Exacción ilegal

Introducción

El presenta trabajo de investigación consideramos que es importante por ser un tema ya que es imprescindible su conocimiento por tratarse del Delito de Exacción ilegal o Cobro indebido considerado como un delito contra la administración publica, consistente en exigir o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.

El presente trabajo de investigación titulado "EL DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL O COBRO INDEBIDO EN EL CODIGO PENAL PERUANO Y EN LA LEGISLACION COMPARADA, DURANTE EL AÑO 2012" está dividió en cuatro capítulos, siendo el primer capítulo donde se ha considerado el planteamiento del problema, formulación del problema, delimitación del problema desde un aspecto espacial, temporal y aspecto social.

En el capitulo segundo, hemos considerado los objetivos de la investigación tanto generales como específicos; asimismo, la hipótesis y las variables; en el tercer capítulo se ha desarrollado los antecedentes, conceptos y definiciones, marcos histórico y marco legal, siendo en éste capítulo donde hemos desarrollado el esquema de investigación propiamente del Delito de Exacción ilegal o Cobro indebido que está contemplado en el artículo 383º del Código Penal vigente, y la legislación comparada.

En el cuarto y último capítulo se ha desarrollado el tipo de investigación, nivel de investigación y método de investigación.

LAS AUTORAS

CAPITULO I

Planteamiento del problema

• TITULO DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN:

"EL DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL O COBRO INDEBIDO EN EL CODIGO PENAL PERUANO Y EN LA LEGISLACION COMPARADA, DURANTE EL AÑO 2012"

• PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

El Trabajo de investigación sobre el delito de exacción ilegal o cobro indebido, es un tema de singular importancia, que a nivel nacional se tiene muy en cuenta dentro del ordenamiento jurídico peruano, y de la misma manera, es muy vital conocer dentro del contexto social de Huancavelica.

El presente trabajo nos permite conocer los conceptos generales y las opiniones de diferentes autores en el tema referente al delito de exacción ilegal o cobro indebido. Para efectos de la comprensión del significado del delito de exacción ilegal o cobro indebido, es menester estudiar detenidamente los elementos del delito de exacción ilegal o cobro indebido, de tal manera que debemos entender que el delito de exacción ilegal o cobro indebido consiste en que, el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

• FORMULACION DEL PROBLEMA.

¿CUALES SON LAS DIFERENCIAS ENTRE LA LEGISLACIÓN JURÍDICA PERUANA Y LA LEGISLACIÓN JURIDICA COMPARADA SOBRE EL DELITO DE EXACCION ILEGAL O COBRO INDEBIDO, DURANTE EL AÑO 2012?

• DELIMITACION DEL PROBLEMA

4.1 ESPACIAL.- La investigación gira al entorno al análisis del delito de EXACCION ILEGAL O COBRO INDEBIDO en la legislación peruana y la comparada dentro del tiempo y la historia en el año 2012.

4.2 TEMPORAL.- Las legislaciones que se analizan son las legislaciones comparadas y se busca identificar las diferencias entre la legislación peruana y la comparada durante el año 2012.

4.3 SOCIAL.- Se analiza los diferentes comportamientos de diferentes sociedades donde rigen diferentes legislación de acuerdo a la conducta de cada sociedad distinta a la otra.

• JUSTIFICACION.

Es sumamente importante, hacer la investigación sobre del delito de exacción ilegal o cobro indebido, porque en primer lugar, recogeremos información valiosa respecto al tema de investigación y estudiaremos minuciosamente, para luego determinar el significado y sus características más resaltantes y, todo ello nos va servir para tener conocimiento respecto a la aplicación y análisis del delito de exacción ilegal.

Obviamente, La legislación peruana en su Código Penal, en su articulo 383 establece; "El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".

Todos estos detalles, se configuran en un problema de investigación vinculado a la ciencia del Derecho, que nos permitirá el conocimiento de situaciones donde se aplica el delito de exacción ilegal o cobro indebido.

CAPITULO II

Objetivos, hipótesis y variables

2. OBJETIVOS.

2.1. OBJETIVO GENERAL.

2.1.1. Comparar la legislación jurídica peruana y la legislación jurídica comparada en el Delito de exacción ilegal o cobro indebido.

2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS.

2.2.1. Determinar las características del delito de exacción ilegal o cobro indebido.

2.2.2. Explicar los significados y definiciones más importantes del Delito de exacción ilegal o cobro indebido.

2.2.3. Conocer cuáles son las diferencias entre la legislación jurídica peruana y la legislación jurídica comparada en el delito de exacción ilegal o cobro indebido.

2.3. HIPÓTESIS.

En las legislaciones jurídicas comparadas y en la legislación jurídica peruana, se encontraran las diferencias en cuanto a las definiciones del delito analizado en este trabajo, como en el tipo legal y en la aplicación de la pena, conforme a la doctrina imperante y a su jurisprudencia.

2.4. VARIABLES.

2.4.1. VARIABLE DEPENDIENTE:

LAS DIFERENCIAS ENTRE LA LEGISLACIÓN JURÍDICA PERUANA Y LA LEGISLACIÓN JURIDICA COMPARADA SOBRE EL DELITO DE EXACCION ILEGAL O COBRO INDEBIDO.

2.4.2. VARIABLE INDEPENDIENTE:

DURANTE EL AÑO 2012.

CAPITULO III

Marco teórico

3.1. ANTECEDENTES:

Modelos básicos de protección penal del funcionamiento de la administración pública

De manera muy general se puede hablar de dos modelos básicos existentes en la legislación penal para la protección del funcionamiento de la administración pública: un modelo restringido y otro amplio.

En el modelo restringido, la protección penal se limitada a aspectos muy concretos del funcionamiento de la administración pública, sobre todo cuando son afectados por los propios funcionarios públicos. Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de participación con el funcionario público, constituyen mayormente atentados contra otros bienes jurídicos: la "fe pública", el "orden constitucional", etc. Por ejemplo, en el Código penal alemán (StGB) los delitos contra la administración pública ("Straftaten im Amt") giran en torno de los tipos penales de "cohecho" (art. 331 y ss.), "lesiones corporales cometidas por el funcionario público" (art. 340, 343), "exacciones ilegales" (art. 353), "revelación de secretos" (art. 353b) y una serie de delitos contra la administración de justicia. Otros tipos penales como la "violencia y resistencia a la autoridad" son vistos más bien como delitos contra la organización estatal, como en la "resistencia a la autoridad" (art. 113 y s. StGB) o, en el caso de la "usurpación de funciones", contra el orden público (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurídicos muy distintos, tal como ocurre con la "malversación de fondos" que, interpretativamente, constituye un caso específico de "administración desleal" (art. 266 StGB) o sea de un "delito contra el patrimonio", y que es conocida como "deslealtad en la administración del presupuesto" (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de "concusión", que están previstos como un caso agravado de las "coacciones", cuando estas fueran cometidas por un "funcionario público" abusando de sus funciones o de su posición (art. 240, cuarto párrafo, numeral 3, StGB).

El C. P. español de 1995 introdujo un modelo "restringido", bajo una moderna concepción del bien jurídico tutelado. Así ha considerado por separado, como delitos de falsedades (o sea contra la "fe pública") a la "usurpación de funciones públicas" por parte de particulares (art. 402 C. P. español) y el "intrusismo" o "ejercicio ilegal de la profesión" (art. 403 C. P. español); como delito contra la Constitución, a "usurpación de atribuciones" de funcionarios (art. 506 C. P. español) y, como delito contra el "orden público", al "atentado o resistencia contra la autoridad" (arts. 550 y ss. C. P. español), así como los "desórdenes públicos" en tribunales o juzgados (art. 558 C. P. español). Dentro de los auténticos delitos contra la administración pública han quedado los casos de "prevaricación", que incluye a los "nombramientos ilegales" (arts 404 a 406 C. P. español), el "abandono de destino" (art. 409 C. P. español), la "desobediencia y la denegación a auxilio" (arts. 410 a 412 C. P. español), la "infidelidad en la custodia de documentos" y la "violación de secretos" (arts. 413 y s. C. P. español), las figuras de "cohecho" (arts. 419 a 427 C. P. español) y "tráfico de influencias" (arts. 428 a 431 C. P. español), la "malversación" (arts. 432 a 435 C. P. español), los "fraudes y exacciones ilegales" (arts. 436 a 438 C. P. español), las "negociaciones" y "actividades" prohibidas y "abuso de la función" (arts. 439 a 443 C. P. español). Por separado se ha previsto la "corrupción transnacional" (art. 445bis C. P. español).

En el modelo amplio, en cambio, los atentados contra el funcionamiento de la administración pública son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera implícita, entre delitos cometidos por "particulares" y delitos cometidos por "funcionarios públicos"; y cada uno de los dos grupos contiene una gran cantidad de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar en el Código penal argentino de 1923 (arts. 237 a 268), el Código penal colombiano de 1989 (arts. 133 a 165) y en el Código penal peruano. Este último nos servirá de modelo de análisis a continuación.[1]

3.2. MARCO HISTORICO:

EXACCION ILEGAL

La raíz histórica del delito de exacciones ilegales se encuentra en el delito de concusión. Todavía se conserva este nombre en algunos Códigos. Para designar los casos en que un funcionario exige a un particular alguna cantidad que este no viene obligado a pagar con arreglo a las leyes. Este concepto amplio de las exacciones ilegales comprende la exacción lo mismo de contribuciones. Que de derechos, sea en el caso de que no haya en absoluto fundamento legal para exacción, ora en los supuestos en que estando establecido exija el funcionario una cantidad superior a la que legalmente puede, percibir.

En el C. Pag. 1822. Bajo la rubrica de extorciones y estafas cometidas por los funcionarios públicos en la que se traduce el parentesco de la concusión, aceptada el concepto amplio de exacciones ilegales que se acaba de dar, recogiendo lo mismo la exigencia de contribuciones no autorizadas. Que la percepción de derechos indebidos. De los que viene a constituir una especie el supuesto en que "el funcionario publico de cualquier clase exija y haga pagar mas de lo que legítimamente le corresponda por los actos en que deba percibir salario o derechos, aprovechándose de lo injustamente exigido". La pena era de multa de tres tanto con perdida de empleo o cargo e imposibilidad de obtener otro mientras no fuere rehabilitado. E C. Pag. 1848, y también el de 1850, hicieron por primera vez una figura de delito independiente con este caso particular de la que en 1822 se llamaba "Extorción", manteniéndose, sin embargo, dentro de la línea trazada por aquel Código en cuanto a la inclusión de las contribuciones ilegales dentro dentro de las exacciones de que aquí se trata. Esta línea se rompe en la reforma de 1870. Allí es donde, por razones no bien definidas, se separan las exacciones ilegales, pasando la imposición de contribuciones no "autorizadas a figurar entre entre los delitos contra la Constitución", y quedando aquí simplemente la percepción de derechos en cuantía superior a la debida, 11. Criterio adoptado en 1932 y mantenido en la reforma de 1944 en iguales términos.

El C. Pag. 1928 añadió dos artículos cuya relación con el delito que vamos a estudiar parece que conduce a calificarlos también de exacciones ilegales. Nos referimos a los artículos 488 y 491. El primero castigaba a los concejales o vocales de las juntas de mancomunidad y vecinales, o sus parientes hasta el cuarto grado, mientras ejerciere el cargo que pagaren por repartimientos o arbitrios municipales cuota menor que la del año anterior, sin que fuera inferior la cantidad repartible ni las utilizadas asignables, salvo que probaren merma proporcionada en su fortuna personal o que los mismos interesados impugnaren sus cuotas, donde la exacción ilegal había de verse en que al reducir sus cuotas habían ha de aumentarse las de otros vecinos indebidamente; el articulo 491 sancionaba a los recaudadores, agentes, auxiliares y dependientes de entidades recaudatorias de contribuciones e impuestos del Estado, la provincia o municipio, que exigieren cantidades superiores a las cuotas legales. La novedad no fue conservada, acaso porque se pensara que por vía de interpretación podían estas conductas castigarse, aun prescindiendo de los aludidos preceptos.

En la reforma de 1944, para evitar que el autor del delito d exacciones ilegales pueda alegar, como se venia haciendo, que por estar previsto el reintegro en otras leyes y reglamentos no se alcanzaba la sanción del Código, quedo redactado el articulo 402 del siguiente modo: "el funcionario publico que exigiere, directa o indirectamente, mayores derechos de los que le estuvieren señalados por razón de su cargo, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado por otro concepto, con una multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida 15, sin que pueda bajar de 100.000 pesetas. El culpable habitual de este delito incurrirá, además, en la pena de inhabilitación especial".

Aunque el Código se refiere al funcionario como posible sujeto activo del delito, del contexto se desprende que no todo funcionario pueda cometerlo, sino solo aquellos que perciben todos o parte de sus emolumentos en forma de derecho fijados en aranceles o de otro modo legalmente establecido.

La acción consiste en exigir mayores derechos de los que le están señalados al funcionario. Exigir, según el diccionario de la real academia, es cobrar, percibir, sacar de uno por autoridad pública dinero u otra cosa, demandar imperiosamente.

Se trata siempre de exigencia de una cantidad, si se percibe, es totalmente indebida, aquí la ilegalidad reside en el cuantum. La petición de cantidades por servicios que deben ser completamente gratuitos constituye hoy, a mi entender, delito cohecho, ya que en la reforma de 1944 se introdujo la forma funcionario que solicitare dadiva o presente, interpretando la jurisprudencia "solicitar" en sentido de pedir o exigir. No es suficiente, a nuestro juicio, que el particular crea equivocadamente que la cantidad que entrega es debida en concepto de derechos, ni el que bajo este concepto se le exija, pues el titulo del delito se ha de determinar en estos casos objetivamente, y no puede decirse que exige mas derechos de los debidos el que carece en absoluto de la facultad de exigirlos.

La acción, dice el Código, puede ser cometida directa o indirectamente por el funcionario. Es otra formula para decir lo mismo que se decía ya en los Códigos anteriores: exija o haga exigir.

Esto es, el funcionario puede practicar por si mismo la exacción o por medio de uno de sus empleados. También pueden interpretarse las palabras directas o indirectamente ene el sentido de que la exacción puede ser hecha abiertamente o de modo subrepticio o engañoso. Este ultimo sentido no vendría, sin embargo, a añadir nada al concepto mismo de la exacción, en la que lo mismo cabe el disimulo que su ausencia. El problema de la responsabilidad del empleado que exige los derechos indebidos sin ser funcionario se examinara mas adelante al tratar de la participación criminal.

Se viene considerando que este delito no puede cometerse por culpa, por ser inherente a el la intensión de percibir derechos superiores. No obstante, desde el momento en que tal intensión no se dice en el Código que sea inherente al delito, ni este se construye a base de un propósito ulterior, dados los términos generales en que esta concebido el articulo 565, entendemos que no se excluye la comisión culposa, ni hay motivo para excluirla.

Pues el funcionario esta especialmente obligado a conocer cuales son sus derechos, y a de practicar con la debida diligencia y cuidado las liquidaciones correspondientes. Tampoco hay razones de política criminal que aconsejen la exclusión de la forma culposa, de lege ferenda, por la frecuencia con que estos delitos se cometen, como ya señalaba Pacheco, con palabras que conservan aun todo su valor.

Respecto a la consumación no hay acuerdo. Algunos autores estiman suficiente, con Cuello, que se exijan mayores derechos, sin necesidad de que lleguen a ser percibidos.

Otros, de acuerdo en eso con la jurisprudencia, requieren para la consumación que los derechos ilegales se hagan efectivos, estimando, casos contrario, que el delito queda en grado de frustración. Ambas opiniones pueden apoyarse ene el uso de lenguaje, pues, como hemos visto antes, exigir es tanto demandar como cobrar. La duda no puede resolver, por consiguiente, con criterios gramaticales. Los antecedentes históricos, en cambio, contraponen ambas acepciones, exigir y hacer pagar, como dos momentos distintos, sujetos incluso a diferente pena. Por este motivo nos inclinamos a la interpretación sostenida por Cuello de que el delito se consuma aun cuando no haya conseguido el sujeto hacer efectivos los derechos indebidamente exigidos.

En cuanto a la participación de personas ene quienes no concurra la calidad de funcionarios, hay que estar a las normas generales sobre la participación de extranel en delicta propia. D e acuerdo con la opinión sustentada de otras ocasiones, toda persona que no este asistida del derecho a percibir las cantidades de que aquí se trata puede ser inductor, auxiliador (necesario o no) y encubridor, por ponerlo así la teoría de la accesoriedad a que responde nuestro Código y el principio de la unidad de titulo de imputación.

En lo que se refiere al concurso de leyes, ya hemos indicado cuales son las diferencias que existen con el delito de cohecho. Podría quizá inferirse de esta de esta distinción la posibilidad de un concurso de delitos en algunos casos. Creemos, sin embargo, que en tales hipótesis habrá una relación de consumación (Lex consumens: cohecho). Del mismo modo puede resultar consumido del delito de exacciones ilegales por el de estafa. Concurso de delitos puede darse, con el de falsedad si el funcionario hace constar en sus libros cantidad distinta a la percibida para ocultar así la exacción (concurso real).

La habitualidad da lugar a una figura cualificada. Cuando estaba en vigor la redacción dada por D. 7 de junio 1850 a la circ. 6. Del articulo 9° del C. p. 1848 (embriaguez), se consideraba por algunos comentaristas que un hecho habría que reputarse habitual cuando se cometía tres o mas veces con intervalo, por lo menos de 24 horas. Desaparecida la regla que a esta interpretación parecía conducir, se entiende hoy que queda a la apreciación de los tribunales, presupuesta siempre, como es lógico, la comisión de tres o más infracciones del mismo tipo.

La jurisprudencia más reciente se orienta en el sentido de no exigir la existencia de condenas anteriores. Se distingue entre habitualidad criminal y delito de hábito. Mientras en el primero se requiere sucesivas condenas por sentencia firme, el delito de habito supone una pauta de comportamiento a través de la cual el sujeto demuestra su actitud pertinaz respecto a repetir conductas delictivas de la misma modalidad, refiriéndose a esta modalidad los artículos 542 y párrafo segundo del 415: en esta línea se recuerdan otros preceptos derogados como el articulo, 17, 3, 2, "o reo conocidamente habitual de otro delito" articulo 438 1, "el que habitualmente promueva", y el párrafo tercero del 502 del C. p. También derogado, en cuanto recogía anda habitualmente con ella". Otro argumento para aplicar la agravación por habitualidad se basa en que de no ser así, y tener que esperar a sentencias firmes anteriores, no cabria la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial, ya que lo normal es que al funcionario que comete un delito doloso se le separe del servicio, por lo que mal podría cometer con posterioridad este mismo delito de exacción ilegal.

Toda esta controversia surge por recoger el C.p. conceptos criminológicos, como lo es el de la "habitualidad" criminal, que supone un problema de personalidad, no de mayor culpabilidad en si. Los conocimientos de la criminología son fundamentales en muchos casos para la elaboración del derecho penal, pero no deben incorporarse a los textos positivos. Otra cosa son las medidas de seguridad y el tratamiento penitenciario.[2]

3.3. CONCEPTOS BASICOS:

3.3.1. COBRO INDEBIDO: Es la relación o vínculo jurídico que se establece entre la persona que recibe lo que no tenía derecho a recibir y aquella que paga por error, en cuya virtud el cobrador se constituye en la obligación de restituir lo indebidamente pagado.[3]

3.3.2. FUNCIONARIO PÚBLICO: Un funcionario público es aquel trabajador que desempeña funciones en un organismo, ya sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial (ver Burocracia).

Habitualmente estos organismos son el Gobierno, el Congreso o Parlamento, los tribunales, la Administración pública y, en general, todos aquellos organismos que no pertenezcan al sector privado.

Un funcionario del gobierno o un funcionario público es un funcionario que participa en la administración pública o de gobierno, ya sea a través de elección, nombramiento, selección o el empleo. Un burócrata es miembro de la burocracia. Un funcionario electo es una persona que es un funcionario en virtud de una elección. Los funcionarios también podrán ser nombrados de oficio (en virtud de otra oficina, a menudo en una capacidad específica, como presidente, asesor, secretario). Algunas posiciones oficiales pueden ser heredadas.[4]

3.3.3. SERVIDOR PUBLICO: Un servidor público es una persona que brinda un servicio de utilidad social. Esto quiere decir que aquello que realiza beneficia a otras personas y no genera ganancias privadas (más allá del salario que pueda percibir el sujeto por este trabajo).

Los servidores públicos, por lo general, prestan servicios al Estado. Las instituciones estatales (como hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad) son las encargadas de hacer llegar el servicio público a toda la comunidad.[5]

3.3.4. CONTRIBUCIONES: se refieren a impuestos o tributos destinados a atender las necesidades públicas: Impuestos, Tasas, Tributos.

3.3.5. EMOLUMENTOS: está vinculado a la remuneración, se trata del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo, inclusive los honorarios profesionales. Honorario, Sueldo, Remuneración.

3.3.6. EXIGIR: Pedir de forma imperiosa o enérgica una cosa la persona que tiene derecho o autoridad para hacerlo: está en su derecho al exigir que se le trate igual que a todo el mundo.[6]

3.3.7. ENTREGAR: Poner alguna cosa o persona en poder de alguien, dar[7]

3.4. OTROS CONCEPTOS POR DISTINTOS AUTORES:

MANUEL ABANTO VÁSQUEZ

EXIGIR es reclamar, demandar. No basta con el simple "solicitar", si no hay que "demandar imperiosamente"[8]. Esta modalidad debe significar un menor injusto que el "obligar" de la concusión básica lo cual se refleja en la menor penalidad de las "exacciones"; el menor desvalor de la acción, en relación con la concusión, puede encontrarse en la "violencia" mínima del "exigir" y en la falta del elemento "animo de lucro" de las "exacciones".

Aquí se observa un vacío, pues el mero solicitar no puede ser típico de un delito de "concusión" o "exacciones ilegales" y tampoco puede subsumirse como el "solicitar" de un "cohecho pasivo "si no existió un ofrecimiento de una contraprestación por parte del funcionario publico. Ciertamente puede argumentarse que el mero "solicitar" contendría siempre una "amenaza velada" por parte del funcionario, debido a la condición especial de este en relación con los particulares y, por lo tanto, en tal hecho, pese a no darse a conocer ninguna violencia o amenaza explicitas, seria idóneo para producir un "constreñimiento (con lo cual entraría dentro de la modalidad de "exigir" de la concusión a de las exacciones ilegales). Pero me parece que esta interpretación no deja de implicar una analogía prohibida, si el legislador hubiera partido de este entendimiento, no hubiera tenido que distinguir entre el "obligar" de la concusión (art. 382) y el "exigir" de las exacciones ilegales (art. 383); además, no podría explicarse un "solicitar" con bilateralidad en el "cohecho pasivo" (art. 393 y 394) si se entendiera que tal acto del funcionario siempre implicaría un ejercicio de violencia.

Pero la doctrina argentina, la "exigencia" puede hacerse también de manera implícita. No estoy de acuerdo con esto ultimo "exigir" siempre es una acción directa; una simple "insinuación" solo puede ser típica si lleva efectivamente a un pago o entrega pero en ese caso se habrá realizado el "hacer pagar o entregar" el tipo analizado.

HACER PAGAR implica hacer dar en pago dinero o de elementos con poder cancelatorio. Y HACER ENTREGAR es hacer algo que cumple una función económica. Ahora bien, esto no enseña todavía cual es el "medio" que deberá utilizar el sujeto activo "hacer pagar o entregar". Y esto es lo que suele pasar porque también en la doctrina. Si en el primer supuesto ya esta prevista la modalidad de "exigir", si el uso de "violencia" constituye un mayor injusto previsto para la "concusión", en el contexto de modalidad de "exacciones ilegales" solamente solamente abra lugar para el engaño. Efectivamente, debe entenderse que la "exacción ilegal", en esta segunda modalidad, se refiere a conductas engañosas mediante cualquier acto positivo se presenta directamente la acotación falsa, como si fuera verdadera, para que el particular page supuestos derechos.

El simple aprovechamiento de un error espontaneo del administrado con no es típico, pues el tipo exige "actividad abusiva del funcionario con respuestas compulsivas en el sujeto pasivo" habría tipicidad si el error hubiera sido provocado por el sujeto pasivo y existiría una entrega de un bien o un pago.

Si hubiera intimidación por amenaza de índole administrativo se configura la "concusión"; si la amenaza llegara a ser violado entonces existiría delito contra la propiedad o contra la libertad.

• DEFINICIONES:

• EXACCION ILEGAL:

Acción y efecto de exigir, con aplicación a impuestos, prestaciones, multas y deudas. Cobro injusto y violento. Exacción ilegal Delito que comete el funcionario público que, valiéndose de su cargo v abusando de las prerrogativas que éste le confiere, exige el pago de derechos indebidos o cobra más de lo que corresponde en dicho concepto, ya sea por sí, ya por interpósita persona. Son agravantes la intimidación, la invocación de órdenes superiores y la utilización en provecho propio de lo así conseguido. [9]

Acción y efecto de exigir impuestos, prestaciones, multas, deudas, etc., Cobro injusto y violento; EXPLICITA: No oculta que exige algo arbitrariamente, IMPLICITA: Engaña sobre la dimensión de su deber.

Exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a impuestos, prestaciones, multas o deudas. En las exacciones, la entrega se hace con voluntad constreñida por el temor.

Concusión es la exacción arbitraria hecha por un funcionario público en provecho propio. A esos significados responden, en términos generales, las disposiciones del código.

En las exacciones el autor debe ser, efectivamente un funcionario público.

En las exacciones el funcionario abusa de su cargo como medio de coacción.

La acción consiste en exigir, hacer pagar o entregar indebidamente una contribución, un derecho o una dádiva o en cobrar mayores derechos que los que corresponden.

El hecho se consuma con la exigencia, sin que sea necesario que la entrega se logre. El delito se consuma al exigir. Exigir es una de sus acepciones, significa demandar imperiosamente. Objeto material de la exacción debe ser una contribución, un derecho o una dádiva o mayores derechos de los que corresponden.[10]

El delito de exacción ilegal consiste en abusar del cargo exigiendo o haciendo pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Es decir el funcionario o servidor público desborda el margen legal o de sus atribuciones públicas para cobrar indebidamente.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, significa la acción y efecto de exigir, con aplicación a impuestos, prestaciones, multas, deudas, etc. Otro significado es el de "cobro injusto y violento".

La exacción reviste la forma de concusión cuando el autor la convierte en provecho propio.[11]

CARLOS CREUS: CONCEPTO DE EXACCIÓN. ARBITRARIEDAD Y ABUSO:

El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria, pero, como luego veremos, se trata de una exigencia que se configura por una petición para la Administración, aunque lo pedido se transforme en provecho personal del agente. La arbitrariedad puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primera, el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente (lo extorsiona con un acto de autoridad abusivo); en la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurídica de lo que exige, engañando a la víctima sobre la dimensión de su deber. Pero en ambas formas medio un abuso de autoridad, ya que el funcionario, actuando como tal, plantea exigencias ilegales, y es precisamente ese actuar abusivo el que decide al legislador a colocar estos hechos entre los delitos contra la Administración, pese a que constituyen, a la vez, atentados contra la propiedad.

SOLER, SEBASTIAN: Lo que hace de la exacción un delito contra la administración publica es el elemento de abuso de autoridad que contiene este abuso puede no ser estrictamente funcional, basta que el sujeto actué en función de autoridad, invocando esa calidad, expresa o tácitamente, y que esa calidad exista, aunque la función invocada no implique en absoluto la facultad de exigir suma alguna.[12]

• CONCEPTOS PRELIMINARES

Según los principios de un Estado Constitucional de Derecho, la función y objetivos de la administración pública se traduce en la obligación de prestar ciertos servicios públicos en aras de satisfacer la procura de las necesidades mas elementales de la población[13]

Es así, que los funcionarios y servidores públicos, ejecutan y desarrollan actividades prestacionales, fundamentales para que los administrados puedan concretizar una serie de prestaciones; en tal medida se efectúan una variedad de gestiones que implican un costo para la administración.

Así, como los administrados cuentan con una serie de derechos (subjetivos), cuya plasmación ha de tomar lugar en el seno de los estamentos públicos, donde se reparten esferas especificas de actuación funcionarial.

La solicitud de una licencia de funcionamiento, el pago de impuestos, contribuciones, tasas, importan un gravamen, definido por una contra prestación que todo particular se encuentra obligado a sufragar, a fin de que el Estado pueda cubrir los gastos presupuestales de planillas de sus trabajadores así como la construcción de obras publicas.

El Estado Social al imponer un sin numero de exigencias, requiere de un financiamiento, en consumo permite permita cumplir con los objetivos y metas que se trazan año a año; de ahí que se hayan previsto Constitucional y legalmente, la potestad de los poderes e instituciones del Estado, para crear tributos, tal como se desprende del articulo 74° de la Ley Fundamental. Habiéndose fijado en el segundo párrafo del precepto Constitucional que: "Los Gobiernos locales puedan crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los limites que señala la ley".

De lo anotado se colige que la Administración Publica, a través de sus estamentos y departamentos, cuenta con una sección de rentas, tributos y otros, a partir de los cuales se recauda la imposición jurídico tributaria, que tiene como destinatarios a los administrados (contribuyentes) ; quienes a efectos de tramitar una determinada gestión (petición) deben pagar una tasa. Así también, las entidades ediles están facultadas para cobrar las contribuciones correspondientes, el pago del impuesto predial a los bienes inmuebles así como los arbitrios por serenazgo, limpieza y mantenimiento de parques, etc. Por consiguiente se advierte una potestad reglada de la administración, en cuanto a la imposición de tributos, tasas y contribuciones, indispensables para garantizar su normal funcionamiento.

Dicho anterior, se infiere que la procura del pago de dichos impuestos, esta regula d forma estricta por la normativa, por tanto, los funcionarios o servidores públicos solo han de emprender dicha función recaudadora en sujeción a las formas, procedimientos y causales que contempla la Ley y Constitución; es en tal virtud, que resulta necesario que tipifique penalmente, aquel comportamiento que supone un abuso del poder funcionarial, que se manifiesta cuando el "funcionario o servidor publico, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal". [14]

Estamos frente a una conducta típicas de "exacciones ilegales", denotando sus propias particularidades en relación al delito Concusión, donde el bien jurídico viene informando por la correcta actuación de los funcionarios y servidores públicos, con arreglo al principio de legalidad y, a su vez la libre voluntad de los particulares, que pueden verse distorsionada cuando el intraneus, exige un pago indebido.

Aquí, a diferencia de la concusión, resalta más la apariencia de legalidad y el fraude de los administrados, pero pueden darse conductas sin esta modalidad[15]líneas mas adelante esbozamos las directrices diferenciados de ambos supuestos del injusto funcionarial.

En la doctrina Colombiana, BERNAL PINZÓN sostiene que el bien jurídico, es el interés que tiene la administración publica en su desarrollo normal y en que los funcionarios públicos, que son sus agentes o representantes, no abusen de sus funciones o de sus calidades, situación que conlleva un desprestigio para la administración publica y eventualmente un daño o perjuicio para los particulares victimas de tales abusos.[16]

El disvalor del injusto típico del articulo 383° del Código Penal, se sustenta en el aprovechamiento indebido del cargo funcional, cuando se exige a los particulares el pago indebido de una contribución o emolumento, emparentado entonces con el delito de Concusión donde la sustantividad material reposa en el abuso del poder funcionarial; lo que ha llevado a un sector de la doctrina Argentina, apuntar que en dicha forma media un abuso de autoridad, ya que el funcionario, actuando como tal, plantea exigencias ilegales, y es precisamente ese actuar abusivo el que decide al legislador a colocar estos hechos entre los delitos contra la administración, a pese a que constituyen, a la vez, atentados contra la propiedad[17]

Si bien se afectan también, interés de los particulares, no es menos cierto que el núcleo del disvalor se fundamenta esencialmente en el quebrantamiento de los deberes elementales de la Administración Publica en el marco del Estado de Derecho.

Lo que incrimina según lo previsto en el articulo 437° del Código Penal Español, es la conducta realizada por aquel funcionario que en el ámbito de sus competencias requiere el particular a quien ha prestado un servicio unos derechos, tarifas por arancel o minuta indebida o mayor a debida[18][19]

Explica MAGGIORE, que el objeto jurídico de esta acriminación es el interés de la administración publica por la probidad y fidelidad del funcionario, gravemente comprometida por el hecho de que extorsiona o arranca dinero u otra utilidad, y además, el interés que la libertad de consentimiento de los particulares quede ilesa al tratar con los órganos de la administración publica [20]

• MARCO LEGAL:

3.7.1. ANALISIS DEL DELITO DE COBRO INDEBIDO O EXACCION ILEGAL

I. EL TIPO

a) EL TIPO LEGAL.- Art. 383 del C.P. Exacción Ilegal.

b) ELTIPO PENAL.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

MANUEL ABANTO VÁSQUEZ

Son fuentes de este tipo penal el artículo 266 del C.P. Argentino DE 1921, el articulo 402 del C.P. Español antiguo y el articulo 437 delo C.P. Español de 1995. Se señala también que seria fuente el artículo 277 del proyecto suizo de 1918[21]pero no parece ser casual que este haya previsto elementos adicionales que parecen referirse más bien a una forma especial de concusión (sin "violencia", pero con "propósito de lucro").

Las conductas tienen lugar generalmente con ocasión de la prestación de un servicio público, muchas veces relacionamos con obligaciones económicas[22]Aquí, a diferencia de la concusión, resalta más la apariencia de legalidad y el fraude de los administrados, pero pueden darse conductas sin esta modalidad.[23]

El desvalor del injusto típico del artículo 383° de CP, se sustenta en el aprovechamiento indebido del cargo funcional, cuando se exige a los particulares el pago indebido de una contribución o emolumento, emparentado entonces con el delito de Concusión donde la sustantividad material reposa en el abuso del poder funcionarial] lo que ha llevado a un sector de la doctrina argentina, apuntar que en dicha forma media un abuso de autoridad, ya que el funcionario, actuando como tal, plantea exigencias ilegales, y es precisamente ese actuar abusivo el que decide al legislador a colocar estos hechos entre los delitos contra la administración, a pese a que constituyen, a la vez, atentados contra la propiedad.

Si bien se afectan también, intereses de los particulares, no es me-nos cierto que el núcleo del desvalor se fundamenta esencialmente en el quebrantamiento de los deberes elementales de la Administración Pública en el marco del Estado de Derecho.

El tipo penal descrito en el articulo 383° del Código Penal sanciona al funcionario o servidor publico que abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, es decir, que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un bien. En la ejecutoria Suprema del 13 de octubre de 1998, la suprema corte ha sostenido que el concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explicita o encubierta (implícita); en la primera el agente no oculta a la victima que le esta exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo "extorsiona" con un acto de autoridad injusto. En la segunda; oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica que lo exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debe entregar; en ambos casos media el abuso de autoridad con el cual el funcionario publico coloca a la victima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecuencias.[24]