Si por el contrario, el cobro es legal aun cuando la resolución que lo autoriza sea arbitraria, el delito de exacción ilegal no aparece. Así se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 23 de Enero del 2002, cuando argumenta que "los hechos no se subsumen dentro del tipo penal señalado por el articulo 383 del Código Penal, puesto que para su configuración se requiere como elemento objetivo que el funcionario o servidor publico abusando de su a cargo, exija pagar o entregar contribuciones emolumentos no debidos o en cantidad que exceda la tarifa legal, situación que no se da puesto que el mencionado incremento se dio mediante un acuerdo municipal, acuerdo que es atribución de los denunciados, conforme a la Ley orgánica de municipalidades."[25]
El delito de exacción ilegal se configura cuando el agente funcionario o servidor publico abusando de su cargo y con la finalidad de obtener un provecho económico indebido, exige a su victima (particular o a la misma administración estatal) o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos indebidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Aquí el agente con el objetivo firme de obtener algún provecho económico personal hace que su eventual victima le entregue contribuciones o emolumentos que realmente no se debe o, en su caso, hace que la victima le entregue contribuciones o emolumentos en cantidad que excede la realmente indebida. Muchas veces el agente hace creer a su victima que lo exigido o lo que entrega es para la entidad estatal, no obstante, ello es solo un efugio toda vez que lo exigido o lo que entrega la victima es cogido por aquel en su propio beneficio. [26]
En la construcción de la formula legislativa del tipo penal, el legislador ha utilizado hasta tres verbos rectores. Estos identifican plenamente hasta tres conductas punibles que en conjunto le denominamos delito de exacción ilegal.[27]
La primera se verifica cuando el agente abusando del cargo que desempeña al interior de la administración publica, requiere, peticiona, demanda, pide, reclama o exige a la victima (particular o el mismo Estado) contribuciones, o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Esta hipótesis delictiva se perfecciona con la sola exigencia del agente, independientemente que la victima realice lo que se le exige.
ROJAS VARGAS; muy bien enseña que exigir contribuciones o emolumentos no debidos implica demandar energéticamente al supuesto obligado el cumplimiento de estas para con la administración publica. No obstante lo exigido no va a engrosar las arcas del Estado, sino al peculio del, agente.
La segunda conducta punible aparece cunado el agente, abusando del cargo que desempeña al interior de la administración publica, hace desembolsar, abonar sufragar o pagar a su victima contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. La victima puede ser la misma administración pública. Este supuesto delictivo constituye la realización material del contenido de la exigencia. Aquí, el agente aparte de exigir ya logra que la victima abone o pague las contribuciones o emolumentos no debidos.
Caso contrario, si las contribuciones o emolumentos son debidos el delito no se configura. Ese es el sentido de la Ejecutoria Suprema del 12 de julio de 2002, cuando argumenta que "en el caso sub materia, los cargos formulados al encausado no se han acreditado de modo alguno, en principio por cuanto para que se configure el delito de cobro indebido, el tipo penal exige que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio, lo que no concurre en autos, toda vez que los montos percibidos por el acusados aparte de su remuneración como docente proveniente de los recursos propios de la unidad de posgrado de la facultad de educación han sido otorgados en merito a una resolución rectoral y a lo dispuesto a la Ley de presupuesto del sector publico."[28]
Y la Tercera conducta delictiva se configura cuando el agente siempre funcionario o servidor publico, abusando del cargo que desempeña al interior de la administración publica hace dar, conceder, ceder, otorgar, transferir , facilitar o entregar a la victima(particular o el Estado) contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Aquí también, igual que en el anterior supuesto punible, el agente aparte de exigir logra en la realidad que la victima de o entregue remuneraciones o emolumentos que realmente no debe.
La ejecutoria Suprema del 27 de marzo de 2008 resolvió un caso real en el cual la acusada logro que la administración publica le entregue o abone sus remuneraciones a las que realmente no tenia derecho, pues al encontrarse de vacaciones fuera del país con autorización irregular, no hacia trabajo efectivo. Igual fue condenado el funcionario que consistió la entrega la entrega de la remuneración no debida al no informar a la instancia correspondiente, sobre la situación laboral de su coacusada.
En el precedente jurisprudencial se precisa que "el delito de exacción ilegal previsto en el articulo 383° del Código Penal, se refiere a todo sujeto publico que abusando de su cargo exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumento entendida esta como honorario, sueldo o remuneración no debidos en cantidad que excede la tarifa legal, en el caso de autos se advierte que la encausada Julcarima Castro exigió el pago de sus remuneraciones mensuales que por de mas fueron irregulares pues no desempeñaba una labor efectiva del periodo de enero a julio de 2004 cobrando indebidamente cuando no le correspondía pues se encontraba en España, y no desarrollando su labor como subdirectora de la institución educativa Elvira García García, por su parte su coencausado Alva Rebaza admitió y consistió que la referida irregularidad se produzca, y en su calidad de Director de la citada institución educativa hizo que de manera mensual se abone indebidamente sus remuneraciones mensuales correspondientes a los meses de enero a junio de 2004, no informo de la situación laboral, y conforme admite ni se encontraba facultado ni siquiera para conceder el irregular uso adelantado del periodo vacacional correspondiente al periodo del 2005 a su coencausada"[29]
La critica que se puede hacer a la formula legislativa es que el legislador, sin tomar en cuenta los principios de lesividad y proporcionalidad ha previsto la misma pena para el autor que se limita a solo exigir aquel que aparte de exigir hace realmente que la victima le pague o entregue el beneficio patrimonial. Aspecto que debe der tomado en cuenta por la autoridad jurisdiccional al momento de individualizar la pena. S i la conducta del agente se quedo en simple exigencia, la sanción será menor con relación a la conducta del agente publico que aparte de la exigencia, logro hacer efectivo el pago o la entrega de la contribución o emolumento no debido o en cantidad que excede a la tarifa legal.[30]
Lo que se incrimina -según lo previstos en el artículo 437° del CP español, es la conducta realizada por aquel funcionario que en el ámbito de sus competencias requiere del particular a quien ha prestado un servicio unos derechos, tarifas por arancel o minuta indebida o mayor a debida.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El normal desenvolvimiento de la administración pública que se ve vulnerado el respeto a los límites legales y reglamentarios de cargo por parte del funcionario o servidor público.
Para FIDEL ROJAS VARGAR: Al tratarse de una figura penal en la que se pone de manifiesto abuso de poder y arbitrariedades específicas, lo que le emparenta con el abuso de autoridad, pero que a la vez conserva su naturaleza propia al vincular dicho abuso con materia tributaria y remunerativa, cabe aquí lo dicho, en cuanto al bien jurídico protegido, para con el delito de concusión, con la precisión de que la norma penal quiere destacar con énfasis la necesidad de objetividad y profesionalismo en la actividad de los sujetos públicos en la labor recaudadora de contribuciones, así como de su corrección y probidad, a modo de separarla con la suficiente claridad de los comportamientos dolosos que afectan el patrimonio de los particulares y de la propia administración.
RAMIRO SALINAS SICCHA: El bien jurídico genérico protegido es el normal y recto desenvolvimiento de la administración pública, en tanto que el bien jurídico protegido específico lo constituye la corrección y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen funciones al interior de la administración pública.
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública que ve vulnerado el respeto a los límites legales y reglamentarios del cargo por parte del funcionario o servidor público.[31]
En la doctrina colombiana, BERNAL PINZÓN sostiene que el bien jurídico, es el interés que tiene la administración pública en su desarrollo normal y en que los funcionarios públicos, que son sus agentes o representantes, no abusen de sus funciones o de sus calidades, situación que conlleva un desprestigio para la administración pública y eventualmente un daño o perjuicio para los particulares víctimas de tales abusos.
III. TIPICIDAD OBJETIVA
1. SUJETOS
a) SUJETO ACTIVO
Es sujeto activo el funcionario o el servidor público que posea atribuciones, que tiene la potestad para exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos; también el que exige, sin ser competente abusando del cargo.
El tipo penal no sólo resulta aplicable a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares (por ejemplo concejales y notarios) sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones o emolumentos. La figura admite la autoría directa y la mediata.
De la redacción del tipo penal que concreta la acción típica con determinadas y específicas predicaciones de tipicidad (contribuciones o emolumentos) se deriva que la imputación por autoría se circunscribe principalmente a quienes tengan facultades en mérito a sus atribuciones por competencia.
CARLOS CREUS: Es el funcionario público; aunque alguna doctrina requiere que se trate de un funcionario público dentro de cuya competencia queden comprendidas las facultades de exigir, hacer pagar o entregar y cobrar, ya vimos que, siendo la exacción un abuso funcional, también queda comprendido el funcionario que actúe al margen de su competencia, pero haciendo valer su propia potestad de tal; aunque, eso sí, no puede ser autor quien usurpa una autoridad que no tiene (p.ej., el que se hace pasar por funcionario público, o el funcionario público que, al exigir, invoca un cargo que no posee).[32]
MANUEL ABANTO VASQUEZ
SUJETO ACTIVO. Es el "funcionario publico", pero no necesariamente aquel que tenga dentro de sus facultades una especifica destinada a "exigir, hacer pagar o entregar"; basta que haga esto ejerciendo las potestades generales que ya tiene de recaudar de los particulares cantidades exigibles a estos[33]Si el funcionario usurpa la autoridad de otro, allí entra a tallar el delito de "usurpación de funciones"; y si hay perjuicio patrimonial, la "estafa"[34].
Por otro lado, el sujeto puede actuar de manera "directa" o "indirecta", o sea a través de otros funcionarios o de terceros[35]
RAMIRO SALINAS SICCHA
SUJETO ACTIVO
Los supuestos delictivos previstos y regulados en el artículo 383° del Código Penal representan hechos punibles especiales, debido a que el tipo penal establece en forma clara la calidad o cualidad que debe tener el sujeto activo. Si en un hecho concreto, la persona que ha cometido una conducta con apariencia de exacción ilegal no tiene La calidad descrita en el tipo penal, el delito en hermenéutica no se configura. En efecto solo puede ser sujeto activo del delito de exacción ilegal previsto y sancionado en el artículo 383° aquella persona que tiene la calidad o cualidad de ser funcionario o servidor publico. Es presupuesto para ello que la persona tenga un vínculo laboral vigente con alguna entidad estatal según lo previsto en el artículo 225° del código Penal.
También es un delito de infracción de deber, toda vez que el agente publico comete el delito infringiendo o pasando por alto el deber especial de carácter penal que le impone la administración de actuar con corrección y probidad en el cumplimiento de sus funciones publicas.
ALFONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE
Sujeto activo
En lo que respecta al circulo de los autores, al tipo penal si bien exige que el agente, a de ser únicamente el funcionario o servidor publico, también es cierto que resulta indispensable que sea un funcionario competente legalmente, para exigir el pago d contribuciones o de emolumentos[36]al develarse como una modalidad especifica de abuso de autoridad[37]En tal entendido, si un funcionario no competente exige a un ciudadano, el pago de una tasa que excede la tarifa legal, estaría incurso en el delito de Concusión si es que hay inducción o constreñimiento, solo concurre el ardid o el fraude, el delito de Estafa si es una actividad que se devela como inherente a un cargo, de quien aparece como funcionario (en realidad incompetente), seria el delito de Usurpación de funcione ajenas.
Cuestión distinta distinta es de verse en el caso de la precepción de los emolumentos, así un medico de la seguridad social, por ejemplo, que en el ejercicio de su función realice un requerimiento de cobro por la función realizada, siendo esta indebida pues tal funcionario tiene fijado sus retribuciones con cargo a los presupuestos de un ente publico[38]
Vemos, entonces que se trata de un delito "especial propio", donde solo aquel que se encuentra investido de la función publica puede ser considerado autor; los particulares, si es que colaboran en el decurso de la realización típica, serán calificados como participes (complicidad). Desde un plano meramente factico no advertimos la necesidad de que el intraneus se sirva de un tercero, para exigir al ciudadano un pago indebido; empero no puede descartarse que el intraneus se sirva de un tercero para exigir un pago.
La coautoría importa que dos o mas funcionarios, ostenten conjuntamente una determinada labor publica, de cobrar un determinado impuesto, a su vez; que el hecho puede ser atribuido como un todo a sus protagonistas.
La calidad de un funcionario publico debe existir en el momento de la conducta; de lo contrario, si es simulada, lo que existe es extorsion[39]; siempre y cuando el agente emplee la violencia física o la amenaza sicológica como medios comisivos.[40]
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos que tienen la potestad de exigir o hacer paga o entregar contribuciones o emolumentos.[41]
b) SUJETO PASIVO
Sujeto pasivo es el Estado. El perjudicado directo (particular, colectivo social, persona jurídica de derecho privado o público) es la víctima directa del delito cometido por el sujeto público.
ALFONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE
SUJETO PASIVO
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de las actividades publicas que toman lugar en la administración, desde un plano mediato, pues desde un plano inmediato será el particular (funcionario), que se le exige el pago de una contribución ilegal o el pago de una tasa que excede la tarifa legal.[42]
RAMIRO SALINAS SICCHA
Siempre el Estado, único titular del bien jurídico con el delito en análisis.
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Es el Estado por ser el titular del bien jurídico.
2. ACCION TIPICA
Los componentes materiales del tipo penal teniendo como base o punto de partida el abuso del cargo incluyen diversas modalidades de concreción del delito, cada una de las cuales puede presentarse por sí sola, sin que sea necesario que concurran las tres conductas para dar por perfeccionada la conducta típica, esto es, es suficiente que el agente ejecute o consuma cualquiera de las tres modalidades concentradas en cada verbo rector para perfeccionar la figura penal, al tratarse de un tipo penal con múltiples y alternativas modalidades delictivas.
CARLOS CREUS: Exigir es reclamar, demandar; no exige el que solicita, sino el que "demanda imperiosamente" (Ramos Mejía); hacer pagar es hacer dar en pago dinero o documentos con poder cancelatorio (p.ej., cheques); hacer entregar es hacer dar algo que tenga valor o cumpla una función económica (en el sentido de la figura, por supuesto); cobrar es percibir en pago.[43]
ALFONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE
MODALIDAD TIPICA: Como primer punto a saber, es menester precisar las distinciones entre el delito de "Exacciones Ilegales" con el delito de "Concusión", donde si bien ambos suponen un ataque antijurídico al correcto funcionamiento de la Administración así como de la esfera de libertad de los particulares, han de observarse ciertas particularidades en cada uno de ellos, incidiendo en diversos planos de valoración dogmática.
Se había postulado en el marco del análisis al artículo 382° del CP., que la conducta del autor se manifiesta típicamente, cuando en abuso de su poder funcionarial, exige a los particulares el pago de una prestación indebida, donde el beneficio obtenido recala directamente en las arcas del funcionario o de persona vinculada a aquel. Es por ello que en principio se podría decir que en el supuesto típico de Exacciones Ilegales la dadiva o beneficio ingresa a las arcas del Estado, mientras que en el delito de Concusión lo obtenido ilícitamente ingresa directamente al patrimonio del Estado. Dicha aseveración no es tan cierta como parece pues en las Exacciones Ilegales, la mayor tarifa que se exige como pago al administrado, puede también recalar en beneficio propio del servidor publico. [44]
Por otro lado, en la segunda modalidad de Exacciones ilegales, el dinero que se ingresa tiene a enriquecer debidamente a la Administración, pongamos el caso de una oficina sectorial de una provincia lejana a la ciudad, que no tienen fondos para construir un ambiente adecuado para su funcionamiento, por lo que fijar tasas de pago superiores a las permitidas, mientras que en la Concusión el provecho será siempre personal, como se devela en el contenido de dolo. Resultando que el objeto material de la conducta es específico en el artículo 383º del CP (contribuciones y emolumentos)[45].
Según el marco normativo de la legislación argentina, a efectos de proyectar una adecuada distinción entre figuras delictivas, se produce una complicación, en la medida que su artículo 266º hace alusión a la solicitud de una dadiva.[46] En el caso peruano, acota ABANTO VASQUEZ, esta discusión pierde importancia, pues si bien las dadivas" no pueden incluirse como "contribución" o como "emolumento", cuando se dan en beneficio privado ya están incluidas dentro del tipo de "concusión".
Siguiendo la línea argumental propuesta, el hecho de que en el tenor literal del articulado no se haya señalado que el pago por concepto de la tasa o del emolumento, haya de ser en beneficio del autor del delito (funcionario), no quiere decir que ello no pueda suceder. Observemos que el pago de la tasa (por encima de la tarifa legal), importaría el ingreso del exceso a las arcas del Estado, y cuando en dicha instancia el funcionario se apropia de dicho dinero, estaría incurso en el delito de Peculado; sin embargo, los emolumentos que son en realidad honorarios, sueldos, salarios, etc., si pueden ingresar directamente al patrimonio del autor; v.gr., aquel Defensor de oficio que solicita el pago de emolumentos a su patrocinio a nombre de la administración, sabiendo que es el Estado es el único encargado de pagar su sueldo[47]Y si la obligación de dicho pago toma lugar a través de un acto típico de constreñimiento a nombre propio, se configura el delito de Concusión.
Una condición elemental de la tipicidad objetiva, es que la conducta típica sea la lectura del abuso del poder funcionarial; de ahí que haya de concurrir el metus publicae potestalis; vinculación funcional que provoca la confianza del particular para acceder a lo solicitado por el intraneus. Dicho temor no puede alcanzarse cuando el funcionario es incompetente, nadie en su sano juicio le pagaría a un Regidor la tasa por concepto de una solicitud administrativa y, si dicho funcionario se compromete a gestionar la aprobación de la solicitud -ante el órgano competente mediando el ofrecimiento de una dadiva, desencadena la tipificación por el tipo penal de Trafico de influencias. Los vacíos que puedan advertirse en este proceder típico, han de ser colmados con las pinceladas formuladas en el artículo 382º del CP.
Segundo punto a saber es lo concerniente a las "contribuciones o emolumentos no debidos"; el tributo es el vinculo jurídico- obligacional, en merito del cual el Estado, como ente recaudador (sujeto activo), exige a un particular (sujeto pasivo) el cumplimiento de un pago pecuniario por dicho concepto. Importa el derecho por parte del Estado y la obligación, por parte del particular, el pago de una imposición tributaria, expresada en términos dinerarios. Definición que si bien se enmarcan en una aceptación privativa del Derecho Tributario, su aplicación en el juicio de tipicidad ha de implicar un contenido mas lato, en cuanto a todo tributo (tasa, contribución), que genera un derecho al fisco y una obligación de pago al particular.
Por su parte, el emolumento es el salario o remuneración, que de forma periódica recibe un trabajo, por parte del empleador, en contraprestación por el trabajo prestado, por el tiempo que dure el contrato laboral. Constituye el beneficio o utilidad que reporta la realización de un determinado trabajo.
En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº1644- 97- Amazonas, se expone que, "El hecho imputado al Subprefecto y Gobernador de exigir dinero a los comerciantes ganaderos para concederles autorización para el pase del ganado sin contar para ello con dispositivo legal que lo faculte, constituye delito.[48]
Tanto la "contribución" como el "emolumento" deben estar expresados en una suma liquida de dinero, sea efectivo, tarjeta de crédito o un titulo valor, debiéndose descartar el pago a través de un bien o cualquier tipo de dadiva. Exigir, hacer pagar o entregar otras cosas (como bienes o regalos) hace atípica la figura, pudiendo incurrirse en el delito de abuso genérico de autoridad (art. 376) o de concusión[49]y así la dadiva parte de un pacto consensuado entre el particular y el funcionario, para que este ultimo se abstenga de realizar un acto propio de sus funciones o para realizar los legalmente establecidos supondría un delito de Cohecho.
En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº 4279- 2001-Junin, se dice que: "los encausados (…) en condición den servidores y funcionarios públicos de la referida entidad edil, permitieron en forma concertada la consumación del delito, como el haberse girado el cheque bancario correspondiente, la guía de remisión, ordenes de compra y la pecosa respectiva, obteniendo con ello un beneficio patrimonial ilícito (…).[50]
Luego la exigencia del pago (contribución o emolumento), debe ser "no debido", lo que describe y define la ilegalidad del acto que realiza el autor, quiere decir esto, que lo que exige o hace pagar el funcionario es un monto de dinero que no se corresponde con la tarifa legal establecida o con la posibilidad de cobrar por concepto de honorarios.
La contribución es indebida cuando no esta determinada o por disposición alguna, o cuando se exige una cantidad mayor de la que corresponde.[51]
Si lo que cobra el trabajador a la administración, es un sueldo mensual, por un trabajo que no realiza (empleando fantasma), será un acto constitutivo de estafa y no de Exacciones ilegales, porque esta cobrando un concepto comprendido en un pacto contractual.
Legalmente no se debe una cosa cuando lo que se exige no esta impuesto u ordenado en la ley o disposición obligatoria; o también, cuando existiendo la obligación legal de pagar ya se ha pagado; o cuando se exige mas de la cantidad a la cual se esta obligado.[52]
Vemos que el legislador se inclino en este supuesto delictivo, como verbos nucleares, a: exigir, hacer pagar o entregar…; por lo que resulta importante definir la comprensión normativa de dichas conductas, comparándolo con la estructura típica del delito de Concusión.
Exigir importa una variante de inducción, donde el agente despliega una presión sicológica sobre el particular, para convencerle en el pago de una tarifa ilegal de la contribución o de un emolumento indebido. Por exigir, se dice, se entiende demandar imperiosamente, esto es obrar caprichosamente, despóticamente.[53]
La "exigencia" no puede ser asimilada conceptualmente, con la mera sugerencia o recomendación, al implicar una demanda enérgica y decidida, que se dirige a influenciar la esfera decisoria de la victima. Significa algo menos que obligar, donde la constricción toma lugar de forma intensa, en el primer caso existe un mayor espacio determinado del particular.
Quien exige esta condicionado implícitamente algo, en el sentido de que el funcionario subordina la efectiva prestación del servicio a que el particular le pague honorarios o una tarifa excesiva. Exigir emolumentos supone un cambio de dirección del contenido económico de la exigencia. Lo exigido va ya no a engrosar las arcas del estadio sino al peculio del sujeto activo.[54]
Por su parte, "hacer pagar" contribuciones o emolumentos indebidos, importan haber convencido ya a la victima a efectuar la prestación tributaria, estamos ante un acto que evoca la conducta afirmativa del ciudadano frente al requerimiento del funcionario. Aspecto que exterioriza un mayor disvalor que el otro supuesto, al materializarse el desembolso del dinero, generado por la intimidación del funcionario publico.
En la doctrina argentina, a fin de distinguir ambas modalidades, se señala que cuando exige de mas, opera sobre la libertad psíquica de la victima, pues la atemoriza; cuando se hace pagar mas de lo debido, opera con falsía, es decir, introduciendo un error en el cuadro que presenta la victima, lo que también influye sobre la libertad interna.[55]
Hacer pagar es un acto a la exigencia del pago, por tales motivos, se colige que el legislador ha pretendido cerrar espacios de impunidad, cerrando la cadena colectiva del pago, resultando contrastable en el recibo u otro documento que el particular ha procedido a un abono que no se ajusta los términos reales de la tarifa; lo que no sucederá tal vez, en el caso del pago de emolumentos indebidos, por lo general el autor no querrá dejar evidencias de su acción delictiva. Máxime, cuando el agente emplea medios mas sutiles y encubiertos, que lo alejan de una acto típico de constricción volitiva.
Hacer entregar, por su parte, el funcionario que habiendo convencido (fraudulentamente), al particular, hace que esta ultima proporcione el dinero, gire el cheque, o llene el voucher de la tarjeta de crédito; el agente hace uso de un ardid, de una maniobra engañosa, colocando por ejemplo un tarifario manipulado en la vitrina de oficina, de manera que no necesita de medios en realidad coactivos, como la constricción o la inducción, siendo por ello, que el delito de Exacciones Ilegales recibe una penalidad atenuada en comparación con el delito de Concusión.
Siguiendo a ABANTO VASQUEZ, diremos que debe entenderse que la "exacción ilegal", en esa segunda modalidad, se refiere a conductas engañosas mediante cualquier acto positivo (que incluye los "actos concluyentes positivos"), lo que son `propiamente omisiones") (…).
Los actos contundentes a generar el desembolso dinerario, deben haber operado conforme a una conducta (que sobrepase la idea del riesgo no permitido) y no por la indiligencia, impericia o error en que haya caído singularmente el particular: hablamos de una imputación objetiva por el resultado obtenido. No obstante, debe añadirse que si el funcionario tenía la obligación de sacarla del error al particular, podría ser constitutiva la omisión, de un delito de Estafa.
3.8. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
La realización típica del presente injusto funcional, debe ser examinada conforme cada modalidad típica en particular.
El supuesto delictivo de exigir, encuentra su perfección delictiva cuando el agente efectúa una demanda enérgica sobre el particular, idónea para provocar su convencimiento, con respecto al pago del emolumento o de la tarifa legal indebida; erigiéndose como un delito de mera actividad, cuya punición no esta condicionada a que el particular concretice el pago de la tasa o del emolumento indebido. Siendo así, resulta inadmisible el delito tentado.
La hipótesis delictiva de hacer pagar, implica un primer acto tendiente a influir sobre la esfera decisoria de la victima, a través de cualquier ardid o maniobra fraudulenta y, el segundo, la efectividad del pago del particular, lo cual incide en el reconocimiento de un delito de resultado[56]con la particularidad que sus formas de imperfecta ejecución pueden ser a su vez el estado consumativo de la modalidad de exigir[57]lo que a nuestro entender imposibilita la concurrencia de un concurso delictivo. Igual estimación valorativa ha de proceder en la modalidad del injusto de hacer entregar, donde el ciudadano debe proporcionar el instrumento de pago.[58]
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Se trata de algo que sólo puede percibir del Estado, en cuyo nombre se actúa. También tiene la acepción de cobro injusto y violento.
La acción típica consiste en exigir derechos no debidos, esto es que no le corresponda percibir al funcionario por razón del cargo.[59]
El agente del delito exige el pago de las contribuciones o emolumentos cuando los reclama o demanda «imperiosamente».
Se hace pagar, cuando se hace dar un pago, contribución o emolumento; se hace entregar, cuando se hace dar en pago algo que tenga valor económico.
3.9. ELEMENTOS OBJETIVOS
A) EL ABUSO DEL CARGO
Cabe aquí igualmente lo señalado en el capítulo anterior, con la expresa anotación que el abuso del cargo incluye también y sobre todo el abuso de las atribuciones del sujeto público, quien debe reunir facultades o estar dentro del marco de su competencia funcional al exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos o, con prescindencia de ello, simplemente abusar aprovechándose del cargo (de la calidad de tal o cual funcionario) sorprendiendo o engañando a su víctima.
El abuso se efectúa a través de la constricción (el obligar) o de la inducción a la víctima a dar o prometer indebidamente. Se trata de exigir o hacer pagar o entregar lo no adeudado al Estado o al funcionario o servidor; también, en caso de existir deuda, exigirla o hacerla pagar en cantidad que exceda a la tarifa legal. Abuso que por sí representa una arbitrariedad lesiva a la propia administración como a los intereses de los particulares.
RAMIRO SALINAS SICCHA
Otro elemento objetivo del delito de exacción ilegal es verificar el hecho que el agente siempre funcionario o servidor público actué en su propio beneficio patrimonial abusando del cargo que desempeña al interior de la administración publica.
Se entiende por abuso de cargo aquella situación que se produce cuando el agente funcionario o servidor publico hace mal uso del cargo que la administración publica le ha confiado con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial indebido.
Hay abuso de cargo, las veces que este es ejercido fuera de los casos establecidos por la Ley, reglamentos o instrucciones del servicio o sin la observancia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero para conseguir un fin ilícito. Se trata de exigir o hacer pagar o entregar lo no adecuado al Estado en su caso, de existir deuda, exigirla o hacerla pagar en cantidad que excede lo realmente debido.
Aquí, al igual que en el delito de concusión el tipo penal ha circunscrito el abuso a cargo, es decir, a la calidad, no al abuso de atribuciones o funciones, como por ejemplo, se hace en el articulo 376° del Código Penal que regula el abuso de autoridad. Esto permite entender de manera clara que no es necesario ni imprescindible que el exigir, hacer dar o hacer entregar se realice en pleno ejercicio de las atribuciones o funciones del funcionario o servidor público para configurarse el delito de hermenéutica. Basta que el agente haga valer abusivamente su cargo, así se encuentre de licencia o vacaciones. Incluso, se configura el delito aun cuando el agente no tenga las atribuciones o competencias para cobrar las contribuciones o emolumentos. Lo que interesa es el abuso del cargo en que incurre el sujeto activo para sorprender a su victima[60]
Así mismo, se hará abuso del cargo publico siempre y cuando se tenga se tenga aun el cargo. Si por el contrario, el vinculo laboral con la administración publica concluyo ya sea por vencimiento de contrato, cese, despido, etc., y luego de ello se produce el acto de exacción ilegal, el delito es imposible que se configure.
MANUEL ABANTO VASQUEZ
En el abuso de autoridad, no se trata de que el funcionario utilice el cargo para cometer cualquier abuso (en este caso: abuso de autoridad o coacción) sino que el abuso se refiere a la actuación delo sujeto dentro de sus propias funciones (aunque no sea necesario una función especifica referida a la exigencia). Si invocara o disimula funciones que no tiene, puede haber otro delito, pero no "exacciones". No se trata, entonces, de un "abuso de investidura" (o sea del simple hecho de ser funcionario publico) para engañar al particular y hacerle entregar bienes sin que esto este exigido por la ley.
CARLOS CREUS: EL ABUSO FUNCIONAL. – El agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempeña; debe, pues, plantear sus exigencias actuando en el carácter que inviste dentro de la Administración pública; cuando exige o cobra invocando funciones que no le corresponden, podrá cometer otros delitos contra la Administración (usurpación de autoridad) o contra la propiedad (estafa), pero no exacciones. En cuanto el agente actúe en función de la autoridad que inviste, las exigencias constituirán exacciones, aunque no queden comprendidas en la competencia de aquélla las facultades de exigir, cobrar, hacer dar, o pagar (ya vimos que esto puede ser uno de los factores de ilegitimidad). Por otra parte, el abuso requiere la actuación funcional; no basta la mera invocación de la calidad de funcionario público para menoscabar patrimonialmente a la víctima, si no se pone en juego el ejercicio del cargo mismo (p.ej., el agente de policía que requiere el reloj de la víctima para no llevarlo detenido en averiguación de antecedentes, puede cometer un robo o una extorsión, según los casos, o un cohecho, si la entrega surgió del dador, mas no una exacción).[61]
B) EL EXIGIR O HACER PAGAR O ENTREGAR
Se trata, como precisa SOLER, de formas de intimación que hace el funcionario o servidor público, es decir de exhortación o requerimiento con fuerza de autoridad. En palabras de VIADA Y VILASECA, son las exacciones ex-postfacto por exceso en la percepción de los derechos que tiene señalado el funcionario público.
Exigir contribuciones no debidas implica demandar enérgicamente al supuestamente obligado el cumplimiento de las mismas para con la administración estatal. Demanda enérgica que supone un nivel de intimidación y de coacción de cierta intensidad como vía idónea para lograr la consumación del delito, y que parte de la posición de dominio o de poder con la que se presenta el sujeto público frente al particular No se trata aquí de exigir para sí o para otro (destinatarios propios de la concusión del artículo 382). Igualmente, el sujeto activo, prevaliéndose de su poder, esto es, de modo abusivo puede exigir emolumentos o remuneraciones a la administración pública o a los particulares, en este segundo caso, en las especiales hipótesis en las cuales dichos particulares establezcan relaciones con la administración pública que justifiquen dichos emolumentos. Exigir emolumentos supone por su parte un cambio de dirección del contenido económico de la exigencia. Lo exigido va ya no a engrosar las arcas del Estado sino al peculio del sujeto activo, dadas la naturaleza del emolumento.
Obviamente que entre exigir y obligar (art. 382) hay diferencias de grado que explican el menor contenido del ilícito y, por lo mismo, de penalidad del primero, que se hallan distantes por naturaleza y relevancia penal con la solicitud, conducta que no integra tipicidad por delito de exacción ilegal.
«Hace pagar» contribuciones o emolumentos no debidos, en cambio, es ya la realización material del contenido de tales exigencias, constituyendo en este punto una hipótesis legal de un mayor desarrollo en el proceso ejecutivo del delito. En efecto, mientras que la exigencia es una modalidad que configura un ilícito de peligro, «hacer pagar» ya pone en evidencia un resultado concretable, en este contexto.
El supuestamente obligado abona tales contribuciones o remuneraciones (a nombre del Estado) o paga emolumentos al funcionario o servidor público, compelido por el accionar de dichos sujetos públicos. El contenido material del comportamiento consistente en hacer pagar, supondrá también, como precisa ABANTO, y reconoce la doctrina argentina, el concurso de actos engañosos por parte del funcionario o servidor que exacciona.
BUOMPADRE, por citar a uno de los penalistas argentinos recientes, anota que las conductas descritas como «hiciere pagar o entregar» revelan un obrar positivo que no supone el empleo de medios violentos sino más bien la utilización de medios fraudulentos, que se acercan a la estafa.
En esta modalidad, el agente utiliza medios engañosos para el contribuyente, que lo inducen a error acerca del deber de pagar algo que no se debe o a pagar más de lo debido. El abonamiento o pago de estos cobros indebidos efectuados por el funcionario o servidor puede ser en dinero en efectivo o a través de letras, cheques, etc. (de acuerdo a la naturaleza de las contribuciones y los emolumentos.
«Hace entregar» (en el empleo diferenciado de esta frase en relación a la anterior) debe ser interpretado, como afirma CREUS, como el hacer dar, restituir o proporcionar algo que tenga valor o cumpla una función económica. Situación que abre el espectro de posibilidades a bienes distintos al dinero, en el que ingresan documentos, títulos valores.
Al igual que en la modalidad «hace pagar», también aquí es posible la confluencia, en la conducta típica, del engaño, aprovechamiento del error o estratagemas sobre la víctima para hacer viable el resultado, en relación a los emolumentos. Resulta forzado pensar que abarque también dicha modalidad a las contribuciones («tributar en especies»), los cuales por su propia naturaleza exigible están pensadas en función al dinero.
MANUEL ABANTO VASQUEZ
EXIGIR o HACER PAGAR o HACER ENTREGAR:
EXIGIR es reclamar, demandar. No basta con el simple "solicitar", si no hay que "demandar imperiosamente". Esta modalidad debe significar un menor injusto que el "obligar" de la concusión básica lo cual se refleja en la menor penalidad de las "exacciones"; el menor desvalor de la acción, en relación con la concusión, puede encontrarse en la "violencia" mínima del "exigir" y en la falta del elemento "animo de lucro" de las "exacciones".
Aquí se observa un vacío, pues el mero solicitar no puede ser típico de un delito de "concusión" o "exacciones ilegales" y tampoco puede subsumirse como el "solicitar" de un "cohecho pasivo "si no existió un ofrecimiento de una contraprestación por parte del funcionario publico. Ciertamente puede argumentarse que el mero "solicitar" contendría siempre una "amenaza velada" por parte del funcionario, debido a la condición especial de este en relación con los particulares y, por lo tanto, en tal hecho, pese a no darse a conocer ninguna violencia o amenaza explicitas, seria idóneo para producir un "constreñimiento (con lo cual entraría dentro de la modalidad de "exigir" de la concusión a de las exacciones ilegales). Pero me parece que esta interpretación no deja de implicar una analogía prohibida, si el legislador hubiera partido de este entendimiento, no hubiera tenido que distinguir entre el "obligar" de la concusión (art. 382) y el "exigir" de las exacciones ilegales (art. 383); además, no podría explicarse un "solicitar" con bilateralidad en el "cohecho pasivo" (art. 393 y 394) si se entendiera que tal acto del funcionario siempre implicaría un ejercicio de violencia.
Pero la doctrina argentina, la "exigencia" puede hacerse también de manera implícita. No estoy de acuerdo con esto ultimo "exigir" siempre es una acción directa; una simple "insinuación" solo puede ser típica si lleva efectivamente a un pago o entrega pero en ese caso se habrá realizado el "hacer pagar o entregar" el tipo analizado.
HACER PAGAR implica hacer dar en pago dinero o de elementos con poder cancelatorio. Y HACER ENTREGAR es hacer algo que cumple una función económica. Ahora bien, esto no enseña todavía cual es el "medio" que deberá utilizar el sujeto activo "hacer pagar o entregar". Y esto es lo que suele pasar porque también en la doctrina. Si en el primer supuesto ya esta prevista la modalidad de "exigir", si el uso de "violencia" constituye un mayor injusto previsto para la "concusión", en el contexto de modalidad de "exacciones ilegales" solamente solamente abra lugar para el engaño. Efectivamente, debe entenderse que la "exacción ilegal", en esta segunda modalidad, se refiere a conductas engañosas mediante cualquier acto positivo se presenta directamente la acotación falsa, como si fuera verdadera, para que el particular page supuestos derechos.
El simple aprovechamiento de un error espontaneo del administrado con no es típico, pues el tipo exige "actividad abusiva del funcionario con respuestas compulsivas en el sujeto pasivo" habría tipicidad si el error hubiera sido provocado por el sujeto pasivo y existiría una entrega de un bien o un pago.
Si hubiera intimidación por amenaza de índole administrativo se configura la "concusión"; si la amenaza llegara a ser violado entonces existiría delito contra la propiedad o contra la libertad.[62]
C) CONTRIBUCIONES O EMOLUMENTOS NO DEBIDOS
El tipo penal es de carácter cerrado, se agota en las contribuciones o emolumentos, no hace referencia a dádivas. En este punto la norma penal ha eliminado la mención expresa a las tasas e indemnizaciones que contenía el Código de 1924. El postular la inclusión de las multas dentro del concepto emolumentos, conforme lo propone ABANTO VÁSQUEZ, constituye una hipótesis que desborda los alcances significativos de dicha expresión.
Exigir, hacer pagar o entregar otras cosas (como bienes o regalos, dádivas, presentes) hace atípica la figura, pudiendo incurrirse en el delito de abuso genérico de autoridad (art. 376) o de concusión. No ingresan al tipo por lo tanto las dádivas, obsequios o entregas gratuitas. Lo que resulta discutible es si la norma penal tiene que circunscribirse al concepto estricto de" contribución del Código Tributario o en cambio deba de interpretarse extensivamente en tanto todo tributo que resulta exigible (contribuciones, tasas, derechos, etc.).
MANUEL ABANTO VASQUEZ
CONTRIBUCIONES O EMOLUEMNTOS. Solamente son dos los objetos buscados por el sujeto activo; el código penal argentino habla de "contribuciones, derechos o dadivas" y es, por lo tanto, mas amplio.
El termino CONTRIBUCIONES sugiere, en primer lugar, un concepto de derecho tributario: pago de cantidades exigibles en función de un servicio publico prestado por la administración a la colectividad; es decir, el beneficio a cambio del cual se exige la contribución se concreta de manera general y no especialmente en la persona que lo paga. Por ejemplo, la contribución al "Fonavi" (fondo nacional de la vivienda). Tributariamente, las "contribuciones" deben distinguirse de las "tasas" (las que si se individualizan en el contribuyente y pueden consistir en derechos, arbitrios y licencias) y de los "impuestos".
Pero el concepto tributario de las "contribuciones" resulta demasiado estrecho y tampoco es obligatorio en el marco penal.
Tampoco resulta sostenible identificar, sin más, a las "contribuciones" como sinónimo de "tributo". Me parece que es posible este marco, aplicar la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en el sentido de "cuota o cantidad se paga para cualquier fin", siempre que se entienda que tal es realizado por el sujeto pasivo a fin de obtener algo a cambio de la administración. Esta definición incluía todo tipo de impuesto, contribuciones y derechos; pago de costos judiciales, etc.
En el caso de los EMOLUMENTOS se trata de pagos de cualquier tipo que, a diferencia de las "contribuciones", no se de a cambio de una prestación (directa o indirecta) de la Administración Publica, pero si son exigibles por esta según la ley; para multas, indemnizaciones, sueldos o cualquier otro cobro. La interpretación mas restrictiva de este termino en el sentido "honorarios, sueldo o remuneración queda muy corta, pues no abarca a las multas ni alas indemnizaciones. Nada obliga también a admitir esta última interpretación.
El tipo penal peruano no incluye a las dadivas como el tipo argentino del articulo 266; por eso la exigencia o engaño bajo estos bienes podrían ser considerada impune como delito de exacciones. Estas consisten en cualquier contribución económica a titulo gratuito solicitadas a nombre la administración publica(o sea, la administración no otorga alguna contraprestación ni tampoco tiene derecho a exigir dadivas). La doctrina discute que las "dadivas" tengan que ser solicitadas siempre a nombre de la administración y no, también, en provecho propio o de terceros.
En el caso peruano, esta discusión pierde importancia, pues si bien las "dadivas" no pueden incluirse como "contribución" o como "emolumentos", cuando se dan en beneficio privado ya están incluidas dentro del tipo de "concusión". Solo quedaría el vacío discutible de las "dadivas" a favor de la Administración Pública, las que, siguiendo la doctrina colombiana, también podrían ser incluidas como "concusión", aunque esto va en contra del carácter del tipo. Ejemplo: policía que pide material de trabajo o un refresco al particular.
El tipo penal no exige expresamente un BENEFICIO PROPIO, a diferencia de la "concusión". En efecto, al no precisar este elemento podría sobre entenderse que el tipo penal se refiere a un sujeto que no perseguiría nunca este beneficio, lo cual solamente ocurrirá en casos de "exceso de celo" del funcionario. Pero esto no es tan exacto. Una cosa es que el tipo no prevea como elemento típico el "beneficio propio" (o para otro) y otra es que, al no preverlo, se deba interpretar que nunca se deba perseguir beneficio propio (o para otro) para incurrir en el delito.
En primer lugar; podría argumentarse que todo dependería de como se interpreten los términos "contribuciones" y "emolumentos". En el primer caso queda absolutamente claro que los bienes obtenidos no son en beneficio del funcionario. Las contribuciones de todo tipo que se exijan o hagan pagar o entregar redundan en beneficio de la Administración Publica; si el funcionario se apodera de ellas cometerá "peculado" o "apropiación ilícita", según si tenia función especifica de "percibir" bienes para la Administración Publica o no.
En cambio, en el caso de los "emolumentos", como estos según una interpretación restrictiva, solamente se referirían a "remuneraciones, sueldos y honorarios" podrían pensarse que también puede y debe buscarse siempre un "beneficio propio" en esta modalidad. Pero aquí hay que diferenciar dos supuestos:
a) Si la acción se dirige contra particulares, debe entenderse que el tipo penal se refiere siempre a "remuneraciones, sueldos, honorarios" destinados a la Administración Pública. Ello tendría que ser así, pues en una Administración Pública moderna no pueden existir funcionarios públicos que cobren sueldos u honorarios pagados directamente por los administrados. Si, a pesar de todo esto lo hacen motivados por un error, el funcionario abra cometido un "abuso de autoridad" y una "estafa". Si el funcionario publico "exigiera" en beneficio propio el "engañar" en beneficio propio es "concusión"9, esto o bien seria típico de coacciones, o si la exigencia incluyera la venta de la función publica, de "cohecho pasivo propio" (art. 393).
b) Solamente se presentaría de hecho un supuesto de "beneficio propio" cuando la conducta del funcionario se dirija contra la propia Administración Pública para obtener de esta un "emolumento" no debido. Pero el "provecho propio, que de facto se produce, no es elemento del tipo penal que deba ser probado meticulosamente; la conducta podría beneficiar al propio funcionario o a un tercero y aun así será típica. aquí esta claro, por lo demás que, por su propia naturaleza, los actos que constituyan "exacciones ilegales" en perjuicio de la administración consistirá mayor mente en una "acción de engaño2. La modalidad de "exigir" no parece ser posible, pues o bien no podría ser idónea por si misma (no seria posible "intimidar" al funcionario encargado con u8na violencia tan mínima), o bien ya constituiría un "engaño" (cuando la exigencia es considerada legitima por el funcionario encargado).
El tipo español si exige este elemento del provecho propio en su tipo penal de "exacciones ilegales" (art. 437 C.P. vigente), lo que según la doctrina acerca este tipo con uno de "concusión" inexistente, aunque reclamado en España.[63]
RAMIRO SALINAS SICCHA
Contribuciones o emolumentos:
Como elemento objetivo importante es determinar si lo exigido o hecho pagar o entregar al agente por parte de la victima, tiene la naturaleza de contribución o emolumento que exige el tipo penal. Si lo exigido o lo hecho pagar o entregar son bienes que tienen que tienen otra naturaleza el delito de exacción no se configura.[64]
El código tributario define a la contribución como un tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales. No obstante, a efectos de la ley penal respecto del delito en análisis, tal definición resulta restringida para los fines de protección del bien jurídico recta administración pública.
En tal sentido con Rojas Vargas [65]postulamos que el vocablo contribución, a efectos del delito de exacción ilegal, tiene una definición amplia al punto que excluye en su contenido los también tributos denominados derechos, tasas e impuestos.
En tanto que el término emolumento significa honorarios, sueldo o remuneración, que recibe determinada persona a cambio de su trabajo, ya sea efectuada a favor de la administración pública o a favor de un particular.
Lo importante es determinar que la contribución o emolumento que exige el agente no sean debidos, es decir, adeudados o, por lo menos, no en el monto exigido por estar ya pagados por no existir deuda alguna, por no ser la persona que debe, por tratarse por contribuciones derogadas, o simplemente por no existir legalmente el impuesto o la obligación de pagar, o por estar eximido de pago, etc.[66]
D) CONTRIBUCIONES O EMOLUMENTOS EN CANTIDAD QUE EXCEDE A LA TARIFA LEGAL (CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD)
Los elementos normativos (contribuciones, emolumentos y tarifa legal) siguen orientando la labor de interpretación sistemática del tipo penal, lo que aleja la posibilidad de incurrir en subjetivismos y exégesis voluntaristas.
Por ejemplo, excede a la tarifa legal que el funcionario o servidor público exija o haga pagar más del 12% por derecho del impuesto a los arrendamientos, o más del 18% por concepto del Impuesto General a las Ventas, o en otros casos referidos a pagos efectuados en Registros Públicos, etc.
La alusión a «tarifa legal», elemento normativo copiado del modelo suizo de 1918 al igual que la referencia al término «emolumentos», está referida a las tablas de derechos a pagar fijadas legalmente y de conocimiento público.
Tanto las contribuciones y emolumentos no debidos como las cuantías excesivas son, de acuerdo al tipo penal, un engaño o montaje que sobre los mismos hace el sujeto público.
RAMIRO SALINAS SICCHA
Cantidad que excede a la tarifa legal:
Aparece el supuesto cuando el agente siempre, abusando de su cargo, hace pagar a la victima contribuciones o emolumentos en cantidades que exceden la tarifa legalmente establecida. Así; por ejemplo, "constituye exacción ilegal la conducta del cajero de la oficina de los Registros Públicos de haber cobrado la suma de 72 soles, siendo la tarifa solo de 12 soles no importando la afirmación que la diferencia cobrada en exceso no fue no fue apropiada por el acusado". [67]
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Los objetos de la exacción ilegal pueden ser contribuciones o emolumentos. Las contribuciones se refieren a impuestos o tributos destinados a atender las necesidades públicas. El emolumento está vinculado a la remuneración, se trata del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo, inclusive los honorarios profesionales.[68]
E) EXCESO DE CELO O APROVECHAMIENTO PATRIMONIAL: EL DESTINO DE LO PAGADO O ENTREGADO INDEBIDAMENTE
Se ha sostenido que es este un delito por exceso de celo del funcionario o servidor público, quien actúa dentro de sus atribuciones, pero abusando o excediéndose dolosamente en el ejercicio de las mismas. Lo dicho es perfectamente válido en la hipótesis de las contribuciones, pero es inexacto para con la de los emolumentos. Cuando el funcionario o servidor público exige, se hace pagar o entregar contribuciones no debidas, dicho sujeto actúa a nombre de la administración pública, vale decir compromete el prestigio y el nombre de dicha institución en su doloso accionar; en este supuesto, se entiende que el con-tenido de la exigencia (el monto de la contribución) ingresa al patrimonio público. En el caso que la exigencia o la concreción de los otros verbos rectores bajo la apariencia de formalidad sea una estratagema del funcionario para aprovecharse de dicho monto, el mismo que no es ingresado al patrimonio de la institución, estaremos ante un caso de estafa; sin embargo la configuración de este delito supondrá la convergencia de los componentes propios del artículo 196 del Código Penal; en caso extremo, si se produjo la incorporación y en ese supuesto el funcionario se apodera del dinero se tratara de un peculado.
MANUEL ABANTO VASQUEZ
CARÁCTER INDEBIDO. Las contribuciones o emolumentos no son los que la ley exige en absoluto ("no debidos") o en parte (que "exceden la tarifa legal"). La falta de autorización legal puede ser subjetiva cuando la ilegitimidad provenga de la ausencia de facultades por parte del funcionario, y objetiva cuando el funcionario se extralimite yendo más allá de sus funciones (lo cobrado ya había sido pagado o la victima debe algo distinto).
En la jurisprudencia nacional tenemos el caso del cajero de Registros Públicos que cobraba 72 en vez de 12 soles (E.S. de 28-01-1998, conforme con el Dictamen Fiscal, Exp. 4722-97, Amazonas); la exigencia del Subprefecto y el Gobernador a comerciantes ganaderos de un pago de dinero para autorizar el pase del ganado por la zona (E.S. de 08-01-1998, conforme con dictamen fiscal, Exp. Nº 1644-97, Amazonas).[69]
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA
1. DOLO.-
El dolo requerido para perfeccionar el delito es el dolo eventual, sobre todo en la hipótesis que toma como objeto material a las contribuciones. La exacción ilegal de emolumentos supone la presencia de dolo directo, pues está en juego un propósito agregado de beneficio ilícito.
El sujeto activo debe conocer que el agraviado no debe a la entidad estatal que se trate o que si debe no es en la cantidad exigida o hecha pagar o que esté exigiendo o haciéndose pagar indebidamente. Es este conocimiento del abuso que ejerce sobre la víctima y la voluntad de actuar pese a ello lo que explica la relevancia penal. De existir en el agente un propósito especial, entonces actuará con dolo directo, pero ello no es previsión típica necesaria en el caso de las contribuciones.
La presencia de buena fe en los actos del sujeto público, la ignorancia de los funcionarios explicada por la lejanía de la civilización o el desconocimiento de la ley, siempre cambiante en materia de imposiciones, ha sido vista por la Corte Suprema con criterio de atipicidad.
CARLOS CREUS: El dolo necesita el conocimiento del elemento normativo contenido en el tipo; el agente tiene que saber que actúa indebidamente; tiene que ser un conocimiento cierto que el error -aun el atribuido a la propia culpa del agente- excluye; o sea, el autor tiene que saber que actúa arbitrariamente y con la voluntad de hacerlo de ese modo, lo cual implica que sólo cabe aquí el dolo directo.[70]
Así, la Ejecutoria Suprema del 14/1/98, Exp. Nº 1587-97 Cajamarca, señala que al haber los Regidores efectuado cobros indebidos por concepto de dietas y bonificaciones con desconocimiento de la ley, habiendo actuado de buena fe y procedido posteriormente a devolver lo percibido indebidamente, descarta el lucro por parte de los procesados, constituyendo el hecho una irregularidad administrativa, al no existir dolo en dicho comportamiento.
En cuanto a la valoración del reintegro o devolución de lo indebidamente hecho pagar, que efectúa la Corte Suprema, interesa destacar que adquiere interés en el lenguaje jurisprudencial para restarle relevancia a la conducta típica si es que dichos actos están precedidos de la buena fe o de la ignorancia sobre la ilegalidad del comportamiento.
La norma penal en este punto no se ha detenido a privilegiar móvil alguno, de forma tal que será irrelevante, para efectos de tipicidad penal, el porqué de la conducta dolosa del sujeto activo.
MANUEL ABANTO VASQUEZ
El dolo abarca el conocimiento y voluntad de la actuación indebida (fuera de las exigencias legales o del exceso. Se discute si esta configuración típica admitiría también al dolo eventual. A este autor le parece que no, pues el sujeto activo no solamente debe conocer el carácter indebido, sino también que esta abusando de sus funciones.
No interesa la motivación del sujeto activo como el querer beneficiar a la administración publica, ni tampoco el "animo de lucro"[71]
ALFONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE
La acriminación de este delito solo puede darse a titulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente exige, hacer pagar o hace que entregue el particular un emolumento o tarifa indebida, sabiendo de su ilegalidad.
El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos constitutivos de la redacción normativa, con el matiz especial que un error sobre la naturaleza indebida, puede configurar a su vez un Error de Tipo o un Error de Prohibición, debiéndose descartar este último por las exigencias legales que demanda toda actuación funcional. Pudiéndose observar un equivoco sobre la actualización de las tarifas, cuando el funcionario desconoce que la municipalidad ha otorgado un beneficio en la reducción de las alícuotas tributarias trimestrales, en tanto un beneficio en la reducción de las alícuotas tributarias trimestrales, en tanto los órganos de gestión no han evacuado la información pertinente.
Aparte del dolo no se exige la acreditación de un ánimo de naturaleza trascendente, si es que quiere engrosar las arcas fiscales o engrosar más bien su bolsillo, es a efectos de tipicidad subjetiva, indiferente.[72]
En la ejecutoria expuesta en el Exp. N1 1587- 97- Cajamarca, se declara que: " al haber efectuado los regidores cobros indebidos por concepto de dietas y bonificaciones con desconocimiento de la ley, habiendo actuado de buena fe y precedido posteriormente a devolver lo percibido indebidamente, se descarta el lucro por parte de los procesados, constituyendo el hecho una irregularidad administrativa, al no existir dolo en dicho comportamiento.[73]
RAMIRO SALINAS SICCHA
La redacción misma de la formula legislativa prevista en el articulo 383° del Código Penal nos induce a sostener sin duda alguna que se trata de un delito de comisión netamente dolosa. No cabe la comisión por culpa o negligencia por parte del agente.
El agente funcionario o servidor publico con conocimiento que abusa de su cargo, en forma voluntaria, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Consideramos que por la naturaleza misma del delito, y tal como aparece redactado en el tipo panal, solo es posible su comisión por dolo directo[74]Posición discutible asume Rojas Vargas[75]cuando enseña que el dolo requerido para perfeccionar el delito es el dolo eventual, sobre todo en la hipótesis que toma como objeto material a sus contribuciones.
De la lectura del tipo penal, se concluye también que se trata de un delito en el cual aparte del dolo no se exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional. Esto significa que a efectos de la tipicidad resulta irrelevante la verificación de algún de algún móvil o motivación especial
ANTIJURICIDAD
Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasara a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
Por la propia redacción de la formula legislativa del articulo 383°, es imposible que se presente alguna causa de justificación. Las motivaciones que determinaron en la victima a dar o entregar o el consentimiento de la victima en dar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal a favor del sujeto activo. De modo alguno actúan como causal de justificación de la conducta ilícita.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta la conducta típica de exacción ilegal no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. E n esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.
También se verificara si el agente, al momento de exteriorizar su conducta, conocía la antijuricidad de su conducta de su conducta, es decir, se verificara si el agente sabia o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. Caso contrario si en un caso determinado el operador jurídico llega a la conclusión que el agente no conocía la ley o reglamentos, el delito no se verifica al presentarse un típico caso de error de prohibición.
De ese modo, se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 4 de enero de 1998. Allí, pese que los magistrados supremos confunden los conceptos y se refieren a lucro y dolo, se sostiene que "al haber efectuado los regidores cobros indebidos por concepto de dietas y bonificaciones con desconocimiento de la lay, habiendo actuado de buena fe y procedido posteriormente a devolver lo percibido indebidamente, se descarta el lucro por parte de los procesados, constituyendo el hecho una irregularidad administrativa, al no existir dolo en dicho comportamiento"[76].
Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de obligar o entregar contribuciones emolumentos no debidos en cantidad que excede a la tarifa legal a favor del sujeto activo.
2. CULPA.- No admite.
V. ITER CRIMINIS
1. CONSUMACION:
Para que se consume el primer supuesto tipo de exacción basta que el funcionario o servidor público exija el pago o entrega de contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.
SEGÚN FIDEL ROJAS VARGAS: El delito tiene varios supuestos que se consuman en modo compuestos o delito complejo):
a) El exigir contribuciones o emolumentos no debidos. Se consuma con la simple actividad imperiosa de demandar o exigir (ya sea con notificaciones, requerimientos, medidas cautelares, verbalmente, etc.). Se trata, pues, de un delito de simple actividad que, de acuerdo a las circunstancias de ejecución, admitirá o no formas de tentativa.
b) El hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos. Se consuma al efectivizarse el pago o la entrega (delito de resultado). Son viables las formas de tentativa.
c) Hacer entregar contribuciones o emolumentos debidos pero en cantidad que exceda la tarifa legal. Cabe aquí lo dicho para el supuesto.
SEGÚN SALINAS SICCHA
Y a hemos referido que en la construcción de la formula legislativa del tipo penal, el legislador a utilizado hasta tres verbos rectores. Estos identifican plenamente has tres conductas punibles que en conjunto denominados delito de exacción ilegal, los cuales tienen momento consumativo diferente.
La primera que se verifica cuando el agente abusando del cargo que desempeña al interior de la administración publica, requiere, peticiona, demanda, pide, reclama o exige a la victima contribuciones, o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, se perfecciona con las sola exigencia del
agente, independientemente que la victima realice lo que se le exige. En este supuesto no cabe la tentativa.
La segunda conducta punible aparece cuando el agente, abusando del cargo que desempeña al interior de la administración publica, hace desembolsar, abonar, sufragar o pagar a su victima contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, se consume en el momento en que el agente logra o materializa que la victima le abone o pague las contribuciones o emolumentos no debidos. En esta supuesto, es perfectamente posible que la conducta del agente se quede en grado de tentativa.
La tercera conducta delictiva se configura cunado el agente siempre funcionario o servidor publico, abusando cargo que desempeña al interior de la administración publica, hace dar, concedes, ceder, otorgar, transferir, facilitar o entregar a la victima contribuciones o emolumentos no debidos en o en cantidad que excede a la tarifa legal, se consuma cuando el sujeto activo logra en la realidad que la victima de o entregue remuneraciones o emolumentos que realmente no debe. También es posible que el actuar del agente se quede en grado d tentativa.
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Para que se consume el primer supuesto típico de exacción basta que el funcionario o servidor público exija el pago o entrega de atribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. En este sentido se trataría de un delito de mera actividad.
No ocurre lo mismo cuando el funcionario o servidor público, abusando de su cargo, se hace pagar o entregar contribuciones no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal. Aquí se precisa la percepción de los derechos excesivos o indebidos para que se consume el delito (segundo supuesto típico de exacción ilegal).[77]
CARLOS CREUS: La consumación no es idéntica en todos los supuestos típicos. Cuando la exacción se traduce en exigir, basta la exigencia, sin que sea necesario que el pago se produzca, el objeto se entregue, o la dádiva se dé; estamos, pues, frente a un delito de actividad y que no admite tentativa. Hacer pagar o entregar, por el contrario, es un delito de resultado, pues la actividad del agente tiene que haber provocado la conducta de sujeto pasivo que se determina en el pago efectuado o en la entrega realizada (por lo común son los casos en que la exacción se consuma a través de un error de la víctima). Y lo mismo ocurre en la forma del delito que importa cobrar, ya que el cobro se perfecciona con la percepción de lo excesivo. Y, en estas últimas formas, el delito sí admite la tentativa.[78]
MANUEL ABANTO VASQUEZ
LA CONSUMACION es diferente según el verbo rector en el exigir se trata de una mera actividad donde no es posible la tentativa, pues con el mero exigir ya se consumo el delito. En cambio, en el "hacer pagar o entregar" se necesita un resultado; la realización en el sujeto pasivo de un pago o de una entrega. Esto sucede comúnmente cuando hay simple inducción o engaño". Pero si hay una exigencia anterior al acto de engaño, ya se habrá dado la consumación en la primera modalidad.
Puede darse por cierto algún ERROR cuando el funcionario desconoce la ilegalidad de su exigencia. Este error que afecta a la "conciencia de antijuricidad" es ciertamente un "error de prohibición", pero dado que también afecta a un elemento del tipo, las consecuencias jurídicas deben ser las del "error de tipo".
En cuanto a las posibilidades de concurso, hay que tener en cuenta varias cosas. En primer lugar, hay diferencia con la "concusión" por la especialidad: en la exacción no hay constreñimiento; solo se exige o se usa engaño para que otro pague o entregue bienes de carácter económico. Además, en la concusión se exige a titulo personal (salvo la interpretación que se de al elemento otro mientras que en la exacción se exige a favor de la administración publica.
Con la estafa la diferencia estriban que las exacciones constituyen una tentativa, si se hiciere a través de la modalidad de "engaño" y no se llegare al pago efectivo. Hay un adelanto del Derecho penal a favor del patrimonio privado. Si se produjera un perjuicio patrimonial, la estafa consumirá, por su gravedad, a las exacciones, pues en caso contrario, el funcionario se vería privilegiado injustamente con la simple aplicación del tipo penal menos grave de exacciones.
Con el cohecho se distingue por la ausencia de contractualidad o, como dice la doctrina española, de finalidad, pues en la modalidad de solicitar en el cohecho, la conducta del funcionario siempre va unida a un ofrecimiento de venta de la función pública: en las exacciones ilegales, en cambio no debe existir esta contrapartida.[79]
2. TENTATIVA.-
También es posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa.
VI. PENALIDAD
Luego del debido proceso, al ser encontrado responsable penalmente, el agente será sancionado con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
3.10. DERECHO COMPARADO
3.10.1. LEGISLACION ESPAÑOLA
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL, CAPITULO VIII, De los fraudes y exacciones ilegales
Artículo 437.
La autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años.
COMENTARIO
ANDRES MARTINEZ ARRIETA: El tipo penal que comentamos es el de exacciones ilegales del que puede ser autor el funcionario público que en el ejercicio de su cargo exige el pago de derechos, tarifas por aranceles o minutas indebidos o superiores a los debidos. Lo que se incrimina es la conducta realizada por aquel funcionario que en el ámbito de sus competencias requiere del particular a quien ha prestado un servicio unos derechos, tarifas por arancel o minuta indebida o mayor a la debida.
La actual redacción del tipo de las exacciones ilegales plantea un primer problema respecto a la autoría. En la anterior redacción del tipo penal, art. 402 CP 1973, era claro que solo podrán ser autores del delito aquellos funcionarios que tenían derecho a cobrar del particular la prestación del servicio, a través de los denominados derechos a cobrar del particular la prestación del servicio, a través de los denominados derechos y aranceles, al redactarse el tipo de la siguiente manera: el funcionario publico " que exigiere directa o indirectamente, mayores derechos de los que le estuvieran señalados". La nueva redacción prescinde de esa redacción y la redacta en indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor de la legalmente señalada. Esta nueva redacción no limita el circulo de funcionarios autores de los hechos a los que tengan reconocido esa forma de cobro de la función realizada, sino que se extienda a cualquier funcionario, un medico de la Seguridad social, por ejemplo, que en el ejercicio de su función realice un requerimiento de cobro por la función realizada, siendo esta indebida pues tal función tiene fijado sus retribuciones con cargo a los presupuestos de un ente publico.
El delito es de mera actividad y se consume por la mera exigencia de cantidades indebidas sin que sea necesario que, efectivamente, el particular haya atendido el requerimiento ilegal del funcionario.
En la anterior redacción del tipo penal. El delito solo podía ser cometido por aquellos funcionarios que pueden recabar estos emolumentos por razón de su cargo. La redacción vigente, como hemos señalado, amplia el circulo de sujetos activos a los funcionarios que en el ejercicio de su función requieran el abono de emolumentos indebidos, o superiores a los debidos, lo que presupone que se trata de funcionarios que si tienen derecho a este tipo de cobro.
Esta figura delictiva es de difícil delimitación conceptual con la esfera y con el cohecho. En efecto, si un funcionario con derecho a cobro de los particulares por la prestación de sus servicios, engaña para cobrar una cantidad superior a la legal, o si solicita una cantidad que no es debida a cambio de realizar una conducta administrativa, nos estamos refiriendo a la estafa y al cohecho.
JURISPRUDENCIA
Sin embargo, los hechos probados son contundentes en contra de esta pretensión al afirmarse en ellos que el acusado, ahora recurrente, manifestó a José Ángel que "ante la necesidad de dar una gratificación a los funcionarios por tener derecho a ello, dada la celeridad de la expedición de las mismas (certificaciones de nacimiento y matrimonio), debería pagar 50.000 patas., que fueron inmediatamente abonadas por el interesado".
Ante ello, homos de indicar que el tipo penal del articulo 437 es esencialmente doloso y de mera actividad y se perfecciona por el solo hecho de exigir, reclamar, pedir o demandar unja cantidad por parte de autoridad o funcionario publico, de modo o directo o indirecto, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidas.
En el presente caso, partiendo de la base de que las certificaciones expedidas por el Registro Civil tienen un carácter gratuito, el inculpado creo con su exigencia una falsa apariencia de legalidad ("por tener derecho a ello") que genero error en el particular de manera que este entrego la cantidad por entender que era debida con arreglo a derecho, con lo que se cumplieron los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado (STS 20 de mayo).[80]
3.10.2. LEGISLACION ARGENTINA
Exacciones ilegales
La palabra exacción significa exigir multas deudas o impuestos en nombre del Estado. El prefijo ex significa sacar, y lo que se extrae del patrimonio de los particulares en concepto de exacciones o sea para multas, dádivas o impuestos en la mayoría de los casos son legales, pero en las exacciones ilegales esa exigencia es indebida y la entrega se produce en virtud del temor generado por el delincuente que debe ser un funcionario público en ejercicio de sus funciones.
Se distingue del delito de cohecho pues en este caso no hay connivencia entre las partes (delincuente-víctima). Quien entrega el dinero lo hace bajo la presión del funcionario público, y por eso no resulta punible. No es necesario que la entrega se concrete para que se configure el delito.
No es una extorsión, ya que si bien un caso de extorsión es la simulación de ser un funcionario público, en las exacciones ilegales, no hay tal simulación, pues efectivamente el delincuente debe reunir la calidad de funcionario público.
La figura básica de la exacción está contenida en el artículo 266 del Código Penal argentino, que castiga al funcionario público que en uso abusivo de su cargo, solicite, exija o haga pagar o entregar en forma indebida ya sea en forma personal o por otra persona, una derecho, una contribución, una dádiva, o cobre más derechos que los que correspondan abonar. La pena es de uno a cuatro años de prisión más entre uno y cinco años de inhabilitación especial.
Como vemos tras la reforma de la ley 25.188 del año 1999, no sólo configura el delito la exigencia del pago sino la mera solicitud. No se requiere el beneficio del funcionario para configurar la figura delictiva, bastando el abuso de autoridad.
Con respecto a las dádivas, Soler opina que puede cometerse este delito cuando el funcionario pida o exija la dádiva no para él sino para el Estado. Otros autores como Ramos Mejía consideran que se trataría de un caso de concusión donde la dádiva se requiere para el funcionario y no para el Estado. En este caso no se requiere que el pedido sea para el Estado y luego se lo invierta en su propio beneficio, pues sino estaría contemplado en el artículo 268, sino que aquí el funcionario pide directamente la dádiva para sí.
El artículo 267 trata de la forma agravada del delito de exacciones ilegales que eleva la pena de prisión hasta a cuatro años en su máximo, por los medios empleados para cometerlo: cuando el delito se consume con intimidación, invocando órdenes de superiores, mandato judicial, comisión o cualquier autorización legítima.
El artículo 268 trata de la concusión, que es emplear por el funcionario, en provecho propio o de otra persona, lo obtenido por las exacciones, que tiene una pena de prisión de entre 2 y 6 años e inhabilitación absoluta perpetua. Exige que previamente se pida para el Estado, y luego se dé a lo obtenido un destino de lucro personal o para un tercero.[81]
3.10.3. LEGISLACIÓN DE HONDURAS
Fraudes y exacciones ilegales (Arts. 376, 377) incurre en estos delitos el funcionario que se encuentre en cualquiera de estos supuestos:
a. Ponerse de acuerdo con particulares sobre actos jurídicos que interesen al Estado y en los cuales él participe por razón de su cargo, con el propósito de defraudar al fisco o con ese mismo propósito se valga de su condición para favorecer a un tercero o para facilitar su participación personal, directa o indirecta, en los beneficios que puedan producir tales asuntos o use cualquier otro artificio con la misma finalidad.
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