Derechos reales de garantia (Perú)

Presentación

" Antes de empezar una obra es bueno tener una idea general de lo que se va a hacer"

Presentamos el presente trabajo de investigación respecto al curso de Derechos reales sobre el tema : Derechos Reales de Garantía. La metodología y técnicas que se empleado en este trabajo de investigación es a través de la recolección de datos Bibliográficos en las Bibliotecas de de diversas universidades y consulta de Fuentes bibliografías obtenidas por los estudiantes, asimismo, los responsables de este trabajo nos reunido en diversas oportunidades para analizar, interpretar y de este modo comprender y obtener conclusiones de la presente investigación , guiada con y profundizar respecto a la presente materia, guiados y conducidos en forma brillante por el . Dr. Cesar Sobrino Espinoza, el cual quedamos muy gratamente agradecidos por transmitirnos sus experiencias como forma de construir un país cada vez mejor.

Es menester indicar también que fue una excelente experiencia obtenida con los estudiantes de PEL 7 – Derecho de la Universidad Peruana de las Ameritas , responsable de esta investigación cuyos alumno es , José jayme Pérez Santa Cruz, puesto que ha dado hincapié para seguir investigando y profundizar aún más en el curso de derechos reales que son problemas de derechos reales y que están latentes dentro de una sociedad tan problematizada y que día a día surgen problemas de esta naturaleza.

Lima, 20, de Setiembre del 2014.

Introducción

El presente trabajo de investigación que se presenta a continuación esta dividida en tres partes.

En la primera parte, que se ha desarrollado los temas respecto a los obligaciones de los derechos reales, la acción de simulación, las garantías personales y reales, como también su importancia económica de la garantía real.

En la segunda parte se ha desarrollado el tema sobre la anticresis: generalidades y todo lo relacionado a la hipoteca , su naturaleza e importancia en los tiempos contemporáneos, que como forma de comprender un poco mejor este tema se ha estableado un anexo respecto a un caso practico que se esta llevando en el poder judicial respecto a un caso reobligación de dar suma de dinero por la suma de s/. 70,000.00 , donde se observa claramente que las entidades financieras como es en este caso el Banco Continental que trabo medidas de embargo y lo Inscribe las propiedades en los Registros Públicos a la empresa Importaciones Wisbard S.R.Ltda., que no pudo cumplir con las cláusulas estipuladas en el Contrato bilateral firmado entre ambas partes

Y finalmente en la tercera parte se habla respecto a la hipoteca que garantiza títulos transmisibles, figurando entre ellos sus caracteres, los diversas clases de títulos, como también la inscripción de la escritura de emisión de títulos – valores, entre otros temas y al final se señala las fuentes bibliográficas consultadas y los anexos elaborados en el presente trabajo de investigación como forme de mejorar y comprender mejor los temas de derechos reales que existen en nuestro país.

TEMA : DERECHOS REALES DE GARANTIA

831.- EL PATRIMONIO PRENDA COMUN DE LOS ACREEDORES.- Sin constituirse en forma expresa en garantía de las obligaciones del deudor, todo su patrimonio está afectado a responder por ellas. Dentro del derecho de crédito, se ha estimado siempre que los bienes que constituyen el patrimonio del deudor, sirven de garantía a sus DERECHOS REALES

Los derechos reales de garantía. Generalidades

TITULO I

Obligaciones.

Cuanto más amplio y sólido sea el patrimonio del deudor, cuanto más crédito gozará. Si los bienes no están expresamente destinados a responder por determinada obligación, todos los acreedores tendrán como garantía el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio del deudor. El derecho se encargará de resolver patrimonialmente todas las obligaciones, inclusive aquellas que sean personalísimas o relativas a bienes jurídicos no patrimoniales.

Debe entenderse como patrimonio del deudor, todo el conjunto de sus bienes Borda dice; patrimonio es la prenda común de los acreedores y las cargas no podrán ser garantía de sí mismas.

Si estimamos que el patrimonio es la parte positiva, el conjunto de bienes creados por el trabajo, estimaremos entonces que la garantía de los acreedores no pueden ser sus propias deudas, sino más bien el conjunto de bienes del deudor, sean ellos materiales o inmateriales.

No aceptamos tampoco la tesis de que el patrimonio sea la expresión de la personalidad del hombre y que por mucho de que el individuo no tenga bien alguno, siempre tendrá un patrimonio, porque tiene la aptitud de crear bienes en cualquier momento.

Este conjunto de bienes, es una garantía virtual de las obligaciones del deudor y como tal no otorga preferencia alguna en favor de ninguno de los acreedores, quienes concurrirán sobre dicho patrimonio en igualdad de condiciones.

• (1) Carlos Ferdinand Caudros Villena, Derechos Reales de Garantía Pág. 10, 11 Capitulo I Generalidades, Titulo I

• (2) Tratado de Derecho Civil – Guillermo Antonio Borda

832. LAS ACCIONES DEL ACREEDOR EN DEFENSA DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR.- Por lo mismo que ninguno de los bienes del patrimonio del deudor, está adscrito al pago de determinada obligación, ese patrimonio puede ser disminuido en agravio de los acreedores. Salvat (Parte General T. II p. 596) dice que el acreedor puede encontrarse en dos situaciones respecto de su deudor.

a) Haber hecho otorgar una garantía real con la cual se asegura el pago de la obligación, o

b) No haber asegurado su crédito con garantía real, de tal modo que sólo el conjunto de bienes del deudor constituyen su garantía, como la de todos los demás acreedores. En este segundo caso, su derecho estará librado a la buena fe del deudor, quién podrá o no enajenar sus bienes que podrían incrementar su patrimonio.

El deudor puede disminuir su patrimonio de varias maneras. Por omisión, en la que internacionalmente dispone de su patrimonio en agravio del acreedor. Por disposición simulada de sus bienes. En la disposición real, habrá fraude en agravio del acreedor, y en la disposición simulada habrá simulación también en agravio del acreedor.

En todos estos casos, sin que concurra el concierto entre acreedor y deudor la ley ha protegido los intereses del acreedor, concediéndole varias acciones.

833. LAS ACCIONES SUBROGATORIA U OBLICUA.- Por la cual el acreedor se sustituye al deudor y en su nombre acepta los bines que este no habría aceptado, incrementando de este modo el patrimonio y consiguientemente la garantía de las obligaciones.

Esto es, que el acreedor podrá subrogar el deudor en el ejercicio de su derecho, por la vía de acción o defendiéndolo si este no desea defenderse y esta falta de defensa puede disminuir el patrimonio o dejar de incrementarlo.

Como dice Planiol, esta formalidad, tiene por objeto dar a la decisión carácter de cosa juzgada frente al deudor, titular real del derecho ejercitado por el creador. El acreedor podrá promover la acción sin autorización judicial previa, ni consentimiento de deudor, pero indudablemente, estará obligado a hacer citar al deudor en el juicio que resulte de la acción promovida.

• (1) Salvat (Parte General T. II p. 596) Pág. 11

• (2)  Carlos Ferdinand Cuadros Villena Pág. 11 y 12, Derechos de reales de Garantía Generalidades parte I

834. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA.- Cuando el deudor dispone de su patrimonio o parte de él, para perjudicar al acreedor, se configura el fraude. Puede el deudor disponer de sus bienes títulos gratuitos u onerosos. Las disposiciones a título gratuito pueden ser de buena o mala fe, es decir sin conocimiento por parte del tercero del perjuicio que se ocasionará, al acreedor o con conocimiento de ese perjuicio. En ambos casos, el acreedor podrá solicitar que se declaren ineficaces los actos jurídicos dispositivos del patrimonio del deudor. Pero de igual modo, actuar en concierto fraudulento con el tercero y trasmitirle su patrimonio a titulo oneroso, a sabiendas que con esa trasmisión se reducirá el patrimonio en agravio de los acreedores.

La acción paulina está destinada a declarar la ineficacia de los actos jurídicos dispositivos del patrimonio del deudor, que ocasionen perjuicio al acreedor.

Exige determinados requisitos:

1.- El principio del acreedor. Si el acto dispositivo, ha de estimarse como perjuicio la diminución del patrimonio que haga impagables los créditos, es decir la disminución de los bienes del deudor que impida el pago normal de sus obligaciones.

2.- El concierto fraudulento (consciusfrudis) entre el deudor y el adquiriente: que ambos tengan conocimiento de que sus actos acentuarán la insolvencia del deudor o disminuirán el patrimonio destinado al pago de sus obligaciones. El ánimo de defraudar consistirá en la intención de burlar los derechos de los acreedores y realizar el acto transitorio a sabiendas que el reducirá el patrimonio del deudor o acentuará su insolvencia. Los actos a título gratuito son revocables aunque el tercer adquiriente haya obrado de buena fe, es decir sin conocimiento de la intención fraudulenta, de la insolvencia o de la disminución del patrimonio del deudor. Su gratuidad los hace revocables y los bienes son consiguientemente recuperables para asegurar el derecho de los acreedores.

En los actos a título oneroso, es preciso que concurra la complicidad en el fraude para que puedan ser revocables. Es decir que haya concierto perjudicial entre el deudor y el tercer adquiriente. En el caso de buena fe del tercer adquiriente, no procederá la acción revocatoria.

Su adquisición puede ser de buena o de mala fe. Si los adquirientes obran de una buena fe, su adquisición será inatacable, por mucho que el tercer adquiriente haya obrado de mala fe, en concilio fraudulento.

3.- El acto impugnado puede ser anterior o posterior al crédito. Considera que puede ser posible la acción pauliana para declarar la ineficacia de actos de disposición realizados con anterioridad a la constitución de crédito, si es que tuvieron una "pre-ordenación dolosa", es decir si estuvieron destinados a burlar la obligación por constituir. Así lo norma el mismo artículo 198.

4.- El ejercicio de la acción revocatoria no beneficia a todos, en el artículo 69 de la ley Procesal de Quiebras n° 7566, Como se ha visto, al definir la acción pauliana, el artículo 198 del código civil, dice que el acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a condición o plazo puede pedir que se declaren ineficaz respecto de él, los actos de disposición del patrimonio que le ocasionen perjuicio.

Si todo el patrimonio es prenda común de los acreedores y el bien reivindicado vuelve a integrar ese patrimonio, no será posible hacer que hacer que los efectos de la acción pauliana, sólo beneficien al acreedor que le ejercitó.

5.- No importan que las obligaciones sean condicionales o a plazo. Si bien en cuanto al plazo, este ´podrá darse por vencido en el momento en que se hayan cometido los actos perjudiciales al interés del acreedor.

835. LA ACIÓN DE SIMULACIÓN.- El deudor puede también reducir su patrimonio, en perjuicio del acreedor con actos simulados, es decir con aquellos actos en los que se hace una disposición fingida de los bienes. No existe a disposición real, El acreedor se verá entonces en la difícil situación de diferenciar el acto de verdadera disposición, del acto de disposición simulada, para según eso poder disponer o la acción pauliana que correspondería a la disposición real o la acción de simulación que correspondería a la disposición fingida, deben existir elementos que demuestren la naturaleza fingida.

La simulación absoluta, es aquella que aparenta la disposición sin que haya acto real alguno de disposición. La acción de simulación estará destinada a obtener la declaración de nulidad del supuesto acto dispositivo. En cambio cuando se trata de simulación relativa, se habrá un acto jurídico real, encubierto por el acto simulado. Entonces el acreedor ejercitará simultáneamente las acciones de simulación para invalidar el acto simulado y la acción pauliana, para declarar la ineficacia del acto real de disposición.

836. LA ACCION DE NULIDAD.- La acción de nulidad, mejor las acciones de nulidad, están directamente vinculadas a la declaración de quiebra del deudor. Si el deudor hubiese sido declarado en quiebra, porque su pasivo era superior, es decir si sus deudas fuesen mayores que sus bienes, estarían impedido de la administración de esos bienes y consiguientemente no podría realizar acto jurídico alguno de gravamen o disposición. El proceso de quiebra priva de la administración de sus bienes al fallido, que se halla representado por el Síndico de Quiebras. Pero antes de la declaración de quiebra, el deudor tiene capacidad para disponer sus bienes y puede realizar actos jurídicos que disminuyan su patrimonio. Ambas situaciones han sido contempladas por la ley.

a) Actos de disposición o gravamen realizados después de la declaratoria de quiebra. El artículo 69 de la ley Procesal de Quiebras n° 7566, dispone que "son los nulos y sin ningún valor los actos y contratos celebrados por el fallido en relación con los de la mesa después de declarada a quiebra, aún cuando ésta no se hubiese inscrito en el registro de la propiedad"

Quiere decir que no solo los actos de enajenación de sus bienes por el fallido, sino cualquier acto o contrato que celebre en relación con sus bienes, será nulo, debido a que el patrimonio del fallido está directamente Asignado al pago de sus obligaciones y el fallido no tiene facultades de administración sobre sus bienes.

b) Actos de disposición o gravamen de los bienes realizados antes de la declaratoria de quiebra. Dispone el artículo 71 de la propia ley procesal de quiebra. Dispone el artículo 71 de la propia ley procesal de quiebras, modificado por la Ley N° 162 de 13 de octubre de 1966, que son nulos los gravámenes y enajenaciones relativos a bienes del deudor, hechos dentro de los seis meses anteriores a la declaratoria de quiebra. Consiguientemente esa nulidad se halla incursa en el inciso 7° del artículo 219 del código civil, esto es que el acto jurídico será nulo por declaración expresa de la ley.

Estos actos de gravamen o disposición pueden ser a titulo oneroso o gratuito. La misma norma establece la nulidad de los actos realizados dentro de la sesenta días anteriores a la declaratoria de quiebra, relativos ha:

1.- Las cesiones de inmuebles en pago de deudas de plazo no vencido.

2.- Las hipotecas o anticresis constituidas en garantía de obligaciones anteriores o que no tuviesen la condición de derechos reales de garantía.

Todas las nulidades analizadas, no afectarán al derecho del tercer adquiriente de buena fe, pero el precio de la enajenación o la cantidad que se le pagase por la operación, irá al fondo de bienes del deudor para pagar sus obligaciones

837. PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS.- Deben concurrir en igualdad de condiciones al cobro de sus créditos, la ley ha establecido en ciertos casos la prelación en el pago de las obligaciones del deudor, dando preferencia a unos frente a otros acreedores. De donde resulta que la preferencia o privilegio constituye la declaración legal de que ciertos créditos deben ser pagados con preferencia a otros. Es lógico que no todas las obligaciones son iguales, y consiguientemente la igualdad de los acreedores sobre el patrimonio del deudor es más bien ficticia antes que real.

Estimamos que la naturaleza de la obligación, hace preferente su pago, porque existen obligaciones fundamentales que están destinadas a atender la propia subsistencia del individuo o la defensa de la dignidad y que lógicamente no pueden equiparse con otras obligaciones que no tienen la urgencia social y económica que tienen las primeras. Entonces se ha dado preferencia a las obligaciones del pago de alimentos para subsistencia del individuo, habitación, vestido y asistencia médica según el código civil, debe ser oportunamente satisfecha, por eso, inclusive el código tributario le da preferencia a la obligación de los alimentos antes, frente a los pagos de tributos.

También al pago de los salarios y beneficios sociales, que debe percibir el trabajador, se trata del salario cuyo pago es la obligación del empleador, ya que es la contraprestación por la energía del trabajo que recibe, el sueldo el gaje la compensación por cualquier otra forma de remuneración del trabajo.

Entonces, la obligación consiste en el pago de la remuneración actual del servidor, sea que se trate de sus beneficios sociales, se trata de una obligación fundamental, y urgente que debe ser satisfecha preferentemente a cualquier otra obligación, con excepción de los alimentos.

Por su naturaleza también tiene preferencia en el pago de las obligaciones Tributarias, Tributos que constituyen el aporte a los administrados para la realización del Servicio Público, el Tributo es la principal fuente de ingreso del Estado.

838. DIFERENCIA ENTRE PREFERENCIAS YPRIVILEGIOS.- No existe diferencia entre preferencia y privilegio: El Privilegio otorga privilegio en el pago. Pero en el lenguaje Jurídico se atribuye la preferencia al derecho real de garantía, privilegio al derecho que tiene el acreedor no garantizado, (iuspreferendi) que es el derecho a ser pagado antes de cualquier acreedor.

839. LOS PRIVILEGIOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.- No existe una ley que en términos generales haya establecido el orden en que deben ser satisfechas las obligaciones. Los privilegios resultan de una diversidad de normas jurídicas que los establecen:

1.- En el primer rango corresponde a las obligaciones por alimentos, lo reconoce el código tributario articulo 44, el tributo se establecerá después de las obligaciones por alimentos, y de los beneficios sociales art. 21, .D.L. 128, mientras esté vigente la sentencia que ordene la prestación de alimentos, porque es dada en la norma como una garantía real.

2.- El segundo rango corresponde a las obligaciones relativas al pago de salarios y beneficios sociales, el salario está destinado a atender las necesidades del trabajador de su familia.

3.- En el rango de los privilegios, el tercer lugar lo ocupa el pago de las obligaciones tributarias a cargo del deudor. En el artículo 6 del código tributario dice "El acreedor tributario tendrá preferencia sobre los demás acreedores, excepto en los casos de alimentos, beneficios sociales, hipoteca u otra garantía real inscrita en el correspondiente registro, preexistente a la notificación de la deuda tributaria", el privilegio del fisco. El código tributario considera preferentemente el pago de la obligación tributaria.

En ese mismo sentido se pronunciaban varias de las leyes orgánicas de los bancos del sector público nacional.

4.- El artículo 869 del código civil, que tendrán preferencia para ser pagados con los bienes de la masa hereditaria "los gastos de funeral y en su caso los de incineración". Estimamos que si los bienes de la herencia fueron hipotecados en garantía de algunas obligaciones, solamente después de que esas obligaciones hayan sido pagadas podrán atenderse las de funeral o incineración.

5.- Otro privilegio. El damnificado o sus herederos tendrán preferencia por la reparación civil exigirá que las nuevas obligaciones garantizadas inclusive con hipoteca, se haya adquirido después de cometido el delito. L preferencia para el pago de la obligación a la reparación civil exigirá que las nuevas obligaciones garantizadas con hipoteca, se hayan adquirido después de cometido el delito. Si las obligaciones garantizadas con hipoteca, hubiesen sido constituidas antes de la comisión del delito, indudablemente tendrán preferencia frente a la obligación de pago de la reparación civil.

6.- La ley procesal de quiebras, existen tres órdenes de privilegios, en relación con los bienes inmuebles, con los bienes muebles y con otros bienes del deudor. En cuanto a la prelación sobre los bienes muebles, tendrán preferencia los créditos del fisco y municipalidades por los impuestos adeudados; luego se pagaran los créditos hipotecarios y finalmente los censos inscritos en el Registro de la propiedad.

"Al segundo (orden de preferencias) pertenecen los locadores, los posaderos y navieros, los acreedores prendarios, los comisionistas y los aseguradores, cada cual en su respectivo caso".

La exposición de Motivos de la ley procesal de quiebras, que en el tercer grupo van "todos los demás créditos; puntualizándose especialmente algunos que, sean quirógrafos

La ley reconoce la necesidad de otorgarles un privilegio relativo o sea respecto de los acreedores personales simples y aun de los escriturarios sin hipoteca.

7.- Que los equipajes y los demás bienes entregados o introducidos por el huésped responden preferentemente, por el pago de la retribución del hospedaje y por los daños y perjuicios, que aquel hubiese causado, al establecimiento, pudiendo el hospedaje retenerlo hasta su cancelación. De la norma legal, nacen dos derechos: el privilegio o preferencia y la relación. El privilegio es para el pago del monto del hospedaje y de los daños y perjuicios que el hospedado hubiese causado. El acreedor no tiene el derecho para sacar a la venta los v bienes del deudor, solo tiene derecho para detener su posición hasta que la obligación sea pagada.

8.- El artículo 31 de la ley orgánica del banco agrario del Perú. Decreto Legislativo n° 201 del 12 de Junio de 19881, disponía que "El crédito del banco es preferencial a cualquier otra obligación del prestatario en favor de terceros, con las siguientes excepciones.

a) El pago por alimentos o por beneficios sociales.

b) Los pagos en favor de incapaces por concepto de merced conductiva o por saldo de precio, y

c) Los casos previstos en el artículo 39 del presente D.L.

9. Del mismo modo el Banco Industrial del Perú, gozaba de preferencia para el pago de sus créditos en el caso de afectación total de activo inscrita en el registro mercantil", que otorgase un privilegio general sobre todos los bienes y cuentas del activo prestatario existentes en el momento de realizarse el cobro de la deuda o de trabarse embargo

10. El artículo 39 de la Ley orgánica del Banco de la Vivienda del Perú, D. L N° 203, disponía que los compromisos que contraiga del prestatario del Banco, garantizando créditos del Banco con futuros ingresos, inclusive provenientes del trabajo personal, subsistirán hasta la total cancelación de los créditos garantizados y se cumplirán con la misma preferencia que favorece a los créditos con garantía real.

11. El código civil de 1984 ha llamado pendas legales a lo realmente son privilegios establecidos por la ley, en favor de terminados acreedores.

Desde mi punto de vista, no se trata pues ni de prendas ni de hipotecas legales. Se trata en puridad de doctrina de privilegios establecidos por la ley en favor de determinados acreedores. La prenda o la hipoteca son Derechos reales de garantía que nacen de la voluntad de las partes.

• (1) Artículo 69 de la ley Procesal de Quiebras n° 7566, acción pauliana, el artículo 198 del código civil, Pág. 12

• (2) ley n° 162 de 13 de octubre de 1966, del Código Civil, nulidad se halla incursa en el inciso 7° del artículo 219 del código civil,

• (3) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Derechos Reales de Garantía Pág. 12, 17, 19, 21, 23

• (4) Código tributario articulo 44, beneficios sociales art. 21, .D.L. 128,

• (5) El artículo 869 del código civil de 1984

TITULO II

Garantías personales y reales

840.- Sin embargo de que la ley otorga al acreedor para que actúe en defensa de sus derechos frente a los actos de disposición del deudor. El deudor que pueda disponer sus bienes, puede deudor su patrimonio en agraviado del acreedor y resultar así no cumplidas muchas de sus obligaciones. Surge entonces la necesidad de garantizar su pago. Pues aun en el caso deudor solventes con ejecutoria de cumplimiento, puede ellos incumplir sus obligaciones debido a causas de fuerza mayor. La garantía de la obligación resulta una parte completaría de ella. Se constituye la obligación y va unida a su respetiva garantía.

Es elemental, que la garantía resulta principalmente de la insolvencia del deudor, si el deudor es solvente y tiene ejecutoria de cumplimiento de sus obligaciones, raras veces se le exigirá una garantía. Quiere decir entonces que la necesidad de la garantía, resulta no solamente del deudor sino más bien de la necesidad de garantizar el cumplimiento de la obligación.

841. LA IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA GARANTÍA. – La garantía juega un papel importante en el crédito. Si la obligación es oportunamente cumplida, no serán necesarios los intereses moratorios. El crédito es institución necesaria y exigente en la sociedad de consumo, en la que se utilizan muchos instrumentos para inducir a las personas a endeudarse en la adquisición de bienes y servicio. Es importante realizar una venta de pago aplazado, si no es con la debida garantía de su pago. Sólo si está debidamente garantizado por un fiador o por una garantía real, tendrá posibilidades de realizar la operación. Será la propiedad mueble sobre todo, la que se moviliza más rápidamente a través de la venta a crédito.

De otro lado la sociedad contemporánea se desplaza sobre las espaldas del crédito y de la propiedad mueble. Son muebles los millones de automóviles que se desplazan en el mundo; son muebles los millones de artefactos domésticos que se comercian diariamente; son muebles las acciones de las sociedades con las que se desplazan grandes capitales, en fin la sociedad contemporánea está caracterizada por una fuerte movilización de la propiedad mueble. Y gran parte de esa sociedad se mueve debido al crédito, a la venta del precio aplazado.

842 CLASES DE GRANTÍA. Las garantías son personales y reales. Personales son aquellas en las que incrementa la solvencia del deudor reclamando la presencia de otro deudor a su lado, que asume responsabilidad conjunta o solidaría. En realidad, no hay más que una garantía personal: la fianza, cuya evolución, como veremos ha dado lugar a otros instituciones jurídicas como el aval y el seguro. Las garantías reales son aquellas que se establecen adscribiendo un bien al cumplimiento de la obligación.

843 LA FIANZA. Es una garantía personal, cuyo objeto es fortalecer la solvencia del deudor, haciendo que junto con el sea responsable otro persona que asume la obligación de pagar en lugar del deudor si este no cumple con la obligación. La fianza nace del contrato que celebra el acreedor con el fiador en el que se estipulan las condiciones de la fianza, si es conjunta o solidaria; si es por toda o parte de la obligación, si es plazo determinado o indeterminado, si es divisible con otros fiadores, etc.

La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor, si no de otro fiador. El objeto de la fianza es garantizar el pago de la obligación.

844. NATURALEZA JURIDICA DE LA FIANZA. La naturaleza Jurídica de la fianza es la de ser un contrato de garantía. En toda fianza, siempre existirá una obligación que garantizar. La doctrina estima que es un contrato celebrado únicamente por el acreedor con el fiador. La fianza nace en la propia voluntad del deudor. El primer contacto que tiene el fiador no es con el acreedor, sino con el deudor posible deudor. Su aceptación al constituirse en fiador, será la que posteriormente lo lleve a celebrar el contrato con el acreedor.

Otra cosa es decir que la relación contractual se establece solo entre el acreedor y el fiador, aunque no en todos los casos el contrato nace solamente nace de esas dos voluntades. En las fianzas onerosas será el deudor el que cubra los gastos de la fianza, y ese hecho ya le concede participación en el contrato.

845. CARACTERES DE LA FIANZA. El análisis de los caracteres de la fianza, nos permitirá un mejor conocimiento de la institución. Son caracteres de la fianza: su voluntariedad, su accesoriedad, su determinación, su divisibilidad, y su literalidad. La voluntariedad de la fianza, consiste en que solamente la voluntad de las partes es fuente de este contrato. No existe fianza establecida por la ley.

La accesoriedad de la fianza, significa que para constituir la fianza como garantía del cumplimiento de la obligación debe existir la obligación en el momento de constituirse la fianza o existir la posibilidad de su existencia. El carácter de determinación de la fianza, consiste en que deberá establecerse en forma expresa la obligación o la parte de la obligación que el fiador cumplirá por la falta del deudor en pagarla. La divisibilidad de la fianza, significa que ella puede ser asumida por varios fiadores quienes serán deudores conjuntos o solidarios del acreedor por las obligaciones del deudor. La fianza es un contrato estrictamente literal.

846. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN. Si el deudor no cumple la obligación, el acreedor podrá ejecutar la fianza, pero no podrá compeler al fiador el pago de la obligación si previamente o ha hecho excusión de los viene del deudor. El fiador requerido por el pago, podrá oponer el beneficio de excusión, acreditando los bienes libres del deudor realizables dentro del territorio de la republica, que sean suficientes para pagar la obligación. Así lo dispone el artículo 1880 del código civil.

847. EL AVAL. Una de la formas de la fianza que ha adquirido autonomía en el derecho cambiario es el aval. Su diferencia de la fianza, en que para dirigir la acción contra el avalista, es suficiente el protesto de la letra de cambio; no habrá necesidad de hacer excusión de los bienes del deudor.

848. SUJETOS AVALISTAS. La doctrina no es uniforme en cuanto a las personas que pueden dar garantía en forma de aval. Unos autores opinan que el aval siempre debe provenir, de una persona ajena a las que firmaron la letra de cambio. Otros opinan porque pueden ser avalistas cualesquiera de los obligados en la letra de cambio. Nuestra ley de títulos valores, admite que el aval pueda ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en la letra de cambio, o por un tercero, con excepción del aceptante.

Creemos que no debe estimarse el aval del aceptante, porque este es quién asume la responsabilidad al pago de la letra de cambio y por consiguiente no puede ser garantizador de sí mismo.

850. EJECUCIÓN DEL AVAL. El tenedor de la letra, no necesitará requerimiento previo al aceptante o a los demás signatarios de la letra, para exigir su pago directamente al avalista.

851. EL SEGURO DE GARANTÍA. El seguro es un contrato, por el que una empresa aseguradora paga la indemnización en dinero cuando se ha producido el riesgo asegurado, en cambio de una prima o remuneración. El seguro pondrá a las órdenes del beneficiario, el monto que haya sido asegurado, para pagar la obligación que el deudor no pago. Esa condición del seguro, de garantía, lo aleja de su fuente, el seguro de riesgo. Se pagará la indemnización asegurada, si se produce el riesgo, pero si no se produce el riesgo la empresa aseguradora no desembolsara cantidad alguna por concepto de indemnización, y habrá ganado las primas pagadas por el asegurado.

Cabanellas, define al seguro de crédito, como "contrato y Póliza que asegura a un acreedor contra el riesgo de insolvencia de su deudor. Es una especie singular de fianza en que el acreedor paga interés (la prima), por la certeza del pago. Es utilizado principalmente por los banqueros, industriales y comerciantes que operan en gran escala, con el crédito y a plazos largos". El seguro es necesariamente oneroso.

El contrato de seguro debe constar necesariamente por escrito. No existe norma que sancione con nulidad la falta de documento escrito que contenga el contrato de seguro. Consiguientemente, si bien no será nulo el contrato de seguro que no conste por escrito, la existencia escrita del contrato, resulta una necesidad del propio contrato.

852. OTRA FORMA DE GARANTÍA PERSONAL. En el derecho comercial sobre todo han desarrollado formas de garantía que a veces no se subsumen en las instituciones de derecho civil.

853. EL SEGURO DE DEPÓSITO. Tiene por objeto garantizar los créditos de las personas de derecho privado o público constituido a cargo de instituciones financieras. Las entidades financieras que reciben los depósitos del Estado y del Público, se inscriben en el fondo de garantías pagando una prima cuya acumulación servirá de fondo de garantía de los depósitos

854. EL CREDITO DOCUMENTO DE REEMBOLSO. Es una forma de apertura de crédito por medio del cual un banco acepta o paga la letra girada en su contra, por el vendedor, en virtud de un convenio precio realizado directamente con el comprador o con el Banco de éste. El crédito documentado de reembolso tiene un efecto garantizador de las obligaciones del comprador, porque la obligación deja de ser personal del comprador, para convertirse en obligación del Banco que ha abierto el crédito en favor del comprador.

855. LA CARTA ORDEN DE CREDITO. El diccionario Jurídico Omeba, la define como "El acto por el medio del cual el otorgante llamado asignante o dador, expresa su voluntad en el sentido de autorizar a otra persona llamado asignado o destinatario para que haga una provisión de fondos determinados, por cuenta del asignante y así mismo autoriza al portador de la carta llamado tomador o asignatario, a recibir en forma parcial o total los fondos autorizados en nombre propio".

El objeto de carta orden de crédito es facultar al tomado de la carta, a retirar fondos en uno o distintos lugares, hasta pro la cantidad máxima establecida y por el plazo determinado.

859. IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA GARANTÍA REAL. La garantía real ha contribuido importantemente al desarrollo del crédito. En cuanto al acreedor tuvo la seguridad de que la obligación iba a ser pagada de todos modos, fue más fácil conseguir el crédito La seguridad que otorga la garantía real, promueve el desarrollo del crédito. Y mucha mayor razón cuando entre las garantías reales se cuenta la hipoteca que le permite al deudor seguir trabajando con el bien grabado y con sus rentas pagar inclusive la obligación.

(1) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Titulo II Garantías Personales y Reales Pág. 33, 34 35, 36, 37, 38, 39, 40 , 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 52, 53,

TITULO IV

La Prenda

878. ETIMOLOGIA DE LAPALABRA PRENDA.- La voz latina pignus deriva pugnos (puño) y la voz castellana prenda deriva el verbo latino aprehenderé que significa, asir prender, agarrar alguna cosa

880. EL CONTRATO DE PRENDA. Es el acto jurídico por el cual se conciertan las voluntades destinadas a hacer que una persona entregue a otra un bien mueble en garantía del cumplimiento de una obligación.

881. ELEMENTOS DE CONTRATO DE PRENDA. Cómo todo acto jurídico el contrato de prenda, tiene elementos subjetivos y objetivos. Los elementos subjetivos son relativos a los objetos que lo celebran y los elementos son relativos a los sujetos que lo celebran y los elementos objetivos son relativos al objeto del contrato y al bien mueble que se á en garantía.

883. EL BIEN OBJETO DE LA PRENDA.- el código civil de 1984, no define ni el derecho real de garantía en qué consiste la prenda, ni el contrato de prenda que la origina. El artículo 1055 define a la prenda: la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación". Esto es que para nuestro código la prenda es el bien mueble que se entrega.

886. PRENDA TACITA.- E artículo 1063 del código civil vigente dispone que "la prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta". No se trata entones, de una declaración de voluntad tacita es decir de aquella que se infiere de circunstancia de comportamiento como lo establece el artículo 151 del código civil.

890. PRENDA DE TITULOS – VALORES. Admite el código civil que pueden ser dados los títulos valores. Dispone el artículo 1987: si la prenda consiste en títulos- valores, estos deben ser entregados. Cuando se trata de títulos a la orden y nominativos debe observarse la ley de la materia".

891. PRENDA DE DINERO. Admite también el código civil, la prenda de dinero. Dispone el artículo1089"la prenda de dinero, da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado.

897. LA PRENDA TIENE CONDICION DE DERECHO ACCESORIO. Se trata de un bien mueble que se graba en garantía de una obligación así lo establece el artículo 1055 del código civil peruano.

Así mismo desde mi punto de vista la prenda, la prenda tiene diversas formas de entenderle como es el carácter de especialidad, tal como lo estipula el artículo 1062 de nuestro código civil; de igual modo es un derecho mobiliario porque en cosa muebles o en derechos sobre muebles, valores o títulos de crédito, porque es accesorio de un derecho principal mobiliario, y tiene naturaleza mobiliaria, también la prenda es indivisible, esto significa que aun el bien dado en garantía sea divisible o partible, mientras no se haya pagado íntegramente la obligación garantizada no podrá cancelarse, tal como lo encontramos en el artículo 1056 de nuestro código. Es pertinente que la prenda también tiene carácter de publicidad. El artículo 1061, 1059 habla de ello.

(1) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Titulo II Garantías Personales y Reales Pág. 90, 93, 101, 106, 891, 113,

La anticresis y la hipoteca

LA ANTICRESIS.-

Definición.- La anticresis es un vocablo compuesto de dos palabras griegas, que significan contra y uso. En este contrato existe un verdadero uso; ya que mientras el acreedor disfruta de la casa del deudor, apropiándose sus frutos, este, en cambio, disfruta o se sirve del dinero de aquel, por cuya razón se le ha llamado también contrato de gozar y gozar. (1)

En otros términos, la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndolo en posesión de un inmueble y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos, y, en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses. Para algún autor, la anticresis es una variedad de la prenda (2)

En nuestro Código Civil en su Artículo 1091, respecto a la Anticresis encontramos la siguiente definición: "Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediéndole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

ORIGEN HISTÓRICO DE LA ANTICRESIS.-

Según algunos autores estiman que la anticresis nació con los caldeos. Etimológicamente proviene de la palabra griega: Anticresis significa contra uso.

Es importante destacar que a consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad Media y por contradecir el principio de la gratuidad del mutuo, el derecho canónico condenó la anticresis.

(1) Diccionario Jurídico Elemental. Pág. 35.

Guillermo Caballeras de Torres. Editorial Heliasta. 2011.

(2) Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta – 2010.

(3) Código Civil. Jurista Editores. E.I.R.L

Sección Cuarta. Derechos Reales de Garantía. Titulo II.

Anticresis. Pág. 260.

Miguel Aljovin Nº 201. Lima – Perú.

En el derecho español bajo la influencia de la doctrina canónica, la anticresis, también lo reprobó. En las partidas establecía: "El que perciba esquilmo o fruto de la cosa que tuviera en prenda, debe descontarlo de lo dado sobre ella o restituirlo a su dueño". (L .2º .Tic XIII Partida 5ª). (4)

En el Derecho Francés, recogiendo la inspiración del Derecho Canónico se pretendió suprimir la anticresis; sin embargo, la intervención de algunos jueces que invocaron el derecho a la costumbre (Droit Coutunier) hizo que se incluyese en el Código de Napoleón, de donde ha llegado hasta nosotros, a través del Código de 1852.

En el Derecho Alemán, no se consideró la anticresis. Lafaile, estima que muchos de los aspectos de la anticresis podrían ser asimilables a la hipoteca y al usufructo. En el Derecho Alemán se utiliza en la práctica el llamado usufructo de garantía, que consiste en que el propietario de una casa para alquilar establezca el usufructo a favor del acreedor, para que este reciba directamente el alquiler.

En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de los intereses y frutos y a la amortización del capital.

En el Derecho Contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca , unido a las enormes ventajas que concede , ha hecho perder la importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado , porque la tradición del inmueble priva de fuete de crédito al deudor, con cuanto mayor razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda.

Tal como lo hizo el Código de 1936, nuestro Código Civil de 1984, le dedica sus artículos a la organización de la anticresis, revelando la poca importancia que le concede al instituto.

(4) Carlos Ferdinand Cuadros Villena

Derechos reales. Tomo Cuatro. Primera Edición.

Derechos reales de Garantia. Lima 1966. Titulo IX.

La Anticresis: Generalidades. Pág. 202.