A primera vista parece que no existe dificultad para ello, ya que si las partes fijan el valor de la obligación al verificar el acto jurídico en cuestión, a ese valor será necesario atenerse y con base en el tendrá el juez que apreciar si es admisible la prueba de testigos. Pero muy bien puede presentarse en caso de que los tratantes no hubieran determinado la cuantía de la presentación y se haga necesario conocerla a fin de saber si es procedente la intervención de testigos. En tal evento, el juez deberá acudir ante todo a la prueba pericial, que se constituye así en auxiliar indispensable; pero sin no fuere posible acudir a ella, el juez deberá por si mismo determinar el valor de la prestación, para lo cual se ha de valer de los hechos y circunstancias arrojados por el juicio y de su conocimiento personal del objeto material del acto o contrato. Creemos nosotros que estos son los únicos medios de que dispone el juzgador para determinar el valor en caso de que las partes no lo hayan hecho, ya que no podrá el juez acudir a la declaración posterior de una de las partes y atenerse a ella para la determinación del manto de la obligación, aún cuando se le otorgarán la otra parte la posibilidad de aceptarla o rechazarla.
Como bien lo expresa RICCI en su "Tratado de las pruebas", el juez no debe atenerse por necesidad a la misma declaración, para hacer depender de ella la admisión o no admisión de la prueba testifical. Y agrega el citado actor: "No debe estarlo, en efecto, en el caso de que la declaración es combatida, por que ninguna de las partes litigantes puede imponer a la otra arbitrariamente en voluntad; no debe estarlo tampoco en el caso contrario, por que en lo referente a las materias relativas al orden público, no pueden los particulares denegar por medio de mutuos acuerdos las disposiciones legislativas. Y no se diga que el valor atribuido en la cosa en el momento del contrato, cuya existencia se discute (RICCI, FRANCISCO, "Tratado de las pruebas, Tomo I, pág. 133). Ahora bien, en el caso en que haya sido imposible la determinación precisa del valor de la obligación, por que no se haya podido acudir a la prueba pericial o por que el Juez no pudo determinarlo a la luz de los elementos del juicio, deberá admitirse la intervención de testigos.
De otro lado, cabe preguntarse en que momento debe apreciarse el valor de la obligación para resolver sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba testifical. Respondemos que se valor, cuya determinación es indispensable, es el que tenía la obligación en el momento de la celebración del acto o contrato.
Y no puede ser de otra manera por que lo contrario sería rodear de incertidumbre la inseguridad de los actos de los contratantes y hacerlas culpables retroactivamente de hechos que no estaban en la obligación de cumplir en el momento de la celebración del acto o contrato.
Es importante precisar si en el computo de monto de la obligación debe incluirse solamente el capital o dato o sus intereses.
Aún más, debería consagrarse otra restricción a la intervención de los testigos, estableciendo que al que demande una cosa más de doscientos pesos fuertes de valor no se le admitirá la prueba de testigo aunque limite después a ese valor la demanda.
Se referiría pues este artículo, en caso de que el capital excede de doscientos pesos fuertes sin que el acto se hubiere hecho constar por escrito, permitiéndose luego, a fin de utilizar la prueba testimonial, que el monto de la obligación era inferior. A ello debe oponerse categóricamente la ley por considerar que la obligación, en el momento en el que se contraje, sobrepasaba el límite permitido para hacer uso del testimonio.
Sobre la imposibilidad de usar la prueba testimonial para contradecir un texto escrito
Como una limitación más a la prueba que nos ocupa, debe dictarse una ley que disponga, que no será admisible al prueba de testigos, en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato, no sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aún cuando en algunas de sus adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la suma de doscientos pesos. Deberá prohibirse, pues, esta forma de admitir un testimonio que trate de hacer modificaciones al contrato ni que se refiera a hechos que vayan directa o indirectamente contra expresas estipulaciones del mismo.
Es indudable la importancia que tiene el punto que estamos tratando, razón por la cual hemos creído oportuno destacar en nuestro trabajo.
Como vimos anteriormente a tenor del Código Civil, la prueba de testigos solo se admitirá en los contratos, cuyo valor no exceda de diez jornales mínimos, exceptuándose de esta disposición en el caso de existir un principio de prueba por escrito, es decir un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.
Así, un pagaré de más de diez jornales mínimos en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda por que no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por falta de testigos no supla esta circunstancia. Exceptuándose también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba por escrito y los demás expresamente exceptuados por la Ley.
En esta forma permite la ley que actos o contratos por mayor valor de diez jornales mínimos puedan ser probados por medio de testigos. Venimos pues a ver la excepción; que la disposición citada contempla, y la excepción que también nuestra ley debería contemplar las razones que acudieron al tomar el tema en cuestión.
PRIMERA EXCEPCIÓN
El principio de prueba por escrito
Podemos concluir de la noción dada por el 706 del Código Civil que para poder hacer afirmar la existencia de un principio de prueba por escrito, es necesario que se reúnan tres requisitos indispensables.
1) que existiera un escrito que no se el contrato mismo;
2) que provenga de la persona a quien se opone o de su representante legítimo;
3) que el aparezca la verosimilitud del hecho litigioso.
Es conveniente aclarar que el escrito a que nos referimos no significa que debe existir un documento, ya que este equivaldría a la existencia de una prueba plena, sino cualquier otro que no pueda tomarse como documento en el sentido que la de el código en distintas disposiciones. Así pueden constituir principios de prueba:
1.- Las notas escritas por el principal, y referentes a la gestión de otro, puede constituir a favor del administrador gestor un principio de prueba por escrito;
2.- El escrito proveniente de los contratantes aunque hecho en calidad de gerente o administrador del otro, puede constituir, contra el que lo ha escrito, un principio de prueba;
3.- Las anotaciones hechas por el deudor en sus registros privados, pueden ser principios de prueba por escrito contra él y contra sus herederos;
4.- Una carta enviada puede por si misma constituir un principio de prueba;
5.- Las declaraciones hechas por el tutor en un acta de inventario pueden llegar a ser, contra los menores que representa, principio de prueba por escrito; y
6.- Un documento proveniente de la persona, contra quién se opone, pero no firmado por ella, puede valer como principio por escrito, porque como dice RICCI, "la ley no dice que el escrito lleve la firma, y el interprete no puede adicionar nada a su texto.
Por otra parte, si el documento fuera firmado por la persona indicada, se tendría el documento que hace fe plena, no principio de prueba (RICCI FRANCISCO, obra citada, Tomo II).
Como vimos anteriormente, el principio de prueba por escrito, para ser considerado como tal, debe provenir de la persona a quien se opone, o de su representante legítimo. Sin embargo, aún cuando el escrito no haya extendido por la persona contra quién se presenta, pero ésta lo ha hecho valer en juicio, como suyo, para defenderse a sí mismo o mantener sus propios argumentos, puede constituir en su contra principio de prueba, ya que no hay otro camino que considerarlo como proveniente de esa parte.
SEGUNDA EXCEPCIÓN.
Caso en que ha sido imposible obtener prueba por escrito
Debería legislarse en nuestro derecho una segunda excepción, y en el caso de imposibilidad de obtener una prueba por escrito. Ella puede provenir de factores de orden físico o de factores de orden moral. Así, entre los factores de orden físico podemos citar ante todo el caso de los depósitos necesarios, donde la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. Asimismo, podemos considerar como depósito necesario el que hacen los viajeros al introducir efectos en una posada y entregarlos al posadero o a sus dependientes, efectos que se consideran como depositados bajo custodia del posadero.
La ley debe admitir, al contemplar esta excepción que en consideración a los especiales circunstancias en que se hacen los depósitos necesarios, que aún cuando su valor exceda de doscientos pesos fuertes, pueda invocarse para su comprobación en juicio, cualquiera de los medios probatorios legalmente aceptados, incluso la prueba testimonial. Sería incomprensible que se exigiera una prueba escrita en casos de la gravedad de los descriptos, pues no es posible suponer como alguien, en tales circunstancias, tendría el tiempo y la tranquilidad necesarias para procurárselas.
Asimismo creemos, que al igual que el Código Civil Italiano, podemos considerar imposible la obtención de una prueba escrita en los caos de obligaciones conocidas de cuasi contratos, delitos y cuasi delitos, porque, como al efecto dice RICCI, "el hecho de que éstos se origina se refiere a una sola de las partes; por lo que, no habiendo intervenido en el mismo la otra, no ha estado en situación de procurarse una prueba escrita; razón ésta por la que este caso se ha exceptuado de la regla que rige la admisibilidad de la prueba oral". Siempre que tal razón, no concurra, agrega el autor, como falta de imposibilidad a que la ley se refiere, la excepción no tiene lugar y entonces impera la regla general (RICCI FRANCISCO, obra citada, TOMO II).
Por otro lado, la ley al referirse a la imposibilidad de obtener prueba escrita no debe hacer distinción entre imposibilidad física o imposibilidad moral, también debe ser tenido en cuenta para apreciar en qué casos es posible admitir la intervención de testigos para probar actos o contratos que continúen la entrega o proceso de una cosa que valga más de doscientos pesos fuertes. La imposibilidad moral para obtener la prueba escrita puede provenir de diversos factores, entre los cuales merece destacarse la costumbre y los vínculos de parentesco, así en el ejemplo que habíamos señalado anteriormente, el del viajero que hace entrega de diversos efectos al posadero, no se halla imposibilitado físicamente para exigir una prueba escrita de depósito. Su imposibilidad proviene por tanto, de factores de orden moral, que a causa de la costumbre existente no lo facultan para ello. Los vínculos de parentesco imposibilitan también moralmente para obtener prueba escrita como el caso del hijo que no puede exigir recibos o pruebas escritas al padre enfermo. Por último, merece citarse un caso en que la imposibilidad moral de obtener prueba escrita proviene de ciertas relaciones de dependencia. Tal sería la situación de una empleada de servicio doméstico que periódicamente va haciendo en manos de su patrón el depósito de pequeñas cantidades de sueldos hasta superar un día el límite e doscientos pesos. Colocada la depositante en el caso de tener que acudir a la justicia para obtener la devolución de su dinero y verse en la necesidad de probar el hecho de su depósito, no vacilamos en creer que debe admitirse el uso de la prueba testimonial, por cuanto las circunstancias que rodean las relaciones a que hemos aludido impiden la obtención de prueba escrita. Los médicos también se hallan imposibilitados moralmente para obtener prueba escrita en relación con el valor de sus servicios profesionales, por cuanto para ellos es imposible lograr de sus parientes escritos en que se admita el monto de la obligación. Por último debemos considerar el caso del acreedor que ha pedido la prueba escrita por fuerza mayor o caso fortuito, de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una casa que valga más de doscientos pesos fuertes.
En punto de convenciones que debieron constar literalmente, es necesario suplir el título físico con otras pruebas que acrediten uno de estos extremos: o la preexistencia de cierto acto jurídico consignado luego de un papel probatorio que desapareció mas tarde; o la creación y pérdida de cierto documento digno de fe, cuyas cláusulas editan determinada obligación. En uno y otro caso hay necesidad de establecer la pérdida del documento.
Pero en el primero se suma esta prueba a la del acto jurídico que engendró la obligación. En el segundo, se suma a la del título material cuyo contenido se conoce por las otras pruebas, solo con estas condiciones puede lo oral ser equivalente de lo escrito. La ley no puede venir en auxilio de aquel cuya alegación no parece firmemente cimentada en uno de los antecedentes susodichos. Establecidas las fuentes de la obligación y la existencia y perdida del documento que la acreditaba, no importa que los declarantes jamás leyeran ese documento.
De otro lado se considera que para la admisión de la prueba testimonial en el caso de la perdida del escrito por la fuerza mayor o caso fortuito es necesario comprobar previamente los siguientes hechos:
1) La preexistencia del documento; 2) La ocurrencia de una desgracia o calamidad pública proveniente de fuerza mayor, como terremoto o incendio; y, 3) La pérdida del documento o extravío del mismo como consecuencia de esa desgracia o calamidad.
Una vez comprobados estos tres hechos, lo que podrá hacerse por cualquier medio probatorio, podrá admitirse la prueba del contenido de la convención con la intervención de testigos. Para determinar el punto de los impedimentos y restricciones a la prueba testimonial en materia civil, debemos anotar que mi modesto criterio la pérdida del documento a consecuencia de un hecho punible debe asimilarse a un caso de fuerza mayor que debe regirse de acuerdo con lo expuesto sobre el particular.
Régimen de la Prueba en el Procesal Penal
La prueba en materia penal refiere generalmente a la búsqueda de la verdad, a la indagación, tendientes a acreditar la existencia de un hecho punible y la consecuente responsabilidad de los autores o partícipes. En la lógica del proceso, aquel que pretende atribuir un nexo de responsabilidad entre una persona con un hecho punible, debe necesariamente probarlo, con la consecuencia necesaria de arrimar los elementos que sustentan tales o cuales afirmaciones.*
* En nuestro sistema, corresponde al Ministerio Público la carga de la prueba, debiendo suministrar al tribunal los elementos de juicio o producir los medios indispensables para determinar la exactitud de los hechos que alega como base de su planteamiento, ya desde la presentación de su requerimiento fiscal y a la hora de plantear su pretensión punitiva en su actuación.
El Prof. Vazquez Rossi, en su "Tratado de Derecho Procesal Penal", comenta:
"…en lo que atañe a las conceptualizaciones jurídicas, la prueba ha sido objeto de muy diversas definiciones las que, más allá de diferencias, guardan coincidencia en considerarla como un conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso que regulan el proceso de fijación de los hechos controvertidos o bien como las acreditaciones alcanzadas o través de tales medios.
…Obviamente, podrían multiplicarse las definiciones de los diversos autores, pero de los citados y de lo dicho en general pueden extraerse ya los elementos fundamentales, a saber:
a) Se trata de una regulación normativa, es decir, de reglas jurídicas obrantes en los digestos pertinentes, que disciplinan con carácter coactivo la materia;
b) Tales normas refieren tanto a los medios y formas de adquisición de conocimientos como a la valoración de los mismos;
c) Ese conocimiento que se hace presente en el proceso refiere a la veracidad de las afirmaciones sobre los hechos objeto de la relación procesal, y se vincula con los diversos sistemas procesales y con las ideas de verdad, conocimiento y plausibilidad socialmente imperantes, y
d) El destinatario de tales componentes es el juzgador que, a luz de las constancias, decidirá por la certeza de las respectivas posiciones".
Búsqueda de la verdad
La búsqueda de la verdad ha sido siempre un objeto de debate en torno a cómo puede llegarse en forma más hábil al conocimiento cierto del objeto que requiere una decisión. Desde la perspectiva histórica, esta búsqueda se ha flexibilizado de acuerdo al influyo y los paradigmas de cada época, así como la cosmovisión que manejaban en cada período de la historia.
Esta visión tomó su forma más definida en el trascurso de la Edad Media, principalmente con la instalación de una aparato oficial de justicia y de la construcción en la idea del delito como una infracción o un acto de "desafío" al sistema imperante.
En nuestros días esta concepción fue atenuándose, girando este concepto a la luz de una óptica ya distinta, siendo la búsqueda de la verdad una lógica conclusión como producto de averiguaciones y debates, vinculados a través de un proceso cognoscitivos en torno a la realidad que pudo ser "representada" en el proceso le correspondencia de ese hecho con la norma, procurando que pueda ser cumplida el ideal de justicia, derecho que, más allá de representaciones de apariencias "ingenuas", es una obligación que todo Estado debe ser capaz de garantizar a sus ciudadanos.
De esta manera nuestro Código Procesal Penal, en su Art. 172, "Búsqueda de la verdad", vincula al Juez, el Tribunal y el Ministerio Público a buscar la verdad, siempre con estricta observancia de las disposiciones establecidas en nuestra ley penal de forma.*
Libertad probatoria
En el Art. 173, nuestro Código pregona con buen tino la libertad probatoria, señala que los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del procedimiento podrán ser admitidos por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes.
Un objeto de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y es útil para el descubrimiento de la verdad. El juez o tribunal limitará los medios de prueba ofrecidos cuando ellos resulten manifiestamente excesivos.
*Finalmente hay que poner de relieve lo apuntado por el Prof. Dr. Vázquez Rossi, quien señala en su "Tratado de Derecho Procesal Penal", cuando se refiere a la búsqueda de la verdad: "…podemos admitir que la idea de verdad que aparece implícita o presupuesta en las elaboraciones jurídicas y que se define como una de las finalidades del proceso responde en lo básico a los aludidos criterios de conformidad o adecuación del concepto con la cosa; la "cosa" sería el objeto procesal en cuanto situación del hecho de relevancia normativa y el concepto de decisión jurisdicción, a la que se arriba como conclusión de una serie de averiguaciones, comprobaciones y discusiones en torno a la realidad de lo ocurrido y su encuadre jurídico.."
Este principio pregonado tiene ciertos límites; efectivamente, el Código resta validez o toda eficacia probatoria, a los actos que vulneren garantías procesales consagradas en la Constitución, en el Derecho Internacional vigente y en las leyes, así como todos los otros actos que sean consecuencia de ellos.
Sistema de valoración de la prueba
Las pruebas obtenidas serán valoradas con arreglo a la sana crítica. El Tribunal formará su convicción de la valoración conjunta y armónica de todas las pruebas producidas.
El postulado fijado en nuestro Código Procesal Penal libera a la convicción judicial de resultados preestablecidos, sin perjuicio de que la apreciación habrá de ser crítica y basada en las reglas de la lógica.
Este sistema es el inverso al del sistema de la prueba tasada, que es el sistema de apreciación de la prueba que consiste en vincular al juzgador a una valoración preestablecida. En el sistema de la prueba tasada es la propia ley procesal que fija de antemano el valor de ciertas pruebas, estableciendo un determinado efecto para el resultado de un elemento probatorio; de aquí que también se hable en este cado de prueba legal.
El Anticipo Jurisdiccional de Prueba.
El anticipo de prueba ha sido, ciertamente una innovación que se ha incorporado a nuestro nuevo ordenamiento en el ámbito de los medios de prueba, teniendo como objeto la práctica de actos considerados definitivos e irreproducibles, con miras, con miras a ser producidos en forma anticipada dentro de la etapa preparatoria, haciendo posible, de esta manera, que estos elementos sena introducidos legítimamente al debate en la audiencia oral, cumpliendo con los presupuestos procesales pertinentes que dan validez del acto.
Casos en que puede solicitarse
En este esquema, no sólo el Ministerio Público sino también cualquiera de las partes podrán solicitar al Juez, de conformidad al Art. 320 "Anticipo Jurisdiccional de Prueba", cuando sea necesario practicar:
Un reconocimiento;
Reconstrucción;
Inspección, o;
Pericia, que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o;
Cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá realizarse en el transcurso del juicio.*
Presupuestos normativos
Según nuestra normativa de forma, los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta los siguientes presupuestos, a saber:
La realización de un pronto y cuidadoso análisis del requerimiento viendo que el sistema se haya encuadrado en las exigencias propias para la admisibilidad del pedido de realización del reconocimiento/ reconstrucción/ inspección / pericia/ recepción de una declaración;
La debida observancia de los obstáculos fácticos para la producción de la requerida prueba –que fueron debidamente expuestos en su escrito de presentación del Representante del Ministerio Público o bien por la parte interesada- que siempre que resulten efectivamente difíciles de superar, justificando razonablemente la producción de esa prueba que no podrá diferirse para etapas procesales posteriores, sin peligro de perderse, destruirse o desaparecer;
Adecuada y debida notificación de los actos a ser realizados, con miras al efectivo cumplimiento de los principios de bilateralidad y contradicción.
*Ver Arts. 209; 211 y 213 del CP.P.
El Juez practicará el acto si lo considera admisible, citando a todas las partes, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas por nuestro Código Procesal Penal; en tal sentido el Juez que otorga el acto deberá velar por la adecuada y debida notificación de los actos a ser realizados, con miras al efectivo cumplimiento de los principios de bilateralidad y contradicción, a fin de evitar la producción de pruebas a "espaldas" de los posibles afectados.
A grandes rasgos, la tesitura del Código afirma el hecho de que los actos probatorios realizados en la etapa preparatoria sólo pueden ser incorporados en el debate siempre y cuando fuesen controlados por un juez. De ahí resulta que las reconstrucciones, reconocimientos e inspecciones que tuvieran carácter definitivo e irreprodutibles, bajo modalidad de la prueba anticipada, cuenten asimismo con la posibilidad que las partes –que puedan verse vinculadas o afectadas por la prueba a ser producidas- tengan el derecho de participar en la recepción de la prueba, controlándola a fin de precautelar el principio de la lealtad procesal; es por ello, que deben ser tenidos muy presentes los derechos y garantías constitucionales que puedan tener incidencia cuando esta modalidad probatoria pretenda ser implementada.
Diferente en gran parte es el criterio adoptado por la ley penal en materia de impedimentos y limitaciones para hacer uso de la prueba testimonial en comparación con el existente en materia civil. El criterio rígido por impedimentos por razón de la edad, de vínculos de consaguinidad o afinidad, de relaciones económicas o nexos de dependencia estudiado ha sido reemplazado con ventaja y en beneficio de la justicia en un criterio amplio y generoso que, que podemos decir no impide el uso de la prueba testimonial sino en contadas ocasiones.
Sobre el particular expresa MITTEMAIER con las siguientes palabras: "Pero la sociedad a su vez, cuando impone deberes semejantes, obrará sabiamente, no erigiendo nunca mandatos de la ley positiva en oposición con la Ley natural o con cualquier otro deber social: toda colisión de esta especie arrastra necesariamente fatales consecuencias. Cuando la ley natural esté en abierta oposición con la ley positiva, puede estarse seguro de su inobservancia. Llamad a declarar contra el acusado a sus parientes cercanos, y al punto de veréis palmariamente demostrado este hecho. El legislador no haría bien en obligarlos a hablar, por que colocarlos entre su deber y las afecciones naturales más poderosas, veríaseles muchas veces obedecer a ésta y a sacrificar la verdad a los intereses del acusado; pero aunque así no sea, y suponiendo que el testigo sea honrado hasta estoicismo sería condenarlo a un verdadero suplicio, abriéndole, por decirlo así, la boca por la fuerza; y por otra parte sus conciudadanos tal vez le vituperarían por la infracción cometida de los deberes de la naturaleza. Y si por el contrario, su deposición fuese en descargo sería en verdad poco decisiva en el proceso, porque se creería muy fácilmente que sus palabras habían sido dictadas por la afección de familia".
El Procesalista MALAGARRIGA expresa sobre el particular "La ley no puede convertirse en factor de destrucción de vínculos de familia por la inmoralidad que presenta, cuando a tales personas los parientes están obligados por la ley civil a la asistencia alimentaría y agrega: "PERO LO DICHO SE REFIERE SOLO AL DELITO QUE EL DENUNCIADO HA COMETIDO SOBRE UN EXTRAÑO, PORQUE ENSEGUIDA, SE PREVEN TAMBIÉN LOS CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN PARIENTES ENTRE SI Y LOS VINCULOS QUE HAN DE EXISTIR ENTRE EL DENUNCIADO Y EL DENUNCIANTE PARA QUE PROCEDA LA RECEPCIÓN DE LA DENUNCIA" (TOMO I, pág. 149).
El profesor Víctor Riquelme, expresaba que "No proponemos a la destrucción de la solidaridad impuesta por la naturaleza humana, fortalecida por vínculos afectivos que consolidan la organización civil de la familia. Pero cuando el agresor voluntariamente se despoja de esos sentimientos y rompe el vínculo con el crimen de matar al esposo de sus hermanas, es evidente que se consuma la destrucción del vínculo no puede el agresor invocarla en su beneficio para alejar de sí la prueba que lo fulmina.
En otrora juez argentino TOLOSA CASTRO, sostuvo: "Se explica frente al interés de la justicia esté el interés de la cohesión y paz familiar, tan digna de respeto como aquella función del Estado. Un testigo en tales condiciones tendrá en su espíritu la lucha de dos fuerzas encontradas, el interés de la verdad y la justicia, y por la otra parte, el bienestar del acusado que puede ser perjudicado con la sinceridad de su testimonio. Estas condiciones psicológicas precisamente son las que tienen en cuenta la ley para estimarlas como motivos que hacen a la naturaleza íntima del testigo y que tendrán una innegable influencia sobre su dicho. Pero si aceptamos que lo que hace sospechoso al testigo es la presunción de su falta de sinceridad, es indiscutible que tal cosa no pueda aceptarse de plano cuando ése testigo espontáneamente sacrifica los efectos propios del vínculo familiar en beneficio de la verdad, aunque con ello perjudique al pariente que tan violentamente alteró el orden jurídico". (VIDE, INSTITUCIONES, TOMO II, pág. 77).
El penalista argentino RODOLFO MORENO dice: "Pero cuando el escándalo se ha producido, y en la peor de las formas, desde que se ha revelado con el crimen, no hay nada que cuidar y existe en cambio motivos poderosos para defender a la sociedad ante el ataque sobrevenido. Para esa defensa social y a los fines de su eficacia, es preciso que todos los factores puedan apreciarse. De ahí que, desaparecido los únicos motivos que detenían la admisión del vínculo, sea preciso tenerlo en cuenta para la aplicación del castigo. (EL CODIGO PENAL Y SUS ANTECEDENTES, tomo III, pág. 332).
EUGENIO FLORIAN en sus "Elementos de Derecho Procesal Penal", pág. 348 refiriéndose a los testigos parientes dice como sigue: "Aun reconociendo el sentido humanista de tal razón, base de estas excepciones, nos parece muy extraño el tratamiento que se les da a los parientes del inculpado, sobre todo al ver que los del lesionado son admitidos sin restricción a testificar en la instrucción y en la vista. Y si es comprensible que los parientes del inculpado fueran juntamente excluidos en los tiempos pasados de la prueba legal, no sabemos como justificar esto mismo en la actualidad, cuando impera en el procesa penal y en la prueba del principio del libre convencimiento del juez.
JOSE SARTORIO, en su libro, "De la prueba de testigos" dice igualmente: "La reglamentación de las tachas de una supervivencia del régimen procesal de las pruebas legales. Abolido éste, resulta ahora no solo anacrónica sino incongruente. No se concilia con el sistema de las libres convicciones o de la sana crítica del juez, adoptado ya por la mayoría de los Códigos. Sobre esto la doctrina es uniforme. El sistema actual no regula los motivos de sospecha, sino que permite a las partes exponer y a los jueces apreciar las diversas circunstancias corroborativas o diminutivas de la fuerza probatoria de las declaraciones". (JOSE SARTORIO, obra citada, pág. 148)
ARTEMIO MORENO en su obra Doctrina y Práctica del Procedimiento Penal, Tomo II, pág. 67, expresa "Esta prohibición no comprendo, lógicamente, la denuncia por delito ejecutado contra el denunciante, o contra una persona cuyo parentesco con él es más próximo que el que lo liga con el denunciado, pues estos supuestos se entiende que el actor, con su delito, ha roto ya con los vínculos que hasta entonces la ley había tratado de conservar" .
En síntesis, creo que las disposiciones del Código Procesal Penal sobre impedimentos para rendir testimonio por razón de vínculos de consaguinidad o afinidad, se pueden resumir en la siguiente forma:
a) El juez no podrá obligar a declarar a una persona contra sí mismo, o contra parientes a que se refiere el art. 18 de la Constitución, salvo caso la excepción prevista o sea que la esposa de la víctima sea hermana del agresor o victimario y ésta se siente particularmente ofendida por el hecho, en cuyo caso su declaración en contra el agresor será válida y deberá ser valorada por el juez tener por la fuerza indiciaría y esta prueba no podrá ser desaprovechada por la justicia por ser de valor.
b) Ello sin embargo, no obsta para que ella declare a favor de las personas que allí se mencionan. Su testimonio deberá ser valorado por el juez teniendo en cuenta que los vínculos de familia pueden en muchos casos falsear la realidad;
c) Por voluntad propia y sin que ejerza presión alguna, tengo entendido que pueden admitirse declaración en contra de los parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, ya que no existe expresa prohibición de la ley al respecto. En éste caso también el juez deberá obrar con prudencia en la valoración del testimonio, pues no debe olvidarse que la animadversión producida en ocasiones por vínculos familiares pueden influir decisivamente en el texto de la declaración.
EL SIGILO PROFESIONAL
A él se refiere el art. 206 del C.P.P que preceptúa: " Deberán abstenerse de declarar, bajo pena de nulidad, sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento, en razón de su oficio o profesión, salvo expresa autorización de quien se los confió; los abogados, procuradores y escribanos, los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares de las ciencias médicas, los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado.
Los ministros o religiosos de cualquier credo podrán abstenerse a declarar sobre los que les fuera narrado bajo el secreto de confesión.
En caso de ser citados, deberán comparecer y explicar las razones de su abstención".
Tampoco en este caso se establece una inhabilidad de carácter absoluto. El artículo se limita a consagrar una excepción más a la norma general contemplada en el artículo citado al otorgar a los abogados, médicos y demás personas mencionadas en él la facultad de declarar cuanto así lo crea conveniente o de abstenerse de hacerlo sin que por ello violen el mandato que obliga a toda persona a rendir testimonio. Una vez más el código, consecuentemente con el sistema de libre apreciación razonada en el imperante, deja el campo abierto a toda de clase de testigos.
Fácilmente comprensibles son las razone que tuvo el legislador para eximir a los profesionales enumerados en el art. 206 del C.P.P de la obligación de declarar. En efecto, el hombre confía en el sigilo profesional y en la reserva de hechos cuya divulgación le sería altamente perjudicial. Por otra parte, sin la disposición comentada, se haría especialmente difícil el ejercicio de ciertas profesiones, como la de abogado, quién al verse obligado a declarar no podría desempeñar con exactitud ciertos cargos. Tal ocurriría al asumir el carácter de defensor en procesos penales.
Indudablemente que los profesionales mencionados en el articulo citado precedentemente, en ciertos casos tiene obligación de declarar cuando la ley expresamente les impone, como en caso del médico y oficios afines que se halle desempeñando la disección de un hospital, casa de salud, clínica u otro establecimiento semejante ya sea público o privado, está en la obligación de dar cuenta por escrito a la autoridad competente de la entrada de cualquier individuo que tenga heridas o lesiones corporales, so pena de incurrir en la sanción correspondiente al delito de ENCUBRIMIENTO, figura que ha desaparecido como concepto de derecho penal, ya que el código penal solamente habla de partícipes y cómplices.
EL MINISTERIO RELIGIOSO
A la limitación del testimonio en razón del ministerio religioso se refiere el art. 206 segundo párrafo del Código Procesal Penal.
Tampoco aquí como en el caso del sigilo profesional, se contempla una prohibición para declarar. Se exime a aquellas personas que ejercen el Ministerio Sacerdotal de la obligación de declarar sin que ello sea obstáculo para que lo hagan en algunos casos.
Los motivos que tuvo en consideración el legislador para establecer esta exoneración son muy explicables si tenemos en cuenta para los sacerdotes es de ineludible cumplimiento el mantener secretos los hechos que a ellos han llegado por medio de la confesión.
Mal podría la ley obligarlos a declarar sobre mandato legal y religioso. Sobre este punto es muy interesante conocer las palabras expuestas por MITTEMAIER, que continuación se trascribe: "Con respecto a los católicos, el silencio es hasta un deber impuesto por la ley espiritual: los secretos del confesionario son sagrados, y si la ley civil quisiera estrechar al confesor a que hablase, tendería nada menos que a su completa violación; haría cometer al sacerdote un delito eclesiástico que envuelve una severa pena; echaría en fin, por tierra la institución de la confesión, porque lo que determina, n efecto, a que se franqueen la mayor parte de las conciencias culpables, es el saber que una ley, que nadie puede obligarle a infringir, impone al sacerdote un religioso silencio".
Creo que los eclesiásticos deberían declarar en los siguientes casos:
1. Si fuere realmente testigo único.
2.-Si lo fueren virtualmente, por incapacidad de los otros testigos para declarar la verdad de los hechos;
3.-Si fuera invocado su testimonio por presumirse favorable al acusado.
Debiera permitirse en estos casos al testigo eclesiástico, si lo pidiere, dejar constancia de que declara en obedecimiento a la autoridad e implorando una gracia a Dios.
Para terminar el capitulo, y resumiendo, podemos decir que fuera de los casos de parentesco, sigilo profesional y ministerio religioso, la ley penal no contempla otros hechos constitutivos de limitaciones al uso de la prueba testimonial.
Los impedimentos absolutos y relativos a que se refiere la ley civil sólo contribuyen en el proceso penal a arrojar sobre los testimonios a que ellos se refieren una sombra de sospecha cuya intensidad o influencia en la veracidad de la deposición corresponde apreciar el juez a la luz de la facultad que le confiere la ley.
Restamos anotar que la casi absoluta libertad concedida por la ley penal para hacer uso de la prueba de testigos es una lógica consecuencia del sistema de libre apreciación razonada de la prueba, que es incompatible con un sistema rígido de limitaciones al testimonio.
En cuanto al deber de abstención de los ministros o religiosos de cualquier credo, se refieren Jorge E. Vazquez Rossi y Rodolfo Fabián Centurión, en los siguientes términos:
"En cuanto a los ministros o religiosos de cualquier credo, que sean reconocidos por el Estado, tradicionalmente esta facultad se circunscribía a la religión Católica, Apostólica, Romana, la cual, en virtud de la Constitución Nacional del 67, era la religión oficial del Estado, más, por la reforma constitucional del año 92, se estableció la libertad de credo. Así, en el art. 24 "De la libertad Religiosa y la Ideológica", que señala: "Quedan reconocidas la liberad religiosa, la de culto y la ideológica, sin más limitaciones que las establecidas en esta constitución y en la ley. Ninguna confesión tendrá oficial…". No obstante ello, el Estado establece este especial mecanismo de protección, a través de la facultad de abstención, basado en cimientos netamente éticos, de conciencia y, por qué no, espirituales, en donde el hecho deba haber sido necesariamente puesto a su conocimiento en su condición de referente religioso" (obra, Código Procesal Penal Comentado, pág. 440).
SUMARIO 4
Apreciación legal de la prueba
Los sistemas de apreciación probatoria. Sistemas de la libre apreciación absoluta; del fallo judicial en conciencia; de la tarifa legal rígida y de la libre apreciación razonada. Los sistemas contemplados por nuestra legislación tanto en materia civil como en materia penal.
Los sistemas de apreciación probatoria
El conocimiento del valor que otorga nuestra legislación a la prueba de testigos es la de mayor trascendencia. Expondremos primero, en forma breve, los distintos sistemas de apreciación contemplados en materia probatoria; veremos cuál o cuales de ellos se aplican entre nosotros y deduciremos luego el valor probatorio que le concede nuestra legislación al testimonio.
El objeto esencial de las pruebas judiciales es del de generar la certeza en la mente del juez. Dos grandes métodos se conciben en la etapa final de este proceso: o bien el legislador fija pautas al juez, determinando de antemano en la ley el valor que debe dar a cada medio de prueba, o bien establece que son el razonamiento del juzgador el que soberanamente determine si una cosa está o no probada. De aquí se han desprendido los dos grandes sistemas de apreciación de la prueba, conocidas con las denominaciones de "Sistema de la tarifa legal" y "Sistema de la libre apreciación".-
Varios son los factores que influyen decisivamente en la configuración de los dos grandes sistemas mencionados. Así, de la enumeración y determinación taxativa de los distintos medios de prueba podemos concluir que nos hallamos en presencia del sistema de la tarifa legal, mientras que, del silencio que mantenga el legislador sobre ello, autorizando al juez para usar cualquier medio de convicción, ese o no contemplado en la ley, debemos admitir que nos encontramos ante el sistema de la libre apreciación.
Igualmente, habrá tarifa legal o libre apreciación si el legislador determina formalidades precisas que deben cumplirse en la producción de cada medio de prueba, o si, por el contrario, deja el juzgador en libertad para atenerse o no a ellas. Por último, el juez puede hallarse obligado a dar la razón de sus conclusiones, o encontrarse con que este requisito no debe cumplirlo. En aquél caso existirá tarifa legal; en éste, libre apreciación.
Pero debemos buscar un elemento que nos permita efectuar la diferenciación entre los dos sistemas enunciados. Este elemento consiste en el valor que otorga la ley a cada medio de prueba. Si la ley ha dispuesto qué valor ha de dar el juez a cada uno de los medios de prueba, estaremos en presencia del sistema de la tarifa legal; pero si por el contrario, da libertad para apreciar su valor el juez, estaremos en presencia del sistema de la libre apreciación.
De la conjugación de los elementos integrantes de los dos sistemas mencionados han surgido algunos otros.
a) SISTEMA DE LA LIBRE APRECIACIÓN ABSOLUTA:
Según él se da al juez una libertad sin límites para la valoración de las pruebas. En consecuencia: no se requiere que el juez dé la razón de sus conclusiones; es necesario llenar ciertas formalidades en la producción de los medios de prueba; que otorgan facultades al juez para emplear cualquier medio de convicción y sobre todo, no se fija por la ley el valor que deba darle el juez a cada medio de prueba.
b) EL SISTEMA DEL FALLO JUDICIAL EN CONCIENCIA.
En el se determinan de antemano los medios probatorios y se obliga al juez a dar la razón de sus conclusiones, pero no se requieren formalidades esenciales en la producción de las pruebas y no se encuentra fijado por la ley el valor de las mismas.
c)SISTEMA DE LA TARIFA LEGAL REDUCIDA.
De conformidad con el mismo, el juez debe dar la razón de su dicho, se halla obligado a llenar ciertas formalidades; no puede utilizar como medios de prueba sino aquellos que se hallan taxativamente contemplados por el legislador y no tiene libertad de apreciación para valorarlos.
Como se puede observare, este rígido y contraproducente criterio reduce el papel del juez y lo convierte en una máquina sin facultades para obrar, razón por la cual ha sido abandonado por casi todas las legislaciones.
d) SISTEMA DE LIBRE APRECIACIÓN RAZONADA.
En él no se hallan taxativamente enumerados los distintos medios probatorios; es indispensable llenar ciertas y determinadas formalidades en la producción de los mismos; se da libertad al juez para apreciar razonadamente la prueba pero se le obliga a dar razón de sus conclusiones. Este es el sistema adoptado por nuestra legislación civil y penal para la apreciación de la prueba testimonial.
Sobre los diversos sistemas de valoración de la prueba, dice COUTURE, que la doctrina europea distingue frecuentemente entre las llamadas pruebas legales y las llamadas pruebas libres, o de libre convicción. Pruebas legales, dice, son aquellas en las cuales la ley señala por anticipado al juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio. La legislación española anterior a la codificación ofrece el más variado panorama de pruebas legales. Un rápido repaso de estos textos permite advertir de que manera el legislador aplicaba ciertos principios críticos, dando o quitando valor a los medios de prueba. Por acto de autoridad, se aspira a señalar de antemano el resultado de los procesos intelectuales del juez. Así, en el fuero viejo de Castilla variaba el número de testigos según el litigio versará sobre mueble o inmueble y según discutieran hombres de la misma o distinta ciudad.
Si la demanda entre hombres del mismo pueblo era sobre bien mueble, debía ser probada por dos testigos del pueblo; si era sobre inmueble, se requerían cinco testigos. De ellos, tres debían ser HIJOSDALGOS y labradores los otros dos.
Los fijosdalgos debían ser "desde el abuelo hasta el nieto, que se hayan de leal matrimonio, según manda la Iglesia". En el fuero Real de España estaba excluido, por regla, el testimonio de la mujer sin embargo, eran admitidos sus dichos para atestiguar cosas que fueron oídas o hechas "en baño, horno, molino, río, fuente, hilados, tejidos, partes, hechos mujeriles y no en otra cosa". El especulo graduada el valor de los testigos imponiendo el juez sobrios criterios de estimación los ancianos debe ser más creídos que los mancebos, "por que vieron más y pasaron más cosas".
El hidalgo debe ser creído más que el villano, "pues parece que guardara más de caer en vergüenza por sí y por su linaje". El rico debe ser más creído que el pobre, "pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa". Y más creído debe ser el barón que la mujer, "porque tiene el seso más cierto y más firme". La partida tercera está dominada por el criterio de la prueba aritmética. Dos testigos idóneos hacen plena prueba que obliga al Juez. Si las dos partes presentan testigos en igual número, prevalecen los que son de mejor fama. Si los testigos de las dos partes son de igual fama, predomina el mayor número.
Si se trata de probar la falsedad de un instrumento privado, se requieren dos testigos. Si la falsedad se encuentra en instrumento público no alcanzan dos, si no que se requiere cuatro. Para probar el pago cuando la deuda consta en instrumento público, son indispensables cinco testigos. En los pleitos sobre testamentos se requieren siete testigos, y ocho si el testador fuere ciego.
Este régimen de pruebas legales no ha sido excluido de nuestros códigos y en algunos de ellos subsiste con singular acentuación.
El principio de que el instrumento público hace plena prueba en ciertos aspectos, el de que la confesión lisa y llana también es plena prueba, el que priva de eficacia al testigo singular, son otras tantas supervivencias de una etapa histórica en la cual el legislador aspiraba a regular de antemano, con la máxima extensión posible la actividad mental del juez, en el análisis de la prueba.
Prosigue diciendo el autor: Pero al lado de esa posibilidad de apreciar la prueba, los países que han tomado para su codificación el modelo de la ley española de 1855, han consagrado un agudo principio en materia de interpretación de la prueba testimonial: el de las reglas de la sana crítica. Este concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz formula, elogiada alguna vez en la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.
Las reglas de la sana crítica son ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana), con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. El juez que deba decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.
Al hablar el profesor COUTURE sobre la sana crítica y la lógica, dice: "Las reglas de la sana crítica consisten en un sentido formal en una operación lógica. Existen algunos principios de lógica que no podrán ser nunca desoídos por el juez. Nadie dudaría del error lógico de una sentencia en la cual se razonara de la siguiente manera: Los testigos declaran que presenciaron un préstamo en monedas de oro; como las monedas de oro son iguales a las monedas de plata, condeno a devolver monedas de plata. Evidentemente, está infringiendo el principio lógico de identidad, según el cual una cosa solo es igual a sí misma. Las monedas de oro solo son iguales a las monedas de oro y no a las monedas de plata. De la misma manera, habría error lógico en la sentencia que quebrantara el principio del tercero excluido, de falta de razón suficiente o el de contradicción.
Pero es evidente que la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia. La elaboración del juez debe ser correcta en su sentido lógico formal y la sentencia ser errónea. Por ejemplo, un rallo razona de la siguiente manera: todos los testigos de este pueblo son mentirosos; éste testigo es de este pueblo; en consecuencia ha dicho la verdad. El error lógico es manifiesto, pero desde el punto de vista jurídico la solución puede ser justa si el testigo realmente ha dicho la verdad. Pero puede ocurrir otra suposición inversa dice el juez: todos los testigos de éste pueblo son mentirosos; éste testigo es de este pueblo; en consecuencia, es mentiroso. En este último supuesto los principios lógicos, han sido respetados ya que el desenvolvimiento de silogismo ha sido correcto.
Pero la sentencia sería injusta si hubiera fallado una de las premisas: si todos los hombres del pueblo no fueran mentirosos, o si el testigo no fuera hombre de ese pueblo.
En lo concerniente a la sana crítica y la experiencia, agrega el profesor COUTURE, el juez no es una máquina de razonar sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida.
Estas conclusiones no tiene la estrictez de los principios lógicos tradicionales, sino que son contingentes y variables con relación al tiempo y al lugar. El progreso de la ciencia está hecho de una serie de máximas de experiencias derogadas por otras más exactas; y aún frente a los principios de la lógica tradicional, la lógica moderna muestra como el pensamiento humano se halla en constante progreso en la manera de razonar. Es necesario pues, considerar en la valoración de la prueba el carácter forzosamente variable de la experiencia humana, tanto como la necesidad de mantener con el rigor posible los principios de lógica en que el derecho se apoya.
En cuanto a la LIBRE CONVICCIÓN, señala que debe entenderse por tal, aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medio de información que pueden ser fiscalizados por las partes. Dentro de ese método el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos y aún contra las pruebas de autos. Así, en nuestro derecho, éste tipo de crítica probatoria aparece consagrado en forma expresa en os casos de delito de proxenetismo, frente a cierta materia política, o sea en caso de arrendamiento, donde las dificultades de la prueba son poco menos que insuperables. Aún falta de prueba existente en la causa y aún en contra de la que haya podido ser recogida, el juez puede declarar probados los hechos que constituyen por ejemplo, el delito de proxenetismo, si del trato personal con el acusado o con la mujer que es víctima o por hechos que el mismo ha percibido fuera del proceso, adquiere una convicción moral de que existe el delito. La libre convicción no es, pues, el conjunto de presunciones judiciales que podrían extraerse de la prueba producida. Las presunciones judiciales son sana crítica y no libre convicción, ya que ellas deben necesariamente apoyarse en hechos probados y no en otras presunciones; deben, además encadenarse lógicamente de tal manera que conduzcan sin violencia hasta el resultado admitido. La libre convicción en cambio, no tiene por que apoyarse en hechos probados: puede apoyarse en circunstancias que le consten al juez aún por su saber privado; no es menester, tampoco, que la construcción lógica sea perfecta y susceptible de ser controlada a posteriori; basta en esos casos con que el magistrado afirme que tiene la convicción moral de que los hechos han ocurrido de tal manera, sin que se vea en la necesidad de desarrollar lógicamente las razones que le conducen a la conclusión establecida. (COUTURE EDUARDO J., obra citada, págs. 268/275).
Sistemas contemplados por nuestra legislación
a) En Materia Civil
El sistema acogido por la legislación civil en materia de apreciación probatoria es el de la sana crítica o apreciación razonada de la prueba. La sana crítica que domina el común de nuestros códigos es, sin duda, el método más eficaz de valoración de la prueba. Sin los excesos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la convicción del juez, pero también sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podría conducir en el método de la libre convicción tomado en un sentido absoluto, reúne las virtudes de ambos, atenuando sus demasías.
La superioridad de un método de ésta índole sobre los restantes, es indudable. Salvo los casos de excepción, que, como queda dicho, deben ser reservados para aquel tipo especial de conflictos en los cuales la prueba huye del juez de tal manera que borra hasta los rastros del hecho, el método de la sana crítica satisface plenamente las exigencias del proceso civil.
b) En Materia Penal
Nuestra legislación ha consagrado en materia de apreciación probatoria también el sistema de la sana crítica. De la disposición del código pertinente deducimos que toda persona sana de mente es hábil para rendir testimonio. En cuanto a la apreciación de la prueba el juez deberá hacerla razonadamente, teniendo en cuenta las normas de la crítica del testimonio, y especialmente las condiciones personales y sociales del testigo, las condiciones del objeto a que se refiere el testimonio, las circunstancias en que haya sido percibido y aquéllas en que se rinda la declaración.
Ahora bien, cuáles son, en concreto, esas normas a que nos remite la disposición de forma para apreciar la credibilidad del testimonio?.
A ella nos referiremos en la segunda parte de nuestro estudio. Para seguir un orden lógico de continuidad proseguimos con nuestro análisis a fin de determinar que valor probatorio se concede al testimonio.
No obstante el Código da un valor determinado para la prueba de testigos y deja en libertad al juzgador para acoger o desechar en todo o en parte el dicho de ellos. Pero debido precisamente a esta libertad, ha sido motivo de vivas polémicas la determinación del valor probatorio del testimonio único. De aquí la importancia de precisar en estas líneas hasta que punto puede influir en el ánimo del juez un solo testimonio como para decidir esencialmente la suerte del proceso. En las modernas doctrinas procésales, la apreciación de la credibilidad del testimonio es función más autónoma del juez; y así uno solo de ellos puede darle la convicción que dos o tres, o más, uniformes sobre determinado hecho, no lograrían darle.
Y entre dos testigos, que según la frase de BENTHAM "son los ojos y los oídos de la justicia" uno categórico y enfático, y otro que vacila, puede resultar más digno de fe y de confianza el último, por que se ha dicho con bastante razón y atendiendo a las enseñanzas de la experiencia, que el mejor testigo es el que duda.
Si bien es cierto que los testigos no se cuentan sino que se pesan, uno de ellos puede bastar para infundir credibilidad acerca de un hecho determinado.
De otra parte, tradicionalmente aceptado ha sido por legisladores, tratadistas y jueces el principio de la invalidez del testimonio único. Así la voz autorizada, de FRANCISCO GORPHE se ha hecho oír con las siguientes palabras: "La concordancia entre declaraciones de varios testigos es mucho más probatoria. Tiene un valor de control. Se basa en un principio general de metodología: si varios observadores diferentes perciben los mismos fenómenos, cuando más numerosos han sido los observadores y cuanto más distintos son las condiciones en que han verificado sus observaciones; la circunstancia del acuerdo de las declaraciones es relacionada con una causa, de probabilidad creciente: a saber la realidad del hecho observado (GORPHE FRANCISCO, obra citada, pág. 39).
CARLOS LESSONA, dice "Es un error al atribuir al Derecho Romano Clásico la regla testis unus testis nullus. El error fue divulgadísimo entre los antiguos doctores, quienes se fundaron para opinar así: primero, en el fr. 21, pár. 3° D. De testibus (XXII, 5). Pero tal fragmento no se ve, ni es en paridad, más que la expresión de un concepto lógicamente exactísimo, cual es la necesidad de andar con mucho cuidado para prestar plena fe a un solo testigos, más nada tan lejos de establecer una prohibición, pues dice así: "Non ad multidudinem respici sed an sinceran testimoniorum fide, segundo, en el Fr. 20, D. DE quaestionibus (XLVIII, 18), tratándose de un testigo no se le concede la máxima de sufiencia aún cuando se rechace el testimonio del único testigo, porque puede ser sospechoso justamente, como así se preceptúa en el fr. I, pár. 4°, D. Desquaest.
ULPIANO, dice: "Ubi numerus testium nom adijeitur, etiem duo sufficient: pluralis enim elocutio duorum numero contenta est. Argumenta que si dos testigos bastan, es claro que uno solo no basta. Mas la argumentación es equivocada, dice LESSONA, y dice: "Ulpiano ha querido decir que cuando las leyes hablan de testigos (probablemente clásicos y no judiciales) en plural, bastan sólo dos, interpretación que nada tiene que ver con la insuficiencia del testigo judicial único.
La regla testis unus, testis nullus, encuentrase, en cambio, en el derecho judío –Deuteronomio, cap. 19, ver 15 (1), y en cualquiera derecho de los pueblos septentrionales, habiendo sido acogida por el Emperador Constantino en la L. 9 pár. 1° C (De testibus IV, 20), ni tampoco ha desaparecido del todo en algunas de las legislaciones modernas. Huellas de la mismas se encuentran en el procedimiento inglés y norteamericano, los códigos civiles holandés 1838 ( art. 1942) y portugués (art. 2512), así como el viejo reglamento austriaco, repiten que la deposición de un solo testigo por si sola hacen fe en juicio.
Tal máxima se justifica con el peligro de fiarse a una sola persona, habiendo en ella tantas probabilidades de fraude o de error como en la deposición de más personas. Pero esta justificación no rige, pudiendo la deposición del testigo único ser necesario y digna de fe.
Es por esto que la mayoría de los escritores y de las leyes declaran no tener fe en el derecho moderno la regla testis unus testis nullus (LESSONA CARLOS, Teoría General de la Prueba en Derecho Civil, pag. 488/491).
Con referencia al testigo único, cabe citar asimismo el Acuerdo N° 43 del 1 de setiembre de 1.945; y el Acuerdo N° 70 del 13 de diciembre de 1.945, dictada por la Corte Suprema de Justicia que dice: Testigo único. El principio de que no basta la declaración de un solo testigo para tener por probados los hechos, pertenece al sistema de las pruebas legales, consagrado por antiguas leyes contrarias al sistema de la libre convicción seguido por nuestro Código de Procedimientos.
Ahora bien, si el legislador ha desconfiado con razón de la confesión a pesar de que ella implica una declaración contra sí mismo y en perjuicio propio, razón por la cual la ley penal la somete a requisitos sin cuyo cumplimiento no es posible presumir su veracidad tales como: que sea libre, esto es, que se haya hecho sin coacción externa de ninguna clase; que sea espontánea, es decir, como resultado de un acto propio del confensante y no de otra persona; que se haya realizado ante le juez, que el cuerpo del delito (ver como se llama ahora) se halle plenamente comprobado; y que no exista en el proceso prueba alguna que la contradiga. Como, si ello es así, no desconfiar de la declaración de un testigo a quien los acontecimientos le causen en ocasiones provecho personal y a quien los sucesos han tomado completamente desprevenido, resultando, que su atención no ha sido la requerida para apreciarlos debidamente.
Por ello creemos nosotros que al juzgador no le puede bastar un solo testimonio para apoyar una sola sentencia condenatoria, aunque reúna las condiciones más favorables de credibilidad. A nuestro juicio, constituiría un indicio grave en unión de otros u otros de los medios probatorios admitidos, por la ley podrá influir decisivamente en el ánimo del juez en el momento de dictar sentencia, pro cuanto esa concordancia no podría explicársele suficientemente si no fuera otorgándole credibilidad al relato hecho por el testigo.
La armonía de todos los elementos que constituyen un proceso ha sido tenida siempre como prueba de exactitud y veracidad. El juez desde el principio de un proceso debe reunir todos los elementos que le permitan construir de manera armónica una sólida estructura, con base en la cual pueda llegar al fin del proceso con el convencimiento y certeza necesarias para resolver sobre el fundo del asunto.
Si esta estructura se halla constituida por testimonios, indicios y otros medios de prueba, que relacionados entre sí y armónicamente reunidos conduzcan en el ánimo del Juzgador una certidumbre absoluta, la determinación del valor del testimonio único no adquiere la importancia que asume en procesos en que el juez sólo cuenta con la prueba de testigos para fundar su decisión.
Es aquí, ante la libertad concedida por la Ley para su apreciación, donde la crítica científica del testimonio adquiere toda su importancia y donde el juez deberá otorgarle el valor que el considere razonable luego del análisis a que debe someter cada declaración.
Por último repetimos que a pesar de esa libertad, el testimonio singular, aislado de otros medios probatorios, no es suficiente para apoyar una sentencia condenatoria.
La máxima de la exclusión del testigo único, dice MITTEMAIER es una garantía que se da a la inocencia y hace imposible se dicte una sentencia fundada sólo en la temeraria confianza de la declaración prestada. Por nuestra parte creemos, que lo que quita al testimonio singular el valor decisivo o que algunos pretender darle es la imposibilidad en que se está de controlar y comprobar la decisión única; y al igual de lo que ocurre en la prueba indiciaría con el concurso de varios indicios, que aislados, no hace prueba, y reunidos la producen, la pluralidad de testigos contestes, no obstante la imperfección inherente a todo testimonio aislado, por imparcial y competente que el testigo sea, inclina el ánimo de convicción, con el peso y carácter de una prueba plena, dada la imposibilidad de explicar racionalmente el acuerdo de los testimonios de otro modo que sea aceptando la realidad del hecho atestado.
SUMARIO 5
Generalidades. Las condiciones personales y sociales del testigo. Factores de orden moral. Factores de orden intelectual. La edad. Las disposiciones afectivas. Las condiciones del objeto y su influencia en la fidelidad del testimonio. Impresiones acústicas. Impresiones ópticas. Los reconocimientos.
Generalidades
Sin pretender hacer un estudio exhaustivo y pormenorizado sobre el tema, por cuanto consideraciones de diversa índole no los impiden, expondremos aquí en forma global los principios y conclusiones más importantes de la crítica del testimonio, a fin de conocer con exactitud las palabras del Código Procesal Penal, que ordenan apreciar la prueba de testigos teniendo en cuenta las normas de aquélla.
Como una reacción contra el concepto rígido y objetivo de una prueba que, como testimonio, es esencialmente subjetiva y como un auxiliar indispensable para la correcta aplicación de la libertad conferida a los jueces para la valoración del testimonio, se hizo necesario acudir a la ciencia y estructurar una crítica del mismo que sobre bases firmes permitiera conocer los múltiples factores que actúan sobre la persona del testigo y que influyen a su vez, sobre la fidelidad de las declaraciones.
En esta materia se han obtenido, en países como en Austria, Alemania, Suiza, Italia, Francia, resultados que no pueden dejar a los jueces indiferentes. Tanto es así, que los métodos de experimentación con el objeto de hallar errores y las ilusiones de las percepciones sensoriales, de la memoria, de la asociación de ideas, etc., han producido tales resultados que la práctica judicial no podría ya pasarse sin ciertos datos que se le permitieran ESCUDRIFIAR exactamente las diversas formas del testimonio, las causas que pueden falsearlo y la verdadera naturaleza de las comprobaciones, y de las apreciaciones ya afianzadas. (El testigo considerado por mucho tiempo como el mejor elemento de prueba, es un ser que no puede sustraerse en su comportamiento a una serie de factores de orden moral, psicológico, afectivo intelectual, etc., que al ser distintos en cada persona contribuyen a que sus actuaciones, su memoria su interpretación de los hechos, y su testimonio, en fin sea diferente. Por ello la crítica del testimonio, tiende, entre otras cosas, al estudio de las aptitudes del sujeto, que examina bajo sus relaciones de moralidad, capacidad intelectual, disposiciones afectivas y estado psíquico.
Pero no solamente estos factores pueden influir en la veracidad de la declaración, depende también de las propiedades del objeto sobre que verse el testimonio y de las condiciones de formación del mismo en los distintos grados de percepción, memoria y declaración. Al estudio de aquellos y de estos se encamina fundamentalmente la crítica del testimonio, según la opinión autorizada de FRANCISCO GORPHE.
El mismo autor nos dice que para ello ha sido necesario valerse principalmente de las experiencias y los análisis psicológicos, de las observaciones clínicas y de las comprobaciones judiciales.
Consciente nuestro Código Procesal Penal, da la importancia de las conclusiones aportadas por la crítica del testimonio para la valoración de éste, y a fin de ponerse a tono con el movimiento que desde comienzos de este siglo se ha buscado en algunos países europeos destruir a base de principios científicos el mito de la insuperable autoridad de la prueba testimonial, se apartó del sistema tarifario de interpretación, consagró la libertad de apreciación y ordenó valorar el testimonio de acuerdo con las normas de la crítica del mismo. Desafortunadamente no ha sido posible que la justicia y la sociedad en general obtengan el enorme beneficio que encierra el mandato del Código, porque entre nosotros no se le ha dado a esta materia la importancia debida.
Es por ello de inaplazable urgencia iniciar en nuestro país, desde las mismas facultades de derecho, un movimiento que tienda al estudio y difusión de los principios fundamentales de la ciencia testimonial, con la mira de establecer en ellas, como en muchas facultades de países europeos, cursos especializados de psicología judicial de los que forma parte integrante el estudio del testimonio, con el fin de capacitar a los futuros administradores de justicia para un mejor desempeño de sus funciones. Sobre este punto es interesante conocer las palabras del Profesor Picar, quien dice "se enseña a los magistrados el procedimiento de sumarios e informaciones, cuestión de pura forma. En ninguna parte se les enseña la apreciación, el control y la ponderación de los testimonios, cuestión de fondo, que tiene sobre la otra la preponderancia del contenido sobre el continente (GORPHE, obra citada, pág. 18)
Habiendo señalado en líneas anteriores los propósitos y la importancia de la crítica del testimonio, dedicaremos los capítulos siguientes; al estudio de las condiciones personales y sociales del testigo; de las condiciones en que se rinda la declaración, puntos que ordena tener en cuenta el Código de Forma, en la apreciación del testimonio.
Sin embargo, antes de entrar en la materia al cual nos referimos, consideramos de suma importancia destacar el trabajo expuesto por el Dr. José Rodríguez Espejo sobre la dinámica de La Libre Apreciación de la Prueba en la Jurisdicción Civil, publicado en la Revista de Derecho Procesal, el cual refiriéndose a las Reglas de la Experiencia dice: "sin embargo, vagamente vamos intuyendo la existencia de un elemento que, cuando quede perfectamente aislado e individualizado, nos proporcionará la solución de muchos enigmas. Y agrega, el eminente procesalista, así, en efecto, vislumbramos que si el juez puede, a través del testimonio, llegar a la afirmación del hecho testimoniado, es porque su experiencia, su saber o el saber que otros nombres más expertos en la materia le han proporcionado, le indican que, en determinadas circunstancias, puede prestarse fe a las declaraciones humanas. Este saber, estos conocimientos que le sirven para verificar la verdad de los elementos probatorios que han sido aportados por los medios de prueba, son los que, desde STEIN, vienen siendo conocidos en la doctrina procesal bajo la denominación de reglas de experiencia. Ya la palabra elegida para designar el concepto es bastante reveladora de su contenido. No se puede, en efecto, negar que en la mente del hombre, como precipitado de su experiencia individual, existen una serie de reglas, de normas de valoración y de crítica, con las que enjuicia en todo caso las sensaciones y percepciones presentes, uniéndolas con elementos del pasado o del futuro. Así, por ejemplo, por sus conocimientos de Medicina Legal el doctor que examina una herida sabe que su paciente ha sido atacado con arma blanca de determinadas características. Del mismo modo, el astrónomo, que conoce las leyes celestes y observa la situación de los astros en el firmamento, está en condiciones de predecir un eclipse de luna. Pues bien: ese conjunto de conocimientos genéricos, de saber más o menos técnicos y variables, según las épocas, los medios sociales y las condiciones peculiares de las personas, ese complejo de normas a veces casi inconscientes de valoración y de crítica son las reglas de experiencia, trampolín desde el que el hombre salta, en ágil pirueta intelectual, del presente limitado de su individual experiencia a las aguas más amplias del pasado o del futuro.
Por ellas, el órgano jurisdiccional del Estado está en condiciones de llegar, a través de la percepción de los elementos probatorios que el examen de los medios le proporciona, a la determinación de los hechos que constituyen el tema de prueba. Por eso podemos ahora decir, a modo aproximativo que las reglas de experiencia, en el caso de la libre apreciación, son las máximas formadas con la colaboración técnica de un experto o libremente elaboradas en la conciencia del juez, de cuya confrontación con los motivos y la materia de prueba nace la actitud del juzgador en torno a la verdad o falsedad del hecho a probar. (JOSE RODRÍGUEZ ESPEJO, Publicación Iberoamericana y Filipina, Año 1958, Número 4, pág. 867/868). Y para terminar, anotamos las palabras del profesor LEO ROSENBERG, quien en su tratado de DERECHO PROCESAL CIVIL, refiriéndose al magistrado alemán dice: "En la apreciación de la prueba goza el magistrado de plena libertad. Su convicción puede fundarse en la declaración de un testigo interesado en el éxito de la controversia (Warn 1937, 30 in fine), tanto como en la de uno que no haya prestado juramento, aun cuando varios testigos hayan jurado lo contrario. El magistrado alemán debería liberarse de la inclinación a dar preferencia por lo regular a las declaraciones juradas frente a las no juradas. En todo caso, para la apreciación de la prueba testimonial debe tenerse mucha cautela y consideración con los resultados de las modernas investigaciones sobre la "psicología del testimonio", en particular, cuando el magistrado no ha interrogado por si mismo a los testigos y tiene que depender del acta.
La impresión personal que hace un testigo en su interrogatorio puede estimarla el tribunal de conocimiento únicamente cuando él mismo lo ha interrogado (Warn, 1931, 147), o cuando el juez único o el exhortado o delegado informa en el acta sobre su impresión y así permite referirse a ello. Lo mismo debe aplicarse al caso de cambio de jueces. Con exclusión de esto, el magistrado es libre en la apreciación de la declaración del testigo. Aún el magistrado de apelación puede disentir de la apreciación de la prueba por el primer juez, sin necesidad de nuevo interrogatorio, si bien es conveniente en este caso oír nuevamente al testigo. De acuerdo con el derecho austriaco no es admisible el disentimiento con la apreciación de la prueba por el primer magistrado sin nuevo interrogatorio del testigo. Un buen testigo, esto es, que merece fe, presupone: la recepción exacta del suceso que relata (percepción) libre de influencias perturbadoras (emoción, aturdimiento y semejantes) y su capacidad para ello; en particular la salud del órgano sensorial necesario para la percepción del suceso, capacidad de observación y juicio; luego la fiel conservación en la memoria de lo percibido, sin influencia de la fantasía y de las propias deducciones; finalmente, la capacidad de reproducir lo percibido sin agregados personales.
¡Tanto presupuestos, otras tantas fuentes de error!. Pero el testigo debe tener también la voluntad de decir la verdad que se fortifica con la obligación de prestar juramento y se atenúa con la amistad, parentesco, enemistad y relaciones semejantes con los interesados, con la influencia, interés en el resultado del proceso y otras más. La credibilidad del testigo puede ser menoscabada por el origen de su saber (¡ De oídas!) o también por el modo interrogatorio, en particular la presentación de las preguntas (¡preguntas sugestivas!), y la manera y forma de la declaración, la negativa a una respuesta, etc. pueden servir del indicio al magistrado para su apreciación. En la jurisprudencia, en particular en los tribunales inferiores, todavía no son suficientemente observados los resultados de la moderna investigación psicológica que, muchas veces, confirman las reglas de prueba del proceso común canónico. Por eso está permitido señalar que ADOLF WACH, llamo a la prueba testimonial "la peor de las pruebas de acuerdo con el conocimiento de toda persona experimentada" y propuso que fuese "eliminada en lo posible", y que, según el derecho francés, hasta los 5.000 francos; en el derecho italiano, por el Art. 2721 del Código Civil, hasta un valor litigioso de 5.000 liras, y también para las cosas no comerciales. (LEO ROSENBERG, obra citada, pág. 261/262).
Condiciones personales y sociales del testigo:
El estudio de la personalidad del testigo y de los diversos factores que la integran es de una gran importancia capital para la valoración del testimonio, ya que a través de ella podrá el juez acercarse a la verdad destruyendo los errores e inexactitudes que conlleva cada declaración como consecuencia de factores morales, intelectuales, afectivos y psíquicos que acompañan al testigo e influyen notoriamente en su comportamiento. Es necesario, por tanto, hacer un breve comentario de la personalidad a través de los factores mencionados.
Por personalidad debemos entender el sistema de disposiciones individuales dominantes según el cual se ordena y manifiesta la vida íntima de cada sujeto, en lo que respecta a su espontaneidad, a su impresionabilidad, y a su modo de reaccionar distintivos, con cierto grado de coherencia y con mayor o menor conciencia e intención del Yo.
De esta suerte, la personalidad se nos muestra como un conjunto sistematizado de tendencias que han alcanzado perfección evolutiva bastante para orientar los propósitos y enrielar nuestra conducta, sobre caminos que nos son peculiares e inconfundibles.
La personalidad recibe influencias exteriores pero a la vez influye sobre el ambiente y como estas disposiciones de influir y ser influido, presuponen la existencia de mecanismos de comparación y valorización, mediante los cuales, puede formarse una "manera de ser propia cada sujeto".
La personalidad pues, según la definición trascripta debe ser considerada como un sistema; comprende toda la vida anímica, la actividad de psiqui; se refiere a las influencias recíprocas con el medio; hace resaltar un factor distintivo y propio de cada persona en sus reacciones y anota el factor de mayor o menor participación de la conciencia y voluntariedad del Yo.
Debemos entender también la personalidad como una organización dinámica dentro del individuo, de aquellos sistemas psicofísicos que determinan sus ajustes similares con su mundo circundante.
Se debe conceder aquí la importancia a todos aquellos factores ambientales y sociales que rodean al individuo a través de su vida.
Veamos a continuación someramente los factores que configuran la personalidad, anotando el mayor o menor grado con que pueden influir en la veracidad del testimonio.
Factores de orden moral
La moralidad del testigo ha sido siempre tenida en cuenta para apreciar correctamente la sinceridad de los testimonios. En efecto, se considera comúnmente que el individuo amoral o depravado se halla familiarizado con la mentira.
Así los delincuentes, a consecuencia de la anormal situación en que se encuentran dentro de la organización social, se ha formado ya un hábito de mentira que les mueve a actuar por el temor que les suscitan las represalistas frecuentemente realizadas pro sus compañeros de desgracia a quienes colaboran con la justicia delatando a los responsables. Otro tanto podemos decir de las prostitutas, que viven de medios totalmente viciados, y se hallan también como aquellos en circunstancias de vida completamente anormales. Sobre ellas se expresa DATTINO, citado por FRANCISCO GORPHE, con las siguientes palabras: "La meretriz debe fingirlo todo, desde su nombre de bautismo que cambio por otro, por el nombre de guerra, hasta la sonrisa que florece de sus labios, aunque las tempestades más impetuosas, suscitadas por el hundimiento completo de un pasado honesto por la desalentadora oscuridad del porvenir hagan rabiar su pobre alma; desde el interés que demuestran por el primero que recibe, hasta el escalofrío voluptuoso que simula al contacto de las caricias no deseadas, todos es artificial en ella" (GORPHE FRANCISCO, obra citada, pág. 102).
Es natural, por tanto, que se desconfíe tanto de aquellos como de éstas y que sus testimonio sean dignos de poca fe. Ocurre, sin embargo, que estos casos son los menos. La mayoría de los testigos poseen un grado de moralidad muy difícil de determinar a primera vista, debido a las múltiples factores que contribuyen a su formación.
Así, se considera que la moralidad está íntegramente relacionada con la inteligencia, el desarrollo intelectual, la educación, la raza, y en general, con el medio ambiente en que han crecido los testigos y sus antepasados.
Se ha considerado que un hombre sano moralmente no incurre con facilidad en la mentira. No debemos engañarnos la respecto. No podría asegurarse que nadie, a pesar de ser considerado poseedor de una conducta intachable se halla exento de influencias que en el momento de rendir testimonio le hagan falsearlo.
En consecuencia, la moralidad del testigo en los casos dramáticos a que nos referimos anteriormente constituye un factor de sospecha e incredulidad, pero en la gran mayoría de las ocasiones deberá apreciarse su influencia relacionándola con aquellos factores que, como anotamos anteriormente contribuyen a formarla de modo diferente en cada persona.
Factores de orden intelectual
En la producción del testimonio, como anotamos en uno de los capítulos anteriores, se consideran tres etapas principales: en la primera de ellas se realiza la percepción de los hechos; en la segunda se realiza el almacenamiento de ellos por medio de la memoria; y en la tercera se verifica el relato ante el juez que lo solicite. Para que esas etapas se cumplan con exactitud sin que se falseen los hechos es indispensable que las facultades intelectuales del testigo no se encuentren alterados; que sus sentidos se hallen intactos que su inteligencia no sea inferior a la normal; que su mente no se encuentra enferma y que su memoria sea capaz de reproducir las percepciones y los recuerdos cuando ello sea necesario.
Pero cada uno de estos elementos pueden variar fundamentalmente en el hombre de edad, el estado psíquico y las disposiciones afectivas.
1) LA EDAD.
Nos referimos en primer lugar a los niños para ocuparnos luego de los ancianos. Al paso que el testimonio de los niños se halla prohibido por la ley civil, en materia penal es admisible en ciertos casos en forma sui-generis, pues pueden declarar a la edad de diez y ocho años sobre hechos percibidos hasta cuatro años atrás. Este testimonio vale como simple indicación.
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