Existen diversas sentencias publicadas que refieren a la libertad de informar. Así en La Justicia Uruguaya (LJU) los casos 12725, 14899 y 13944 establecen, con redacción relativamente similar según la casuística que :" La garantía de libertad de expresión no es absoluta, desde que in fine el art. 29 de la Constitución, preceptúa: quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley, por los abusos que cometieren, por lo demás la integridad moral y el honor de las personas, se encuentran tutelados por los arts. 7, 72 y 332 de nuestra Carta Magna". "La exceptio veritatis" invocada por los codemandados, no supone, autorización alguna para realizar actos prohibidos a las demás personas". "… El derecho a informar sin censura previa, reconoce limitaciones establecidas por razones de interés general (abuso del derecho de informar), de conformidad con lo prevenido por los arts. 29 in fine de la Constitución , 30 de la ley 16099 (ley de prensa) y 1321 y 1324 del Código Civil [7]Lo expuesto fue confirmado en casación por la Suprema Corte en virtud de que "el dolo existió porque el Tribunal de Apelaciones entendió que la publicación era innecesaria, desproporcionada", entre otras sentencias de la Suprema Corte Nº 93/96".
Por su parte no existe norma alguna, en la Constitución Nacional vigente, que establezca el derecho de réplica o respuesta . Sin embargo surge de una interpretación lógico sistemática teleológica de los arts. 7, 72 y 332 de la Constitución de la Nación Oriental [8]
La ley que regula el tema es la Nº 16.099, de 1989, que dictó normas referentes a expresión, opinión y difusión, en comunicaciones e informaciones [9]teniendo presente que el derecho de respuesta se encuentra detalladamente regulado en la normativa referenciada dejando escaso margen a la discrecionalidad judicial.
" Este derecho, divulgado en el lenguaje popular como de réplica, implica la posibilidad de que alguien que es mencionado por la prensa en forma tal que se sienta lesionado en su honor, sus sentimientos o su actuación, tenga la posibilidad de dar a conocer sus explicaciones o protestas en las mismas condiciones en que fue mencionado.
Como se advierte, es un modo elemental de reparación pública de un agravio, una falsedad o un error. Ello es así por cuanto la prensa está destinada al público, a la difusión. Si lo divulgado constituye una ofensa, la reparación individual se obtendrá mediante la acción penal o civil respectiva, pero para que exista una reparación pública se requiere otorgar al ofendido la posibilidad de ser escuchado en el mismo lugar y con la misma difusión que el presunto agravio" [10]
El derecho a la intimidad
"El derecho a la intimidad supone una zona de reserva de la persona que involucra la vida familiar y profesional, la de los familiares; los afectos y los sentimientos religiosos, los recuerdos y el pasado personal" [11]
Para nosotros, intimidad es la zona espiritual e íntima, reservada, de una persona. Es un derecho del individuo frente a todos, imponible al Estado y a todos los demás actores sociales[12].
Algunos autores distinguen intimidad de privacidad [13]La privacidad refiere al ámbito de las acciones privadas que no afectan a terceros, aunque puedan ser conocidas por éstos. Lo privado no los es, entonces, por el conocimiento que de esas acciones tengan los demás. Es privado porque pertenece a la esfera personal de las personas y, en tanto no afectan a terceros, se rigen por el principio de libertad, art. 10 de la Constitución Oriental: "Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados que ejercen función jurisdiccional, administrativa o legislativa".
"Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Intimo refiere al ámbito personal que no es o no debería ser conocido por los demás, por ejemplo, opciones sexuales, divulgación de fotografías sin autorización, interceptación o violación de la correspondencia epistolar, electrónica, telefónica, etc. [14]
Lo expuesto se relaciona con el concepto jurídico de domicilio. " El concepto constitucional de domicilio excede al del derecho civil. Domicilio es no sólo el inmueble en que se vive, sino también una casa rodante, una oficina privada, y puede llegar a serlo (según las circunstancias) un camarote o una cochera. Es aquel lugar que el hombre toma o puede tomar como refugio para replegarse sobre sí mismo, sea en sus distracciones, sea en sus afectos, sea en su trabajo.
Este lugar para la privacidad puede ser susceptible de procurarse en soledad o con las personas de su intimidad o confianza. Por ello no es domicilio una oficina pública, o un templo, ya que si bien en este último caso la persona se repliega sobre si para orar con Dios, lo hace en público o, por lo menos, en un lugar destinado al uso público." [15]
Respecto a las imágenes la ley 11723, de la República Argentina dice: " El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta , enumera una serie de parientes, extensos. Si faltan la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público".
Entonces privado es aquello que pertenece a la decisión del individuo aunque no necesariamente debe ser no conocido por los demás . Así presenciar una gala musical en el Teatro Solís es privado, pero no íntimo, ya que se desarrolla en público. Por su parte íntimo es aquellas conductas, y elecciones o preferencias, que su ejecutor desea que permanezcan discretas en su ámbito personal. Por ejemplo, de así desearlo, opciones sexuales, padecer determinada enfermedad infamante, etc. .
Regulación jurídica de la información pública
La ley 18381 se relaciona, directamente, con la normativa sobre protección de datos personales y acción de "habeas data" [16]Actualmente, y específicamente en Uruguay , la garantía respecto de los datos personales se encuentra reglada en la ley 18331, que en su art. 48 , derogó la Ley Nº 17.838 de 24 de setiembre de 2004 .
Según la ley 18331 el derecho a la protección de los datos personales se aplica a las personas físicas [17]y por extensión a las personas jurídicas, en cuanto corresponda. A estas últimas, por ejemplo, no se le aplica la caducidad o prescripción de los datos.
Las bases de datos no pueden tener finalidades violatorias de derechos humanos o contrarias a las leyes o a la moral pública, art. 8 de la ley [18]. En el derecho a informar e informarse, relacionado con el derecho de intimidad protegido por el habeas data, surge la amplia relación entre los institutos.
El Objeto de la ley que se comenta, de acceso a la información pública, es promover la transparencia de la función administrativa[19]de todo organismo público, sea o no estatal [20]y garantizar el derecho fundamental [21]de las personas al acceso a la información pública [22]Es decir que el cuerpo trata de la información que se produce en los organismos públicos. Por ello es pública. No podía ser de otra forma en el sentido de que la información producida por personas privadas son, informaciones privadas y, en algunos supuestos, inclusive, secretas o confidenciales y protegidas por el habeas datas en su calidad de datos sensibles [23]
Según la ley el acceso a la información pública es un derecho de todas las personas, sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante, y que se ejerce sin necesidad de justificar las razones por las que se solicita la información. Este es un error propio de un legislador poco técnico, ya que la norma, en su redacción, es confusa . Ello porque la situación puede llevar a sostener, a otros entusiastas, que no se necesita legitimación activa [24].
No creemos, que en nuestro orden jurídico, en sede administrativa y/o jurisdiccional , se haya querido establecer una especie de acción popular. La apertura de la información debe encaminarse en dirección a que todos tengan noticia de aquello que les concierne [25]De acuerdo a ello, como se verá, en sede jurisdiccional, se solicita claramente legitimación activa [26]
Su ámbito de aplicación refiere a todas las personas públicas, incluidas las no estatales. En ese sentido la legislación es amplia. Ello es bueno, aunque considerando la existencia de personas públicas no estatales clásicas y modernas, la situación se complica un tanto. En efecto, una cosa es desear saber , por legitimado activo, qué sucede en el manejo del dinero puramente estatal del IMPO (personas pública no estatal que publica el Diario Oficial), y otra, muy diferente, qué sucede con el dinero de la Caja de Jubilaciones Profesionales, persona pública no estatal clásica donde el capital, la dirección, etc., es privado. En este último supuesto la legitimación activa de un afiliado es innegable si de sus datos se trata y, por ejemplo también, de las inversiones realizadas por la entidad. Sin embargo podemos preguntarnos qué legitimación posee un bancario, una ama de casa, un funcionario docente, un extranjero sin vinculación con la República, etc..
Por otra parte la ley refiere únicamente a la función administrativa [27]En ese sentido parece un tanto acotado su objeto. Lo expuesto no olvida que la función jurisdiccional y legislativa son públicas en lo pertinente pero, pueden existir casos, donde la ley podría aplicarse [28]Un ejemplo manifiesto podría producirse si en la Comisión de Constitución y Códigos de la Cámara de Senadores, se niega, el acceso de sus discusiones respecto de un proyecto de ley que refiera a lechería, a un productor de leche y productos afines. Por tanto tal solución debe modificarse prontamente siempre exigiendo legitimación activa suficiente [29].
En otro orden fundamental la ley dice que se considera información pública toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos establecidos por ley, así como las informaciones reservadas o confidenciales. La norma es amplia aunque excepciona determinadas hipótesis. Aquí comienza la distinción entre informaciones secretas , reservadas y confidenciales. Tal diferenciación parece correcta, en principio, porque se le concede un régimen jurídico parcialmente diverso a cada categoría .
La norma establece el principio de que esas excepciones a la información pública son de interpretación estricta, comprendiendo, únicamente, las definidas como secretas por la ley y las que se definan seguidamente como de carácter reservado y confidencial. Por ejemplo Código Tributario, procedimiento de negociación y mejora de ofertas en el procedimiento de contratación pública, etc .
De acuerdo a la ley se presume pública toda información producida u obtenida, en poder o bajo control de los sujetos obligados por la ley, con independencia del soporte en el que estén contenidas [30]La presunción es simple ya que admite prueba en contrario
Los organismos públicos comprendidos en la ley deben difundir, en forma continua y sin interrupciones , a través de sus sitios WEB, u otros medios que el órgano de control determine[31]la siguiente información mínima[32]: A) Su estructura orgánica. B) Las facultades de cada unidad administrativa. C) La estructura de remuneraciones por categoría escalafonaria, funciones de los cargos y sistema de compensación [33]D) Información sobre presupuesto asignado, su ejecución, y los resultados de las auditorías que en cada caso corresponda. E) Concesiones, licitaciones, permisos o autorizaciones otorgadas, especificando los titulares o beneficiarios de éstos. F) Toda información estadística de interés general [34]de acuerdo a los fines de cada organismo. G) Mecanismos de participación ciudadana, en especial domicilio y unidad a la que deben dirigirse las solicitudes para obtener información.
Los sitios web deben ser implementados por los sujetos obligados, en el plazo perentorio de un año, contado a partir de la publicación de la ley . Su reglamentación regulará los lineamientos técnicos que permitan la uniformidad, interacción, fácil ubicación y acceso de esta información.
Según el art. 6 de la ley en comentario es responsabilidad de los jerarcas de los organismos a los que se aplica la ley, crear y mantener registros de manera profesional, para que el derecho de acceso a la información pública sea una realidad.
Por otra parte esa responsabilidad se extiende , solidariamente por sus acciones u omisiones, en la ocultación, alteración, pérdida o desmembración de la información pública, al personal que administre, manipule, archive o conserve información pública.
La solidaridad que se comenta parece excesiva en virtud de que el personal se encuentra sometido a jerarquía y no puede saber, necesariamente, toda la información que produzcan las Administraciones. En el supuesto de las personas jerarquizadas, siempre se aplica, el procedimiento disciplinario[35]Por tal motivo se aconseja la modificación de la presente norma que estremece , por sus consecuencias, a todo el personal jerarquizado que podría incurrir en responsabilidad, por sus acciones y omisiones, por mero desconocimiento de los hechos.
Clasificación legal de la información
El art. 9 refiere a la denominada información reservada . Esta puede clasificarse por el jerarca si su difusión puede: A) Comprometer la seguridad pública o la defensa nacional. B) Menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, incluida aquella información que otros Estados u organismos internacionales entreguen con carácter de reservado al Estado uruguayo. C) Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país. D) Poner en riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud de cualquier persona. E) Suponer una pérdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o pueda dañar su proceso de producción. F) Desproteger descubrimientos científicos, tecnológicos o culturales desarrollados o en poder de los sujetos obligados.
En ese sentido el art. 33 de la ley establece que en un plazo no mayor a un año desde la vigencia de la ley, los sujetos obligados deben elaborar la lista de toda la información que a la fecha se encuentre clasificada como reservada, siempre y cuando esté comprendida en algunas de las excepciones contempladas en el artículo 8º de la ley 18381. La información que no se sujete a estas excepciones, deberá desclasificarse en el plazo perentorio de seis meses. A partir de la fecha de vigencia de la ley que se comenta, toda información clasificada como reservada, que tenga más de quince años, deberá ser desclasificada y abierta libremente al público.
Del art. 33, que refiere al octavo, parece surgir que nos encontramos con causales taxativas de clasificación de reserva. Ello porque deben desclasificarse las que no estén comprendidas en las excepciones. La situación condice con el principio de que la información de los organismos públicos se entiende pública Sin embargo las excepciones, en algunos casos son muy amplias y refieren, directamente a datos de tipo esencialmente personal que son los tratados, de principio, como confidenciales en el art. 10. Por ejemplo el literal "D" de la norma cuando refiere al riesgo de vida etc..
La información clasificada previamente como reservada, permanecerá con tal carácter hasta un período de quince años desde su clasificación. La información debe ser desclasificada cuando se extingan las causas que dieron lugar a su clasificación. Se permite la ampliación , sólo, sobre cierta documentación cuando permanezcan y se justifiquen las causas que le dieron origen. Esa competencia no se sabe bien a quién pertenece, aunque debería ser el jerarca respectivo, y la expresión "cierta documentación" es digna de destaque por su impresión . Sin embargo los sujetos obligados por esta ley no podrán invocar ninguna de las reservas mencionadas cuando la información solicitada refiera a violaciones de derechos humanos o sea relevante para investigar, prevenir o evitar violaciones de los mismos.
La ley "considera" información confidencial [36]
I) Aquella entregada en tal carácter a los sujetos obligados, siempre que:
A) Refiera al patrimonio de la persona. B) Comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor. C) Esté amparada por una cláusula contractual de confidencialidad. Destacamos que el posible acuerdo de confidencialidad abre una importante brecha a favor de aquellos que tengan el poder de imponerlo. Ese hecho puede acontecer por causas económicas, políticas, etc.. En ese sentido se puede observar, como ejemplo, contratos de préstamos con organismos internacionales.
II) Los datos personales que requieran previo consentimiento informado, regulado ampliamente en la ley 18331 de habeas data .
Tienen el mismo carácter los documentos o secciones de documentos que contengan estos datos.
Los datos confidenciales se distinguen, entonces según la ley, de los reservados porque en estos el jerarca puede determinarlos. En el supuesto de datos confidenciales los mismos no pueden divulgarse porque la ley que los regula lo dispone (por ejemplo la ley 16616 sobre estadística), o las leyes 18331 y 18381, o por su propia naturaleza.
Procedimiento administrativo para acceder a la información pública [37]
Toda persona física o jurídica interesada en acceder a la información pública en poder de los sujetos obligados por la ley 18381 , deberá hacerlo mediante solicitud escrita ante el titular del organismo. En dicha solicitud deberá constar: A) La identificación del peticionario, su domicilio y forma de comunicación. Esto es teléfono, correo electrónico, etc.. B) La descripción precisa de la información requerida y cualquier dato o elemento que facilite su localización. Se destaca que los peticionarios no pueden exigir que se efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean las Administraciones. C) El solicitante puede, también , indicar el soporte de información preferido, sin constituir este último una obligación para el organismo. El mismo podrá actuar de conformidad con los elementos materiales que posea a los efectos y de acuerdo al principio de buena fe.
El pedido de información no significa que las Administraciones se encuentren obligados a crear o producir información que no dispongan o no tengan obligación de contar al momento de efectuarse el mismo [38]En este caso, el organismo comunicará por escrito que la denegación de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder, respecto de la información solicitada.
El art. 15 de la ley dice que "cualquier persona física o jurídica podrá formular la petición de acceso a la información en poder de los sujetos obligados". Esa situación es diversa a la que sigue. Resulta evidente que todo individuo puede solicitar determinado elemento a las Administraciones sin embargo, como correctamente dice el numeral que sigue, sólo existe obligación de proporcionarla si existe legitimación activa entendida en sentido amplio. Evidentemente el que posee un derecho subjetivo o interés legítimo tiene legitimación activa. Asimismo la posee la prensa, un ciudadano común sobre datos públicos del gobierno, etc. Sin embargo qué legitimación tiene un gobierno extranjero sobre determinadas informaciones puramente nacionales. El derecho de información debe protegerse de la ingenuidad y las declaraciones grandilocuentes
La ley 18381 continua diciendo : "Ante la petición formulada por el interesado, el organismo requerido está obligado a permitir el acceso o, si es posible, contestar la consulta en el momento en que sea solicitado. En caso contrario tendrá un plazo máximo de veinte días hábiles para permitir o negar el acceso o contestar la consulta ". El plazo podrá prorrogarse, con razones fundadas y por escrito, por otros veinte días hábiles si median circunstancias excepcionales, art. 15 . En tema de plazos debe adecuarse a lo establecido en el art. 318 de la Constitución . En este inciso se establece la legitimación al referir a " interesado". El término debe entenderse, de acuerdo a nuestra opinión, como un interés legítimo, legal . En ese sentido podrán tener un interés legítimo, según la materia, diversos individuos, por ejemplo, la prensa [39]las empresas competidoras en una licitación respecto de determinada información, un ciudadano sobre un gasto efectuado por el gobierno, etc..
Según el art. 18 de la ley, vencido el plazo de veinte días hábiles desde la presentación de la solicitud, si no ha mediado prórroga o vencida la misma sin que exista resolución expresa notificada al interesado, éste podrá acceder a la información respectiva, considerándose falta grave la negativa de cualquier funcionario a proveérsela, de conformidad con las previsiones de la Ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998, y del artículo 31 de la ley que se comenta. Se establece un efecto positivo del silencio, respecto de la petición, por ley [40]El mismo debe entenderse aplicable y dependerá, en la práctica, de la existencia de la información, legitimación activa y otros elementos propios de la casuística que en este momento es imposible aventurar . Más aún si se considera el art. 318 de la Constitución Nacional y una eventual declaración de inconstitucionalidad .
Existen otros supuestos donde la legitimación activa que posea el sujeto sea el de derecho subjetivo. Por ejemplo, el que busca un ser querido desaparecido , etc..
En todo caso el acto que resuelve la petición debe provenir del jerarca máximo del organismo o quien ejerza facultades delegadas [41]y deberá franquear o negar el acceso a la información que obrare en su poder relativa a la solicitud en forma fundada. Por ello la responsabilidad, siendo la delegación un instituto donde la misma tiene una clara regulación, continúa en el jerarca máximo que debe responder por el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad de éste ya sea disciplinaria, civil, penal, política, etc..
En caso que se resuelvan favorablemente las peticiones formuladas, se autorizará la consulta de los documentos pertinentes en las oficinas que se determinen o, en su caso, se expedirá copia auténtica de los antecedentes que el peticionado posea relativos a la solicitud.
El acceso a la información será siempre gratuito, pero su reproducción en cualquier soporte será a costa del interesado, quien reintegrará al organismo únicamente el precio de costo del soporte, sin ningún tipo de ganancia o arancel adicional.
El organismo requerido sólo podrá negar la expedición de la información solicitada mediante resolución motivada del jerarca del organismo que señale su carácter reservado o confidencial [42]indicando las disposiciones legales en que se funde. En este supuesto la ley no habla de delegación pero debe entenderse como posible de conformidad con el art. 16.
La ley, en el art. 31, establece determinadas faltas administrativas que tipifica como graves, sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles: A) Denegar información no clasificada como reservada o confidencial. B) La omisión o suministro parcial de la información requerida, actuando con negligencia, dolo o mala fe [43]C) Permitir el acceso injustificado a información clasificada como reservada o confidencial [44]D) La utilización, sustracción, ocultamiento, divulgación o alteración total o parcial en forma indebida de la información que se encuentra bajo su custodia o a la que se tenga acceso por razones funcionales.
El negar el acceso a la información abre la acción judicial que a continuación se analiza. Tratándose de administraciones estatales, según la casuística, también puede resultar conveniente seguir la acción recursiva y la acción de nulidad [45], sin perjuicio y concomitantemente . Ello puede tener diversas consecuencia que podrán ser queridas, o no, por el legitimado activo, según los casos.
Órgano de control
El art. 19 de la ley crea, como órgano desconcentrado [46]de la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC), dotado de la más amplia autonomía técnica, la Unidad de Acceso a la Información Pública. La misma se integra por un Consejo Ejecutivo compuesto por tres miembros. Estos son el Director Ejecutivo de la AGESIC y dos miembros designados por el Poder Ejecutivo. Estas dos personas, que duran cuatro años en el cargo[47]debieran ser designadas por sus antecedentes personales, profesionales y de conocimiento en la materia que aseguren independencia de criterio, eficiencia, objetividad e imparcialidad en el desempeño de sus cargos [48]
La presidencia del Consejo Ejecutivo será rotativa anualmente entre los dos miembros designados por el Poder Ejecutivo para dicho órgano y tendrá a su cargo la representación del mismo y la ejecución de las actividades necesarias para el cumplimiento de sus resoluciones.
Por su parte la ley crea un Consejo Consultivo que asiste al Consejo Ejecutivo de la Unidad de Acceso a la Información Pública. El referido Consejo es presidido por el Presidente de la Unidad de Acceso a la Información Pública.
El Consejo Consultivo se integra con cinco miembros: A) Una persona con reconocida trayectoria en la promoción y defensa de los derechos humanos, designada por el Poder Legislativo, la que no podrá ser un legislador en actividad. B) Un representante del Poder Judicial. C) Un representante del Ministerio Público. D) Un representante del área académica. E) Un representante del sector privado, que se elegirá en la forma establecida reglamentariamente. Los referidos miembros permanecen en sus cargos por cuatro años y sesionarán a convocatoria del Presidente de la Unidad de Acceso a la Información Pública o de la mayoría de sus miembros.
La competencia del Consejo Consultivo es, como lo determina su nombre, meramente de asesoría . Puede ser consultado por el Consejo Ejecutivo sobre cualquier aspecto de su competencia. Existe la obligación de consulta, no vinculante, cuando el Consejo Ejecutivo dicte reglamentos.
El órgano de control debe realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos y demás disposiciones de la ley de acceso a la información pública. A tales efectos tendrá las siguientes funciones y atribuciones: A) Asesorar al Poder Ejecutivo en el cumplimiento de la normativa constitucional, legal o reglamentaria vigente y de los instrumentos internacionales ratificados por la República referidos al acceso a la información pública. B) Controlar la implementación de la ley 18381 en los sujetos obligados. C) Coordinar con autoridades nacionales (es decir que no ejerce la competencia sobre los Gobiernos Departamentales), la implementación de políticas. D) Orientar y asesorar a los particulares respecto al derecho de acceso a la información pública. E) Capacitar a los funcionarios de los sujetos que están obligados a brindar el acceso a la información. F) Promover y coordinar con todos los sujetos obligados las políticas tendientes a facilitar el acceso informativo y la transparencia. G) Ser órgano de consulta para todo lo relativo a la puesta en práctica de la ley 18381 por parte de todos los sujetos obligados. H) Promover campañas educativas y publicitarias donde se reafirme el derecho al acceso a la información como un derecho fundamental. I) Realizar un informe de carácter anual relativo al estado de situación de este derecho al Poder Ejecutivo. J) Denunciar ante las autoridades competentes cualquier conducta violatoria a la ley que se comenta y aportar las pruebas que consideren pertinentes.
La ley 18381 obliga a todos los sujetos comprendidos en la misma a presentar ante el órgano de control, hasta el último día hábil del mes de marzo de cada año, un informe anual sobre el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública. El mismo debe contener:
A) Información del período anterior sobre el cumplimiento de las obligaciones que le asigna la ley en comentario.
B) Detalle de las solicitudes de acceso a la información y el trámite dado a cada una de ellas [49]
Acción jurisdiccional de acceso a la información
A. INTRODUCCION
La ley establece una instancia judicial posterior al trámite administrativo. La acción de acceso a la información procede contra todo sujeto obligado por la ley 18381 , cuando éste se negare a expedir la información solicitada o no se expidiese en los plazos fijados en la ley que se comenta, esto es 40 días hábiles, si existe prórroga .
La legitimación activa corresponde , a toda persona que la acredite fehacientemente por poseer un interés legítimo en sentido amplio [50], y tiene por objeto garantizar el pleno acceso a las informaciones de su interés.
En el caso de personas jurídicas, la acción deberá ser interpuesta por sus representantes legales o por los apoderados designados a tales efectos.
Se destaca que en este tipo de procesos no pueden deducirse, con éxito, cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes. El juez , a petición de parte o de oficio, subsanará los vicios de procedimiento, asegurando, dentro de la naturaleza sumaria del proceso, la vigencia del principio de contradictorio.
Si se planteare la inconstitucionalidad por vía de excepción o de oficio se procederá a la suspensión del procedimiento sólo después que el juez competente haya dispuesto la adopción de las medidas provisorias referidas en la ley 18381 o, en su caso, dejando constancia circunstanciada de las razones de considerarlas innecesarias.
Resultan competentes para la acción de que se trata:
1) En la capital, los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, cuando la acción se dirija contra una persona pública estatal, y los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil si refiere a personas públicas no estatales.
2) En el interior, los Juzgados Letrados de Primera Instancia a los que se haya asignado competencia en la materia.
B. EL PROCESO
Se regula en forma idéntica a la acción de amparo y de habeas data.
Aunque la ley no lo diga, expresamente, el acto de proposición e inicio del proceso es la demanda. Recibida la demanda puede existir la necesidad de tomar medidas cautelares.
Ello es así porque, si de la demanda o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del tribunal, la necesidad de su inmediata actuación, éste dispondrá, con carácter provisional, las medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad presuntamente violados.
Se destaca que las notificaciones pueden realizarse por intermedio de la autoridad policial.
Salvo que la acción fuera manifiestamente improcedente (por falta de legitimación activa, porque se solicita una información descabellada, por no tener ningún vínculo con el país, etc.), en cuyo caso el tribunal la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones, se convocará a las partes a una audiencia pública dentro del plazo de tres días de la fecha de la presentación de la demanda.
En la audiencia de estilo se oirán las explicaciones del demandado, se recibirán las pruebas y se producirán los alegatos. El tribunal, que podrá rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias, presidirá la audiencia so pena de nulidad, e interrogará a los testigos y a las partes, sin perjuicio de que aquéllos sean, a su vez, repreguntados por los abogados. Gozará de los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia.
En cualquier momento podrá ordenar diligencias para mejor proveer [51]
La sentencia se dictará en la audiencia o a más tardar, dentro de las veinticuatro horas de su celebración. Sólo en casos excepcionales podrá prorrogarse la audiencia por hasta tres días lo que determina que la sentencia pueda dictarse más allá de ese plazo .
A los efectos del cómputo de los plazos de cumplimiento de lo ordenado por la sentencia, se dejará constancia de la hora en que se efectuó la notificación [52]
La sentencia que haga lugar a la acción de acceso debe contener: A) La identificación concreta de la autoridad o el particular [53]a quien se dirija y contra cuya acción, hecho u omisión se garantice el acceso. B) La determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el cual dicha resolución regirá, si es que corresponde fijarlo. C) El plazo para el cumplimiento de lo dispuesto, que será fijado por el tribunal conforme las circunstancias de cada caso, y no será mayor de quince días corridos e ininterrumpidos, computados a partir de la notificación. D) La entrega lisa y llana de la información si se produjo el efecto positivo del silencio, art. 18 de la ley 18381. Lo expuesto debe entenderse, como se analizó supra, sin perjuicio del efecto negativo del silencio consagrado "sobre cualquier petición" según el art. 318 de la Constitución
En el proceso de acceso a la información pública, como en el amparo, sólo resultan apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente. La interposición del recurso de apelación no suspende las medidas de amparo decretadas, las cuales serán cumplidas inmediatamente después de notificada la sentencia, sin necesidad de tener que esperar el transcurso del plazo para su impugnación [54]
La segunda instancia se inicia con el recurso de apelación que debe interponerse en escrito fundado, dentro del plazo perentorio de tres días. El tribunal debe enviar , sin más trámite, los autos al órgano de segunda instancia, cuando hubiere desestimado la acción por improcedencia manifiesta. Si la apelada es la sentencia de primera instancia lo sustanciará con un traslado a la contraparte, por tres días perentorios.
El tribunal de alzada resolverá en acuerdo, dentro de los cuatro días siguientes a la recepción de los autos.
Conclusiones
1. La interpretación de los derechos humanos debe partir de la naturaleza del hombre y de conformidad con la Constitución ( art. 72) y con las leyes aprobatorias de los tratados de derechos humanos correspondientes.
2. Los derechos humanos son el conjunto de derechos que gozan las personas y que no pueden ser restringidos ni violados, esencialmente, por los gobernantes.
3. Los Límites en el ejercicio de los derechos humanos son el orden público; los derechos de terceros y los deberes constitucionales.
4. El único que puede limitar los derechos humanos es el legislador nacional ya que es éste el único que expide leyes dictadas en virtud del interés general, art. 7 de la Constitución .
5. En todo caso los derechos humanos deben interpretarse a favor del ser humano.
6. La privacidad refiere al ámbito de las acciones privadas que no afectan a terceros, aunque puedan ser conocidas por éstos.
7. La intimidad refiere al ámbito personal que no es o no debería ser conocido por los demás, por ejemplo, opciones sexuales, divulgación de fotografías sin autorización, etc..
8. Datos personales son la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables
9. Datos sensibles refiere a los datos personales que pueden causar discriminación o persecuciones ideológicas.
10. Los bancos de datos pueden ser públicos o privados. Públicos son los que pertenecen al Estado lato sensu. El carácter de "público" no refiere, entonces, al libre acceso de la población en general. Bancos privados de datos son los que están en manos privadas.
11. Si bien la Constitución Uruguaya no establece, expresamente, la acción de acceso a la información pública , esta surge, claramente, de lo establecido en los arts. 7, 10 y 332 de la Constitución .
12. La información es un fundamental derecho humano en virtud de ser inherente al Estado de Derecho Material personalista y permitir la formación de la opinión pública en la democracia .
13. En Uruguay es enteramente libre, en toda materia, la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos que cometieren.
14. El Objeto de la ley de acceso a la información pública es promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea o no estatal y garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública. Es decir que el cuerpo trata de la información que se produce en los organismos públicos. Por ello es pública.
15. La ley considera información pública toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos establecidos por ley, así como las informaciones reservadas o confidenciales.
16. La normativa distingue , concediéndole un régimen diverso a cada categoría , la información secreta, reservada y confidencial .
17. El procedimiento de acceso, administrativo, corresponde a toda persona física o jurídica interesada en acceder a la información pública en poder de los sujetos obligados por la ley 18381 .
18. El proceso judicial de acceso a la información pública es posterior y procede luego de la negativa en sede administrativa. Su regulación es idéntica a la efectuada por la ley de habeas data [55]
Bibliografía sumaria [56]
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FLORES – DAPKEVICIUS, Rubén :Tratado de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2010
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Punta del Este, octubre de 2010
Autor:
Rubén Flores –Dapkevicius
Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad mayor de la República . Profesor de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional de la Universidad mayor de la República. Ex Asesor Letrado del Servicio Civil de la Presidencia de la República Oriental del Uruguay.
[1] Especialmente en carillas escritas. Por ello el trabajo realizado es una presentación profunda del objeto. Además, tratándose de un estudio de derecho extranjero, parece preferible no extendernos en algunas cuestiones de destalle que sólo podrían distraer al lector.
[2] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II , La Ley , 2010, Buenos Aires , pag. 88
[3] BARBAGELA, Aníbal : Derechos fundamentales, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria , 1973, pag. 85 y siguientes
[4] BIDEGAIN. Carlos: Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, Pág. 196.
[5] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén : Constitución de la República Oriental del Uruguay anotada y concordada, 2da edición actualizada y ampliada, Montevideo Amalio Fernández Editorial, 2010, nota al art. 29 .
[6] Por ejemplo es delito la interceptación de las comunicaciones y la violación del secreto en determinadas áreas.
[7] Que refieren a la responsabilidad extracontractual patrimonial
[8] El artículo 72 establece: . “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno” . El derecho de respuesta es inherente a la persona humana
[9] Reglamentando, por tanto, el artículo 29 de la Constitución
[10] BIDEGAIN. Carlos : Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, Pág. 196.
[11] BIDEGAIN. Carlos : Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, Pág. 196.
[12] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II , La Ley , 2010, Buenos Aires , pag. 433
[13] NINO, Carlos : Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea , 1992, pag. 44
[14] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II , La Ley , 2010, Buenos Aires , pag. 468
[15] BIDEGAIN. Carlos : Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, Pág. 369.
[16] La relación es tal que, en algunos casos, las normas son coincidentes por regular temas similares.
[17] Porque el derecho surge de lo dispuesto por el art. 72 de la Constitución de la República, en tanto es inherente al ser humano
[18] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén : Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, 3ra edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Euros editores, 2010, pag. 140
[19] La función administrativa sólo es ejercida por órganos y personas públicas estatales. Estas manifiestan el poder del Estado, soberano, al administrar y ejecutar el derecho del Estado en sentido estructural
[20] La ley, cuando trata el contenido de la sentencia, refiere a “particulares”. El tema es analizado Infra. Por otra parte las personas públicas no estatales, en Uruguay, no ejercen función administrativa por no manifestar el Poder del Estado
[21] JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino: La Constitución Nacial, Montevideo, Edición de la Cámara de Senadores del Uruguay, 1988, comentarios al art. 7
[22] Sin embargo las personas públicas alcanzadas por la ley disponen de un plazo de dos años para adecuar sus registros, durante el cual no serán pasibles de sanciones en caso de denegación de acceso fundada en la imposibilidad de ubicar la información.
[23] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén : Habeas data y acceso a la información pública, , Montevideo- Buenos Aires , La ley , 2009, pag. 85
[24] En beneficio del legislador debemos decir que el art. 5 de la ley ya comienza a referirse, correctamente, a interesados. Ello lo hace para determinadas informaciones a las que no se puede negar, por su naturaleza, el carácter público. Más prontamente observaremos qué interés se requiere
[25] En ese sentido observaremos, Infra, que la ley obliga a las Administraciones a difundir determinadas informaciones mínimas que son esencialmente públicas por su naturaleza. Ello surge, inclusive, de normas de superior jerarquía. Por ejemplo el art. 191 de la Constitución dice: “Los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todas las administraciones autónomas con patrimonio propio, cualquiera sea su naturaleza jurídica, publicarán periódicamente estados que reflejen claramente su vida financiera. La ley fijará la norma y número anual de los mismos y todos deberán llevar la visación del Tribunal de Cuentas”.
[26] De otra forma los Juzgados competentes podrían no actuar diligentemente, seguramente, por exceso de acciones, fundadas, y de las otras. También podrían presentarse extranjeros no residentes, sin vinculación alguna con nuestro país, solicitando información que sólo incumbe a los habitantes, por su naturaleza de datos públicos estrictamente nacionales.
[27] Por función administrativa entendemos aquella emanada de órganos estatales ejerciendo los procedimientos administrativos de que se trate. También es función administrativa en nuestro derecho aquellos actos que tienen valor y fuerza de actos administrativos, arts. 133, 260, 329, etc. de la Constitución
[28] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén : Manual de Derecho Público, tomo I constitucional, Buenos Aires , Euros Editores, 2007, pag. 95
[29] No puede ser de otra forma. Si la ley de habeas data la exige para información personal del solicitante en manos del Estado, cómo debe actuarse cuando la información se encuentra en manos del Estado pero puede involucrar a otro sujeto.
[30] Esto es papel, informático, etc..
[31] El órgano de control es analizado infra
[32] En ese sentido deben prever la adecuada organización, sistematización y disponibilidad de la información en su poder, asegurando un amplio y fácil acceso a los interesados.
[33] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén : Manual de Derecho Público, tomo II administrativo, Buenos Aires , Euros Editores, 2007, pag. 104
[34] Elementalmente previa disociación
[35] SAYAGUES LASO, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria , 1991, pag. 44 y siguientes
[36] En este caso la ley no define la materia confidencial . Simplemente enuncia una serie de temas. El régimen jurídico es diverso porque, en este caso, la información no puede entregarse por imperio de la ley que se comenta o, en su caso, por las propias de la materia de que se trate.
[37] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén : Decreto 500/91, actualizado, anotado y concordado, Montevideo, Amalio Fernández editor , 2009, 4ta edición actualizada y ampliada . El decreto 500/91 regula el Procedimiento Administrativo Común y el Disciplinario. Siendo el procedimiento administrativo común el procedimiento de principio, éste regla los aspectos no previstos, expresamente, en los procedimientos especiales.
[38] La ley dice que : “No se entenderá producción de información, a la recopilación o compilación de información que estuviese dispersa en las diversas áreas del organismo, con el fin de proporcionar la información al peticionario”, art. 14 .
[39] Por el legítimo ejercicio de su derecho de trabajo y de informar.
[40] La legitimación activa se requiere en el art. 318 de la Carta que dice: “ Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones, previos los trámites que correspondan para la debida instrucción del asunto, dentro del término de ciento veinte días, a contar de la fecha de cumplimiento del último acto que ordene la ley o el reglamento aplicable”. El otro inciso de la misma disposición (art. 318 de la Constitución) establece un efecto negativo del silencio, en contra de la ley cuya adecuación, o inadecuación constitucional, es obvia: “Se entenderá desechada la petición o rechazado el recurso administrativo, si la autoridad no resolviera dentro del término indicado”. Destacamos que la norma refire “sobre cualquier petición” regulada en su supuesto de hecho. La obligación de decidir surge expresa, y únicamente, de esta disposición.
[41] Se destaca que la norma permite la delegación. Siendo una ley sólo lo puede realizar respecto de competencias atribuidas por una norma de igual valor y fuerza.
[42] El art. 18 sólo refiere a los datos de carácter reservado o confidencial. No menciona los secretos. En ese sentido dos interpretaciones pueden efectuarse respecto a esta omisión. Una de ella es que el legislador equipara los datos secretos a una de las especies mencionadas expresamente. La otra interpretación es que simplemente olvidó mencionarlos. Destacamos que lo mismo sucede en el art. 31
[43] Relaciónese con la responsabilidad solidaria del inciso final del art. 6 comentada supra
[44] No menciona los datos secretos. Considérese el art. 163 y 296 a 299 del Código Penal
[45] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén : La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Montevideo. Carlos Alvarez editor, 2008, pag. 155
[46] SAYAGUES LASO, Enrique : Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1991, pag. 106
[47] Pueden cesar por la expiración de su mandato y designación de sus sucesores, o por su remoción dispuesta por el Poder Ejecutivo en los casos de ineptitud, omisión o delito, conforme a las garantías del debido proceso.
[48] Se destaca que pueden ser designados nuevamente.
[49] PRAT, Julio : Derecho Administrativo, Montevideo, Acali, 1978, pag. 44
[50] El art. 24 de la ley dice que :”La acción de acceso a la información podrá ser ejercida por el sujeto interesado o sus representantes, ya sean tutores o curadores y, en caso de personas fallecidas, por sus sucesores universales, en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por medio de apoderado”. La representación de los fallecidos es clásica. Respecto a esta situación, en nuestro derecho, se solicita interés legítimo o derecho subjetivo y determinada posición respecto del difunto
[51] VIERA, Luis : La acción de amparo, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1993, pag. 55
[52] La ley determina la aplicabilidad, en lo pertinente, de los artículos 14 y 15 del Código General del Proceso.
[53] El legislador olvido precisar porque , probablemente se dedicó en este momento, simplemente, a copiar de la ley de amparo, los conceptos consignados . La acción procede contra “particulares”, propiamente, si se entienden por tales a las personas públicas no estatales. De otra forma su mención es un error que puede tener diversas consecuencias jurídicas. La contradicción surge respecto con el declarado objeto de la ley. En ese sentido el legislador dice que el objeto de la ley 18381 es promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo “público”, sea o no estatal, art. 1
[54] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, 3ra edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Euros editores, 2010, pag. 150
[55] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II , La Ley , 2010, Buenos Aires , pag. 468
[56] En la presente bibliografía hemos agregado la que obra en el texto de este estudio, citada a pie de página, y la que consultamos especialmente para el trabajo aunque no se haya citado expresamente. Esa es la norma en el derecho Uruguayo
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