No vemos contradicción alguna -o logomaquia, expresión usada por Planiol para descalificar el instituto- en la afirmación acerca de la licitud del ejercicio de los derechos hasta cierto límite, y, por tanto, en la ilicitud más allá de esa medida o proporción. Lo opuesto sería sostener que un titular puede hacer, con sus facultades o prerrogativas, "lo que le venga en gana", con o sin provecho propio, con o sin daño a terceros. Es el debate acerca de la existencia o no de una "finalidad" en la titularidad acordada de los derechos: la tesis de los "derechos incausados" predica que una vez otorgados por el ordenamiento el titular tiene la libre disponibilidad, sin cortapisa o límite alguno. No estamos de acuerdo.
Al pensamiento "liberal", que prioriza la libertad en el actuar -se ha aludido por la doctrina a un "abuso de la libertad"-, o al individualista -que se apoya en una moral utilitaria- anteponemos la "función social" de los derechos acordados y, por tanto, de las instituciones.
La proscripción del "ejercicio abusivo". La superación de la tesis liberal acerca de los "derechos subjetivos"
Cuando al tema del abuso del derecho se lo estudia en el ámbito de la responsabilidad civil -del cual sin lugar a dudas se excede- se lo debe relacionar con el elemento "antijuridicidad": al lado del obrar contra Derecho se encuentra este obrar en exceso o abuso; la vinculación "inexorable" con la culpabilidad es, a nuestro parecer, un "vicio" de la doctrina francesa y de sus seguidores.
De donde sostenemos que la responsabilidad de quien al actuar en abuso de sus facultades o prerrogativas daña a otro no requiere de una imputación subjetiva, a dolo o culpa; el "abusador-dañador" responde objetivamente, con base en la creación, con esa conducta indebida de ir más allá de lo regular, de un riesgo, que luego se vuelve perjuicio. Sobre este aspecto la doctrina muestra discrepancias: un sector sigue aferrado a la visión subjetivista y, en consecuencia, exige, además del obrar abusivo que pueda imputarse al agente, una negligencia
o una intencionalidad. Observamos que si los derechos se presumen conocidos y no se excusa la responsabilidad originada en el error (art. 923), también se presumen conocidos los "límites de los derechos", hasta donde se los puede ejercer, y de allí la imputación,al margen de la prueba de la culpabilidad.
El abuso del derecho como acto ilícito. Diferencias con el obrar "contra el Derecho" y en "fraude del Derecho"
El orden público. La aplicación de oficio
El que abusa actúa sin derecho, fuera del ejercicio acordado y, por ende, en violación del ordenamiento. De ahí la ilicitud del abuso. Y la responsabilidad emergente.
No hace lo contrario a lo mandado por la norma, que configura el obrar "contra Derecho", en la transgresión franca o "visible"; tampoco llega a resultados similares o análogos a los vedados, que caracteriza el actuar en fraude de la ley o del Derecho. El "abusador" es descubierto en su ilicitud a partir de una investigación, que enriquece la norma, al preguntarse por los fines de la institución, que la ley regula; por los fines de las facultades o prerrogativas; por las relaciones entre el actuar y el obrar probo y diligente que la buena fe impone; por el compadecer o no del ejercicio con las costumbres de la comunidad, con el buen obrar de la gente.
Es por eso que la responsabilidad por el abuso requiere de una investigación y de una decisión judicial. El juez es el que estima el obrar como regular o abusivo. La norma legal se limita a señalar pautas o criterios. Es este otro aspecto del instituto el que motiva la oposición de los "positivistas", quienes desconfían del arbitrio judicial, a la vez que creen a pie juntillas en el legislador. El abuso es "en el caso" y conforme a las circunstancias. No nos parece que el orden
público se encuentre más cuestionado con el abuso que con el uso contrario a Derecho. Y, en nuestro tema de la responsabilidad, no pensamos que se pueda sostener una actuación judicial de oficio, una condena a reparar sin petición de la parte dañada. Los antecedentes de tales condenas "reparadoras" de oficio, en el fuero penal, aparecen superados en doctrina y legislación.
Los fines del Derecho como límite
Mientras una visión "sociológica" del Derecho alude a la función y a los fines, otra "pura" o "positiva" se desliga de las consecuencias del ordenamiento. Nos parece que debemos destacar la importancia de integrar las instituciones: la propiedad, la familia, la responsabilidad, con los objetivos buscados por el legislador. Cuando el nuevo Código del Brasil, con vigencia a partir del Io de enero de 2003, dice que el contrato tiene una función social, nos está alertando acerca de la resonancia del acuerdo de voluntades, no sólo en la productividad, sino también en el respeto a la dignidad humana, en el consumo de bienes y servicios.
Y, sin lugar a dudas, podemos decir que el Derecho de Daños tiene una función social, de tutela a los dañados, que son, muchas veces, los débiles de la comunidad, los desamparados.
Relaciona el daño con la paz social, con el Estado de Derecho, con la vida justa y la seguridad personal.
Los principios generales como límite: buena fe, moral y buenas costumbres
Toda la vida en sociedad debe estar iluminada por la buena fe, entendida como un obrar "civilizado", honesto, probo, preocupado por el prójimo, por su salud e integridad psicofísica. La buena fe presupone la solidaridad social, el espíritu de fraternidad, el respeto por el hombre y por sus pertenencias.
Y superada la separación tajante entre moral y Derecho, se debe predicar una fuerte integración, que rechace, por vía de ejemplo, que actitudes juzgadas como inmorales puedan ser, sin embargo, acordes con el ordenamiento jurídico. Las buenas costumbres crean deberes y señalan limitaciones en el obrar. Cabe decir que el Derecho ha dejado de ser "un mínimo de ética", para buscar una coincidencia máxima.
Quien atraviesa un semáforo con luz colorada -decía un ilustre obispo de Santa Fe- no sólo actúa contra el Derecho, sino que es, además, un "inmoral" y un "pecador"; transgresor de una importante regla social.
Criterios
Pero ¿cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo?
Existen 3 criterios:
1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de perjudicar (expuesta por Josserand)3, pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio.
b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio amplía levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino también al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un daño a un tercero mediante su actuación, siempre que ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnización por los daños causados.
c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa daño en una persona indica que el titular actúo con intención de provocar ese daño, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intención dolosa o culposa.
2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho. Esta posición exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino económico o social, mostrandoce contrario al fin individual del mismo.
b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espíritu y finalidad.
c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.
3-. Mixto: Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.
La Cuestión en nuestro derecho
La teoría del abuso del derecho tenia un obstáculo en el art. 1071, que decía El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto4, pero esta teoría se fue abriendo paso en la jurisprudencia, hay también en el Código Civil ciertas normas que indican que Vélez Sarsfield no aceptaba siempre el carácter absoluto de los derechos y que estos estaban limitados por cuestiones de organización moral y social.
A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del derecho y los jueces comenzaron a aplicarla. La Suprema Corte declaro que la Teoría del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo y así nuestros tribunales continuaron aplicando esta teoría.
Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redacción del artículo 1.071. Esta modificación es sustancial, porque no siempre él derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece.
En una resolución el magistrado debe tener en cuenta.
a-. Intención de daño.
b-. Que no haya interés.
c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las más dañosas para otros.
d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.
e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.
f-. Si actúa de manera no razonable.
Jurisprudencia sobre el tema tratado
Citas de la Corte Suprema
Jueces. Sentencia arbitraria. Abuso del derecho.
El criterio según el cual determinar en qué clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye una cuestión ajena, por regla, a la instancia extraordinaria, y debe ceder cuando la decisión es el resultado de afirmaciones dogmáticas sustentadas en la sola voluntad de los jueces. A. 505. XXI.Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F.04-08-88
Ref.: Rescisión de contrato. Abuso del derecho.
Si en el contrato de concesión las partes no pactaron un plazo de duración, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de ellas no es abusiva, ni contraria a reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia lógica de esta especie de negocio jurídico, máxime cuando fue expresamente prevista por los contratantes. Si las partes no establecieron un plazo de duración,es porque entendieron que podía concluir el contrato en cualquier momento, y no que se ligaron jurídicamente en forma perpetua.
A. 505. XXI. Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88
Ref.: Concesión. Contratos. Abuso del derecho. Rescisión de contrato.
Para ponderar si ha existido ejercicio abusivo de la facultad de rescindir sin justa causa en un contrato de concesión privada, que no contiene plazo expreso de extinción, debe valorarse la índole de la relación comercial que unía a las partes, y en esos términos, su efectiva duración en el tiempo, atendiendo al plazo en que el concesionario pudo haber amortizado su inversión.
A. 505. XXI. Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88
Ref.: Recurso extraordinario.
La pérdida del derecho de la demandada a interponer el recurso extraordinario por haber pagado la suma adeudada sin hacer reserva alguna, no es consecuencia directa de una conducta desleal de la contraparte, sino de su propia torpeza, por lo que no se advierte un supuesto de abuso del derecho.
C. 449. XXII. Cipolla, Enrique y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. 04-05-89
Clausula penal.
La existencia de "abusivo aprovechamiento" surge incontestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de prueba en contrario, cuando la diferencia en más derivada de la aplicación de la pena es en sí misma y objetivamente exorbitante; ello es lo que ocurre cuando la cláusula debatida supone una multiplicación por varios miles de los valores reales adeudados.
Magistrados: Cavagna Martinez, Fayt, Barra, Nazareno, Oyhanarte, Moliné O'Connor. Abstención: Levene, Belluscio, Petracchi. A. 698. XXII. Alberto Luis Lucchini SACIF. c/ Macrosa Crothers Maquinarias SACIFIA. s/ cobro de pesos. 18-12-90.
Bibliografía que se ha tenido en cuenta para la realización del presente trabajo
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO DEL DERECHO Esteban R. Hess – Esteban Louge Emiliozzi – José M. Zárate – UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO
PROSCRIPCIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCESO* Por Claudia P. Torielli
EL ABUSO DEL DERECHO. Ricardo Ginés García
INTRODUCCIÓN AL ABUSO DEL DERECHO por Luis Moisset de Espanés
EL ABUSO DEL DERECHO por Luis Moisset de Espanés
PROSCRIPCIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCESO CIVIL Por Roberto G. Loutayf Ranea y María Alejandra Loutayf
TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO Enviado por mauros
ABUSO DEL DERECHO Enviado por ranzit
ABUSO DEL DERECHO Enviado por biella_castellanos
EL ABUSO DEL DERECHO Enviado por m. s. visagno
CODIGO CIVIL COMENTADO Responsabilidad Civil – Dirigido por Jorge Moset Iturraspe y Migual A. Piedracasas – Tema concreto: expuesto por Jorge Moset Iturraspe.-
Sobre el Autor
* Recibido de Abogado en la Universidad Nacional del Litoral en el mes de febrero del año 1972. Practicó en forma privada el ejercicio de la profesión casi por cuarenta años. Fue asesor letrado del, hoy, Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Mendoza por el término de 30 años. Obtuvo el Título de Mediador en el año 1995 y el de Especialista en "Negociación Colaborativa" al año siguiente. En el año 1998/2000 estuvo a cargo de los proyectos de Mediación de la Subsecretaría de Relaciones con la Comunidad del mencionado Ministerio, poniendo en funcionamiento "La Mediación Municipal", "La Mediación Vecinal" (para todos los barrios de la Provincia) y "Mediación para Subcomisarios de la Policía de Mendoza" que al año siguiente se harían cargo de todas las Comisarías de la Provincia. Miembro del Colegio de Abogados de la Ciudad de Mendoza.-
Autor:
Manuel Ernesto Jardel Rivero y Hornos
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