Apuntes sobre abuso del Derecho

RECOPILACION DE LA BIGLIOGRAFÍA, LA SÍNTESIS DE LA MISMA, SU ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, BUSQUEDA DE JURISPRUDENCIA Y ALGUNOS COMENTARIOS: Dr. MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS *

Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos

Prólogo

Parece un rasgo propio de los juristas prácticos, en particular de quienes nos dedicamos a administrar justicia, evitar consideraciones relativas a las esencias filosóficas que nutren todo el campo positivo del derecho. Nutrimento que generalmente pasa inadvertido en la cotidiana consideración de nuestros asuntos y despachos. Pareciera que nuestra preocupación se centra en la ley, en los códigos y como modernos exégetas–bien podríamos sintetizar nuestra actitud parafraseando la expresión de Bugnet : no conozco derecho, sólo el Código Civil.

El conocimiento de los textos legales y el descubrimiento de las distintas rubricas posibles que se siguen de aquellos, unido al saber actualizado de las tesis propias del. derecho pretoriano, resultan -las más de las veces- el techo de nuestra actitud considerativa respecto del mundo jurídico. Y, sin duda, la urdimbre de posibilidades que se abren es ya suficientemente densa como para buscar mayores complicaciones adentrándonos en reflexiones propias de los filósofos.

He de adelantar que no comparto este cercenamiento de las posibilidades considerativas del objeto jurídico, de una manera general. Y en ciertos casos, considero que el rechazo del estudio de las instituciones desde una perspectiva filosófica, termina por ser una seria (alía para la comprensión del propio instituto jurídico- positivo Claro está que no puedo dejar de reconocer el merecido repudio de los juristas ante ciertas filosofías del derecho, que a fuer de coherentes terminan por no explicar el duro y desnudo campo de la actividad concreta de los prácticos. Así la reflexión jus-filosófica se torna mera logomaquia o -lo que es más frecuente, por desgracia- vacua expresión de buenas intenciones en boca de quienes ignoran lo que deberían saber.

Filosofías intrascendentes o filósofos desconocedores del derecho no son, empero, obstáculo bastante para descalificar, por una parte, las consideraciones filosóficas realistas y, por otra, a quienes para saber derecho recurren también a sus principios y a sus fines, lo que es ya filosofar, conocer desde las causas.

Y uno de los casos en que se hace más evidente la necesidad de un planteamiento filosófico, es el que nace al considerar el tema que nos ocupa. Aquí la misma comprensión del instituto no puede cabalmente alcanzarse sin una investigación de sus raíces supralegales, como bien lo ha puesto de relieve el doctor Llambías, ya desde antiguo. Su estudio entraña una potencia tal de las formalidades filosóficas que nutren al derecho positivo, que me atrevo a afirmar que sin la consideración de aquéllas, el tema del acápite terminaría por difuminarse, por oscurecerse y -finalmente- por ser arrojado a esa gran masa de "topoi" -de lugares comunes- ya desnutridos de su significación estricta y de contornos precisos.

Argumento de ocasión para soluciones atípicas, vacío de entidad y objeto de repudio por los juristas cultos.

Quizá su presencia -entre residual y arqueológica—terminaría sirviendo sólo para argumentar decisiones de equidad, ya que también ésta significa con poca rigurosidad.

Porque no pienso así, porque estoy persuadido que el abuso del derecho resulta -y resultará—una institución fructífera para la práctica jurisprudencial y porque soy consciente que las instituciones y estructuras jurídicas sólo nos permiten acceder a su médula si se las conoce desde sus causas, es que habré de litigar en pro del abuso del derecho y en orden a obtener una mayor claridad de lo que dicho resorte legal encierra. De allí mi tesis: a) En una primera consideración el abuso del derecho aparece como una expresión de lo razonable, a ello se ordena-en nuestra legislación-la noción de "ejercicio regular" inserto en el parr. 1° del art. 1071 del Código Civil y las ideas de "exceso de límite impuesto por la buena fe… y las buenas costumbres" que menta el parr. 2° del ttexto legal indicado. b) No obstante, una consideración más profunda del instituto nos lleva a considerar dos ideas: 1°) la noción de abuso del derecho sólo resulta comprensible desde la perspectiva filosófica de la modernidad; 2°) pero -paradójicamente—implica moderar el criterio subjetivista y voluntarista de esa cosmovisión con el límite de la concepción del derecho natural clásico.

Dr. Carlos Raúl Sanz

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.

Biella Castellanos

Nota explicativa

El eje central de este trabajo es sobre el "Abuso del Derecho" y no sobre la "Teoría del Abuso del Derecho", término necesariamente utilizado por los doctrinarios y la jurisprudencia atento a que aún no había sido transformado en una figura del derecho que hubiera ingresado al Derecho Positivo de nuestro país-

A diferencia de un figura jurídica, la denominada "teorías", como por ejemplo, "la teoría de la imprevisión" no encuentran su correlato en la legislación y mucho menos en la codificación del Derecho Positivo.-

Las "teorías", sin que dicho término pueda ser utilizado peyorativamente, al no tener, reitero, respaldo legislativo, se van construyendo por obra del derecho comparado, los orígenes de la figura de que se trate, de la doctrina y jurisprudencia extranjera, su aplicación en sistemas de codificación similares al nuestro, pero muy especialmente por parte del doctrina y jurisprudencia nacional.-

La doctrina posterior a la sanción del Código Civil en un principio se mostró mayoritariamente contraria a la admisión de la teoría del abuso del derecho, encontrando en el texto del art. 1071 un sólido respaldo. Dentro de esta tendencia se ubicó Bibiloni, cuya posición al respecto quedó reflejada en la nota al art. 411 de su Anteproyecto.

No obstante, se alzaron algunas primeras voces en sentido contrario -entre ellas las de Lafaille, Salvat y Rocca- lo que dio lugar a que de allí en más la mayoría de la doctrina pasara a considerar que el texto del art. 1071 no era una valla infranqueable para la admisión del instituto

Un hito importante en esta evolución estuvo dado por la Constitución de 1949, cuyo art. 35 establecía lo siguiente: "Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre contra el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes"

El 22 de Abril de 1969 se sancionó la ley 17.711, de reforma del código civil argentino, que ha entrado a regir el 1 de Julio del mismo año, siendo realizada por destacados juristas de distintas universidades del país entre los que podemos mencionar a Guillermo A. Borda y Abel M. Fleitas.-

La ley 17.711 abarca la modificación, derogación o inclusión como bien lo afirma Llambías, de aproximadamente doscientos artículos. Se trata, obviamente, de una reforma importante y trascendental que ha movilizado las estructuras del código civil.

La nueva redacción del artículo 1071 establece: ¨Art. 1071. (Texto según ley 17.711, art. 1, inc. 54).- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.¨.-

La primera parte de este artículo respeta el texto original de Vélez Sarsfield pero con un aditamento muy especial: se intercala la palabra regular. Por lo demás, el precepto declara en forma expresa que no se ampara el abuso del derecho y concluye definiéndolo como aquel acto que contraríe los fines que le ley tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Como podemos observar en la fecha indicada "ut supra" se codifica el instituto jurídico del "Abuso del Derecho" y no se debiera utilizar más el agregado inicial de "teoría". La misma se sigue usando hasta nuestros días por dos razones principales: a) por la costumbre de doctrinarios y jueces y b) con fin de que ha sido llevada al Derecho Positivo recientemente.-

Como es sabido, la reforma de 1968 -ley 17.711- incorporó ideas solidaristas al Código Civil argentino, cambiando su espíritu. Dentro de los institutos más emblemáticos que perfilaron esta tendencia se encuentran la lesión subjetiva (art. 954), la buena fe lealtad (art. 1198), la contemplación de la situación del deudor (art. 1069, 2do. párrafo) y el abuso del derecho (art. 1071), entre otros.

Ciñéndonos al instituto objeto de estas reflexiones, sabido es que el legislador de 1968 nutriéndose de diversos antecedentes, modificó el que era el único párrafo del art. 1071 originario, adicionándole la palabra "regular". El propio Borda explicó que esa expresión puede ser entendida como sinónimo de "razonable", pauta ésta que luego fue profundizada por Sanz.-

Atento a lo expuesto enfocaremos el tema central de estos "apuntes" en la redacción actual del art. 1071, sin olvidar situaciones que serán necesarias para la comprensión completa del trabajo.-

ABUSO DEL DERECHO

Introducción

Los excesos en el ejercicio de las facultades constituyen lo que la ciencia jurídica ha denominado "abuso del derecho". Tanto la facultad de señorío originada en un derecho subjetivo, como la facultad de inordinación derivada del voluntario cumplimiento del deber, son susceptibles de ser ejercidas abusivamente, es decir, sin tomar en consideración el alcance y el sentido espiritual valorativo del derecho o del deber inherentes.

Quien ejerce sus facultades de manera abusiva funda su proceder en la norma que lo autoriza a actuar así, sin embargo, aunque el significado jurídico de su accionar sea, en principio, lícito, su sentido sin embargo es disvalioso. Dicha persona no ha salido de los límites y condiciones formales que las normas establecen para su derecho, pero su accionar ha sido doloso, culposo, o al menos sin motivo legítimo y, en cualquier caso, perjudicial para un tercero. El que realiza un acto de estas características está ejerciendo una facultad que la norma le acuerda pero sin límites ni cortapisas, en una forma arbitraria que no merece el amparo del orden jurídico.

Cuando estudiamos la norma como juicio disyuntivo establecimos que las posibilidades que todo ser humano tiene se reducen jurídicamente tan sólo a dos alternativas: realizar lo lícito o cometer un ilícito. Sin embargo, parece que el abuso del derecho fuera una tercera categoría, donde el obrar lícito pudiera acarrear la consecuencia imputada al proceder ilícito, es decir, la sanción. Pero no es así, el abuso del derecho es una categoría de conducta ilícita que no puede ser tipificada legalmente por sus caracteres externos, y que sólo podrá ser determinada judicialmente después de una valoración del caso concreto, de modo tal que si ha irrogado algún perjuicio esté deberá ser sancionado .

Un ejemplo nos permitirá resaltar claramente la diferencia entre un hecho ab initio ilícito y el acto que devendrá abusivo sólo después de una decisión judicial. Si una persona con malicia, -con dolo- o por negligencia -con culpa-, edifica un muro asentándolo íntegramente en terreno de un vecino, no cabe duda de que ha cometido una transgresión, porque no tenía derecho de invadir con construcciones un fundo ajeno, y el propietario de éste podrá obligarlo judicialmente a demoler dicha pared y a indemnizarle todos los daños y perjuicios ocasionados (arts. 2589 y cc. del Código civil).

Pero supongamos ahora que esa persona hubiese edificado un muro muy alto íntegramente en su terreno, con el propósito de perjudicar al vecino oscureciéndole la propiedad o quitándole las vistas. En este caso el agente simplemente habría ejercido una facultad jurídica que le corresponde como propietario conforme lo autoriza el art. 2518 del Código civil, sin embargo, su malicioso comportamiento carece de motivos legítimos, en nada mejora su propiedad ni lo beneficia personalmente y resulta perjudicial para su vecino. Todo ello puede servir de antecedente para que un juez, previo conocimiento y valoración del caso, declare dicho acto como abusivo.

Siendo la propiedad el derecho que confiere a su titular el más amplio cúmulo de facultades de señorío, ha sido el ámbito donde con más frecuencia se produjeron los excesos. Por esta razón, el abuso del derecho como principio de interpretación judicial ha tenido sus primeras aplicaciones en relación con el derecho de propiedad; y luego fue precisado, teorizado y, posteriormente, positivizado por el derecho civil. Se trata, sin embargo, de una institución con un alcance mucho más amplio cuya materia afecta la regulación de todo el ordenamiento jurídico y, por eso, pensamos que debe ser estudiada desde los presupuestos de la teoría fundamental del derecho (Rovira Viñas, 1983:115).

Esta institución posee por igual partidarios y detractores. Quienes se oponen al abuso del derecho invocan fundamentalmente la seguridad jurídica, mientras que quienes simpatizan con ella insisten en que dentro de los valores jurídicos, la equidad puede excepcionalmente sobreponerse a la seguridad jurídica. Nuestro concepto de abuso del derecho no refleja otra cosa que la idea de justicia puesta al servicio del derecho. El abuso del derecho es una doctrina de equidad que marca un avance del derecho hacia el ideal jurídico de justicia. (Camus, 1948:295; Goldschmidt; 1981:33).

Concepto

El abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias así como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser indemnizado. El ejercicio abusivo del derecho, es considerado como un acto ilícito y en el ambiente jurídico es tratado como un acto ilícito abusivo que se diferencia del acto ilícito común porque en este se violan las normas legales.

Esta teoría fue también denominada por otros autores como:

1."Logomaquia" por Planiol

2. Abuso de los textos legados o reglas jurídicas por Appleton

3. Abuso de la libertad por Ferion

En nuestro derecho positivo encontramos algunos señalamientos que nos pueden ayudar a esclarecer este concepto, de la siguiente manera:

"El ejercicio legitimo de un Derecho, configura, desde el punto de vista penal, una circunstancia que exime la responsabilidad siempre que la conducta efectuada este amparada por la necesidad de ejercitar ese derecho, que no exista abuso o extralimitación en tal ejercicio, Y que exista una proporcionalidad entre el resultado lesivo cometido y los medios del ejercicio del derecho"

"En el ámbito penal el ejercicio de un derecho tiene un gran alcance mediante el ejercicio de acciones judiciales (denuncia o querella), a través de las garantías procésales (pruebas para un mejor conocimiento de los hechos), ejercitando los derechos constitucionales de ámbito penal (plazos de detención, de pasar a disposición judicial, de prisión preventiva, etc.)"

"Por otra parte, el código penal castiga el ejercicio ilegítimo de un derecho mediante el tipo delictivo de realización arbitraria del propio derecho en el que se engloba el supuesto de apoderarse con violencia o intimidación de una cosa perteneciente a su deudor para cobrarse con ella."

En esta definición del ejercicio del derecho, se observa que su acción debe estar debidamente fundamentado en la norma, de lo contrario es ilegítima y debe ser sancionada una acción que no cuente con ese sustento, lo mismo que debe guardar proporción con el compromiso o agravio realizado, de tal forma que no implique un exceso que la ley pueda considerar como un abuso tanto en la proporcionalidad cuando se pretenda obtener bienes con valor superior al previamente establecido, así como en los procedimientos utilizados, estos deben ser conforme a lo que los procedimientos que la propia norma ha establecido. Para el caso del abuso del Derecho subjetivo, el propio diccionario lo define como "el ejercicio de un derecho excediéndose de sus naturales y adecuados límites, lo que genera perjuicio a terceros sin utilidad alguna para el titular.

Antecedentes

Establecimos que cuando se produce algún exceso en el ejercicio de una facultad o en el cumplimiento de una obligación se dice que hay un "abuso del derecho". Esta institución no es una figura vernácula y en otros países existen, desde antaño, institutos similares con contenidos muy parecidos. Vamos a presentar ahora algunos antecedentes de esta figura jurídica que se remontan a la antigüedad para luego sintetizar su evolución en el derecho argentino.

Algunos autores apoyados en ciertas fuentes clásicas niegan que haya existido noticia alguna de ésta institución en el Derecho romano. En efecto, entre las normas más generales del Digesto encontramos que Gayo (D.50,17,55) afirmaba que "No se considera que obra con dolo nadie que usa de su derecho"; Paulo (D.50,17,151) sostenía "No hace daño nadie, sino el que hizo lo que no tiene derecho de hacer"; y más adelante el mismo Paulo (D.50,17,155,1) señalaba "No se considera que hace violencia el que usa de su derecho, y ejercita la acción ordinaria".

Sin embargo, también podemos mencionar otras fuentes donde los juristas clásicos limitaron el ejercicio de ciertas facultades. Así, por ejemplo, Ulpiano (5.8.5.8) escribió que "Ariston respondió a Cerelio Vital que él no opinaba que con derecho pueda echarse el humo de una fábrica de quesos a los edificios superiores, si no se admite tal servidumbre para esto. Y dice el mismo: tampoco es lícito echar agua, ni otra cualquier cosa, de uno superior a los inferiores; porque en tanto le es lícito a uno hacer alguna cosa en lo suyo, en cuanto no introduzca nada en lo ajeno… Finalmente dice que escribe Alfeno, así se puede reclamar que él no tiene derecho para extraer piedra en su pertenencia, de suerte que caigan en mi fundo los fragmentos…"

En particular Gayo (1,53) dijo "… no es lícito a los ciudadanos romanos, ni a súbdito alguno del Imperio, el ensañarse con exceso y sin razón en sus esclavos; porque según una constitución del emperador Antonino, el señor que haga perecer a un esclavo sin causa, incurre en el mismo crimen que si matare a un esclavo ajeno. La misma constitución reprime también el mal trato de los señores, pues consultado el emperador por algunos presidentes de las provincias acerca de los esclavos que se refugian a los templos de los dioses o a las estatuas de los príncipes, mandó que si el trato de los señores parecía insoportable se les obligara a vender a sus esclavos. Estas disposiciones son justas, puesto que nadie debe abusar de su derecho, por cuya causa se prohíbe cabalmente a los pródigos la administración de sus bienes"

En otros pasajes es decisivo el aspecto interno de la acción. Por ejemplo, Ulpiano (D.39.3.12) dijo "… que ninguna acción, ni aún la de dolo, se puede ejercitar contra el que cavando en lo suyo desvió la fuente del vecino; y verdaderamente no debe tenerla éste, si aquel no lo hizo con ánimo de perjudicar al vecino, sino de mejorar su propio campo"; y, Javoleno (47,11,44) escribió "Si el dueño de una casa inferior hiciera humo para ahumar la casa del vecino que está más alto, o si el vecino superior echare o vertiere alguna cosa sobre la casa que esta más baja, dice Labeón, que se puede ejercitar la acción de injurias; lo que opino que es falso, a no ser que se haya hecho por inferir injuria".

Si bien los romanos no tuvieron un "teoría del abuso del derecho", con su casuística abrieron el rumbo del progreso jurídico al reivindicar el factor intencional. Podríamos seguir el Derecho en su curso, y observar como se ha despojado de la aparente seguridad que le proporcionaba atender principalmente al elemento externo, a lo material, a lo establecido. El abuso del derecho, en el sentido que le han dado los romanos, indudablemente no puede concebirse omitiendo el elemento psíquico o interno, el móvil del acto, la utilidad en el ejercicio del derecho y la buena fe. La intención de lesionar constituye la tesis más seguida y, a pesar de las críticas, ha sido incorporada en muchas legislaciones positivas (Costa y García, 1991).

Aunque fundada en algunos atisbos antiguos, la teoría del abuso del derecho recién se perfila con claridad hacia fines del siglo XIX. Su primer expositor sistemático fue el jurista francés Louis Josserand quien en 1905 publicó "De l"abus des droits". De manera contemporánea esta institución fue incorporada a muchas legislaciones, por ejemplo, el art. 226 del Código civil alemán de año 1900 prescribe "El ejercicio de un derecho es inadmisible cuando sólo puede tener por fin causar un daño", y art. 2º del Código civil suizo establecía que "Cada uno está obligado a ejercer sus obligaciones según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no es protegido por la ley"

Evolución en el Derecho argentino

En nuestro Derecho patrio encontramos un interesante antecedente decimonónico. Se trata del artículo 2º del Reglamento del 26 de octubre de 1811 sobre libertad de imprenta que dice "El abuso de esa libertad es un crimen. Su acusación corresponde a los interesados, si ofende los derechos particulares; y a todos los ciudadanos si compromete la tranquilidad pública, la conservación de la religión católica o la institución del Estado. Las autoridades respectivas impondrán el castigo según las leyes"

A pesar del antecedente nacional citado y de otros extranjeros, como por ejemplo el Código de Prusia -que contrariamente a los que afirmó nuestro codificador en la nota al art. 1071, si admitía el abuso del derecho-, Vélez Sársfield al redactar el Código civil fue contrario a la idea de incluir una norma que regulara esta figura y expresamente incorporó el art. 1071 cuyo texto original rezaba "El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto". De esta forma quedaba establecido que si el titular de un derecho ejercitaba sus facultades o, si el imputado de un deber jurídico cumplía sus obligaciones, tan sólo estarían haciendo lo que la ley les permitía o mandaba sin cometer transgresión alguna.

El codificador sabía que podían producirse excesos, sin embargo, siguiendo la tradición romana, concebía los derechos subjetivos como absolutos, e influido por la exégesis francesa, sólo reconocía al juez como un mero aplicador de las leyes sin posibilidad alguna de valorar el caso. Así, en el art. 2513 original establecía el derecho de propiedad con carácter absoluto y en su nota explica "…Importa, sin embargo, observar que los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no constituyen por sí mismos un modo del ejercicio de este derecho que las leyes reconocen y aprueban… Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida". Análogos argumentos esgrime en contra de la prodigalidad en la nota al art.54.

A pesar de lo terminante que parece la redacción del art. 1071 original la doctrina y la jurisprudencia devinieron contradictorias, mientras algunos afirmaban que se debían evitar los excesos injustos, otros se oponían argumentando que cualquier intervención que afectara los derechos subjetivos sería contraria a la seguridad jurídica y traería más males que beneficios. A pesar de la división señalada la doctrina se fue inclinando por su aceptación y los jueces paulatinamente y de manera muy cautelosa la fueron aplicando.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo de la causa "Ercolano c/ Lanteri de Renshaw" del 24 de abril de 1922 resolvió que "Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución reviste el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última."

La disputa se zanjó cuando la reforma constitucional de 1949 incorporó el abuso del derecho con rango constitucional y alcance general. Su art. 35 disponía "Los derechos y las garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes".

El retorno a la Constitución de 1853 reinstaló la disputa jurisprudencial entre partidarios y detractores hasta que, en el año 1968, el Decreto-ley 17.711 restableció la institución del abuso del derecho aunque limitándola al ámbito del derecho privado. Dice ahora el art. 1071 reformado "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y la buenas costumbres".

Respecto del artículo vigente podemos sintetizar: 1º) circunscribe el tema al ámbito del derecho privado; 2º) al introducir el calificativo de "regular" cambia el criterio del Código civil, el que a partir de la incorporación éste artículo pasa a concebir los derechos subjetivos como relativos; 3º) veda expresamente a todo aquel que haya cometido algún abuso la posibilidad defenderse argumentando que sólo ha hecho aquello que la ley le mandaba o facultaba a hacer; 4º) intenta definir el abuso del derecho apelando a los fines de la ley, criterio éste que puede resultar insuficiente a la luz de los cambios sociales, y, 5º) como era inevitable abre al juez la posibilidad de que valore y decida con suma prudencia.

La jurisprudencia ha dicho "El abuso del derecho produce estas consecuencias: a), configura un acto ilícito y obliga a resarcir el daño por ser responsable el que así ha obrado; b), es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, al que se podrá desbaratar por medio de acción o excepción; sea para que el titular del derecho cese en su pretensión irregular, sea para que quede bloqueado el intento abusivo de lograr el amparo judicial para dicho ejercicio irregular; c), si la conducta hace sentir consecuencias extrajudiciales, se debe intimar al culpable para que cese en ella. (El doctor Cifuentes deja a salvo que no comparte en toda su extensión la calificación de acto ilícito, consecuencia a). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 02/05/1983, Los Abrojos, Soc. en Com. por Accs, c/ Tillitú, Osvaldo, E., La Ley, 1983-D, 325).

Naturaleza jurídica

Como anticipábamos en la introducción, existen variadas posiciones acerca de la naturaleza jurídica del abuso del derecho. Tradicionalmente ha sido con siderado como un aspecto de la responsabilidad civil, aunque en la actualidad predomina la corriente que entiende que se trata de un principio general del derecho. A nuestro modo de ver, para abordar correctamente el tópico, debe distinguirse el abuso del derecho (propiamente dicho) de la conducta abusiva.

Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias el instituto en análisis constituye un principio general del derecho.

Por nuestra parte, ya hemos tenido oportunidad de anticipar nuestra opinión al brindar el concepto del instituto, donde afirmamos -en consonancia con esta corriente- que el abuso del derecho, considerado en sí mismo, es un principio general del derecho. Allí decíamos, siguiendo a Rivera, que un principio general del derecho es una idea rectora o, dicho de otra manera, un pensamiento director de una regulación existente o posible. En términos similares Mosset Iturraspe recoge el concepto que proporciona Díez Picazo, para quien "La sustancia de los principios generales consiste en que constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización"

Sentado ello, es menester detenernos a reflexionar sobre la importancia -no siempre advertida- que tiene la adopción, por parte de un sistema jurídico determinado, de un principio general del derecho de la trascendencia del que estamos considerando. Es que, como veíamos al referirnos al concepto de la figura -siguiendo a Mosset Iturraspe- los juristas desde siempre se han preguntado si los derechos subjetivos pueden ejercerse como el titular quiera o si, por el contrario, dicho ejercicio ha de reconocer ciertos límites. La recepción del instituto del abuso del derecho viene a dar una respuesta clara y elocuente a dicho interrogante, definiéndose por una de las dos respuestas posibles y expresando la convicción de la comunidad al respecto. Piénsese que aún existen muchos derechos acerca de los cuales se discute si han de tener algún límite en su ejercicio o si son absolutos, como ocurre -entre muchos otros- con la prioridad de paso.-

Ejemplo de la prioridad de paso

El ejemplo de la prioridad de paso de quien accede a una bocacalle por la derecha es tomado de Kemelmajer de Carlucci, quien recoge un fallo de la Provincia de Córdoba que entendió que la regla de tránsito "derecha antes que izquierda" es relativo y por ende no puede utilizarse abusivamente (Principios…, cit., pág. 256). Sin embargo, más allá del criterio sentado en ese precedente, sabemos que la jurisprudencia suele ser dispar y cambiante en este punto, pues existen tribunales que entienden que la prioridad de paso es absoluta si bien el objeto del trabajo se ciñe a la prioridad de paso en las avenidas, se citan numerosos trabajos y fallos que refieren al problema de la prioridad de paso en general).

Ello es así, por cuanto la mayor parte de las normas positivas que conceden prerrogativas o derechos a las personas no suelen fijar un límite preciso a su ejercicio -por no decir que generalmente no fijan ninguno-, ante lo cual el instituto del abuso del derecho nos indica que por encima de la interpretación literal de la norma debe prevalecer su interpretación teleológica o finalista. Para dar un ejemplo concreto -entre los cientos que podrían suministrarse- el art. 1032 del Código Civil prescribe que "Los sucesores del que aparece firmado pueden limitarse a declarar de que no saben si la firma es o no de su autor". Si nos ceñimos a la interpretación literal de esta norma que aparentemente es tan sencilla, parecería que los herederos pueden ejercer ese derecho sin límite alguno. En cambio, si se atiende a su finalidad, se comprenderá que ésta obedece a que el legislador ha entendido que es razonable que los herederos no estén al tanto de todos los documentos firmados por el causante, por lo que sería abusivo el ejercicio de dicha prerrogativa si en el caso concreto el heredero no albergara tales dudas, y así lo ha entendido la jurisprudencia.

Sumamente esclarecedoras son las palabras de Zavala de González cuando se refiere a esta cuestión, al afirmar que no sólo es antijurídico el acto contrario a la letra de la ley, sino también es incompatible con sus fines.

Para finalizar, es menester advertir que la función del abuso del derecho a la que nos hemos referido -es decir, como elemento de interpretación de la ley- despliega su mayor utilidad en aquellos casos en que el derecho de que se trate mente a la teoría del abuso receptada en el art. 1071 del Código Civil.

no tenga establecido un límite preciso en su ejercicio. Borda explica esta cuestión valiéndose del ejemplo de los intereses en un mutuo, y afirma que si la ley

estableciera un límite preciso -vgr., del 10%- y un usurero pretendiera cobrar

un interés que excede ese límite -vgr. del 30%-, los tribunales no lo proteger-

ían, porque no tiene derecho

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En este caso, la solución sería clara y vendría proporcionada por la norma especial, sin que sea menester recurrir necesaria

• COMO FUNCIONA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

Los nuevos textos dejan en claro que lo que la ley ampara es el ejercicio "regular" de los derechos, y que cuando el actuar del sujeto se mueve dentro de ese límite no habrá ilicitud (artículo 1071, primer párrafo), y que el goce de las cosas que son objeto del dominio debe efectuarse conforme a un "ejercicio regular" (artículo 2513).

Para caracterizar la conducta abusiva se ha adoptado un criterio finalista, con el agregado de pautas que hacen referencia a las nociones de buena fe, moral y buenas costumbres (artículo 1071, segundo párrafo), directivas generales que servirán para interpretar la conducta del titular en todos los casos, incluso con relación al dominio, donde el artículo 2514 establece que el ejercicio de las facultades que emergen de ese derecho no puede ser restringido "en tanto no fuere abusivo".

Varios de los intérpretes de la nueva norma entienden que el acto abusivo, tal como lo configura el sistema actualmente vigente, es una especie de acto ilícito y, en consecuencia, consideran

que uno de sus elementos es la imputabilidad al autor en razón de dolo o culpa, o al menos que esa imputabilidad pueda inferirse de la conducta objetiva del autor del abuso, como animus nocendi ínsito en el acto.

Siguiendo este camino, nuestros tribunales han dicho que "no resulta aplicable la norma del artículo 1971, segunda parte, del Código Civil, si la actora ejerció regularmente su derecho emanado del contrato, sin que se desprenda de su actuación intención de dañar, ni que haya elegido la vía más onerosa, ni que su actitud sea irrazonable".

Por nuestra parte, entendemos que si bien es cierto que el acto abusivo suele ser ilícito, no se requiere indispensablemente que estén presentes en todos los casos el dolo o la culpa, sino que basta con que el acto exceda objetivamente los límites fijados por el artículo 1071. Si la figura se redujese a las hipótesis de actos ilícitos, sería totalmente inútil, pues la ilicitud fue siempre sancionada por nuestro ordenamiento jurídico; el aporte del nuevo texto, es el de brindar un arma a la justicia para enmendar los efectos de una conducta dañosa, que sin caer en el campo de lo ilícito, vulneran los fines perseguidos por la ley.

Vemos así que la jurisprudencia ha distinguido las dos posibles categorías de actos abusivos afirmando que "existe abuso del derecho desde el punto de vista subjetivo cuando se lo ejercita con el solo propósito de causar daño o bien cuando se lo ejerce causando daño sin obtener ningún beneficio. Según el criterio objetivo, se incurre en abuso del derecho cuando se lo ejercita de manera antifuncional, o contra las finalidades generales del derecho o, como expresa el artículo 1071 del Código Civil, cuando contraría los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo o, también, "excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

Encontramos así varias sentencias que afirman la "licitud" del acto abusivo, elemento que ha sido utilizado, por ejemplo, para distinguir el acto lesivo que es un acto ilícito, fruto de la explotación de la ligereza, inexperiencia o necesidad de la víctima, del acto abusivo, porque en este último "hay derecho, hay licitud, pero son transgredidas las pautas del ejercicio en la forma como lo prevé el artículo 1071 del Código Civil después de la reforma".

También se ha dicho, con acierto, que "para que se configure el ejercido abusivo de un derecho no es requisito indispensable que el acreedor actúe sin interés legitimo o movido por la intención de dañar. Basta que ocasione a la otra parte un perjuicio anormal y excesivo. Para la calificación del acto antifuncional cabe prescindir de la intención maléfica y aun de toda negligencia o culpa del agente" .

En un caso en que se había enajenado un departamento en propiedad horizontal el vendedor solicita que se deje sin efecto el acto, invocando simultáneamente la imprevisión y el abuso del derecho, y su pedido logra acogida, justificando el tribunal su justificando el tribunal su actitud en el hecho de que "la disposición del artículo 1071, 2ª parte, no contempla solamente la situación de quien ejerciendo su derecho haya procedido de mala fe o lesionado la regla moral o haya actuado sin un interés legitimo o movido por la intención de dañar a la contraparte, sino simplemente que el ejercicio de su derecho ocasione a ésta un perjuicio anormal y excesivo, debiendo admitirse también la operatividad de dicha norma cuando la acción contraría o desborda los fines económicos y sociales para los cuales fue concedida".

Acotamos de paso que la actora había invocado también la teoría de la lesión subjetiva, posibilidad que el juez desecha, aceptando en cambio que en el caso funcionaban la imprevisión y el abuso del derecho, lo que quita precisión conceptual a la sentencia.

Las eximentes o causas de justificación: ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber

Entre las "causas de justificación" -que borran la antijuridicidad del obrar- o bien entre los supuestos de "daño justificado", que hacen desaparecer la "injusticia del daño", suele mencionarse el "ejercicio de un derecho" o el "cumplimiento de un deber". Nos hemos manifestado en el sentido de no considerar oportuno calificar como causa de exclusión el ejercicio de un derecho subjetivo, "que se antepone o es preferente al derecho del perjudicado", y, por tanto, legitima la intervención del agente.

Si ese ejercicio es regular "no puede constituir como ilícito ningún acto", según la norma que comentamos, y resulta impropio hablar de exclusión de la antijuridicidad. Y si es un ejercicio abusivo, en los términos de la segunda parte, queda asimilado al comportamiento antijurídico

o contrario a Derecho.

El requisito acerca del actuar "regular"

El vocablo "regular" fue incorporado por la reforma de 1968, ley 17.711. Significa "conforme a las reglas", medido, ajustado; en la legislación comparada se ha usado con alguna frecuencia, sin perjuicio de otros criterios: no abusivos, sin culpa ni dolo, no perjudicial, etcétera.

Recordemos que el artículo 1112 hace responsables a los funcionarios públicos por las consecuencias de su actuar "irregular".

Los límites del ejercicio pueden encontrarse tanto en la ley como en los principios generales o en las costumbres. El "ejercicio regular" también aparece respecto del derecho de propiedad, en el artículo 2513, y se lo expone como opuesto al ejercicio abusivo, en el artículo 2514.