Derecho comercial I – Paraguay

CÉDULA I

Ideas preliminares

El derecho comercial tiene por fin establecer normas reguladoras de las actividades desarrolladas en el ejercicio del comercio. Así efectivamente establece un sistema jurídico regulador de actos de comercio, de contratos, obligaciones y otros institutos propios del comercio, es decir establecer un sistema que regula no solamente el acto del comercio sino también al comerciante mismo.

CONCEPTO DEL COMERCIO DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONÓMICO

Según el diccionario de la Real Academia Española, comercio es la negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando géneros o mercancías.

Desde el punto de vista económico, el comercio conlleva la intermediación entre productores y consumidores es decir, entre los que producen y los que utilizan esos productos. Toda esta actividad tiene como fin último el lucro es decir la ganancia pecuniaria, de ahí que uno de sus elementos esenciales es precisamente la especulación en el intercambio, el lucro es el fin último del comerciante es el fin subjetivo del mismo.

CONCEPTO DEL COMERCIO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO

Desde el punto de vista jurídico dentro del comercio se analiza las actividades de los juristas en relación a lo que se entiende por comercio, es decir se analizan las manifestaciones del comercio a través de hechos actos y situaciones reguladas en la vida social dentro de un esquema jurídico determinado. Podemos manifestar será entonces que la actividad económica será comercio en base a lo que el legislador lo determine.

Nuestra legislación nacional encuadrada los actos que, jurídicamente considera comerciales dentro de lo que dispone el Artículo 71 de la Ley del comerciante. La Ley Nº 1034, pero esta enumeración establecida en dicho artículo es meramente enunciativa y no así taxativa. De esto se desprende de que pueden existir muchas otras actividades comerciales o actos de comercio no registradas en la ley del comerciante pero si en otras leyes especiales, e incluso una actividad mercantil puede no estar nominada dentro de un marco jurídico y aun así ser totalmente válida, ya que dentro del derecho comercial, que integra el derecho privado, impera el principio de la autonomía de la voluntad y consecuentemente las partes podrán regular libremente sus derechos siempre que estos no sean contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres.

DERECHO COMERCIAL. INTENTOS PARA FORMULAR SU DEFINICIÓN

A partir del código de comercio francés de 1807, de tinte casi exclusivamente objetivista varios han sido los tratadistas que tuvieron la intención de establecer un concepto acabado de lo que es el derecho comercial. Para algunos la nota específica del derecho comercial estaría en la producción y distribución de los bienes de la riqueza; si analizamos esta perspectiva el derecho mercantil o comercial sería la distribución y la producción, sin embargo cabe acotar que no toda circulación es comercio como por ejemplo el traspaso de los derechos hereditarios, los legados etc. También podemos mencionar del derecho mercantil que regula la actividad industrial, por lo tanto no podemos manifestar o establecer el derecho comercial como simple distribución o circulación de bienes.

Según el doctor Luis Argaña el Derecho Comercial es el conjunto de normas que rigen las actividades que surgen del ejercicio del comercio, o que regula los actos de comercio y las convenciones conectadas por los comerciantes en ocasión del ejercicio del comercio. Analizando este concepto del maestro Argaña podemos concluir que para el mismo, las bases del Derecho Comercial lo constituyen los actos de comercio y el ejercicio profesional de dichos actos.

Para Rocco el derecho comercial es el complejo de las normas jurídicas que regulan las relaciones privadas que derivan de la industria comercial o que están asimiladas a ésta en la disciplina jurídica.

SISTEMAS SUBJETIVO, OBJETIVO Y MIXTO

En el llamado sistema subjetivo del derecho comercial, el derecho regulador era el ius mercatorum, es decir, el derecho de los mercaderes o comerciantes. En este sistema, la comercialidad de un acto dependía exclusivamente de quien lo realizaba, del sujeto que lo realizaba. Si el sujeto era comerciante, el acto se reputa como comercial, de ahí la denominación de subjetivo dado este sistema. Éste sistema era seguido por el Código Alemán.

Por otro lado el sistema objetivo del derecho mercantil tenía en cuenta los actos de comercio, el acto era comercial si la ley así lo declaraba, prescindiendo de la calidad de la persona que realiza. No tenía relevancia que la persona que realice el acto sea o no comerciante, sino el acto mismo en sí. Este sistema lo adoptó el código francés de 1807 que objetivo el derecho mercantil o comercial. Este sistema se aplica actualmente en Francia España Portugal y la mayoría de los países latinoamericanos, pero cabe resaltar que ninguno de estos dos sistemas puede funcionar en forma pura.

Existe otro sistema dentro del derecho comercial que es el sistema mixto, esto obedece a que ninguno de los sistemas anteriores citados pudo funcionar en forma absoluta o pura ya que el derecho comercial es a la vez derecho de los negocios y el de los comerciantes es decir por un lado la ley comercial regula los actos de comercios y por otro también regula los derechos y obligaciones de los comerciantes.

ORIGEN Y DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DEL DERECHO COMERCIAL, EN LA ANTIGÜEDAD

El origen histórico del derecho comercial tiene su punto de partida prácticamente con el nacimiento de la civilización misma, entre los documentos más antiguos que se han descubierto podemos citar el código de Manú en la india, que ya contenía alguna algunas nociones básicas de figuras del derecho comercial así también como referencia de la antigüedad podemos citar al código del rey Hammurabi de una antigüedad aproximada a los 4000 años a. C.

En Grecia y en Roma se desarrolla el comercio corno consecuencia de la ubicación geográfica de los mismos sobre el mar Mediterráneo que ha sido la base del derecho marítimo, creando importantes reglas el nivel mercantil. De los griegos procede por ejemplo la lex rodia de iactu y la comenda. En Roma fueron numerosas las reglas mercantiles dictadas: en el digesto podemos encontrar De lege Rhodia iactu, de náutico foenore ect, en la obra derecho mercantil parte general de la ley , menciona también al receptum, del Instituto comercial de reglas del Derecho Marcario.

Posteriormente con la decadencia de Roma se da paso a un nuevo sistema económico y social conocido como el feudalismo.

EN LA EDAD MEDIA. EL DERECHO CORPORATIVO

Tras la caída del Imperio Romano de occidente y la invasión de los bárbaros se inicia uno de los periodos más obscuros de la historia habida cuenta que las instituciones del derecho romano eran las que regulaban la existencia de casi todos los pueblos conocidos, es decir la etapa que se extiende del siglo quinto al noveno a consecuencia del naufragio de la civilización romana, ha constituido una de las crisis de la civilización principalmente a nivel jurídico.

Posterior a este periodo antes mencionado se configura el renacimiento de ciudades independientes fundada principalmente por la nueva clase de comerciantes profesionales teniendo como consecuencia el resurgimiento del comercio y las primeras manifestaciones del derecho corporativo mercantil como rama incluso, autónoma del derecho común. Este movimiento comercial se caracterizó especialmente en Flandes e Italia, Francia y otras rutas de comercio, como asimismo en Alemania.

Como consecuencia del resurgimiento de las actividades comerciales se crearon nuevas hermandades, sociedades con corporaciones de comerciantes incluso a nivel de intercambio internacional como por ejemplo las ferias organizadas por comerciantes y artesanos. Esto facilitó el acercamiento y la unificación de costumbres comerciales entre el derecho romano y germánico en las cuales estaban estipuladas y garantizadas la protección del comerciante como miembro del gremio.

ÉPOCA MODERNA

Durante la época moderna se produjeron varios fenómenos que han contribuido al enorme desarrollo del derecho comercial entre las que podemos mencionar la transformación de Europa en modernos estados y fundamentalmente, con los nuevos descubrimientos geográficos como por ejemplo el del continente americano. Ya en esta etapa pasamos a un marco de relacionamiento universal comercialmente hablando que tuvo como consecuencia la aparición de nuevas leyes o recopilaciones o disposiciones de carácter mercantil de las que podemos citar aquí Guidon de la Mer del año 1555, la ordenanza marina en 1681, así como las ordenanzas de Colvert que data de 1673. En España en el año 1737 se establecieron las ordenanzas de Bilbao que tuvo aplicación en Buenos Aires, en las nuevas provincias españolas.

EL DERECHO FRANCÉS CODIFICADO. CRITERIO OBJETIVO DEL CÓDIGO DE NAPOLEÓN.

Pudimos observar precedentemente como en la edad media el derecho comercial va siendo corporativizado en casi todos los países con flujo comercial relevante, que posteriormente ya en la edad moderna van apareciendo reminiscencias del criterio objetivo en el ámbito del derecho comercial. Después precisamente fue en él, código de comercio francés del año 1807, que objetivó el derecho comercial, donde establecía que no solamente eran aplicables a los comerciantes las leyes comerciales, sino a todas las personas que realizaban actos de comercio.

La influencia del código francés no se hizo esperar y sirvió como modelo a varios códigos latinos, dando así preponderancia al criterio de objetividad del derecho comercial.

CÉDULA II

Fuentes del derecho comercial

Al hablar de fuentes nos estamos refiriendo al origen o la aparición de las normas del derecho comercial, donde principalmente tuvieron y aún siguen teniendo una relevancia preponderante, las costumbres y los usos dentro del comercio. Podemos mencionar dos fuentes dentro del derecho comercial, primero las fuentes reales o materiales que integran un conjunto de circunstancias históricas económicas culturales política etc. que tienen preponderancia en el desarrollo o la elaboración de normas jurídicas de carácter mercantil y; las fuentes formales que se refieren a la elaboración de procedimientos técnicos con el fin de regular la conducta del hombre y enmararla dentro de un ordenamiento jurídico, la principal podemos decir que es la costumbre y que en la mayoría de los casos se han convertido posteriormente en normas jurídicas. Finalmente podemos decir que la verdadera fuente del derecho comercial es la ley y que los usos y costumbres mercantiles tienen relevancia para su elaboración.

LEYES COMERCIALES Y CIVILES: SU RELACIÓN

Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil Paraguayo que ha unificado la materia Civil y Comercial en cuanto a las Obligaciones y Contratos, existía o confusión con relación a los institutos civiles y mercantiles. Con la aparición de la ley 1034, la Ley del Comerciante del año 83 y la derogación del Código de Comercio y finalmente la posterior promulgación del Código Civil en el año 1987 se unificó en el mismo tanto la materia civil como la comercial y los problemas prácticos de aplicación habían concluido, resultando bastante práctica la unificación de instituciones del derecho civil y del derecho comercial en un solo cuerpo legal.

LOS USOS Y COSTUMBRES. ELEMENTOS. CRITERIOS

Según el diccionario, jurídico legal la costumbre es definida como la observancia constante y uniforme de determinados comportamientos sociales que responden a una necesidad jurídica. Una de las características principales del derecho comercial es su consuetudinariedad, es decir que su origen viene de los usos y costumbres de los comerciantes de la edad media, razón por la cual conlleva una relevancia para la elaboración de normas jurídicas de carácter comercial.

Podemos citar dos elementos que integran la costumbre: primero el elemento objetivo que se refiere a la uniforme y constante repetición de actos o hechos, y segundo el elemento subjetivo, que se refiere a la aceptación general del uso como válido para todos.

Para Savigny el derecho tiene su origen solamente en la convicción del pueblo y que los soberanos sólo deben hacer valer las normas consuetudinarias y productivas.

VALOR Y FUNCIÓN DE LOS USOS Y COSTUMBRES

Al referirnos al valor y función de los usos y costumbres nos encontramos inmersos en el ámbito de la teoría general del derecho, sabemos, que para el positivismo la única fuente válida del derecho es la ley. No obstante sería válido realizar algunos análisis dentro de nuestro propio ordenamiento jurídico como por ejemplo lo que determina el artículo seis del Código Civil cuando dispone: los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni por el espíritu este código, se tendrá en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas y, en su defecto se acudirá a los principios generales del derecho. También y con mayor relevancia por efecto en nuestra materia hacemos referencia al artículo siete, del Código Civil que manifiesta en su segundo párrafo del uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos.

Si hacemos un análisis de lo que dispone el código civil los usos y costumbres tienen relevancia en nuestro marco jurídico, principalmente en los sentidos de palabras o expresiones técnicas que se emplean comúnmente en el tráfico comercial.

Como ejemplo podemos citar los usos vigentes en el comercio internacional marítimo como las denominadas cláusulas en ingles C.I.F. (significa costo, seguro y flete), que son muy importantes para que el juzgador pueda definir una cuestión litigiosa.

LA LEY DEL COMERCIANTE 1034 DEL 16 DICIEMBRE DE 1983

La ley del comerciante fue promulgada el 16 diciembre de 1983, Posee 123 artículos divididos en varios títulos, capítulos, secciones, en la que determina por un lado las obligaciones correspondientes a los profesionales del comercio. Así mismo regular las actividades de algunos comerciantes en particular como es el caso de los corredores, rematadores etc. Podemos manifestar también que la presente ley derogó el libro primero del código de comercio, exceptuando lo relativo al título tercero de las bolsas y mercados de comercio.

RELACIONES DEL DERECHO COMERCIAL CON OTRAS CIENCIAS

El derecho comercial impera o es parte del derecho privado, no obstante tiene un amplio margen de redes de relacionamiento con otras ramas del derecho debido a la amplitud de su ámbito. Así tenemos con el derecho procesal, cuya aplicación es necesaria para realizar trámites de los procesos relacionados con la creación de las sociedad– des, así también para ser efectivos procesos para el ejercicio efectivo del derecho del profesional comerciante. De igual manera se relaciona con el derecho civil a que en el código civil existen varias disposiciones con relación a contratos celebrados, creación de sociedades etc.

Con el derecho tributario también existen relacionamientos debido a que el mismo, regula y determina la categoría de los impuestos que se deben abonar tanto en el ejercicio del comercio, como asimismo en lo que se refiere a las sociedades, las empresas y otros institutos del derecho comercial, determinando también las normas tributarias para establecer el monto que se debe abonar por el tributo respectivo.

Con el derecho penal también existe un vínculo determinado, porque dentro de las disposiciones del código penal existen figuras que se relacionan con el ámbito comercial y que eventualmente podría constituir hechos punibles como el caso de la estafa, usura, la evasión impositiva entre otros.

También existe una estrecha vinculación con el derecho laboral porque para el derecho comercial son necesarios la disposiciones del derecho laboral para determinar el régimen laboral y también los beneficios sociales de empleados, de sociedades, empresa individuales o de personas naturales.

CÉDULA III

El concepto objetivo

Nos habíamos referido ya con antelación de que al manifestar el criterio objetivo del derecho comercial nos referimos específicamente a los actos de comercio que se encuentran regulados en la ley. Esto independientemente de que si el sujeto que realiza el acto sea comerciante o no.

Tenemos que manifestar que en nuestro ámbito o derecho positivo nacional no existe una puridad absoluta de objetivación del derecho comercial, porque también tenemos la ley del comerciante que se refiere y lo regula al comerciante como tal, es decir como persona sujeto del derecho comercial, consecuentemente nuestro sistema es el sistema mixto ya que abarca ambos sistemas mencionados precedentemente.

INTENTO DE DETERMINAR Y DEFINIR EL ACTO DE COMERCIO

Varios han sido los intentos que tenían por fin desentrañar la naturaleza del acto comercial, sin que hasta la fecha este intento se encuentre concluido.

Algunos doctrinarios como lo menciona el Dr. Jorge H. Escobar establecen a la especulación como el factor determinante o característico de los actos de comercio, ello conllevaría realizar una compra determinada con el fin de obtener una ganancia con la reventa, pero este criterio resulta limitado porque muchos actos comerciales carecen de la especulación, como por ejemplo la letra de cambio. Otros determinan a la circulación como punto principal del comercio resultando esta teoría también incompleta, finalmente podemos manifestar de que hasta hoy en día todas las teorías han resultado insuficientes para determinar la naturaleza de los actos de comercio.

LA TEORÍA DE ROCCO

Rocco ha sido uno de los tratadistas del derecho comercial que ha realizado un gran esfuerzo para definir el acto del comercio. El jurista italiano se basó en el antiguo código de comercio italiano manifestando el mismo que todo acto que realiza o facilita una interposición en el cambio constituyen acto de comercio.

La teoría de Rocco ha tenido una interesante repercusión dentro del ámbito del derecho mercantil pero no obstante ha sido superada en la actualidad ya que al realizar un análisis queda evidente que se han dejado de lado institutos importantes del derecho mercantil como las letras de cambio, entre otras.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

a) EN RAZÓN DEL INTENTO ESPECULATIVO DEL SUJETO

Esta clasificación se refiere al criterio que utiliza la persona para realizar el acto, es decir si realiza el acto con el objeto de obtener una ganancia en la variación del precio de un determinado bien, o realiza el acto sin este objetivo es decir cumpliendo con un acto o contrato determinado.

Para ejemplificar la primera figura podemos mencionar contrato de compra-venta y la manera de simplificar la segunda podemos mencionar como ejemplo el mandato comercial.

B) ACTOS DE COMERCIO EN RAZÓN DE LA FORMA ESPECIAL DEL EJERCICIO

Si analizamos la realidad jurídica nacional podemos decir de que existen dos formas especiales de realizar o de ejercer el comercio. Por un lado podemos hablar de la empresa individual de responsabilidad limitada que es un arbitrio jurídico que permite a una sola persona crear un sujeto de derecho, es decir una empresa y tener la titularidad de la misma como asimismo a lo que se refiere a determinados comerciantes en particular como son los corredores, rematadores y otras que revisten un carácter personalísimo del ejercicio del comercio; y en otro sentido podemos referirnos a las sociedades que ya son personas jurídicas o ficticias creadas en base a la legislación.

C) ACTOS DE COMERCIO EN RAZÓN DE UN ACTO QUE APARECE COMO PRINCIPAL

Estos actos son complementarios de otros actos comerciales principales, a los que acceden por diversas circunstancias. Son accesorios al comercio sin embargo por conexidad pueden ser llamados comerciales por ejemplo en el mandato cuando se le otorga poder a una persona determinada para que realice una transacción a nombre de otro.

ACTOS SUBJETIVOS DE COMERCIO O CONEXOS CON LA ACTIVIDAD COMERCIAL DEL COMERCIANTE

Son actos comerciales subjetivos los que realiza un comerciante en el ejercicio de su comercio, es decir según la ley todo acto que realizan los comerciantes será comerciales esto incluye los contratos y obligaciones de los comerciantes por tanto los actos subjetivos suponen la calidad de comerciante de quien los realiza. No obstante, el comerciante también puede realizar varios actos conexos aislados que pueden no ser determinados por ley como actos de comercio pero que en relación a la conexión ya mencionada se le otorga el mismo tratamiento de carácter comercial.

LOS ACTOS DE COMERCIO ENUMERADOS EN EL ARTÍCULO 71 DE LA LEY DEL COMERCIANTE. CARÁCTER DE ESTA ENUMERACIÓN.

La Ley Nº 1034/83 del comerciante en su Artículo 71 dispone lo siguiente: son actos de comercio:

a) Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o inmueble, de derechos sobre ella, o de derechos intelectuales, para lucrar con su enajenación sean en el mismo estado en que se adquirió después de darle una forma de mayor o menor valor;

b) La trasmisión a que se refiere el inciso anterior;

c) Las operaciones de banco, cambio, seguro, empresas financieras, Warrants, corretaje o remate;

d) Las negociaciones sobre letras de cambio, cheques o cualquier otro documento de crédito endosable o al portador;

e) La emisión, oferta, suscripción pública y, en general, las operaciones realizadas en el mercado de capitales o más respecto de títulos valores y documentos que les sean equiparados;

f) La actividad para la distribución de bienes y servicios;

g) Las comisiones, mandatos comerciales y depósitos;

h) El transporte de personas o cosas realizado habitualmente;

i) La adquisición o enajenación de un establecimiento mercantil;

j) La construcción, compra-venta o fletamento de buques, todo lo relativo al comercio marítimo, pluvial, lacustre o aéreo;

k) las operaciones de los representantes, factores independientes;

l) Las cartas de crédito, finanzas, prendas y demás accesorios de las operaciones comerciales; y

m) Los demás actos especialmente legislados.

Al analizar el Artículo 71 de la ley del comerciante podemos manifestar que estos actos enumerados son de carácter comercial según la ley, pero asimismo dicha enumeración es meramente enunciativa es decir no solamente las figuras comerciales citadas en el artículo precedentemente referido revisten el carácter comercial, ya que dentro del ámbito del derecho privado prima el principio de la autonomía de la voluntad y cualquier acto comercial que incluso no denominados en la ley podrá ser válido siempre y cuando no sea ilegal, siempre teniendo en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad.

ACTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 72

El Artículo 72 de la ley del comerciante establece: los actos de los comerciantes realizados en su calidad de tales, se presumen actos de comercio salvo prueba en contrario.

Para comenzar a analizar este artículo debemos primeramente analizar lo que la ley entiende por comerciante, y como vemos en el artículo tres de la presente ley, la misma establece como comerciante a las personas que realizan profesionalmente actos de comercios y las sociedades que tengan por objeto principal la realización de actos de comercio. Entonces encontramos que según el Artículo 72 de nuestra ley del comerciante, todos los actos que realicen los mismos tendrán una presunción legal de ser actos de comercio esto, independientemente a que el fin perseguido por los mismos sean comerciales o no.

ACTOS UNILATERALMENTE COMERCIALES

El Artículo 73 d la ley del comerciante; establece que si un acto es comercial para una de las partes, se presume que lo es para los demás. Por ejemplo sí una persona realiza un contrato de compraventa cualquiera, y lo hace con la intención de volver a revenderla, es decir con un carácter comercial ,para la otra puede no ser de tal carácter, pero según en la ley del comerciante revestirá siempre el carácter de comercial aunque intencionalmente solamente sea unilateral en cuanto nos referimos al objetivo del lucro.

CÉDULA IV

La empresa. Concepto económico

El concepto de empresa sigue siendo aún debatido entre los tratadistas del derecho mercantil y aún no hay una postura única e uniforme que lo defina.

Según el profesor Jorge H. Escobar la empresa se define como: la organización de elementos humanos y materiales para una determinada finalidad. Entendemos que el profesor Escobar al referirse a la finalidad de la empresa se refieren a las actividades que tienen por fin la creación de ganancias, es decir la finalidad de lucro.

EMPRESA Y EMPRESARIO

Es importante no confundir estos conceptos el uno con el otro, ya que la empresa es la posibilidad de realizar una actividad en forma organizada o coordinada, sin embargo el empresario, es la persona física que ejecuta esa actividad, que la organiza, que asume los riesgos propios de dicha actividad y que finalmente, el que obtiene las ganancias o el que asume las pérdidas en su caso.

LA EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONÓMICO Y JURÍDICO

En nuestra legislación positiva no existe una definición de la empresa, pero si establece la definición de comerciantes. El Código Civil también hace referencia a la creación y establecimiento de diversas clases de sociedades comerciales o con fines de lucro como por ejemplo las Sociedades Anónimas.

Lo cierto y lo concreto es que no podemos separar a la empresa económicamente hablando, del concepto jurídico. Dijimos con antelación que la empresa es una forma organizada del trabajo y analizándolo jurídicamente podemos decir que toda esa actividad debe estar enmarcada dentro de un concepto jurídico, dentro de un sistema de leyes. De ahí entonces que ambos aspectos tanto económico como jurídico se ven interrelacionados.

EMPRESA Y EJERCICIO PROFESIONAL

Hemos manifestado ya con antelación, de que la empresa constituye una actividad organizada, no obstante para que esa actividad organizada constituya un ejercicio profesional el sujeto que la realiza deberá necesariamente ser un profesional comerciante, es decir el comerciante necesariamente deberá estar matriculado como tal y ejercer dicha profesión en forma habitual, todo esto en base a lo que determina la propia ley 1034 del comerciante.

EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO

En el libro derecho comercial actualizado de César Rufinelli, el mismo menciona a Endeman que sostenía que la casa comercial tiene una función propia, que no depende del principal. A ella, no al principal, los dependientes consagran sus fuerzas; que él no es más que el primero de sus empleados, podemos decir que empresa es toda actividad organizada y esa actividad organizada tiene como elemento fundamental al fondo de comercio, casa de comercio, constituyendo estos dos elementos fundamentales para ejercer dicha actividad.

La ley del comerciante en su Artículo 112 define al fondo de comercio y dice: son elementos constitutivos de un establecimiento comercial las instalaciones, existencias de mercaderías, nombre y enseña comercial, derecho local, patentes de invención, marcas de productos y servicios, dibujos y modelos industriales, menciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial o industrial. En conclusión podemos manifestar de que la empresa es la forma de desarrollar una actividad y el fondo de comercio son los instrumentos con los cuales se desarrollan dicha actividad.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA. TEORÍAS

Existen diversas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la empresa y son las siguientes:

a- LA EMPRESA COMO PERSONA JURÍDICA

Según esta teoría la empresa es sujeto de derecho, es decir, es independiente a sus titulares y autónoma de aquellos, siendo su propietario simplemente su primer empleado.

b- LA EMPRESA COMO PATRIMONIO AUTÓNOMO

Esta teoría sostiene que la empresa sería un patrimonio autónomo, esto significa que constituyen un conjunto de bienes afectados aún fin determinado separado e independiente de los demás bienes que constituyen el patrimonio del o los titulares de la empresa.

Según los autores de esta teoría la empresa constituye un ente único y autónomo distinto a las de sus creadores.

c- LA EMPRESA COMO UNIVERSALIDAD DE HECHO O DE DERECHO

Para algunos tratadistas la empresa constituye básicamente una universalidad de hecho, entiéndase esto que se toma como punto relevante los elementos corporales o materiales. Por otro lado otros sostienen que la empresa constituye una universalidad de derecho o sea se pone énfasis en aquellos elementos no corporales o inmateriales refiriéndose principalmente a derechos y obligaciones.

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL. CONCEPTO. EL ARTICULO TRES DE LA LEY DEL COMERCIANTE

Dentro del sistema jurídico general del derecho mercantil tenemos como eje central al comerciante, y en nuestra legislación positiva en el primer artículo ya hace a este objetivo, ya que en la ley 1034 del comerciante establece que tiene por objeto regular la actividad profesional del comerciante, sus derechos y obligaciones, entre otros institutos jurídicos. Siguiendo el análisis de nuestra legislación mencionada encontramos que en el artículo tercero, establece quiénes son comerciantes, y determina que son las personas que realizan profesionalmente actos de comercio y las sociedades que tengan por objeto principal la realización de actos de comercio.

Según se desprende del mencionado artículo tanto las personas físicas como las jurídicas son comerciantes siempre y cuando se adecúen a la legislación comercial vigente y que tengan por objetivo la realización de actos de comercio. Refiriéndonos al comerciante como persona física o comerciante individual, entonces es aquella que ejerce el comercio en forma habitual y profesional, dijimos que el comercio es toda actividad lucrativa que consiste en un intercambio entre productores y consumidores, siempre con un fin lucrativo.

EL COMERCIANTE APARENTE. EL ARTESANO

Sabemos que dentro del esquema jurídico comercial el comerciante debe estar inscrito en el registro de comercio, esto se desprende del que dispone el Artículo 11 de la ley del comerciante, quien en el inciso b establece como obligatoriedad la inscripción de su matrícula en el registro público de comercio, este artículo tiene a la vez una relación directa con lo que dispone el Artículo 13, en la cual dispone la ley de que la inscripción de la matrícula del comerciante haga presumir su calidad de tal para todos los efectos legales, desde la fecha en que se hubiera efectuado. Sin embargo se puede dar el caso de que exista un prestanombres, es decir un mandante y que, esta condición sea sólo con el principal, asumiendo el prestanombres ante terceros como titular de los negocios. Todo esto puede darse a través de la figura jurídica de la simulación, es totalmente válida en nuestro derecho positivo y que solamente no tiene efecto cuando es ilícita o perjudica a terceros.

Con relación al artesano tenemos que empezar diciendo que su actividad no es considerada comercial, es decir que está sujeta al derecho común y no son considerados comerciantes, aunque muchas veces realice actos comerciales como las ventas de sus productos. El artesano es aquella persona que realiza trabajo manualmente y que no se encuentran en relación de dependencia y subordinación. Normalmente el artesano se le encarga la realización de un tipo de trabajo o la creación de cosas específicas.

CLASIFICACIÓN DE LOS COMERCIANTES. COMERCIANTE INDIVIDUAL Y COMERCIANTE SOCIAL. EJERCICIO DEL COMERCIO POR EL COMERCIANTE SOCIAL

Con antelación ya nos habíamos referido a la clasificación que realiza nuestra ley del comerciante en comerciante individual y social, debemos manifestado que el comerciante individual era la persona física que realizaba habitual y profesionalmente actos de comercio y por otro lado tenemos a las personas jurídicas o sociedades comerciales que tienen por fin principal el ejercicio del comercio. Las personas jurídicas solamente pueden ser creadas en base a la ley, pero al igual que las personas físicas son susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Como todo ente netamente jurídico y no físico, la misma actúa a través de sus representantes, es decir son gobernadas por personas físicas que también son factibles de responsabilidades, en su caso.

Toda sociedad comercial queda establecida a través de su acto constitutivo o contrato formal, y dentro de ese contrato necesariamente debe tener su objetivo es decir, el ejercicio del comercio, que posteriormente será inscripto en el registro público de comercio.

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE

La calidad de comerciante se adquiere ejerciendo profesionalmente actos de comercio, asimismo se conserva la calidad de tal por la habitualidad de la realización de dichos actos de comercio.

Así como nos hemos referido a la adquisición y en la conservación de la calidad de comerciante, dicha calidad se pierde cuando el comerciante cesa de ejercer la actividad profesional, a través de la clausura definitiva del negocio, estos presupuestos fácticos deben ser probados, también se pierde por la incapacidad sobreviviente, etc.

DOMICILIO DEL COMERCIANTE. ARTÍCULO 12 DE LA LEY 1034

La ley del comerciante dispone en el artículo precedentemente citado la obligatoriedad de que el comerciante constituya un domicilio. Ello hará presumir que el comerciante ejercerá sus funciones en el domicilio que ha señalado.

LA CAPACIDAD EN EL DERECHO CIVIL Y EN LA LEY 1034

Sabemos que la capacidad constituye la aptitud que tienen las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones, al hablar de personas nos referimos tanto personas físicas como jurídicas, en el ámbito del derecho comercial.

En principio la ley del comerciante dispone en el Artículo 7 que todo menor de 18 años, podrá ejercer el comercio si se halla legalmente emancipado. Por otro lado el Artículo 39 del código civil en su inciso a, establecía que cesará la incapacidad de derecho de los menores varones y mujeres de 18 años cumplidos, por sentencia del juez competente ante quien se acredite su conformidad y la de sus padres, en defecto de ambos, la de su tutor, que los habilite para el ejercicio del comercio u otra actividad ilícita.

Sin embargo a través de la Ley 2169/03 derogó ambos artículos precedentemente citados Y través de la misma se alcanza la mayoría de edad y por ende la plena capacidad, a partir de los 18 años de edad.

DEL MENOR COMERCIANTE. MENOR DE EDAD, MAYORES DE 18 AÑOS

Ya nos referimos a este punto diciendo que con la nueva Ley Nº 2169/03 sostiene que la capacidad de hecho consiste en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o por sí solos sus derechos. Estableciendo la plena capacidad de un ser humano que haya cumplido 18 años de edad y no haya sido declarado incapaz judicialmente, consecuentemente se puede ejercer el comercio con plenitud de derechos y obligaciones a partir de los 18 años de edad.

CÉDULA V

La empresa individual de responsabilidad limitada en nuestro país concepto

La Ley Nº 1034 del comerciante del año 1983, introdujo como una de sus principales novedades lo que se denomina empresa individual de responsabilidad limitada.

La creación de este Instituto del derecho comercial ha tenido como fundamento principal, el de establecer un mecanismo jurídico adecuado que permita a los comerciantes limitar su responsabilidad.

Sabemos que históricamente y como así mismo en las legislaciones actuales, el deudor debe responder por sus obligaciones con sus todos sus bienes, de ahí que siempre fue el objetivo de los comerciantes de encontrar un mecanismo para evitar que todo su Patrimonio esté sujeto siempre a un riesgo de total pérdida.

El Artículo 15 de la ley del comerciante establece que toda persona física capaz de ejercer el comercio podrá constituir empresas individuales de responsabilidad limitada asignándoles un capital determinado.

Los bienes que forman el capital constituirán un patrimonio separado o independiente de los demás bienes pertenecientes a la persona física. Aquellos bienes están destinados a responder por las obligaciones de tales empresas.

La responsabilidad del instituyente queda limitada al monto del capital asignado a la empresa. En caso de dolo, fraude o incumplimiento de las disposiciones ordenadas en esta ley, responderá ilimitadamente con los demás bienes de su patrimonio.

Al analizar el artículo precedentemente citado podemos observar que el mismo establece la posibilidad que una sola persona física o natural pueda formar o crear una persona jurídica, para ejercer el comercio, en base a las condiciones establecidas en la misma ley.

ASIGNACIÓN DE UN CAPITAL DETERMINADO

Como toda empresa dedicada al comercio la ley obliga a que la misma posea un capital determinado incluso estableciendo un mínimo requerido a tal efecto. De ello se desprende el Artículo 21 que establece que una empresa individual de responsabilidad limitada no podrá tener un capital inferior a lo equivalente a 2000 jornales mínimos legales establecidos para actividades diversas no especificada de la capital. Consecuentemente la persona física que ha de constituir una empresa individual debe establecer la con el capital mínimo ya referido.

BIENES QUE CONSTITUYEN EL PATRIMONIO SEPARADO

RESPONSABILIDAD DEL INSTITUYENTE

El empresario creador de la empresa individual establece una separación en cuanto a aquellos bienes que están afectados en forma directa a la empresa creada, y de aquellos bienes que forman su patrimonio propio, es decir no pueden confundirse el patrimonio que es asignado a la empresa con el patrimonio propio de su creador, ya que los primeros están con el objetivo de responder solamente por la obligaciones de la empresa creada.

RESPONSABILIDAD EN CASO DE DOLO, FRAUDE O INCUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES

Si analizamos nuevamente lo que dispone el Artículo 15 veremos que en su último párrafo establece claramente de que en los supuestos fácticos de dolo o fraude o incumplimiento de disposiciones de la ley el empresario, creador de la empresa individual de responsabilidad limitada también responderá ilimitadamente con los demás bienes que forman su patrimonio. De esto se desprende, que siempre y cuando el empresario actúe dentro de los límites legales tendrá el beneficio de la separación de su patrimonio propio con el de su empresa. Podemos decir en un hipotético caso de que el comerciante incurra en un hecho punible, como por ejemplo la evasión impositiva o una quiebra fraudulenta, ambos tipificado en el código penal, en caso de ser aprobada la culpabilidad del comerciante, el mismo respondería en forma ilimitada con los bienes de la empresa y los bienes de su patrimonio propio.

FORMA DE CONSTITUCIÓN. LA ESCRITURA PÚBLICA

ENUNCIACIÓN ES DEL ACTO CONSTITUTIVO

En cuanto a la forma de constitución la ley 1034 establece la suscripción obligatoria a través de la escritura pública, además de establecer una serie de obligaciones a su acto constitutivo.

El artículo 16 de la ley 1034 dispone: la empresa individual de responsabilidad limitada debe constituirse por escritura pública. El acto constitutivo contendrá:

a) El nombre y apellido, estado civil, nacionalidad, profesión y domicilio del instituyente;

b) La denominación de la empresa, que deberá incluir siempre el nombre y apellido del instituyente seguido de la locución empresa individual de responsabilidad limitada, el monto del capital, y ubicación de la empresa;

c) La designación específica del objeto de la empresa;

d) El monto del capital afectado, con indicación de si es en dinero o bienes de otra especie;

e) El valor que se atribuye a cada uno de los bienes; y

f) La designación del administrador, que puede ser el instituyente u otra persona que lo represente.

INSCRIPCIÓN. PUBLICACIÓN. LOCUCIÓN OBLIGATORIA EN LOS LIBROS, DOCUMENTOS Y ANUNCIOS. SANCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO

El punto de partida para que la empresa individual inicie sus operaciones comerciales es la inscripción de la misma en el registro público de comercio, esto previamente a una resolución judicial del juez competente en la cual además de la inscripción el juez dispone previamente la publicación de un resumen del acto constitutivo de la empresa en un diario de gran circulación, por cinco veces en el lapso de 15 días.

Siguiendo con lo que dispone la ley del comerciante vemos que en cuanto a los libros, documentos y anuncios de la empresa, los mismos deberán llevar impreso el nombre y apellido del instituyente, con la locución completa de empresa individual de responsabilidad limitada y el monto de su capital. Igualmente el incumplimiento de estas disposiciones que dispone la ley 1034, hará incurrir al empresario en responsabilidad ilimitada.

CAPITAL MÍNIMO. SU INTEGRACIÓN. INSCRIPCIÓN DE LOS INMUEBLES Y DEPÓSITO DE DINERO EN EFECTIVO

La ley establece que el capital mínimo de una empresa individual de responsabilidad limitada no puede ser inferior a lo equivalente a 2000 jornales mínimos legales establecidos para actividades diversas no especificada de la capital. Sigue diciendo el Artículo 21 de la ley del comerciante de que el capital deberá ser íntegramente aportado en el acto de constitución, es decir en el acto mismo de su constitución, el valor debe ser aportado totalmente.

Posteriormente la citada ley menciona que el juez ordenará la inscripción de los inmuebles en el registro de inmuebles de la dirección General de los Registros Públicos y el depósito del dinero efectivo en una cuenta bancaria a nombre de la empresa. Como podemos observar el capital de la empresa puede ser integrado por dinero en efectivo y también por inmuebles.

LA QUIEBRA DE LA EMPRESA OCASIONA LA TIERRA DEL INSTITUYENTE?