Prisión Preventiva en el Perú ¿Eficacia Procesal o Juicio Mediático?

El 30 de diciembre de 2013, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió el documento "Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas", señalando que "en algunos países como Bolivia, Paraguay, Uruguay y Panamá los porcentajes de personas privadas de libertad en espera de juicio son realmente alarmantes".

Conforme lo ha precisado José Antonio Rivera[1]el informe de referencia valida lo que, desde el ámbito académico, venimos observando al irrazonable incremento del uso de la medida cautelar de la detención preventiva. Precisa que en Bolivia; 87 de cada 100 personas recluidas en las cárceles públicas no cuentan con sentencia condenatoria ejecutoriada; lo cual desnaturaliza el carácter excepcional de esta medida, ya que, en la práctica, se viene convirtiendo en una condena anticipada; ello es así si se toma en cuenta algunos factores concurrentes, tales como: a) la retardación de justicia, por cuyo motivo existen personas recluidas en la cárcel pública por un tiempo mayor a la máxima pena que podrían aplicarle en sentencia; b) las condiciones infrahumanas de las cárceles donde impera el hacinamiento y la degradación de la dignidad humana de los presos; además que, los detenidos preventivamente están internados en las cárceles juntamente a las personas que tienen sentencia condenatoria, lo cual infringe lo previsto por el Art. 5.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuyo mandato "Los procesados deben estar separados de los condenados"; c) la separación de las personas recluidas o detenidas de su familia; y d) la pérdida de la fuente laboral del detenido y, con ello, la pérdida de ingresos para sostener a su familia.

Lo grave del caso es que, como lo señala la CIDH "la aplicación de esta medida afecta de manera extendida y desproporcionada a personas pertenecientes a grupos económicamente más vulnerables, quienes por lo general encuentran obstáculos en el acceso a otras medidas cautelares, como la fianza, ni pueden afrontar los gastos que implica la representación de un abogado privado, contando sólo con la defensa pública y sus limitaciones".

La realidad constatada en los países de América Latina y que se plasma en el Informe de la CIDH, no es ajena al Perú, tenemos un alto porcentaje de internos que pasan al hacinamiento, como consecuencia de la aplicación de esta medida coercitiva personal que en los discursos doctrinarios se pregona es de ultima ratio y excepcional; sin embargo, cada día la excepción se convierte en regla.

Los representantes del Ministerio Público, que tienen la misión de defender la legalidad, en la mayoría de investigaciones a su cargo (cuyos delitos tienen pena superior a 04 años), una vez formalizada ésta, solicitan la prisión preventiva, y los jueces de garantías, que tienen la misión de proteger los derechos fundamentales, aplican dicha medida, dando lugar al incremento del porcentaje de personas recluidas en la cárcel sin sentencia.

Existen varias causas para esa conducta del Ministerio Público y los jueces, entre ellas, la presión social emergente del incremento de los índices de criminalidad y falta de seguridad ciudadana. Al respecto, la CIDH, en su referido informe, señala que el "uso excesivo de la prisión preventiva es un problema complejo producido por causas de distinta naturaleza: cuestiones de diseño legal, deficiencias estructurales de los sistemas de administración de justicia, amenazas a la independencia judicial, tendencias arraigadas en la cultura y práctica judicial, entre otras. Y al mismo tiempo, contribuye a agravar otros problemas ya existentes en la región, como los altos niveles de hacinamiento penitenciario".

Otro de los factores relevantes que incide en que la prisión preventiva no sea utilizada excepcionalmente y de acuerdo con su naturaleza cautelar lo constituyen las injerencias sobre las autoridades judiciales directamente encargadas de decidir acerca de la aplicación de esta medida, lo que es más grave aún en vista de las significativas deficiencias estructurales y flaquezas de los sistemas judiciales de muchos países de la región. En los hechos, estas presiones o injerencias provienen fundamentalmente de tres sectores: (a) altos funcionarios de otros poderes u órganos del Estado, que ante los reclamos sociales o por motivaciones de otra índole mantienen un fuerte discurso punitivo, en ocasiones acompañado de medidas de presión concretas hacia los operadores de justicia; (b) las cúpulas de los poderes judiciales que muchas veces hacen eco del mensaje que se transmite desde el poder político; y (c) los medios de comunicación y la opinión pública[2]

En la concepción de las autoridades del Estado y de algunos sectores sociales, la seguridad ciudadana se logra aplicando la detención o prisión preventiva a toda persona inculpada de haber cometido un delito. Ello no es evidente, pues la seguridad ciudadana se logra aplicando políticas criminológicas que comprendan la prevención y rehabilitación como factores esenciales, además de la represión. Al respecto la CIDH ha señalado lo siguiente: Las políticas públicas sobre seguridad ciudadana que implementen los Estados de la región deben contemplar, de manera prioritaria, acciones de prevención de la violencia y el delito en tres dimensiones: (1) prevención primaria: programas de salud pública, educación, empleo, formación para el respeto de los derechos humanos y construcción de ciudadanía democrática; (2) prevención secundaria: medidas destinadas a personas o grupos en situación de mayor vulnerabilidad frente a la violencia y el delito; y (3) prevención terciaria: acciones individualizadas y programas dirigidos a personas ya involucradas en conductas delictivas".

En el presente trabajo pretendemos dejar sentada nuestra posición mediante un análisis racional y objetivo a partir de la Investigación efectuada por la DPLF (Due Process of Law Foundation) "Independencia judicial insuficiente, prisión preventiva deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú" y del Informe N° 46/2013 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre el "Uso de la Prisión Preventiva en las Américas", que esta medida de coerción procesal de carácter personal y excepcional, transita por una fuerte tendencia a su desnaturalización, por su uso excesivo que cede a la presión o juicio médico, antes que responder a su real naturaleza constitucional y procesal, compartiendo las conclusiones y recomendaciones más resaltantes que IDL plantea en el Informe citado precedentemente, así como por razones estrictamente académicas, reproducimos las recomendaciones más importantes del Informe de la CIDH[3]

Precisiones conceptuales

La prisión preventiva es sin duda la más grave y polémica de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal. Mediante su adopción se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio procesal en el que, por no haber sido todavía condenado, se presume su inocencia[4]

El derecho de presunción de inocencia [Art. 2.24.e) de la Constitución peruana y II.1 del TP NCPP es uno de los principales límites de la prisión preventiva. Ese derecho implica que toda persona imputada de la comisión de un hecho punible sea considerada inocente y tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada. Es por esta razón que la legitimidad de toda tutela preventiva en el orden penal depende del contenido que se asigne a la presunción de inocencia.

La prisión provisional para Fenech[5]es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una resolución judicial y que tiene por objeto el ingreso de esta en un establecimiento público, destinado al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena.

Por su parte Peña Cabrera, precisa que "La prisión preventiva es una medida de coerción procesal valida, cuya legitimidad esta condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos (formales y materiales), que debe tomar en cuenta el Juzgador al momento de decidir la medida, que se encuentran taxativamente previstos en las normas que modulan su aplicación"[6].

Horvtiz Lennon y López Masle, autores Chilenos, señalan que "La prisión preventiva consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal con el objeto de asegurar los fines del procedimiento"[7].

Binder, al respecto, nos dice que no sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se dan otros requisitos (además de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él): los llamados "requisitos procesales". Agrega, que estos requisitos se fundan en el hecho de ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de la pena[8]

Reyes Alvarado, define a la prisión preventiva como la medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad acorde con su naturaleza es la de garantizar el proceso en sus fines característicos y cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse[9]Debe entenderse como el ingreso del imputado a un centro penitenciario para evitar que evada a la acción de la justicia o produzca entorpecimiento o destrucción de la actividad probatoria. Por lo que no tiene como finalidad requisitoriar al imputado dictándose órdenes para su ubicación y captura.

Ferrajoli[10]aboga por un proceso sin prisión provisional, porque así no solamente se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también y sobre todo, por necesidades procesales, para que quede situado en pie de igualdad con la acusación. Acepta también que existe la posibilidad que el imputado libre altere las pruebas, pero contesta señalando que ningún valor o principio puede satisfacerse sin costos, que el sistema penal debe estar dispuesto a pagar, si quiere salvaguardar su razón de ser.

Moreno Catena, afirma que la prisión preventiva admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos, representa hoy la más grave intromisión que se puede ejercer en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todavía una sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privación al inculpado de su derecho a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la substanciación de un proceso penal[11]

Es necesario anotar que la prisión preventiva, es una medida de coerción procesal, resultando la más común, en el proceso penal, mediante la cual se afecta el derecho a la libertad ambulatoria o de desplazamiento conforme a las normas constitucionales y supranacionales. Dicha medida constituye una excepcionalidad y con la observancia del plazo razonable, así como en la decisión judicial que dispone la misma, resulta imprescindible la motivación suficiente, en razón que de no estar justificada constituye una vulneración al principio de legalidad, presunción de inocencia y de proporcionalidad. Esta Medida cautelar de carácter personal, esta sujeta a determinados principios que deben ser observados para su dación y validez.

El Articulo 2 inciso 24 parágrafo "b" de la Constitución Política del Estado, señala que no se permite ningún tipo de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley; por lo tanto, la ley fundamental reconoce la libertad personal como un derecho fundamental, pero al mismo tiempo consagra su carácter relativo, al legitimizar su afectación por causales previstas en el marco estricto de la legalidad.

Una de estas restricciones es la prisión preventiva, que es esencialmente una medida cautelar de naturaleza personal, pues, recae directamente sobre la libertad del sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal, cuya incidencia jurídica pretende garantizar la condena del presunto culpable.

Coincidiendo con Del Río Labarthe[12]la sentencia del TC que probablemente mejor ha desarrollado el criterio de necesidad respecto a la prisión preventiva es la 1091-2002/HC, de 2 de agosto (Caso «Silva Checa»). En ella, se dice:

[…] Su aplicación [se refiere a la prisión preventiva] no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal. […]. El principio de favor libertatis impone que la detención judicial [prisión preventiva] tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional […]. El carácter subsidiario de la medida impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva [prisión preventiva] se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado […]. La existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar [de prisión preventiva].

Con relación al Principio de Proporcionalidad de vital observancia al momento que el Juzgador (Juez Penal de Garantías o Juez de la Investigación Preparatoria), debemos anotar que la dinámica de este principio es que si no hay más remedio que privar la libertad a una persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas previstas, pero además debe guardarse la debida proporcionalidad. De ahí que sea posible que un presunto homicida esté en prisión preventiva y otro, igualmente presunto homicida no lo esté sin que con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. Es la naturaleza, gravedad e importancia del caso, y también las circunstancias de la persona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento[13]

El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de 1993, está regulado en su articulo 2º inciso 24, parágrafo "a" y "e"; en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el articulo 3º y 11º; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el articulo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el Pacto de San José de Costa Rica, en el articulo 7º inciso 2 y 8 inciso 2.

Principios

Legalidad: Para solicitarse y en su caso dictarse, una medida coercitiva dentro de un proceso penal, resulta necesario e indispensable que aquella éste prevista y regulada por la ley procesal penal.

Proporcionalidad: Para imponerse una medida coercitiva es necesario considerar que en el caso concreto, aquella constituye el último, necesario y adecuado recurso o alternativa para alcanzar los fines del proceso. Este principio se conforma por:

a.- Adecuación.- La medida es la más apta para alcanzar el fin legítimo del proceso.

b.- Subsidiariedad.- Último recurso.

c.- Necesidad.- Aparte de útil para alcanzar los fines del proceso penal, estos no pueden alcanzarse por otro medio.

Motivación: Significa que la imposición de las medidas coercitivas por parte del Juez requieren de modo ineludible resolución judicial especialmente motivada (Art. 254 NCPP). Este principio tiene origen constitucional toda vez que en el numeral 5 del Art. 139 de la vigente Constitución Política del Estado, se prevé que toda resolución judicial debe ser motivada con mención expresa de la ley aplicable al caso y de los fundamentos fácticos en que se sustenta. Así mismo, este principio exige que la petición por parte del Fiscal sea motivada de modo suficiente según prevé el inciso 2 del artículo 203° del Código Procesal Penal.

Instrumentalidad: Las medidas coercitivas no tienen una finalidad independiente en sí mismas; por el contrario constituyen formas, medios o instrumentos que se utilizan para garantizar la presencia del imputado en el proceso y con ello finalmente se logre el éxito del proceso.

Urgencia: Las medidas coercitivas sólo podrán ser impuestas cuando de los hechos y las circunstancias en que ocurrieron se pueda evidenciar la concurrencia de un verdadero peligro de ineficacia del proceso penal por la demora (evidencia de peligro de fuga u obstaculización de la actividad probatoria).

Jurisdiccionalidad: Las medidas coercitivas sólo pueden ser impuestas, modificadas, ampliadas, suspendidas, acumuladas, por la autoridad jurisdiccional competente, en este caso, por el Juez de la investigación preparatoria. Sólo como excepciones a este principio aparecen la detención policial o el arresto ciudadano, cuando en ambos casos, medie la especial situación de flagrancia delictiva.

Provisionalidad: Las medidas coercitivas reguladas en el NCPP, tienen un tiempo límite o máximo de duración. Su duración no es ilimitada ni mucho menos durará lo que demore el proceso. Incluso, antes que finalice el tiempo límite previsto por ley, pueden variar debido que se encuentran subordinadas a la permanencia de los presupuestos materiales. Aquí se materializa la regla del rebus sic stantibus que no es otra cosa que las medidas coercitivas son reformables, aun de oficio si favorece al imputado, cuando varían los presupuestos en que fueron aceptadas o rechazadas. De ahí que algunos tratadistas le denominen medidas procesales provisionales.

Rogación: Las medidas coercitivas de carácter personal, sólo pueden imponerse por la autoridad jurisdiccional a solicitud de sujeto legitimado, esto es el Fiscal. Si se trata de medidas coercitivas de carácter real se imponen por requerimiento del Fiscal y excepcionalmente, también a solicitud del actor civil en caso que se solicite embargo o ministración de posesión (Art. 255 NCPP). En el sistema acusatorio, si no hay requerimiento o solicitud por parte del sujeto legitimado, es jurídicamente imposible que el juez ordene una medida coercitiva sobre el imputado.

Análisis de los presupuestos

El Art. 268° del Nuevo Código Procesal Penal, precisa. "El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

     a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

     b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

     c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)".

Sin perjuicio de anotar que estos presupuestos deben concurrir de manera copulativa o fusionada, el Juez de Garantías, debe tener especial cuidado al momento acoger el requerimiento del Ministerio Público. Ello en razón que si bien es cierto el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que "En cuanto al derecho a la libertad personal, se debe precisar que este no es absoluto, pues conforme a lo señalado en el artículo 2º, inciso 24, ordinales "a" y "b" de la Constitución está sujeto a regulación, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. Al respecto, este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detención judicial es una medida provisional que limita la libertad física pero no por ello es per se inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado, más aún si legalmente se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado, lo que debe ser apreciado en cada caso". También es verdad que la exigencia de motivación es ineludible. En ese sentido el máximo interpreta de la Constitución ha precisado que: "El artículo 139.º, inciso 3 de la Constitución Política del Perú, establece los principios y derechos de la función jurisdiccional, y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional administra justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas (artículo 139.°, inciso 5, de la Constitución) es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida motivación, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138.º de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa"[14].

Respecto a la motivación de las resoluciones, agrega, se debe indicar que este Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que "[l]a Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (…)" [véase, entre otras, la sentencia recaída en el Expediente N.° 1230-2002-HC/TC, fundamento 11]. Esto es así porque hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional; sin embargo la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular [Cfr. STC 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5].

     a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

Es el presupuesto del fumus boni iuris, que se refiere a que los primeros actos de investigación que se realizan ni bien conocida la noticia criminal deben revelar una sospecha relevante de criminalidad, con la concurrencia de indicios razonables de la comisión de un delito, que puedan ser confrontadas de forma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o presunciones sin fundamento.

El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar la prisión preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en una sentencia definitiva. Juicio que debe estar asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribución del hecho punible. El Juez debe valorar un alto grado de probabilidad de sancionar al imputado como autor o partícipe del delito y esto se acredita cuando se verifica que hay razones que justifican la imposición de la condena y no existen razones que justifiquen una sentencia absolutoria.

DEL RÍO LABARTHE, citando a Bonet Navarro, señala que "La probabilidad se diferencia de la posibilidad en que esta solo requiere una equivalencia entre las razones favorables o contrarias a la hipótesis, y la certeza de que esta solo se alcanza una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hipótesis"[15].

El grado de conocimiento exigido para el presupuesto objeto de análisis es uno superior al requerido para iniciar el proceso; pero sin llegar al grado de certeza, de suerte que dentro de este margen pueden caber estados o grados de conocimiento como la "probabilidad" y "la duda". Por ello Ascencio Mellado, anota que: "debe exigirse algo más que una posibilidad y menos que la certeza (…), no basta una mera sospecha sobre la culpabilidad del imputado[16]

Al respecto la CIDH, en su Informe N° 46/2013, señala: "El respeto al derecho a la presunción de inocencia exige igualmente que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los requisitos válidos de procedencia de la prisión preventiva. Por ende, también se viola el principio de presunción de inocencia cuando la prisión preventiva se impone arbitrariamente; o bien, cuando su aplicación está determinada esencialmente, por ejemplo, por el tipo de delito, la expectativa de la pena o la mera existencia de indicios razonables que vinculen al acusado. En estos casos también se está en gran medida aplicando una pena anticipada, previa a la conclusión del proceso mismo, entre otras razones porque materialmente la detención previa al juicio, en tanto privación de libertad, no difiere en nada de la que se impone como resultado de una sentencia. Cuando la aplicación de la prisión preventiva con base en criterios como los mencionados se hace obligatoria por imperio de la ley, la situación es aún más grave, porque se está "codificando" por vía legislativa el debate judicial; y por tanto, limitándose la posibilidad de los jueces de valorar su necesidad y procedencia de acuerdo con las características del caso específico"[17].

     b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad;

Al respecto el maestro SANCHEZ VELARDE, señala que al igual que en la legislación anterior, nos encontramos con la probabilidad de pena a imponer mayor a cuatro años que pueda merecer el imputado. Se trata de posibilidad de pena en atención al delito que se imputa y de los elementos de convicción (prueba) existentes[18]

El análisis y razonamiento judicial debe llevarlo al Juez (de garantías) a determinar, en vía de probabilidad y con las pruebas que presenta el Fiscal, la pena que podría imponerse al imputado. No se trata de un juzgamiento, no sólo por que el juez que lo dicta no será el juez del juicio, sino de una prognosis de pena de naturaleza temporal, útil sólo para decidir la prisión. En consecuencia, no se trata de la pena conminada prevista en el Código Penal para cada delito, sino de poner énfasis a la consideración del juez sobre la pena que podría aplicarse sobre la base de la prueba existente, lo que sin duda implica también una aproximación al razonamiento judicial de determinación de la pena, haciendo uso relativo de la técnica de métrica legal.

Así puede haber una pena en el delito imputado fijada en abstracto de 3 a 8 años de pena privativa de la libertad, pero en forma concreta puede aplicársele 3 años, por las circunstancias especiales del caso. Siendo que para establecerla, debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes, las condiciones personales del imputado y su situación jurídico –procesal: imputabilidad restringida, eximente atenuada, el grado de ejecución del delito, confesión sincera entre otros.

Con relación a este presupuesto la CIDH, citando el caso: López Álvarez vs. Honduras, ha precisado: "La Corte se pronunció respecto de la exclusión por vía legal de la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares distintas de la prisión preventiva en razón de la pena fijada para el delito imputado. Con lo cual, la privación de libertad a la que fue sometida la víctima fue consecuencia de una norma procesal que "ignoraba la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificara en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurren a éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar [la prisión preventiva] sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo"[19]

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)".

Este presupuesto hace alusión al perículum in mora, es decir cuando existen indicios o evidencias razonables, de que el imputado no está dispuesto a someterse voluntariamente a la persecución penal estatal, y se advierten ciertas particularidades y características personales del imputado (reincidencia, líder, cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagrancia, las altas posibilidades de fuga, la gravedad del delito, entre otros.

El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La intención del imputado a sustraerse de la acción de la justicia; y la intención de perturbar la actividad probatoria. Potencialidad razonable de fuga o perturbación de la actividad probatoria.

Peligro de fuga: Según apreciación de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la ejecución, presumiéndose también de que el sujeto activo se pondrá en una situación de incapacidad procesal[20]

Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de Obstaculización) Exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha razonable de que él:

• Destruirá, modificará ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba.

• Influirá de manera desleal con co-inculpados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de declarar).

• Inducirá a otros a realizar tales comportamientos y si, por ello, existe el peligro de que él dificultara la investigación de la verdad.

Sobre el particular BOBINO, precisa que "la existencia del peligro procesal no se presume, en efecto no basta alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia el imputado evadirá la justicia. El Tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas, que en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la probable existencia de un peligro que a su vez genere la necesidad de tal o cual medida de corrección"[21].

Respecto a la existencia de un peligro procesal concreto que pueda poner en riesgo los fines del proceso, el Tribunal Constitucional ha señalado que "la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permitan concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva, o en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados[22]

Sobre el particular en el caso Díaz Peña v. Venezuela la CIDH se refirió a la presunción legal del riesgo de fuga en casos de delitos con penas privativas de libertad de diez años o más. La Comisión consideró "que la aplicación de una presunción del riesgo de fuga sin una consideración individualizada de las circunstancias específicas del caso es una forma de detención arbitraria, aun cuando tal presunción estuviera establecida en la ley. La Comisión consideró además que el hecho de que tal presunción se aplicase en función de un pronóstico de la pena constituía una violación al derecho a la presunción de inocencia".

Asimismo, en el caso Usón Ramírez v. Venezuela, también relativo al riesgo de fuga como causal de procedencia de la prisión preventiva, la Comisión hizo énfasis en que "corresponde al tribunal acreditar la existencia de los elementos constitutivos de esta causal mediante "argumentos razonables"; no pudiendo limitarse a invocarla o a mencionar las normas en las que dicha causal está establecida. En este caso, si bien no operó una presunción legal respecto del riesgo de fuga, el tribunal de la causa consideró que la eventual condena hacía considerar que el acusado trataría de evadir la justicia, sin acreditar en ningún momento este extremo, ni la necesidad y proporcionalidad de la detención preventiva. En razón a estas consideraciones la CIDH consideró que el encarcelamiento de la víctima fue arbitrario y violó el derecho a la presunción de inocencia"[23].

Un aspecto importante que genera debate constante en las audiencias de prisión preventiva respecto a este tercer presupuesto, es la valoración del "arraigo", aún cuando están desarrollados los criterios de valoración en la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, estos no pueden ser analizados de manera restrictiva, en tanto, lo que se esta decidiendo es una situación jurídica concreta del imputado, en la que esta en juego su elemental derecho a la libertad personal. Ello en razón que el Art. VII del T.P del NCPP, precisa que: " La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos".

Pertenencia o reintegración a un organización delictiva.- este presupuesto material alternativo de la prisión preventiva constituye una novedad del nuevo Código Procesal Penal Peruano, conforme al artículo 268º inc.2, el cual no tiene alcance general, sino que se encuentra condicionado a los supuestos en que el imputado integre o esté por reintegrarse a una organización criminal, y que se pueda colegir que estará en condiciones de utilizar los medios que aquella le proporciones para facilitar su fuga o para obstaculizar la averiguación de la verdad. Este supuesto no suprime la exigencia de verificación de los presupuestos de vinculación probatoria y prognosis de penal probable, sino que los complementa[24]

Necesidad de audiencia

En lo que respecta al procedimiento a seguir para la imposición de prisión preventiva, la regulación de una audiencia pública específicamente para ello constituye una de las mayores novedades del NCPP 2004. Se establece así como el escenario judicial en el cual la Fiscalía y la defensa presentarán sus respectivos descargos y medios probatorios en torno a la necesidad o no de la prisión preventiva como mecanismo de salvaguarda.

El requerimiento de prisión preventiva está a cargo del Ministerio Público. Así, será el fiscal quien deberá solicitar expresamente la realización de una audiencia para tal efecto. La convocatoria a la audiencia de prisión preventiva será llevada a cabo por el juez de investigación preparatoria dentro de las 48 horas de realizado el requerimiento. En la audiencia es obligatoria la presencia no sólo del juez sino también del fiscal y el abogado defensor.

Una vez llevado a cabo el debate oral y público, el artículo 254 del NCPP 2004 señala que la resolución conteniendo las medidas coercitivas que el juez de investigación preparatoria imponga deberá estar debidamente motivada, siendo obligatoria una descripción breve de los hechos narrados en la audiencia, los criterios que originan la medida y el plazo de duración.

Respecto a dicho plazo, cabe advertir el carácter provisorio o temporal de la prisión preventiva. El artículo 272 del Código Procesal Penal establece de manera taxativa los tiempos de duración de la prisión preventiva: no tendrá una duración mayor a nueve meses, salvo que el caso revista características de complejidad. De ser así, el plazo de la detención se podrá extender a 18 meses. Adicionalmente, el artículo 274 del Código Procesal establece una segunda prolongación por 18 meses más (es decir, 36 meses en total), previa solicitud fundamentada del fiscal. Esta última extensión será admitida siempre que concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación preparatoria y que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia. Así, la temporalidad de esta medida se encuentra directamente relacionada con el derecho a no ser sujeto de un proceso penal ni mantenido en prisión sino por plazos razonables.

Ahora bien, contra la resolución que deniega o impone la prisión preventiva procederá recurso de apelación. Además, las resoluciones judiciales que imponen una determinada medida coercitiva permanecerán sujetas a modificación, si el fiscal advierte que el comportamiento del procesado ha variado de tal forma que se puede presumir un riesgo procesal mayor, o la defensa considera que el riesgo ha disminuido o desaparecido. De ser el caso, tanto el fiscal como la defensa podrán solicitar la variación de la medida cautelar inicial.

Estado de la cuestión

Más de dos décadas después de iniciadas las reformas penales en América Latina, es bien conocido que las transformaciones hacia sistemas acusatorios se proponían garantizar de mejor manera los derechos de víctimas e imputados, incorporando estándares internacionales y nuevos desarrollos de las ciencias criminales, tarea no siempre implementada con éxito. En este devenir, la prisión preventiva ha ocupado un significativo lugar en los debates como indicador del adecuado o inadecuado funcionamiento de proceso penal.

Hoy por hoy, la aplicación de esta medida cautelar continúa generando fuertes tensiones, que han dado cabida a la discusión en torno a una aparente incompatibilidad entre la aplicación de los principios del Estado democrático y constitucional de derecho, tales como la presunción de inocencia, plazo razonable del juicio, privación de la libertad como última ratio del sistema penal, y la necesidad de contar con políticas eficaces de seguridad ciudadana y sanción del delito.

En nuestro país puede observarse un cotidiano cuestionamiento desde los medios de comunicación hacia el funcionamiento del sistema judicial, instalando nociones como las de "la puerta giratoria" o el "garantismo" como sinónimo de impunidad o, al menos, de falta de voluntad en la aplicación oportuna de la ley. Estas exigencias de seguridad ciudadana provenientes de diversos sectores, generan coyunturas que propician el endurecimiento de los regímenes de la prisión preventiva, las que se evidencian con las contrarreformas específicas al régimen de medidas cautelares que se han multiplicado en los códigos de procedimiento penal en los últimos años.

DPLF (Due Process of Law Foundation), desde su Programa de Independencia Judicial, conscientes del contexto descrito que hacía patente la necesidad de cambios impostergables, y a la vez comprometidos con el fortalecimiento de las judicaturas en América Latina, se dio a la tarea de reflexionar cómo estas dos problemáticas interactúan: una insuficiente independencia judicial frente a la aplicación extendida de la prisión preventiva por razones no justificadamente cautelares. Estas reflexiones tenían a la base dos consideraciones. Por un lado, los estándares internacionales que configuran la prisión preventiva y que están incorporados en la mayoría de legislaciones nacionales, los cuales la circunscriben a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, y al fin precautorio de asegurar las resultas de la justicia. Por otro lado, que el ejercicio de la función judicial debe ser garantía para un juicio regido conforme a las reglas del debido proceso, aún más cuando está en juego la libertad de las personas[25]

Conforme lo señala Luis Pásara, la imposición de la prisión preventiva (PP), como medida cautelar previa al juicio en el cual el procesado será condenado o absuelto, es un espacio importante para el ejercicio de la independencia judicial. Tanto el fiscal, que solicita o no la medida, como el juez que la dispone o no una vez formulada la solicitud, deben evaluar la condición del procesado y el grado en el cual se cumplen o no los supuestos o requisitos que la legislación dispone para aplicar la PP. Al efectuar esta evaluación, fiscal y juez deben proceder imparcialmente, esto es, en atención a las normas de derecho aplicables y a las circunstancias propias del procesado. Para que esa imparcialidad sea posible, es necesario que cada fiscal y cada juez dispongan de independencia[26]

Decenas de miles de personas se hallan en Prisión Preventiva en cada país, a la espera del desenvolvimiento del juicio en el que se habrá de decidir si son culpables o no. Mientras tanto, la privación de la libertad es vivida por el ciudadano que está sometido a esta medida coercitiva como un adelanto de una condena que aún no ha recibido y que no sabe si, en definitiva, recibirá. Entretanto, es un detenido y esta condición es singularmente severa, dadas las condiciones carcelarias de nuestro país, en las que quienes se hallan en Prisión Preventiva ni siquiera ocupan espacios distintos de los que albergan a aquéllos que han sido condenados.