Evolución del pensamiento penal (página 2)

CÓDIGO PENAL

Capítulo IV Duelo (artículos 97 al 103)

ARTICULO 97.- Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:

1. Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a su adversario o sólo le causare una lesión de las determinadas en el artículo 89;

2. Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesión de las determinadas en los artículos 90 y 91.

ARTICULO 98.- Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:

1. El que matare a su adversario, con la pena señalada para el homicida;

2. El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones;

3. El que no causare lesiones, con prisión de un mes a un año.

ARTICULO 99.- El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:

1. Con multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS si el duelo no se realizare o si realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el artículo 89;

2. Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los artículos 90 y 91.

Montos del Inciso 1. Modificados por el Art. 1 de la Ley 24.286 (B.O. 29/12/93).

ARTICULO 100.- El que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral, será reprimido:

1. Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo no se verificare o si efectuándose, no resultare muerte ni lesiones;

2. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y resultaren lesiones;

3. Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se produjere la muerte.

ARTICULO 101.- El combatiente que faltare, en daño de su adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos, será reprimido:

1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si causare lesiones a su adversario;

2. Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le causare la muerte.

ARTICULO 102.- Los padrinos de un duelo que usaren cualquier género de alevosía en la ejecución del mismo, serán reprimidos con las penas señaladas en el artículo anterior, según fueren las consecuencias que resultaren.

ARTICULO 103.- Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de ellas debiere resultar la muerte, serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos, la pena será de multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS.

Montos modificados por el Art. 1 de la Ley 24.286 (B.O. 29/12/93).

La denominada "ley del talión", (que se resume en la expresión "ojo por ojo, diente por diente"), representa un gran progreso ya que reduce la reacción al daño que el autor ha producido, es decir, se presenta una proporcionalidad entre la lesión producida y la lesión reclamada a cambio.

Luego aparece la "composición", sistema que reduce sin más la idea de la venganza privada, ya que el autor de un hecho tiene que pagar una indemnización por el daño que ha cometido evitándose que exista una reacción violenta (por ejemplo, si alguien robaba algo, tendría que devolver el triple).

China y Egipto

En la antigüedad las penas no tenían carácter público, presentándose una de las más antigua en la China, donde las penas eran mutilantes (se cortaban las manos o se castraban al delincuente), siendo el fin de la pena mutilante que el individuo quedara marcado de por vida ante la sociedad.

Es dable recordar que en China se presentaban las denominadas "cinco penas", a saber: 1. Homicidio (se penaba con la muerte); 2 .Hurto y lesiones (castigado con la amputación de uno o ambos pies); 3. El estupro (penado con la castración, era la relación sexual con un menor de 15 años); 4. Estafa (se la penaba con la amputación de la nariz) y 5. Los delitos menores eran penados con una marca en la frente.

Por su parte Egipto era una organización teocrática donde cualquier delito que afectara la religión o al Faraón eran penados con la muerte (horca o decapitación). Otros tipos de penas eran las mutilantes (la divulgación de secretos del Estado era castigado con la amputación de la lengua y la violación con la castración) y en algunos casos con la realización de trabajos forzados.

Esto es, la pena aparece independientemente de la venganza privada la que, psicológicamente, es en el hombre una manifestación primitiva de los instintos de conservación y defensa. En la antigüedad el victimario era entregado por sus familias a la familia de la víctima para que esta última lo juzgue.

Derecho Oriental

Código de Hammurabi: es el mas antiguo (alrededor del año 2000 AC) en el se encuentra el carácter publico del derecho penal, tiene además una gran cantidad de disposiciones de características similares a las fijadas en la Ley del Talión. Se encuentra en él la distinción entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite el juicio de Dios, la autoridad de la ley y del rey, apunta a la protección de la victima de la injusticia.

Leyes Mosaicas: el derecho penal del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco, que son los cinco primeros libros del antiguo testamento, tiene un marcado carácter religioso, esta dotado de un sentido expiatorio impuesto por un mandamiento divino. Las formas de represión talional (aplicación de la ley del Talión) son muy frecuentes.

Código de Manu: es el texto más importante y elaborado de la India. Este código distinguía el dolo de la culpa y el caso fortuito. La persona de mayor jerarquía social era eximida de las penas corporales.

Derecho penal árabe

Aplicaron la Ley del Talión y tomaron penas de otros pueblos, como la mutilación o la crucifixión. El Corán distingue el homicidio doloso del culposo y da la posibilidad, en delitos menores, que se aplique la composición en lugar de la ley del talión.

Derecho griego y romano

A partir del Derecho Griego se afirma el sentido laico del derecho penal y esta dirección encuentra su consagración definitiva en el derecho romano con el que se termina la evolución en pos del carácter público de aquel.

El derecho Griego tiene en su origen una estrecha relación con las fuerzas divinas, el crimen como venganza se ven en la tragedia y en las leyendas griegas, y son mas obra de los dioses que de los hombres. Se deben destacar dos pasos importantes del genio griego para la historia jurídica: la reducción del poder político a un poder humano liberado de las bases teocráticas y la gradual elevación del individuo a la autoconciencia de su valor personal. Es de suma importancia el paso de una responsabilidad colectiva a una individual, que tuvo gran importancia para la evolución posterior del derecho penal.

Dentro de este contexto deben destacarse los aportes realizados por Platón, quien es la máxima expresión del idealismo. Lo real son la ideas de lo bueno y de lo malo. Sostenía que había que negar asistencia médica a los delincuentes y eliminar a los defectuosos.

Sostiene que en las leyes las penas deben ser correctivas, pero cuando la corrección no era posible, había que eliminar al individuo.

Al analizar el Derecho Penal Romano se debe tener presente que en los primeros tiempos se aplicaron la venganza, la ley de Talión y la composición, destacándose la facultad punitiva del Pater Familiae.

En la Monarquía se hace la distinción entre delitos públicos "Crimina Publica", que son aquellos en los que se vulneraban el orden público, y los delitos privados llamados "delicia privata" que eran castigados por el pater familiae. En las penas públicas se aplicaba el "suplicium", que significaba la ejecución de los culpables, y la pena damnum, es decir, el pago de dinero.

En la República por el incremento de los delitos públicos aparece la "provocatio ad populum" que era un recurso procesal por el cual el condenado a muerte podría lograr que la sentencia del magistrado fuese sometida a juicio del pueblo, es decir, se presentan más garantías para el procesado; se pasa de un sistema de la "cognitio" (acusación y sentencia a cargo del Estado) al sistema de la "acusatio" (acusación popular y sentencia a cargo del Estado).

Durante el Imperio Romano se aumentan las facultades estatales y el magistrado toma a su cargo los pasos del proceso penal: acusación, aporte de pruebas y sentencia "cognitia extraordinaria".

También en este derecho, que es de carácter subjetivo, se distinguió entre delito doloso y culposo; se desarrollaron doctrinas de imputabilidad y culpabilidad y se admitió la analogía.

Pero además debe indicarse que sólo admite como autor responsable del delito al hombre varón o mujer, capaz (maduro, sano de mente) y culpable (dolo).

El dolo solo es la intención directa o sea que no basta con el dolo eventual. Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre una circunstancia constitutiva del delito. La ignorancia o error de derecho no excusan. Conoce el principio de la coacción y no ignora las causas de justificación del delito (defensa necesaria, estado de necesidad y de la obediencia debida). Castiga el hecho consumado y no la tentativa. Conoce la participación criminal. El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y atenuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, ni las causas de extinción de la pena, que se dan por muerte del condenado. La "amnistía" extingue el delito y la pena, en tanto que la llamada "gracia" solo la pena.

La ley de las XII tablas establece la composición pecuniaria como forma de extinguir acciones penales por injurias y hurto, desarrollándose el principio de eficacia de la ley penal en razón de las personas y del lugar.

Derecho penal germánico

El Derecho Penal Germánico significó una especie de vueltas a las ideas y procedimientos de los primitivos derechos grupales: con una regulación relativamente estricta reaparece en él la privación de la paz y la composición, para poner fin a los efectos de la venganza de sangre.

Ha influido de menor forma que el romano en nuestra legislación y sólo se manifiestan a través del Código Penal de Baviera de 1813, que trascendió al proyecto Tejedor en nuestro país.

Se manifiesta por la venganza de sangre que esta sometida a la potestad punitiva de su jefe. Prepondera el elemento objetivo, o sea el daño, sólo después se le fue dando importancia al elemento subjetivo, la tentativa no se castiga; por atender al principio de causalidad material del delito, reprime con la misma pena a los participes.

Con respecto al proceso penal se destacaron dos medios de prueba: el juramento y el juicio de Dios con el combate judicial y la prueba de fuego, en éste se sometía al acusado a una prueba y si salía triunfante era porque Dios lo había ayudado.

La investigación empieza a tener importancia, cuando se considera que el delito del siervo, no es siempre el delito del patrón. La reunión de personas con fines delictivos constituye "la banda" que requiere una vinculación jerárquica (jefes y subordinados). El favorecimiento es tratado de diferentes formas que la complicidad y es tratado con la misma severidad que la autoría.

En materia de concursos de delitos sigue el sistema de absorción y cúmulo de penas.

No obstante el carácter objetivo de la responsabilidad penal, se reconocieron causas personales, eximentes, atenuantes o agravantes de la pena, pero esto ocurrió luego que se diferenciara entre hechos voluntarios e involuntarios, el delito de los menores de doce años, la demencia, etcétera.

Como causas de justificación se conocieron la legítima defensa y la obediencia debida.

Admite penas capitales (perdida de la vida), penas corporales (manifestaciones corporales) restrictivas de la libertad o pecuniarias. Castiga el homicidio, las lesiones, el hurto, la rapiña, etcétera.

Glosadores y post-glosadores

Caído el Imperio Romano de Oriente (Edad Media), se produce la fusión del derecho romano, con el germánico y el canónico, y comienza una evolución que desembocará en lo que de denomina la mencionada Recepción del Derecho Romano.

Durante los años 1100 al 1250 surgen en Italia los prácticos y glosadores, es decir juristas que se van a ocupar de estudiar y aclarar los textos romanos (Corpus Iuris de Justiniano). Es decir, eran quienes comentaban los textos de los romanos y se les otorgaban gran autoridad. Este movimiento se inicio en el siglo VII y perduro hasta la edad moderna. Como eran comentarista de los textos se los puede clasificar como positivistas jurídicos.

1.250 a 1.450 los Postglosadores estudian profundamente el Derecho Romano, preparan el camino del reconocimiento del este derecho y el de la recepción. Posteriormente los trabajos se hacen más amplios y sistemáticos, destacándose Julio Claro (1525-1575) y Próspero Farinaccio (1544-1616).

Los post glosadores, prepararon el camino del renacimiento del Derecho romano pues los juristas que hubieron de legislar en especial para Alemania, aprendieron en Italia el derecho romano de los post glosadores. En cuanto a la recepción del derecho romano en su faz penal en la legislación española, se manifiesta a través de la famosa obra del rey Alfonso X "el Sabio", contenida en la partida séptima.

Excepción del Derecho penal romano

A fines de la Edad Media, en Germania, con posterioridad a la amalgama de los derechos romanos, canónico y bárbaro, producida durante aquél período, resurge el primero de ellos, aunque modificado, hecho éste al que se lo conoce con el nombre de recepción del Derecho Romano.

Alemania recibe al Derecho romano, primero en la Bambergensis (Constitutio Criminalis Bombergesis) ordenanza criminal realizada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg, y luego en el Código de Carlos V, llamado La Carolina.

La Constitutio Criminalis Bambergensis data de 1507, y con ella su autor se propuso dar autoridad y certidumbre al ordenamiento jurídico, sometido en su época a los cambios incesantes a la jurisprudencia. Se mezclan en esta ordenanza, elementos de diferentes ramas jurídicas, pero de todas maneras el éxito de la obra fue tal que algunas autoridades, como los Margraves de Brandeburgo, la adoptaron casi sin modificaciones. De ellas surgió la Constitutio Criminalis Carolinae, conocida comúnmente como la Carolina. Carlos V la público en 1532, luego de la aceptación por los Estados del Imperio de Ratisbona. Aunque en el preámbulo se hace la salvedad de ciertos derechos locales, la Carolina es el primero y único Derecho y único derecho penal común del Deutsch Reich hasta 1870. La edición principal se hizo el 3 de febrero de 1533.

Consta de 219 artículos, de los cuales sólo una tercera parte, se ocupa del Derecho penal material sustantivo. La mayoría de ellos, en cambio, y toda la primera parte tratan de derecho penal formal o adjetivo, y de la organización de los tribunales.

La Carolina admite la analogía. Advierte, expresamente, a los jueces y legisladores, que deben pedir consejo a los juristas en caso de duda. Además, en aquellas situaciones en que la ley no prescriba en forma obligatoria la especie de pena que corresponde, ella se determina según el uso alemán o la decisión de los juristas. La actividad punitiva se pone efectivamente en manos del Estado, desapareciendo en forma definitiva el sistema de Wergeld (el precio de la sangre). Acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa, hallándose esta última entre aquél y el caso fortuito, a la vez que reconoce la tentativa. Nada dice, en cambio, con respecto al concurso de delito. Se castiga, también, la participación, con pena que depende de la opinión de los juristas. Luego, con las ordenanzas de Policía del Imperio, de 1530, se integra La Carolina. Figura en ellas, además de normas administrativas, un nuevo Derecho Penal, y junto a disposiciones transitorias, una serie de nuevas e importantes figuras delictivas.

Fueron estas ordenanzas, juntamente con la Carolina, la piedra que sirvió de base a la evolución posterior del Derecho penal de Alemania.

En la legislación española, se manifestó en las Siete partidas del rey Alfonso X "el sabio". Las disposiciones penales, están contenidas en la partida séptima, que sintéticamente establece:

• El carácter publico del derecho penal.
• La existencia de personas ininputables, tales como los locos, los menores de diez años, etc.
• La distinción entre hechos dolosos y culposos, y la existencia de hechos justificados (caso fortuito).
• Las penas para los delitos eran muy severas.

Evolución del Derecho penal

A medida que la humanidad progresa, van surgiendo nuevas ideas tendientes a destruir la arbitrariedad ejercida por quienes sustentan el poder. Son aquellas que conocidas como Humanismo y teniendo por base la razón y el derecho natural, colocan al hombre frente al Estado.

Hugo Grocio, en Holanda, desarrolla la primera teoría independiente del derecho penal, siendo seguido en Alemania por Samuel Puffendorf, Cristian Thomamasius, Cristian Wolff, y otros. Para Grocio es contractual el principio del Derecho Penal, así, el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de él.

El movimiento filosófico que se extiende a través de los siglos XVII, XVIII, XIX, modifica de manera sustancial las instituciones sociales, repercutiendo también hondamente, en la construcción del sistema penal. Becaria, Howard y los hombres de la Revolución Francesa, entre los que sobresalen con perfiles netos Montesquieu y Rousseau, en menos de medio siglo trabajaron en el campo del Derecho penal, y su esfuerzo sirvió de base a los hombres de la Escuela Clásica.

Cesare Beccaria, en sus libro Dei Delitti e delle pene, publicado por primera vez en 1764, expone ideas críticas y reconstructivas del sistema penal vigente, Beccaria lanza allí un anatema contra la pena de muerte, contra las torturas y los procedimientos inquisitivos, y exige mayor respeto por los derechos del hombre en los juicios criminales. Pessina ha dicho que la aparición del libro Dei delitti e delle pene, no fue un momento en la historia de la ciencia, sino el anuncio de una revolución, más aún, la revolución misma, la cual antes de atacar a la autoridad en su fundamento la combatía en sus excesos, que son más visibles.

Siguiendo a Grocio, expresa Beccaria que la justicia humana es muy distinta de la divina y que el Derecho penal nada tiene que ver con esta última. Proclama la conveniencia de prevenir los delitos en lugar reprimirlos teniendo sus ideas amplias difusión y rápida expansión en la doctrina.

La obra de Beccaria fue completada trece años después por John Howard, quien con su obra The State of prisons, aparecida en 1777, da las bases para un nuevo régimen carcelario. Figura descollante en la ciencia penitenciaria, su obra constituye el punto de partida de los nuevos sistemas carcelarios, ejerciendo innegable influencia en las concepciones de Bentham y Mirabeau. Al respecto es dable recordar que siendo Howard sheriff en Inglaterra, conocía el estado deplorable de las cárceles de un condado (Bedfordshare) y, en el curso de un viaje, le asombraron las prisiones de la ciudad holandesa de Ámsterdam. Como consecuencia, inició un movimiento para construir establecimientos apropiados para que el reo cumpla la pena privativa de la libertad. Impulsó el trabajo obligatorio para los condenados y asignó gran importancia a la religión y a la instrucción.

Logró que el Parlamento inglés se hiciera cargo de los sueldos de los guardia-cárceles y el mantenimiento de los establecimientos carcelarios por parte del Estado.

Montesquieu y Rousseau dieron el impulso político que permitió la aplicación práctica de estos principios y sostuvieron ellos también la necesidad de la reforma. El primero, en el Espíritu de las leyes, lucha por la proporcionalidad de las penas, sostiene que el resorte punitivo del Estado se debilita al aplicar la pena de muerte por igual a los delitos más graves y a los más leves, agregando que tal procedimiento crea desorientación en la apreciación de la gravedad de las infracciones. Rousseau, sostiene la necesidad de absoluta independencia entre la política y el derecho.

En 1740, Federico el Grande, en Alemania, suprime la tortura, y en 1779 se ordena la reforma general del Derecho penal, pero aun después de ésta, perdura el proceso inquisitorio con la confesión como principal medio de prueba.

Contemporáneamente, José II, en Austria (1787) dicta un código penal, que puede ser considerado el primero de la época humanista, aunque contiene graves deficiencias.

Producida la Revolución Francesa, se da la Declaración de los Derechos del Hombre (1789), modificándose casi todos los códigos de Europa, Francia, después de los códigos revolucionarios de 1791 y 1795, sanciona el Código Napoleón de 1810, aún en vigor, el que ejerce marcada influencia sobre el de Baviera, dictado en 1813 y que inspiró numerosas disposiciones del proyecto Tejedor.

Con Beccaria comienza el proceso de evolución jurídica del Derecho Penal, que Francisco Carrara ha de llevar a su más alta expresión a través de su Programa del curso del derecho criminal, publicado por primera vez en 1859. La obra de Carrara admirable sistematizador cuyas doctrinas representan la cúspide de la Escuela Clásica es la culminación de la tendencia humanista. El sumo maestro de Pisa, como justicieramente se le ha llamado, analiza, distingue define y da al derecho penal, el método y la economía propias de una disciplina científica.

En conclusión se puede afirmar que en este período, la garantía jurídica del ciudadano cobra gran auge, debido a la afirmación del principio nullum crimen nulla poena sine lege. Se exige proporción entre el hecho cometido y la pena que es su secuela, abandonándose los rigores innecesarios y se advierte un predominio de la pena carcelaria sobre los castigos que se imponen.

Es decir que en el marco de la ilustración, el movimiento iluminista da origen a un derecho penal respetuoso de los derechos naturales del hombre, presentando el rechazo al arbitrio judicial, colocándose en una posición contraria al uso de la crueldad y repugnando de los procedimientos atroces de indagación con la exigencia de la ley previa para que pueda imponerse la pena.

La Ilustración: Iluminismo italiano – Aufklärung alemán

La ilustración – el Iluminismo de los italianos o el Aufklärung de los alemanes – que como dirección filosófica se caracteriza por su empeño en extender la crítica y la guía de la razón a todos los campos de la experiencia humana, tuvo profunda influencia en el derecho penal. A ella se debe que el debe que el derecho penal se convirtiera en una regulación de la punibilidad sobre bases políticas de garantía para los individuos frente a los derechos de los gobernantes, en el sentido de que ni el delito ni su castigo podían ser aplicados arbitrariamente.

Durante el siglo XVII se presentó en Europa el absolutismo monárquico, cuyos rasgos característicos son el despotismo y la arbitrariedad. Se aplicaban habitualmente las torturas, las mutilaciones y penas de muerte agravadas por crueles suplicios.

Las pruebas más utilizadas era la confesión mediante la tortura, existiendo evidente desproporción entre el delito y la pena en el marco de un proceso donde el acusado carecía de defensa en juicio y las cárceles carecían de higiene. Se permitía asimismo la aplicación analógica de la ley penal.

Esta arbitrariedad desencadenó la reacción y surgieron nuevas ideas basadas en el derecho natural y la razón, esto se concretó en el Movimiento Filosófico de la Ilustración donde sobresalieron Montesquieu, Rousseau y otros; cuyas estas obras influyeron directamente sobre Becaria quien, en su libro "De los Delitos y Las Penas" propugnaría un profundo cambio, basándose en la racionalidad, legalidad de las leyes y publicidad: sólo deben ser creadas y aplicadas por el Estado, con igualdad y proporcionalidad de las penas, expresando una fuerte crítica a la pena de muerte.

Boward por su parte, en su obra "El Estado de las Prisiones" propugna una reforma del sistema penitenciario: cárceles higiénicas, separar a los condenados, incentivar el trabajo.

Como consecuencia de este movimiento se produce la codificación penal, dando como resultado en Francia, tras la revolución de 1789, el dictado de dos códigos: uno en 1791 y el otro 1795. En 1810 se sanciona el Código Napoleónico, que mantiene su vigencia.

En Alemania a través del Código de Baviera se siente la influencia del Código Napoleónico, en tanto que en Italia se redacta el Código de Sardo en 1859.

La mencionada Ilustración es un movimiento filosófico y cultural que estuvo en Europa en el siglo XVIII. Defendía la libertad intelectual, por lo cual decía que se debía mejorar la calidad de vida, la educación y hacerla accesible a las masas. Prevaleció en ella la investigación científica, siendo sus representantes más importantes Voltaire, Montesquieu y Rousseau.

Voltaire: Pensamiento racionalista, muestra una gran fe en el triunfo de la razón. Voltaire se revela contra la censura, la intolerancia religiosa y el atraso de la administración de la justicia y la educación.

Montesquieu: Se lo puede considerar el primer sociólogo del derecho. El hombre, en estado natural, no tendrá conocimiento pero sí tiene la facultad de conocer y pensar en la conservación del ser, opinando que no existe guerra hasta que el hombre se une en sociedad.

Rousseau: El orden social, es un orden cerrado que sirve de base a los demás. Todos los hombres nacen libres e iguales, pero solo enajenan su libertad por una utilidad. Renunciar a la libertad es renunciar a la calidad del hombre. Opina que existen cuatro clases de delitos: 1. Delitos contra la religión; 2. Delitos contra las buenas costumbres; 3. Delitos contra la tranquilidad y 4. Delitos contra la seguridad de los ciudadanos.

Idealismo alemán

El filósofo alemán del siglo XVIII Immanuel Kant perfeccionó con gran intensidad el idealismo a través de su análisis crítico sobre los límites del conocimiento asequible para el ser humano. Kant sostenía que todo lo que se puede saber de las cosas es la forma en que se manifiesta su experiencia, no hay modo de averiguar lo que son en esencia en sí mismas. Sin embargo, también consideraba que los principios básicos de la ciencia se basan en la estructura de la mente más que en el mundo externo.

El filósofo alemán del siglo XIX Georg Wilhelm Friedrich Hegel consideraba incorrecta la teoría de Kant que presenta como inevitable la ignorancia humana sobre la verdadera naturaleza de las cosas. Hegel defendía la inteligibilidad última de todo lo que existe. También pensaba que los mayores logros del espíritu humano (la cultura, la ciencia, la religión y el Estado) no son resultado de procesos mentales determinados por una vía natural, sino que son concebidos y mantenidos por la dialéctica, la actividad del intelecto libre y reflexivo. Otras variantes del pensamiento idealista pueden encontrarse en las obras de los alemanes del siglo XIX Johann Gottlieb Fichte y Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling, del inglés del siglo XIX Francis Herbert Bradley, de los estadounidenses del siglo XIX Charles Sanders Peirce y Josiah Royce y del filósofo italiano del siglo XX Benedetto Croce.

2. LA DENOMINADA ESCUELA CLÁSICA Y SUS PRECURSORES. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO: AUTORES PRINCIPALES Y CONCEPCIONES FUNDAMENTALES. OTRAS ESCUELAS.

Las Escuelas Penales

En el siglo XVIII se inicia un gran movimiento de codificación para distinguir las distintas ramas del derecho (que hasta ese momento estaban mezcladas) y así ordenarlas en distintos códigos. Pero esto no fue suficiente ya que aparecen así diferentes corrientes jurídicas que tratan de explicar sistemáticamente el derecho penal.

Esas corrientes de opinión, expositoras del derecho penal, de acuerdo a un sistema estructurado según principios fundamentales, constituyeron las escuelas penales, que desde distintos puntos de vistas trataron el derecho penal. Entre las más importantes se encuentran:

• La Escuela Toscana – Escuela clásica
• Escuela Positiva o Positivismo criminológico
• La Escuela Dogmática que se divide en tres clases de pensamientos:
• Positivismo jurídico
• Normativismo
• Finalismo (la cual según Núñez es escuela, pero Soler no es una escuela sino un método de conocimiento del derecho penal).

Escuela clásica

La Escuela Toscana, también conocida como escuela clásica del derecho penal, fue expuesta en sus bases por Carmignani; perfeccionada y desenvuelta por Carrara quien termina de construir y da sistema a la doctrina de Carmignani.

Francisco Carrara es quien pretende elaborar una teoría pura general del derecho penal con pautas que le sirvan al legislador de cada país para que éste, en su propio país, elabore un derecho positivo que no sea arbitrario (piensa en el legislador no el juez).

Elabora la teoría partiendo de su concepción de delito, afirmando que el mismo es una "infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, proveniente de un acto externo del hombre, moralmente imputable y políticamente dañoso". Esta definición implica que el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico porque no es una simple acción del hombre, sino que es una infracción a la ley del Estado, es la acción contraria al derecho positivo, a un derecho determinado.

El método utilizado considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusión, porque emana de una ley suprema del orden. Utiliza el método deductivo, va de lo general (la norma penal) a lo particular (al individuo que se le va a aplicar la pena). Además estaba basado en razonamientos lógicos, partiendo de principios superiores y abstractos.

Dentro de los principios fundamentales enunciados, para que una acción vaya en contra del derecho positivo y en consecuencia reciba una sanción retributiva, es decir, para que una acción sea delito, debe estar sustentado en cuatro fuerzas:

• Dos fuerzas subjetivas; son las causas del delito
• Dos fuerzas objetivas; determinan las consecuencias del delito

Las fuerzas subjetivas son:

• Fuerzas físicas subjetivas; es el acto externo del hombre. Debe haber un acto externo para que haya delito porque es arbitrario castigar a las ideas mismas y las intenciones por las meras intenciones.
• Fuerza moral subjetiva: el sujeto debe ser responsable o sea culpable de lo que hace. La persona enferma mentalmente no es responsable del acto cometido en consecuencia no hay delito atribuible a ese infractor. Debe haber un hecho culpable.

Las fuerzas objetivas a su vez son:

• Fuerzas físicas objetivas; representa el daño inmediato causado por el hecho. Es la lesión de un bien jurídico individual o social (de la persona como tal o como miembro social).
• Fuerza moral objetiva; es el mal ejemplo, la intranquilidad que el delito produce en la sociedad. La alarma social que provoca el delito (pues para Carrara no se debe castigar un hecho que no provoque alarma social). En los códigos penales modernos existe la prescripción pues no tiene sentido castigar a alguien que provocó una infracción cuando se acaba la alarma social. Es la razón política de la pena (es decir que autoriza el castigo de un hecho como delito).