bajo sanción de nulidad y el Articulo 140 de Código Civil , para la validez del acto jurídico , se requiere la " observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad"; por ello , la anticresis celebrada por documento privado u oralmente, será un acto jurídico inexistente, es decir nulo , cuya nulidad puede solicitarla cualquiera que tenga interés y no sólo podrá subsanarla por la confundición.

Ahora bien, el Contrato de Anticresis celebrada por Escritura Pública podrá o no inscribirse en el Registro de Propiedad Inmueble. El hecho obedece que en el Perú el sistema registral es voluntario y no obligatorio.

Por lo tanto, la anticresis no tiene la publicidad que debería merecer, como derecho real de garantía sobre inmuebles. De inscribirse, estaría comprendida en el inciso 1) del Artículo 2019 del Código Civil, referente a los actos o contratos, que limiten o modifiquen los derechos reales sobre inmuebles.

La anticresis por su naturaleza constituye una limitación en el derecho de propiedad, transfiere en forma del acreedor las facultades de uso y disfrute del bien.-

(6) Ob. Cit. Carlos Ferdinand Cuadros Villena.

Derechos Reales de Garantía. Pág. 205.

LA HIPOTECA DEFINICIONES.-

Esta palabra de origen griego, significa gramaticalmente suposición, como acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de substituirla, analizarla o emplearla. De esta manera, hipoteca viene hacer lo mismo que cosa puesta por sostener, apoyar y asegurar una obligación (1)

Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles para garantizar con ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Generalmente, el inmueble gravado es propiedad del deudor, pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona.

En cualquier supuesto, el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del vencimiento de la deuda (que puede no ser de vencimiento de la hipoteca). Si el deudor no paga, el acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado, mediante un procedimiento judicial ejecutivo. Con el importe de la venta del bien se cubren la deuda principal, los intereses y las costas; queda el remanente, si lo hubiese, a favor del propio deudor.

Si la deuda es pagada a su vencimiento, queda levantada la hipoteca. "La hipoteca, es un derecho real de garantía, por el que se asegura el cumplimiento de una obligación con un inmueble, que queda en poder del deudor. Esta definición corresponde, al concepto clásico de hipoteca, que solo la considera factible sobre inmuebles" (2)

Existe también una hipoteca mobiliaria, en que los muebles todos en garantía no se desplazan de poder del deudor. Es que la diferencia, entre prenda e hipoteca, no reside en la naturaleza mobiliaria e inmobiliaria de la garantía, sino en la tradición del bien.

(1)Diccionario Jurídico Elemental

Guillermo Cabanellas de Torres

Editorial Heliasta – 2011. Pág. 188

(2) Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y Sociales.

Editorial Heliasta – 2010. Pág. 478.

La prenda exige, la entrega del bien inmueble dado en garantía al acreedor, mientras que la hipoteca no transmite la posesión. El bien queda en poder del deudor, de ahí su gran importancia jurídica y económica. (3)

Castan Tobeñas (Madrid 1965) nos dice: Que la palabra hipoteca procede de la griega, que expresa la idea de poner debajo, someter una cosa a otra. "Es un derecho real constituido en garantía de una obligación sobre bienes inmuebles ajenos o derechos reales enajenables, que sobre bienes raíces recaigan y que permanecen en la obligación de su dueño, para satisfacer con el importe de la venta de estos, aquella obligación cuando sea vencida y no pagada"

Planiol y Ripert ) La habana 1943, T.12. P. 313) dicen: " La hipoteca es una garantía real, que sin desposeer al propietario del bien gravado, permite al acreedor embargarlo al vencimiento; hacerlo vender, a pesar de que se halle en poder de tercero y cobrar con cargo al precio con preferencia a los demás poseedores.

Consiste, por tanto, esencialmente en la afectación con preferencia y sin desplazamiento de un bien particular, separado del conjunto del patrimonio de que forma parte, al cumplimiento de una deuda determinada, quedando ese bien, por otra parte, sujeto al derecho de prenda genérico propio de todas las obligaciones del dinero"

Se trata del derecho, que se transmite al acreedor, de hacer vender el bien dado en garantía y satisfacer con su precio la obligación incumplida. De ahí que caractericen el IUS DISTRAENDI, IUS PREFERENDI Y EL IUS PERSEQUEND. El acreedor, tiene derecho a la realización del valor del bien hipotecado, a hacerse pago preferente a otros acreedores quirográficos o hipotecarios posteriores, y a perseguir el bien hipotecado en poder de quien lo tenga.

DEFINICION DEL CODIGO CIVIL DE 1984

El Código Civil de 1984 en su Articulo 1097 define la hipoteca así: "Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía de un cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determina la posesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado"

El Código Civil de 1936, no definió la hipoteca y la diferencia que da el Artículo 2020 del Código Civil de 1952 es diminuta.

Desde mi punto de vista considero que la definición del Código Civil de 1984, tiene la ventaja de caracterizar la hipoteca como derecho posesorio o inmobiliario, que otorga los derechos de venta judicial, persecución y preferencia y que no desposee al deudor del bien sobre el cual se constituye la garantía , y que no sólo se refiere a las deudas dinerarias , si no en términos generales se refiere al cumplimiento de cualquier obligación, hecho que significa un desplazamiento mucho más importante de la hipoteca, para garantizar cualquier tipo de obligaciones .

Nuestro Código Civil se ha limitado a repetir el criterio legal y doctrinario, que considera la hipoteca como un derecho que recae solamente sobre bienes inmuebles. Es justamente esta definición que precisa los caracteres de la garantía.

Concede al acreedor el derecho de hacer vender el bien ( Ius Distraendi) , el derecho de pagar perfectamente el crédito garantizado ( Ius Preferendi) y el derecho de recaer en el inmueble , sobre el cual se ha constituido la garantía, aún que haya salido el poder del deudor y se encuentra bajo la posesión o propiedad de tercero ( Ius Persequendi) .

Son pues, estas facultades que extrae la doctrina, la naturaleza del derecho real de la hipoteca, derecho todavía discutible.

Por consiguiente, una obligación de dar, hacer o no hacer , puede garantizar con hipoteca , lo que facultaría al acreedor a la realización del valor del bien, si es que acaso la obligación – cualquiera sea su naturaleza no ha sido cumplida.

Hasta aquí, cabe destacar que la definición de hipoteca se refiere sólo al área de seguridad, aquella que se otorga en garantía de cumplimiento de una obligación, no alude siquiera a la Hipoteca de Crédito, aquella que nace de la voluntad unilateral del propietario del bien hipotecado, antes de que se haya constituido la obligación y a la que se refiere el Artículo 1108 del Código Civil.

REFERENCIA HISTORICA

Se dice que el origen de la hipoteca esta en Grecia. Al prohibir Solón, la costumbre de vender al deudor que no podía pagar, debió nacer la hipoteca afectando el patrimonio del deudor.

Valverde.- Nos dice que posiblemente hasta los últimos tiempos de la republica y primeros del imperio, no debió empezar a practicarse la hipoteca en la forma adoptada por los griegos. Es importante destacar que la hipoteca en Grecia, no adquirió el desenvolvimiento que tuvo en Roma. Tenía una limitada acción, desde que el deudor no podía sin el consentimiento del primer acreedor constituir créditos sucesivos sobre el bien, y el acreedor tenía la facultad de adjudicarse el bien en pago de la deuda, razón por la que siempre quedaba limitada la posibilidad de nuevos créditos, sin su consentimiento.

La Compra – Venta con fiducia, que brota del hecho de no conocerse en el derecho romano, más derechos reales que la propiedad y la servidumbre, se paso al pignus: "En el derecho romano primitivo se llamó a todas las garantías pignus, fiducia o fianza o rei obligatorio, que era una especie de hipoteca. La compra-venta con pacto de fiduccia, permite al acreedor volver a entregar la posesión del predio al deudor, en la forma de retrocesión. El predio vendido bajo fiduccia, podía ser dado en alquiler o en precario al mismo deudor.". Ya no se concede el derecho de propiedad sobre la cosa, sino solamente la posesión.

El acreedor no era dueño de la cosa dada en garantía, sino únicamente su poseedor.

En el Pignus, el deudor entrega a su acreedor un bien, mueble o inmueble, para que lo retenga en su poder, hasta que se le pague la obligación.

El pignus para el derecho español es recogido por las siete partidas, con la denominación de peño. El Peño, puede recaer en bienes muebles o inmuebles que pueden o no entregarse al acreedor. "Peño, es propiamente, aquella cosa que un hombre empeña a otro, apoderándose de ellos, o mayormente cuando es mueble".

Las dos formas de garantía: La enajenación con pacto de fiduccia y el pignus, tenían los inconvenientes de dejar al deudor librado de la buena fe del acreedor, en el primer caso, y de poseerlo en ambos casos. La tercera forma de garantía que apareció es el pignus sin tradición o hipoteca, en que el deudor conserva el bien en su poder, pero si no paga, el acreedor entra en posesión del bien y se hace pago.

Los tratadistas están de acuerdo en que la hipoteca nace en el arrendamiento de los predios rústicos, cuando es necesario asegurar la renta al arrendador y cuando el arrendatario no tenía sino sus bienes muebles – esclavos, animales, aperos de labranza- de los que no podía despojarse, sin riesgo de no poder realizar su actividad.

También es muy importante considerar que la primera forma de hipoteca se constituye sobre bienes muebles, son los "invecta e Illata" del arrendatario de los que no se puede desprender, pues lo ha de utilizar en su actividad agro pecuaria, la primera garantía hipotecaria.

Para asegurar los derechos del acreedor, se creo por el Pretor Servio, un interdicto que permitía embargarse de la misma finca y los bienes del arrendatario. El Pretor Salvio, perfecciono el procedimiento y creó una In rem Actio, por la cual, se podría reivindicar las cosas de propiedad del arrendatario del poder de quien las tuviere.

La hipoteca es una derivación espontánea del Pignus. La naturaleza inmobiliaria, con caracteres de publicidad y especialidad, nace indudablemente en Grecia.

En Roma las hipotecas fueron generales y ocultas. Hasta el momento, es incierto el origen de la hipoteca.

Los muebles son más susceptibles de disposición y pérdida que los inmuebles. Era mejor que su posesión la tuviera el acreedor quien de ese modo, tenía la seguridad de que su crédito se encontraba garantizado. La hipoteca romana, podía ser general o especial. Es decir, que podía recaer sobre todo el patrimonio del deudor o solamente sobre determinada parte de él.

La hipoteca romana, abarcaba no sólo las cosas inmuebles, sino también los derechos sobre inmuebles. Se hipotecaba las cosas y sus desmembraciones, tales como el usufructo, la superficie, las servidumbres. Inclusive los créditos u obligaciones, que recaían sobre los predios, podían ser susceptibles de hipoteca. También el propio derecho de hipoteca (Pignus Pignosis).

Estos caracteres de la hipoteca romana y griega, llegan a América Latina, a través del Código de Napoleón, que recibió la influencia del derecho romano. Nuestro Código Civil de 1852, se inspiró en el Francés de 1804. Así como en el derecho romano, nuestro código legislo sobre la hipoteca convencional, legal y judicial.

En 1888, cuando se crea el Registro de Propiedad, se sustituyó los oficios de hipoteca que estaba a cargo de los escribanos públicos e implantó el sistema de de la publicidad obligatoria, determinando la regulación del derecho de propiedad, que debería estar inscrito para ser susceptible de hipoteca.

El Código de 1852, también como el derecho romano, legislo sobre las hipotecas generales y las especiales. Eran generales las hipotecas legales, que recaían en todo el patrocinio del deudor, mientras que las convencionales y judiciales recaían solamente en los bienes designados para garantizar la obligación.

El código de 1936, se concibe la hipoteca como una institución contemporánea, con los caracteres de realidad, accesoriedad, independencia, indivisibilidad, especialidad, publicidad y naturaleza inmobiliaria, que tiene ahora. El Código de 1936, conservó todavía la vieja institución francesa, en cuanto a las hipotecas legales, pues ella solo otorgaba al acreedor un derecho para pedir la escriturización de la hipoteca y no hacía nacer un derecho inscribible directamente. Art. 1027 .c.c. 1936.

Por primera vez, en nuestra legislación fue en el código de 1936, cuando se legisló junto a la hipoteca de seguridad sobre la hipoteca de crédito. Su artículo 1014, reproducido por el artículo 1108 del código civil de 1984, norma la hipoteca en garantía de títulos – valores transmisibles por endoso o al portador.

En este momento, y de acuerdo a la doctrina del código civil de 1984, la hipoteca en el derecho peruano, presenta los siguientes caracteres:

1.- Es hipoteca de garantía y también hipoteca de crédito.

2.- Se legisla sobre las hipotecas convencionales y legales. Ya no se ocupa el código de las hipotecas judiciales.

3.- Tiene todos los caracteres de realidad, accesoriedad, indivisibilidad, especialidad y de recaer en bienes inmuebles.

De lo enunciado se deduce que la hipoteca es una institución de crédito y como tal ha evolucionado de acuerdo a la evolución de las relaciones de propiedad. Es una institución de propiedad privada. Sólo "puede constituir hipoteca, quien tiene la libre disposición de sus bienes o está autorizado para ello. El derecho ya no puede dejar de advertir, que los sistemas jurídicos del mundo socialista y del mundo capitalita, son distintos.

La hipoteca, es pues una institución fundamental de derecho privado sobre los bienes de producción. Su importancia económica, se desarrolla en el mundo capitalista y no en el mundo socialista.

IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA HIPOTECA.-

La hipoteca y la sociedad anónima, son dos instituciones jurídicas que más han gravitado en el desarrollo económico y social de la sociedad capitalista. Se dice, que el derecho, es resultado de la evolución de la sociedad capitalista.

Se dice, que el derecho, es resultado de la evolución de la sociedad, pero también el derecho es instrumento de transformación y cambio social.

La hipoteca empieza a cobrar importancia económica, en cuanto la sociedad ha salido del medioevo y ha ingresado a la sociedad contemporánea. Es cuando, las necesidades de capitales perfeccionan el instituto y lo hacen cada día más demandado.

Si embargo, debió haber sido la Edad Media, la etapa de desarrollo de la hipoteca, puesto que ella se asienta sobre la propiedad inmueble y el medioevo, acuño el brocardo de "res mobili res vilis", que otorga importancia sin igual a la propiedad territorial, que otorga importancia sin igual a la propiedad territorial.

La propiedad territorial medieval, es la propiedad de los señores feudales a quienes interesa no la transformación de las relaciones económicas, sino simplemente el agrandamiento de sus feudos para que puedan cobijar mayor cantidad de colonos que trabajen para ellos.

Es pues, la presencia de la industria, la que exige la presencia del capital que sea capaz de desarrollarse y extenderla. Y con la industria llega la necesidad del crédito, que debe asegurarse sobre todo con la propiedad inmueble. Pero esa seguridad, no será desposesoria del bien garantizado, lo que permitirá al deudor, constituir otras garantías sobre el mismo bien o seguir trabajando es bien para cubrir las obligaciones impuestas por el crédito.

Resulta así la hipoteca, una institución fundamentalmente burguesa, pero es también institución del campo. No pocos predios rústicos son objeto de hipoteca. Sin embargo, la hipoteca afecta principalmente a los predios urbanos. De ese modo los bienes con los que se garantizan las obligaciones son los terrenos, las casas, las fabricas. Y con garantía de esos bienes se movilizan ingentes cantidades de dinero.

Esto es, que la hipoteca es inicialmente garantía de deuda dineraria. Son los capitales requeridos para la construcción, la industria, la agricultura, los que son objeto de préstamo garantizado.

La Revolución Industrial , que había transformado la naturaleza de las relaciones de propiedad y hace del hombre el centro de atención principal del Estado y de la sociedad; genera las relaciones dentro de las cuales, es la propiedad inmobiliaria la cual tendrá la virtud de movilizar los capitales, con los cuales, se ha de transformar la sociedad. Sin embargo, de que la sociedad capitalista ha desarrollado la importancia de los bienes muebles, se sigue todavía rindiendo culto a la propiedad inmobiliaria la que adquiere importancia social y económica, capaz de poder producir la transformación integral de la propia sociedad.

En el momento actual, sin embargo, de que los bienes muebles generan la mayor parte de las operaciones de cambio de la sociedad; sin embargo, de que los muebles se hacen cada ves más pequeños y eficientes, debido a la revolución tecnológica y son susceptibles, entonces, de ser trasladados fácilmente en mayor cantidad; sin embargo, de que el valor de los bienes muebles puede ser superior al valor de los inmuebles, todavía la propiedad inmobiliaria, es la que asegura mejor el préstamo y lo hace recuperable. De ahí su importancia económica y jurídica, y de ahí también la tendencia doctrinaria de seguir considerando, que la hipoteca debe recaer en inmuebles.

El préstamo hipotecario de edificación, no sólo permite multiplicar las viviendas o los locales comerciales, y con su renta pagar el préstamo; permite sobre todo al estado, programas para ayudarlo a resolver el problema de la vivienda social, no resuelto aún por país alguno. El Estado puede utilizar con éxito una institución jurídica, no muy utilizada en la sociedad capitalista: El derecho de superficie, que permite al superficiario, construir por encima o por debajo del suelo ajeno. Esta institución sobre tierras del Estado, permitiría que la hipoteca pueda afectar lo construido por el superficiario y de ese modo, sería posible ofrecer gran número de viviendas o locales comerciales, multiplicando el efecto desarrollador del crédito.

Pero donde se advierte con mucha mayor intensidad la trascendencia económica y social de la hipoteca, es a través de los créditos especializados, oficiales o particulares, que se otorgan en los ámbitos comercial, minero, naval, agrícola, industrial, etc.

De acuerdo con el Código de comercio, el préstamo es mercantil, cuando alguno de los contratantes es comerciante o cuando los bienes prestados, se destinan a la actividad mercantil o cuando se trata de préstamo con garantía de efectos cotizables, hecho en póliza con intervención de agente colegiado.

La hipoteca desarrolla un importante papel propulsor en el campo de la minería. Gran parte de la actividad minera, se encuentra financiada sea por el Estado, sea por instituciones particulares, con garantía de hipoteca que recae como lo establece el artículo 172 de la Ley General de Minería sobre derechos mineros inscritos. Los derechos mineros susceptibles de hipoteca, serán tanto los denuncios como las concesiones. Las concesiones, generan un derecho a la exploración o a la explotación, la labor general o transporte minero, el beneficio, la refinación, es decir, la potestad de realizar cualesquiera de estas actividades mineras.

El objeto de la hipoteca popular, es financiar la vivienda de los moradores de los llamados no sin eufemismo "pueblos Jóvenes" y de las urbanizaciones populares. Su finalidad es fundamental y directamente la construcción de vivienda popular.

El éxodo del campesinado hacia las urbes, he determinado la formación de grandes y numerosas concentraciones, a las que se ha denominado "Pueblos jóvenes" o urbanizaciones populares . Se trata del cinturón de miseria, que rodea las ciudades, tan característico de la fisonomía latinoamericana. Esas concentraciones, antes privadas de la opción de acceder al préstamo, podrán hacerlo a través de la hipoteca popular, que como se ha dicho, tiene por objeto principal y directo la construcción de vivienda. De este modo, en lugar de una reforma agraria profunda, que realmente haga productiva la tierra para sus propietarios los campesinos, se pretende resolver el éxodo del campesino a la ciudad, concediendo a los inmigrantes, condiciones ventajosas para obtener el financiamiento que permita la construcción de la llamada "Casa Propia"

La importancia económica y social de la hipoteca, ha determinado que trascienda de la mera naturaleza privada de las relaciones de crédito e ingrese en las relaciones de derecho público. El Estado, a través de los Bancos de Fomento ( Agrario, Mimnero, Industrial, de la Vivienda, etc) y directamente por medio de la Corporación Nacional de Desarrollo ( CONADE) que es empresa de derecho público; participa en el fomento y apoyo financiero de la empresa privada, según el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 206 del 12 de Junio de 1981.

NATURALEZA JURIDICA DE LA HIPOTECA.-

La teoría que se construye sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, parte de los presupuestos establecidos, para definir los derechos reales. Los derechos reales significaban desmembraciones del derecho de propiedad y que como la hipoteca no constituía una limitación al derecho de propiedad, como lo era la servidumbre o el usufructo, no era un derecho real.

Vallet de Coytozolo, que realiza un ensayo ordenado del debate sobre la naturaleza de la hipoteca, dice enfáticamente que "no es teorema jurídico indiscutible, que la hipoteca tenga naturaleza de derecho real" y menciona que en Alemania, Buchel, en 1833 sentó afirmación de que la relación jurídica hipoteca, es idéntica que la relación jurídica crédito. En Francia Marcadé aseguró en 1876, que la hipoteca no es un in rem, sino un ius ad rem, observando que su constitución no significa desmembración del dominio. Decía que esta servidumbre no constituía un derecho sobre el predio, sino un derecho a que el predio no se levante a más altura, la hipoteca suponía únicamente el derecho a accionar contra el inmueble.

Existe dos derechos fundamentales para estudiar la naturaleza jurídica de hipoteca: el Ius distrahendi y el Ius preferendi. La tesis relativas al Ius distrahendi, están destinadas a demostrar que el hacedor, tiene una potestad de realización del valor de la cosa hipotecada, si al vencer el plazo de la obligación, ella no ha sido satisfecha. Carecería de su naturaleza de garantía, sí no se pudiese vender el bien hipotecado y pagar con su precio la obligación incumplida. La hipoteca surge antes del crédito , la hipoteca llamada de " si mismo" o " del propietario" , en cuanto la cédula hipotecaria tiene un titular , que h aportado una fracción de crédito , la hipoteca juega una función de garantía de ese crédito y autoriza al acreedor a realizar el valor del bien hipotecado.

La esencia de la hipoteca no es el valor de la cosa hipotecada, ni la facultad de enajenarla, su esencia reside en que su objeto es la garantía de la obligación y que esa garantía se obtiene, concediendo al acreedor la potestad de vender el bien del deudor, en poder de quien esté; esto es, que se le concede no sólo el Ius distrahendi , sino además el Ius persequendi. Miorca (….) "una particular relación del acreedor con la cosa vinculada: relación de seguridad". En la hipoteca de lo que se trata es de asegurar el pago de la obligación.

Mairca, "II pegno di cosa futura e il pegno de la cosa altrui". Milano 1938.

(citado por Vallet de Goytizolo)

Para otros autores, el derecho real de la hipoteca, nace del derecho de preferencia que otorga al acreedor. La hipoteca, concede al acreedor, el derecho de ser pagado preferentemente, con el precio del bien hipotecado y en caso de concurrencia de varios acreedores hipotecarios, se ha establecido un rango de acuerdo con la fecha de la inscripción de la hipoteca en los Registros Públicos, conforme al cual se hará el pago preferente.

El Ius preferendi, no caracteriza al derecho real de hipoteca. Es una consecuencia de la relación de seguridad. No tendría trascendencia para el acreedor la hipoteca, si es que ella no le concediese la seguridad del pago de su crédito, seguridad en la que está contenida también la preferencia. El acreedor, no sólo ha de tener la seguridad de ser pagado, sino la seguridad de ser pagado preferentemente.

Ni el Ius persequendi, ni el Ius preferendi, hacen de la hipoteca un derecho real. Son potestades que se conceden al acreedor para ser ejercitadas, en cuanto sea incumplida la obligación.

La doctrina clásica del derecho real, lo estimó como una relación entre el sujeto y el objeto. Se dijo en su contra, que no podían existir relaciones con las cosas, sin comprender que no se habló de relaciones jurídicas de las cosas. Pueden existir relaciones de hecho con las cosas de la naturaleza y son relaciones sociales; pro no serán jamás relaciones jurídicas, porque estas son relaciones sociales.

Esta doctrina clásica establece que para que haya un derecho real sobre el bien ajeno, era necesario que se establezca una desmembración de la propiedad y algunas de las potestades del propietario pasen al titular del derecho real sobre el bien ajeno.

Por lo tanto deduciendo de esta doctrina clásica del derecho real, no considera a la hipoteca como un derecho real, porque no otorga la posesión del bien hipotecado, ni constituye desmembración de la propiedad.

El autor Carlos Ferdinand Cuadros V, considera que la hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, pero no porque conceda el Ius preferendi, sino porque el deudor transmite condicionalmente sus potestades de cambio sobre la cosa hipotecada, a favor del acreedor. Si no te pagó la obligación, puede hacer vender el bien.

Entrando más a fondo en el análisis se deduce que el titular del derecho de propiedad, tiene dos clases de potestades sobre los bienes de que es dueño: Las potestades sobre el valor de uso, que le dan facultades de utilización y aprovechamiento y las potestades sobre el valor de cambio, que le dan facultades de disposición del bien. Cuado ambas potestades son ejercitadas por un solo titular, se dan los derechos reales, sobre el bien propio. Pero esas potestades, pueden ser transmitidas a otra persona y esa transmisión, puede ser también del valor de uso o del valor de cambio. Entonces nacen los derechos reales sobre bien ajeno, que pueden ser de dos clases: aquellos en que se transmite las potestades sobre el valor de uso de las cosas y entonces el titular del derecho real sobre bien ajeno, puede utilizar los bienes y aprovecharlos – usufructo, uso, habitación, servidumbres, superficie-, y aquellos otros en que se transmite las potestades de disposición, cuando el propietario transmite al acreedor la facultad de vender o hacer vender el bien, para pagar con su valor la obligación incumplida – prenda, hipoteca, anticresis-.

La naturaleza de derecho real de la garantía no nace de las facultades que conceden Ius persequendi, ius preferendi, sino, de la transmisión de las potestades dispositivas del propietario. En el momento, en que se ha constituido la garantía, se ha transmitido al acreedor el derecho de hacer vender el bien dado en garantía y esa transmisión de facultades, es la que constituye el derecho real. No es pues, el derecho real, la relación física del bien y el titular. Aquí el derecho real nace de la transmisión de facultades sobre el valor del cambio del bien.

El acreedor, no necesita más que la obligación sea exigible para hacer vender el bien en poder de quien esté. El acreedor por sí solo, podrá en cuanto la obligación sea exigible, solicitar la venta del bien, sea en la forma convenida o sea a través del procedimiento correspondiente. Este es un ejercicio de las potestades de disposición, sin intermediario, sin reclamar la intervención del deudor. Entonces, existe pues, en la hipoteca también la inmediatividad del derecho real, que permite al acreedor actuar directamente, aún sin intervención del deudor. Por ello, el hipotecante tiene que ser el propietario del bien ofrecido en garantía, tal como lo establece el Articulo 1099 del Código civil:(…..)"Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien al propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.

2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Cabe indicar también que gran parte de la fuerza de garantía, reside en su inscripción en el registro de la propiedad inmueble. Esto es, que no existirá hipoteca mientras no haya inscripción en el registro.

La hipoteca antes de la inscripción, ya es un derecho real. Esa naturaleza nace del acto jurídico, que constituye la hipoteca. Cuando se constituye la hipoteca sobre un bien determinado, en favor de determinada persona y determinada obligación, se esta autorizando al acreedor a ejercitar las facultades dispositivas del dueño y hacer vender el bien si es que la obligación, no ha sido cumplida. Es en este momento, en que nace la naturaleza real de la hipoteca., o cuando la ley considera hipotecas legales tal como lo establece el Artículo 1118 del Código Civil, donde estable hipoteca legal la del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o haya sido con el dinero de un tercero; la del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle; la de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

CARACTERES DE LA HIPOTECA:

Dentro de los caracteres para su estudio y comprensión de la hipoteca encontramos:

1.- LA ENUMERACION.-

1.1.- Es un derecho real

1.2.- Es un derecho accesorio

1.3.- Es un derecho Inmobiliario

1.4.- Es un derecho indivisible

1.5.- Recae especialmente sobre un bien y por cantidad especialmente determinada.

1.6.- Es un derecho que nace de un contrato solemne.

1.1.- Derecho Real.- Los derechos reales en si no son, sino la organización jurídica de las relaciones de propiedad del hombre sobre los bienes con los cuales atiende sus necesidades materiales y espirituales. Dentro de esas relaciones, el hombre ejercita sobre las cosas, sus valores de uso y de cambio. Tiene facultades para poder aprovecharlas y obtener de su uso la satisfacción de sus necesidades, y tiene también facultad para disponer de las cosas, sea enajenándolas, sea gravándolas.

La hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, porque como en todo derecho real de garantía el hipotecante transmite a favor del acreedor sus potestades de disposición del bien. Lo autoriza para sacar el bien a venta y hacerse pago con su valor. El derecho real nace en el momento en que se transmite al acreedor las potestades dispositivas sobre el bien gravado.

Camarota ( 1942, p.40) estima que la naturaleza del derecho real de la hipoteca nace de la ley, y que por tanto, es suficiente que la ley califique a la hipoteca de derecho real inmobiliario, para que ella tenga esa naturaleza. Es cierto que en los sistemas de numerus clausus, los derechos reales son solamente los admitidos y creados por la ley; el acto jurídico no puede crear más derechos reales, que los que están establecidos en la ley.

En los sistemas de numerus apertus, existe la libertad para crear derechos reales, por decisión contractual. En estos sistemas, el criterio de que los derechos reales nacen de la ley, no sería aplicable.

La hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, porque recae en el derecho de propiedad de otra persona.

1.2.- Derecho Accesorio.- No existe la hipoteca, sin el crédito al que garantiza. La hipoteca es un derecho accesorio. La hipoteca es una garantía y como tal tiene que estar ligada al crédito que garantiza El artículo 1108 del código Civil, establece que se constituye hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso, en el momento en que el titulo ha sido adquirido por un acreedor, que aporta parte de la financiación, la garantía hipotecaria, se constituye necesariamente en un accesorio de este crédito.

Ahora bien las consecuencias del derecho accesorio frente a la hipoteca esta:

a.- Que no podrá transferirse la hipoteca, independientemente del crédito. Esto significa que la hipoteca no podrá transferirse autónomamente. Pero si podrá transferirse el bien principal, el crédito sin la hipoteca; caso en el que ya no se trataría de un crédito hipotecario sino simplemente de un crédito quirografario. Puede ser adquirido el crédito, sin exigirse la transferencia de la hipoteca.

b.- Si el crédito se encuentra sometido a alguna de las modalidades del acto jurídico, esto es sí está sometido a condición o plazo, la hipoteca tendrá eficacia desde que se cumple el plazo o la condición. No será exigible la obligación mientras no se haya cumplido el plazo o la condición. Nuestro Código Civil en su Articulo 1105 establece: "La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo". En la generalidad de los casos la modalidad más utilizada es el plazo.

c.- La hipoteca se extinguirá, en cuanto se haya pagado la obligación que garantiza. El artículo 112 2, inciso 1º del C.C, establece que la hipoteca se acaba por "Extinción de la obligación que garantiza", por lo tanto es consecuencia de la condición accesoria de la hipoteca. Ella va unida al crédito, y si esta es pagada, se extinguirá su garantía.

d.- si el crédito fuese anulado, o fuese fenecido por rescisión o resolución de la obligación, también la hipoteca se acabará. El artículo 1122 del C.C en su inciso 2º en relación a la hipoteca nos dice que se acaba: "Por anulación, rescisión o resolución de dicha obligación", ello quiere decir que , si la obligación garantizada, es declarada nula, o se ha rescindido o resuelto de alguna otra forma , el acto jurídico del cual deriva, se acabara la garantía y fenecerá entonces la hipoteca.

e.- La hipoteca es garantía de un crédito y no existe sin el crédito. Puede suceder que la hipoteca aisladamente del crédito, fuese objeto de cuestionamiento judicial por vicios de forma. De acuerdo al Artículo 24º del código Procesal Civil, será competente el juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación. El debate sobre la hipoteca, sea sobre sus condiciones de fondo o de forma, habrá de realizarse en el lugar designado para el cumplimiento de la obligación. Es decir , que la naturaleza accesoria de la hipoteca, hace que ella, aún desde el aspecto procesal, siga necesariamente la suerte del crédito que garantiza..

f.- de acuerdo a su naturaleza accesoria, la hipoteca también prescribirá al prescribir la obligación principal. Tanto la prescripción del crédito como la prescripción de la hipoteca, son formas de prescripción extintiva, que de acuerdo con el artículo 2011 del Código Civil, se opera a los diez años. Si pasado diez años, desde que era exigible el crédito, no ha sido reclamado, el deudor podrá oponer la excepción de prescripción, y extinguir la obligación. En ese caso también se extinguirá la hipoteca.

g.- La cesión de crédito, es también la cesión de la hipoteca. La hipoteca no puede transmitirse independientemente del crédito.

1.3.- Derecho Inmobiliario.-

La hipoteca tiene naturaleza de derecho inmobiliario, porque recae fundamentalmente en bien inmueble. Nuestro Código Civil de 1984, establece que " Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercer" ( Articulo 1097 C.C) , y en su Articulo 1100 en forma reiterativa y como para no dejar lugar a duda , establece que : " La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados".

No debe confundirse la naturaleza accesoria de la hipoteca con su carácter de gravamen inmobiliario. La hipoteca es un accesorio de un crédito y tiene carácter de bien mueble.. Por ejemplo el Inciso 5º del Articulo 888 del Código Civil establece que son muebles: "Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales", hay que tener en cuenta que la norma no considera directamente como muebles a los créditos. Para asegurar el cumplimiento de la obligación, vale decir, del crédito se afecta expresamente un inmueble, en cuyo valor recae la garantía.

Código Civil. Jurista Editores. Pág. 263

Carlos Ferdinand Cuadros V. Derechos Reales de Garantía.

Pág. 278

(3) Carlos Ferdinand Cuadros Villena Derechos reales. Tomo IV. Primera Edición , 1966. Pág. 257

Código Civil. Jurista Editores. Pág. 263

Carlos Ferdinand Cuadros V. Derechos Reales de Garantía.

Pág. 278

El Ius

(3) Carlos Ferdinand Cuadros Villena Derechos reales. Tomo IV. Primera Edición , 1966. Pág. 257 CLASIFICACION DE LA HIPOTECA.- CRITERIOS DE CLASIFICACION.-

Un estudio sistemático de la hipoteca, exige señalar los criterios de su clasificación del siguiente modo:

La Publicidad.- Las hipotecas pueden ser ocultas y conocidas, comprendiendo consiguientemente el sistema romano, el sistema alemán, el sistema francés, el sistema Torremes y el sistema peruano actual.

Por su Origen.- La hipoteca puede ser convencional, legal o judicial, según sea el acuerdo de voluntades, la voluntad legal, o la decisión judicial la que establezca la hipoteca.

Por su naturaleza.- La hipoteca puede ser de seguridad o de crédito, según esté destinada a asegurar el cumplimiento, de una obligación o a financiar alguna actividad.

Por su Destino.- La hipoteca comprenderá las formas especiales de hipoteca, naval, minera, agrícola, la edificación, el Banco Central Hipotecario y la Hipoteca Popular.

Por la presencia de la obligación que se garantiza, la hipoteca puede ser de garantía de obligación presente y garantía de obligación futura o eventual.

OBJETO DE LA HIPOTECA.-

PRELIMINAR.- El estudio de los bienes, que pueden hipotecarse, es decir del objeto de la hipoteca, tiene por propósito establecer indubitablemente, qué quienes pueden servir para constituir sobre ellos garantía hipotecaria de una obligación, y sobre qué bienes no se puede constituir esa garantía. El código Civil de 1984 en su artículo 1097 nos dice que la hipoteca se afecta a un bien inmueble en garantía de una obligación. No considera el Artículo 1010 del Código Civil de 1936.

LOS INMUEBLES POR NATURALEZA.- Son aquellos que no pueden trasladarse por que participan de la inamovilidad del suelo. Son bienes físicos, es decir, cosas inmuebles: entiéndase por cosas, los bienes materiales susceptibles de valor. Son los inmuebles por antonomasia, susceptibles de hipoteca. Es a esta clase de bienes a los que alude la ley, cuando habla de inmuebles. La hipoteca grava el inmueble, en todas sus partes físicas.

LOS DERECHOS SOBRE INMUEBLES INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO.- Estos bienes son los que legítimamente constituyen los inmuebles por representación. Se trata de de derechos que recaen sobre cosas inmuebles, que adquieren la condición de muebles. La ley exige dos condiciones para este efecto: Que sean derechos que recaen sobre inmueble y que sean susceptibles de inscribirse en el Registro de Propiedad Inmueble. Lo que querría decir que los derechos sobre inmuebles no inscribibles no se considerarían bienes inmuebles, y que todo derecho sobre inmuebles, que sea susceptible de inscripción, es un inmueble. El articulo 2019 del código Civil, refiere todos los derechos sobre inmuebles inscribibles.

LA COPROPIEDAD.- La copropiedad, es un derecho de propiedad anómalo, en que el derecho de propiedad corresponde a varios titulares, sobre una cosa indivisa. Esto es que mientras la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad, se mantiene indivisa y consiguientemente, ningún copropietario sabe en qué radica su derecho; el derecho de propiedad si esta dividido y cada co – propietario sabe que proporción le corresponde.

EL USUFRUCTO.- En el usufructo, se produce del desdoblamiento del derecho de propiedad, de tal modo, que mientras uno es titular del valor de uso de la cosa objeto de usufructo, otro es titulo de valor de cambio. El usufructo, es el que tiene derecho sobre el valor de uso y ejercita las facultades de uso y disfrute del bien, por determinado plazo. El articulo 1002 del codigo Civil de 1984, establece que con excepción del usufructo legal, cualquier usufructo podrá ser transferido o gravado, respetándose su duración y siempre que no haya prohibición expresa.

EL DERECHO D SUPERFICIE.- Entre los derechos hipotecables, están también los derechos derivados del derecho de superficie. En la superficie concurren los derechos de propiedad, el permanente que corresponde al propietario del suelo y el derecho de propiedad temporal que corresponden al superficiario. Ambos derechos son susceptibles de hpoteca. El superficiario tendrá facultad para garantizar el cumplimiento de cualquier obligación constituyendo hipoteca sobre su derecho de propiedad, es decir, sobre el derecho que recae en la construcción y por el plazo que se haya establecido. La construcción, puede haber sido realizada sobre o debajo del suelo y el plazo máximo por el que se establece el derecho de superficie es de 99 años.

BIENES QUE NO PUEDEN HIPOTECARSE: LOS BIENES DE LA NACION.- Es menester considerar que el estado no es titular de derecho alguno de propiedad. Es solamente el administrador de los bienes de la nación. Los bienes nacionales, pueden ser de dos clases: los de uso directo de la Nación ( las vías publicas, las plazas y los demás bienes que antes se consideraba en el patrimonio publico del estado – y los de uso indirecto de la nación, que son aquellos con los cuales se atiende al servicio público por el Estado – los edificios de los ministerios, los bienes con los cuales se atiende la realización de los servicios públicos respectivamente.

LAS SERVIDUMBRES.- Las servidumbres, como derecho autónomo no son hipotecables. La servidumbre es inseparable de ambos predios y sólo puede transmitirse con ellos. Asi lo establece el artículo 1036 del Código Civil de 1984. Por consiguiente no será posible garantizar ninguna obligación hipotecando una servidumbre activa independientemente del predio al cual beneficie.

LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION.- Tampoco serán hipotecables los derechos de uso y habitación, que recayesen en inmuebles. La prohibición es en consecuencia de la naturaleza de esos derechos. Pues ellos no son susceptibles de acto jurídico alguno, salvo la consolidación. Así lo establece el artículo 1029 del Código Civil.

LOS DERECHOS DE CREDITO Y ARENDAMIENTO.- Tampoco podrán ser hipotecados los derechos de crédito, es un mueble, mientras que el artículo 1097 dice que en la hipoteca se afecta un inmueble de garantía. Esa es la razón por la que inclusive el derecho de hipoteca, no es hipotecable, porque la hipoteca es la garantía de un crédito, por tanto, no podrá constituirse hipoteca sobre el derecho de hipoteca.

EXTENSION DE LA HIPOTECA.- Dispone el articulo 1110 del Código Civil, que la hipoteca se extiende a las partes integrantes accesorias del bien y el importe de las indemnizaciones de seguros y de expropiación, salvo pacto distinto. La norma regula la extensión de la hipoteca que bien puede ser objeto de renuncia. Se trata de una norma de derecho privado, que puede ser alterada por el convenio de las partes. Si es que ellas no han convenido otras cosas, la hipoteca entonces comprenderá a las partes integrantes y accesorias del predio y las indemnizaciones del seguro y de la expropiación.

Las partes integrantes, son aquellas que conforman el predio y que no podrán separarse sin destruirse y sin destruir el bien principal. Su naturaleza esta comprendida en el artículo 887 del Código Civil. En cambio el concepto de parte accesoria, lo considera el artículo 868 del Código Civil, como el de los bienes que sin perder su individualidad están permanentemente afectados al fin económico de otro bien.

LA COMERCIABILIDAD DEL BIEN HIPOTECADO.- No es suficiente que el objeto de la hipoteca sea un bien inmueble. Es además necesario que ese bien inmueble sea comerciable, es decir, que sea alienable. La comerciabilidad del bien objeto de la hipoteca, es su aptitud de ser vendido. Este es un carácter fundamental, puesto que si no se cumple la obligación, deberá sacarse a la venta el bien que garantiza su cumplimiento. Parecería de objeto de garantía que no fuese vendible, porque no habría modo de realización de su valor de cambio. La hipoteca constituye una posibilidad de la realización del valor del cambio de la cosa hipotecada. Si ese valor no ha de de poder realizarse: si la cosa hipotecada no puede ser vendida, carece de objeto la garantía.

EFECTOS DE LA HIPOTECA.-

UBCACION DEL TEMA.- La hipoteca, es un derecho real de garantía, por el cual se afecta un bien inmueble al cumplimiento de una obligación. Su ventaja es que no desposee del bien al deudor o al hipotecante, quienes pueden seguir ejercitando su derecho de propiedad. La hipoteca produce efectos desde el momento mismo de constituirse. No es necesario que la hipoteca está inscrita para que produzca efectos. La teoría de que la hipoteca nace con la inscripción, e más bien culto a la forma. El derecho nace en el momento en que se constituye el derecho real de garantía. La inscripción es su forma perfeccionante, pero no es el gravamen mismo. La hipoteca produce efectos entre los sujetos de la relación obligación al e hipotecaria y entre los terceros, ajenos a esas relaciones.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES.- Debemos dejar establecido que en la hipoteca concurren dos clases de obligaciones. La obligación crediticia, relacionada con el crédito que constituye la obligación principal y la relación hipotecaria que es la que constituye la garantía. Ambas relaciones pueden ser establecidas por el deudor y además un fiador hipotecante. Por eso, para los efectos de la hipoteca estimamos como partes tanto al deudor como al hipotecante.

DERECHO DE PROPIEDAD DEL DEUDOR O HIPOTECANTE.-El primer efecto que produce la hipoteca, entre las partes, es el de no privar al deudor o al hipotecante, de la posesión del bien gravado- El articulo 1097 del Código Civil nos dice que la garantía no determina la desposeción y otorgar al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

La hipoteca fue calificada como la reina de las garantías precisamente porque dejaba en poder del deudor el bien gravado, no sólo para que ejercite su derecho de propiedad, sino inclusive para que trabajando con dicho bien pudiese cubrir la obligación.

DERECHO AL USO Y DISFRUTE.- Consecuentemente el propietario – deudor o hipotecante-, ejercitará la posesión del bien gravado, poción que le permitirá el uso y el disfrute del bien, es decir el ejercicio de los derechos de propietario. Art. 923.

El propietario podrá usar el bien, de acuerdo a su destino económico y podrá obtener frutos de él. Podrá poseerlo directamente o ceder su uso en cambio de una renta. Asimismo, en el ejercicio de la posesión, uso y disfrute del bien, cuidará de no ocasionar perjuicio al acreedor.

DERECHOS A IMPONER SEGUNDAS Y ULTERIORES HIPOTECAS.-

El propietario del bien gravado, no podrá renunciar al derecho de constituir nuevas hipotecas sobre él. Dispone el Articulo 1113 de nuestro Código Civil: "No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien en segunda y ulteriores hipotecas" La norma es concordante con el articulo 882 del código civil, que contiene la garantía de la libertad de enajenación. No se puede concertar por acto jurídico la prohibición de enajenar o gravar un bien.

Por consiguiente, no puede de ninguna manera impedirse que el propietario puede gravar el predio con segunda o ulteriores hipotecas.

OBLIGACION DE NO CAUSAR PERJUICIO AL ACREEDOR.-

El propietario del bien gravado, no podrá en ejercicio de su derecho causar perjuicio al acreedor, ni disminuir el valor del bien dado en garantía. Dispone el articulo 1110 del código Civil: " Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, pueden pedirse el cumplimiento de la obligación aunque no esté vencido el plazo, salvo que se garantice ésta a satisfacción del acreedor", ahora bien hay que considerar que el articulo 181 del código civil establece que el deudor pierde el derecho a utilizar a plazo :" Cuando las garantías disminuyeron por acto propio del deudor, o desaparecieron por causa no imputable a éste, a menos que sea inmediatamente sustituidas por otras equivalentes a la satisfacción del acreedor", por consiguiente la caducidad del plazo, será también efecto entre las partes.

DERECHO A LA REDUCCION DE LA HIPOTECA.-

Las partes pueden concertar la reducción de la hipoteca. Dispone el artículo 1115 del código civil, que "El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor"

La reducción sólo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el registro.

DERECHO A LA VENTA JUDICIAL DEL BIEN HIPOTECADO.-

Derecho del acreedor es la venta judicial del bien hipotecado si la obligación no es cumplida. La venta del bien hipotecado, es la realización de la garantía y el pago de la obligación con su valor. El articulo 1097 del código civil, dice que la hipoteca otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien hipotecado.

LAS ACCIONES PERSONAL Y PERSECUTORIA DEL ACREEDOR.-

Dispone el articulo 1117 del codigo civil, que el acreedor puede exigir el pago al deudor por la acción personal o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la acción real. Y dispone además en norma que será objeto de comentario, que " El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que está en poder de tercero, salvo disposición diferente de la ley" se trata de un privilegio especialísimo al acreedor, que contradice algunos principios elementales de democracia procesal.

La acción personal, es pues un derecho muy amplio del acreedor, expresivo de un privilegio especial. El cumplimiento de la obligación ya no está asegurado ni garantizado con la hipoteca, sino además concede al acreedor el derecho de recaer en cualquier bien del deudor.

EFECTOS CONTRA TERCERO. LA ACCION PERSECUTORIA.

La hipoteca no afecta las facultades de disposición que tiene el deudor o el hipotecante sobre el bien hipotecado. Consiguientemente, este bien puede cambiar de dueño con o sin conocimiento del acreedor.

LOS DERECHOS DE TERCERO.-

Los efectos de la hipoteca frente a terceros, nacen desde el momento de la inscripción del gravamen, es decir desde que es conocido. Por ende cualquier adquisición a titulo oneroso o gratuito del bien hipotecado, postraos a la inscripción del gravamen, tendrá que someterse a los efectos de la acción persecutoria. Tal como lo dispone el articulo 2016 del código civil.

EFECTOS FRENTE A TERCEROS HIPOTECANTES.-

Los efectos de la hipoteca, no sólo son con relación al tercer adquiriente del bien hipotecado. Existen también efectos en relación a los demás acreedores.

EFECTOS FRENTE AL CREDITO.-

La hipoteca no sólo produce efecto entre las partes y frente a terceros. Ofrece también efectos respecto del propio crédito. Dispone el articulo 1107 del código Civil, que la hipoteca cubre el capital los intereses que devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.

EL PACTO COMISIORIO Y SU INVALIDEZ.-

El acreedor no puede hacerse pago de la obligación con el bien gravado; debe necesariamente hacerlo vender judicialmente. El articulo 1097 del código civil, concede al acreedor hipotecario, el derecho a obtener la venta judicial, concede al acreedor hipotecario, el derecho a obtener venta judicial. Y el articulo 1111, establece" Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario".

CONCLUSIONES DE LA HIPOTECA

Finalmente a manera de conclusión decimos que la hipoteca es una garantía real y que es considerada como la reina de los inventos, puesto que ha transformado las estructuras de la vida en sociedad, desde sus orígenes producidos en Roma, Grecia, pasando por la s diferentes etapas de la sociedad como revolución industrial hoy más que nunca que la tecnología y las ciencias de los conocimientos se reproducen y avanzan gracias al sistema de la hipoteca.

La hipoteca es una garantía real que esta garantizada por el ordenamiento jurídico que garantiza y protege a ambas partes, puesto que de incumplirse tendrán que someterse a las normas estipuladas del Código civil y Procesal civil a fin de no perjudicarse ambas partes.

Se puede deducir también que las hipotecas se rigen por los principios de la legalidad, la oportunidad, la buena fe entre ambas partes y además hay que reconocer que si existe incumplimiento a las causales del contrato bilateral entre ambas partes necesariamente tendrá que acudir a los órganos de justicia del país.

Finalmente a manera de poner en practica todo lo estudiado hasta esta parte, presentamos un caso judicial de obligación de dar suma de dinero entre el demandante BBVA BANCO CONTINENTAL Y la Empresa IMPORTACUONES WISBAD SRL , que actualmente se encuentra en proceso judicial en el 15 Juzgado Civil Comercial de Lima , cuya materia es : OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO.

Que en términos generales se trata de un préstamo de dinero del BBVA – Banco Continental por la suma de S/. 70,000.00 ( Setenta mil nuevos soles con 00/100 Nuevos Soles), por un plazo de 4 meses , donde la empresa Importaciones Wisbad S.R.L solo se limito a pagar los intereses de dicho préstamo y como sus cálculos financieros fallaron no pudo cumplir con dichas obligaciones contraídas, es ahí donde el Banco Continental decide inscribir en los Registros Públicos dichos bienes que presento en garantía , paral luego los jueces embargar las bienes que dejo en garantía real, como fue una oficina propia y un Departamento . Tal como se observa en la Copia Literal de este caso.

Como el que a continuación presentamos como establecimiento anexo a fin de poder comprender de una manera mejor como es en realidad la aplicación de estos derechos hipotecarios, como es el siguiente caso en que se adjunta.

HIPOTECA QUE GARANTIZA TITULOS TRASMISIBLES

DEFINICION

La hipoteca como instrumento de crédito es la que nace de la voluntad del deudor y esta destinada al portador. Toda hipoteca es instrumento de crédito. La hipoteca voluntaria, es una hipoteca de garantía y que esta es una hipoteca de crédito.

La hipoteca voluntaria, como la que esta destinada a garantizar títulos al portador, sin hipotecas de garantía y tienen por finalidad asegurar un crédito. La diferencia esta en que la hipoteca voluntaria nace de un contrato o acto jurídico bilateral, mientras que la hipoteca que garantiza títulos transmisibles al portador, nace de la voluntad unilateral del deudor.

Esta hipoteca esta contenida en el artículo 1108 del Código Civil. La norma es más bien reguladora de los requisitos formales.

Entonces se podría definir. La hipoteca destinada a garantizar títulos endosables o el portador, es aquella que nace de la voluntad de quien va a ser el deudor, antes de la existencia del crédito.

CARACTERES

• a) Nacer de la voluntad unilateral de quien va a ser el deudor.

• b) Constituirse la hipoteca, antes de que exista la obligación.

VOLUNTAD UNILATERAL DE QUIEN VA A SER DEUDOR

Nuestro código civil de 1984 no tiene disposición expresa sobre los actos jurídicos que nacen de la voluntad unilateral. Pero sin duda existen actos jurídicos que nacen de la voluntad de una persona física o jurídica. Es posible que la parte relativa a los títulos al portador, no haya sido legislada en el código civil, por considerarsela asunto del derecho comercial.

LOS TITULOS DE CREDITO

Los tratadistas los llaman también títulos valores u obligaciones cartulares. Caracterizan al titulo valor dos elementos sustanciales; el elemento valor, el titulo de crédito no tiene importancia y sin la presencia del elemento material, no podría expresarse la obligación que representa el titulo valor. De ahi se haya estimado, que estas son obligaciones cartulares.

CLASES DE TITULOS DE CREDITO

Los títulos valores, se diferencian por el modo de su transmisión. Son nominativos, a la orden y al portador.

LOS TITULOS NOMINATIVOS

Son los que se expiden a favor de una persona determinada. Pueden ser emitidos en forma aislada o en serie. La transferencia surte efecto contra el emisor desde que se le notifica la cesión por escrito. Si no se ha convenido otra cosa la cesión debe ser anotada en otro documento.

LOS TITULOS A LA ORDEN

Son también títulos nominativos. Se expiden a la orden de alguna persona y también son transmisibles por endoso. El endoso es un acto jurídico puro y simple. Se le puede quitar la condición de documento circulante al anotarse en el propio documento la frase "no negociable" o "no a la orden".

Nuestra ley de titulo valores considera 3 clases de endosos: el endoso en procuración, en propiedad y en garantía.

LOS TITULOS AL PORTADOR

Es el que lleva la frase "al portador" y puede ser trasmitido por la tradición.

El titulo valor al portador, tiene una función económica restringida. No puede ser emitido cuando contiene la obligación de pagar con dinero. Por eso el titulo al portador por cantidad de dinero esta esta sometido a las exigencias legales pertinentes.

CONSIDERACIONES FINALES EN CUANTO A LOS TITULOS DE CREDITO

El titulo de crédito o titulo valor representa un gran valor, ya sea en dinero o bienes, es un documento importantísimo en la economía contemporánea. El titulo valor tiene una gran ventaja ya que es de fácil traslado.

LOAS TITULOS GARANTIZADOS POR LA HIPOTECA

Según el artículo 1108 del código civil, los títulos garantizados por la hipoteca pueden ser transmisibles por endoso o al portador.

TITULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO

Son los emitidos a la orden de determinada persona y que no pueden trasmitirse sino es por el endoso y debe tener los caracteres establecido por la ley.

TITULOS AL PORTADOR

Se denominan títulos al portador, aquellos que se transmiten por tradición. El portador del documento es su titular con derecho a cobrar la prestación establecida en el titulo.

LOS BONOS HIPOTECARIOS

Son las obligaciones que contrae el sector publico o privado, representadas por cedulas o títulos de crédito cuya garantía es la hipoteca. La denominación proviene del sector público en el que se llaman bonos a las obligaciones que contrae el Estado.

REQUISITOS PARA LA EMISION DE TITULOS VALORES GARANTIZADOS CON HIPOTECA

Dispone el articulo 1108 del código civil, que la emisión de títulos transmisibles por endoso o al portador, garantizados por hipoteca, debe hacerse por escritura publica y que el contenido de dicha escritura expresara:

• 1. Las circunstancias propias de la constitución de hipoteca.

• 2. El número y el valor de los títulos que se emitan.

• 3. La serie o series a que correspondan esos títulos.

• 4. La fecha o fechas de la emisión.

• 5. El plazo y la forma en que deben ser autorizados los títulos.

• 6. La designación de un fideicomisario.

• 7. Las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos.

EL ACUERDO DE EMISION

Es un requisito previo al otorgamiento de la escritura de emisión de los títulos valores. Es la expresión de la voluntad de la entidad emisora. También se deberá constar expresamente en acta de la cesión de junta general, en la que se haya adoptado. Sin ese requisito no será aprobada la escritura de emisión de títulos valores y no podrá por tanto, inscribirse en el registro.

HIPOTECAS LEGALES

DEFINICION. CLASES

Se sabe que la hipoteca puede nacer de la voluntad del constituyente y de la ley. Cuando la hipoteca nace de la ley es una hipoteca legal.

Se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio. No es necesario una escritura especial para inscribirla.

CARACTERES

Los caracteres de la hipoteca legal son:

• a) Que se origine en el acto jurídico, del que resulte una obligación pendiente de cumplimiento.

• b) Que su constitución la determine la ley.

• c) Que su inscripción es de oficio, bajo responsabilidad del registrador.

• d) Que son renunciables.

PRIVILEGIO O HIPOTECA LEGAL

Ha sido considerada como un mero privilegio legal a favor de los alrededores..

HIPOTECA DE REGIMEN ESPECIAL

CERITERIOS DE DIFERENCIACION

Es a través de estas formas especiales de hipoteca, que el crédito juega su papel de promotor del desarrollo económico. Cualquier investigación que se realice en la contratación, encontrara que la mayor parte de las hipotecas celebradas, no corresponden a la hipoteca general normada por el código civil, sino a las hipotecas especiales en los campos de la minería, la industria o la agricultura. Tanto la hipoteca voluntaria, como la que se constituye en garantía de títulos de crédito, se presentan en mayor grado en el campo de la hipoteca de régimen especial.

CLASIFICAION DE LA HIPOTECA DE REGIMEN ESPECIAL

Podemos clasificar las formas especiales de hipoteca, del siguiente modo:

• 1. Hipoteca de edificación.

• 2. Hipoteca minera.

• 3. Hipoteca agropecuaria.

• 4. Hipoteca naval.

• 5. Hipoteca popular.

EL PRESTAMO HIPOTECARIO DE EDIFICACION

CARACTERES DE LA HIPOTECA DE EDIFICACION

El préstamo hipotecario de edificación presenta caracteres específicos, que nos han llevado a considerarlo una forma especial de hipoteca.

EN AL HIPOTECA DE EDIFICACION, SE GARANTIZA EL PRESTAMO COMO UN BIEN FUTURO

El préstamo esta destinado a la construcción, reconstrucción, refacción o ampliación de un predio urbano. Se garantiza, constituyendo hipoteca:

• a) Sobre el terreno en que esta construido o se va a construir el predio.

• b) Sobre las construcciones aprovechadas, cuando se trata de predios arruinados o dañados por sismos.

• c) Sobre la construcción por realizar, que existe solamente en proyecto.

LA FORMA COMO SE OTORGA EL PRESTAMO, CONFIRMA DE QUE UNA PARTE DE LA GARANTIA, NO EXISTE AL MOMENTO DE CONSTITUIRLA

Dispone la ley que el préstamo de edificación debe ser desembolsado abriendo una cuenta corriente a favor del deudor, el que girara contra ella por los gastos de materiales y mano de obra. La cuenta corriente será el modo como se expresa el control, dispuesto por la ley.

EL PRESTAMO DE EDIFICACION NUNCA COMPRENDE LA TOTALIDAD DE LA CANTIDAD REQUERIDA

En unos casos el acreedor proporciona solamente el 75% del presupuesto de la obra y en otros casos, muy especiales, puede proporcionar hasta el 90%. El deudor debe aportar sea el 25%, sea el 10% restante.

Mientras el deudor no haya cumplido con ese aporte, no se le otorgara el préstamo.

PROHIBICION DE TRANSFERIR SIN AUTORIZACION

Constituye también carácter especial de la hipoteca de edificación, que el hipotecante, no podrá transferir su derecho de propiedad sobre el bien gravado, sin conocimiento y autorización de la entidad acreedora.

LA HIPOTECA MINERA

EL PRESTAMO MINERO

El préstamo minero tiene por objetivo estimular y desarrollar la actividad minera. Es seguramente una de las expresiones más importantes en el Perú ya que la minería tiene un agran gravitación en la vida económica y política del país.

CLASES DEL PRESTAMO MINERO

Desde el punto de la garantía, el préstamo minero, como cualquier otro, podrá ser simple o con garantía real. Si tiene garantía real, esta podrá ser prendaria o hipotecaria.

LA HIPOTECA MINERA

Dispone el articulo 172 del decreto Supremo N 014/92FM Ley General de Minería, que puede constituirse hipoteca sobre derechos mineros inscritos en el Registro de Minería.

CARACTERES ESPECIALES DE LA HIPOTECA MINERA

Tiene carácter especial la hipoteca minera porque constituye gravamen de un derecho que recae en un bien del Estado, uno de cuyos caracteres principales es su condicionalidad.

HIPOTECA AGRARIA

EL PRESTAMO AGRARIO

El préstamo agrario es el que tiene por objetivo el fomento y el desarrollo de la actividad agropecuaria. Puede ser préstamo particular o préstamo del Estado.

CLASES DE PRESTAMO AGRARIO

El artículo 91 del estatuto del Banco Agrario del Perú, clasificaba los préstamos agrarios:

• a) Por su tipo, en ordinarios y especiales, y por cuenta ajena.

• b) Por su clase, en prestamos de sostenimiento, de capitalización y de comercialización.

LA HIPOTECA AGRARIA

En el campo agrario, la garantía real mas utilizada es la prenda. Existe inclusive una ley especial de Prenda Agrícola N 2402 de 13 de Diciembre de 1916 y un registro de Prenda Agrícola, dentro de los Registros Públicos.

CARACTERES ESPECIALES DE LA HIPOTECA AGRARIA

La hipoteca agraria, constituye forma especial de hipoteca, debido a que presenta algunos caracteres que la diferencian de la hipoteca común.

LA HIPOTECA AGRARIA PUEDE CONSTITUIRLA EL PROPIETARIO O EL POSEEDOR

La ley orgánica del Banco Agrario del Perú, en su articulo 27 disponía que los conductores directos de predios rústicos que careciesen de títulos de propiedad podrán obtener prestamos de sostenimiento, si el Ministerio de Agricultura certificaba la posesión pacifica por mas de un año o el derecho del solicitante a al adjudicación del área que trabajaba directamente.

LA HIPOTECA DE BIQUES

LA HIPOTECA DE BUQUES