Derecho Civil Comparado (página 3)

Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española se estará a lo que establece el apartado siguiente.

• Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.

• La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.

En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.

Los apartados 2, 3, 5 y 8, según redacción establecida por la Ley 11/1.990, del 15 de octubre (B.O.E. del 18 de octubre), de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. El apartado 4 y los párrafos 3º, 4º y 5º del apartado 5, según redacción establecida por la L.O. 1/1.996, del 15 de enero (B.O.E. del 17 de enero), de Protección Jurídica del Menor. El resto del artículo, según redacción establecida por el D. 1.836/1.974, del 31 de mayo (B.O.E. del 9 de julio), por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil.

Art. 10

• La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.

La misma ley será aplicable a los bienes muebles.

A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.

• Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen.

• La emisión de los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca.

• Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte.

• Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen.

• A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios.

• Las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante.

• Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

• Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven.

La gestión de negocios se regulará por la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad.

En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.

• La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción. Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o administrativa.

• A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

Redactado por el D. 1.836/1.974, de 31 de mayo (B.O.E. del 9 de julio), por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil.

Art. 11

• Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.

Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado a que pertenezcan.

• Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.

• Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.

Redactado por el D. 1.836/1.974, de 31 de mayo (B.O.E. del 9 de julio), por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil.

Art. 12

• La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.

• La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.

• En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.

• Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.

• Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.

• Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español

La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.

Redactado por el D. 1.836/1.974, de 31 de mayo (B.O.E. del 9 de julio), por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil.

CAPÍTULO V. Ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional

Art. 13

• Las disposiciones de este título preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las del título IV del libro I, con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España.

• En lo demás y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales.

Redactado por el D. 1.836/1.974, de 31 de mayo (B.O.E. del 9 de julio), por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil.

Art. 14

• La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.

• Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad.

Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes.

• Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento, y, en último término, la vecindad de derecho común.

Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción.

La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos.

En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.

• El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.

• La vecindad civil se adquiere:

1º. Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

2º. Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.

Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.

• En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar del nacimiento.

Redactado por la Ley 11/1.990, del 15 de octubre (B.O.E. del 18 de octubre), de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo

Art. 15

• El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:

• La correspondiente al lugar de residencia.

• La del lugar de nacimiento.

• La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.

• La del cónyuge.

Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.

• El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone el apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario.

• La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida.

• La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta, dentro de la legislación especial o foral del territorio correspondiente, se regirá por las disposiciones de este artículo y las del anterior.

Redactado por la Ley 18/1.990, del 17 de diciembre (B.O.E. del 18 de diciembre), de reforma del Código Civil en materia de nacionalidad.

Art. 16

• Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:

1º. Será ley personal la determinada por la vecindad civil.

2º. No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 sobre calificación, remisión y orden público.

• El derecho de viudedad regulado en la Compilación aragonesa corresponde a los cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de dicha Compilación, aunque después cambie su vecindad civil, con exclusión, en este caso, de la legítima que establezca la ley sucesoria.

El derecho expectante de viudedad no podrá oponerse al adquirente a título oneroso y de buena fe de los bienes que no radiquen en territorio donde se reconozca tal derecho, si el contrato se hubiera celebrado fuera de dicho territorio, sin haber hecho constar el régimen económico matrimonial del transmitente.

El usufructo viudal corresponde también al cónyuge supérstite cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su muerte.

• Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación.

Redactado por la Ley 11/1.990, del 15 de octubre (B.O.E. del 18 de octubre), de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo

Se tiene pensado que en este verano, se apruebe una ley de modificación de determinados artículos del Código Civil Español en materia de patria potestad, tutela y sucesiones en relación con la violencia de género y la violencia doméstica, lo cual forma parte de las 26 nuevas reglamentaciones presentadas por el vicepresidente primero.

A continuación insertamos importantes jurisprudencias españolas, lo cual facilitarà realizar estudios de jurisprudencia comparada:

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personó el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de Dª Edurne ; siendo parte recurrida la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de D. Eloy .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª Mª Teresa Ripoll Moncho, en nombre y representación de Dª Edurne , interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Eloy y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare el derecho de Dª Edurne sobre el cincuenta por ciento del premio total, cuya cuantía total era de setecientos noventa y un millón seiscientas noventa y siete mil novecientas sesenta y una pesetas (791.697.961 pts.) equivalente a 4.758.200 Euros, y se condene al demandado a entregar la mitad de dicha suma a la actora, la suma de dos millones trescientos setenta y nueve mil cien euros (2.379.100 euros), así como los intereses y frutos devengados de dicho capital y con expresa imposición de las costas a los demandados si se opusieran a la presente petición.

2.- El Procurador D. Pedro Montes Torregrosa, en nombre y representación de D. Eloy , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario y se absuelva a mi representado de los pedimentos solicitados en la misma y con expresa condena en costas a la parte actora.

3.- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho en nombre y representación de Edurne contra Eloy , declaro el derecho de la demandante sobre el 50% del premio de lotería obtenido por ambos, cuya cuantía total fue de 791.697.961.-Pts equivalente a 4.758.200 Euros, y es por ello que, debo condenar al demandado a abonar a la parte actora el importe de DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIEN EUROS (2.379.100), así como los intereses y frutos devengados de dicho capital desde la fecha en que fue cobrado y con expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.Montes Torregrosa en la representación ostentada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.4 de Alicante con fecha 13 de septiembre de 2004 , en autos de Juicio Ordinario num.0825/03, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, para desestimar como desestimamos la demanda formulada por Dª Edurne y absolver como absolvemos a D. Eloy , de las pretensiones deducidas de contrario, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia y sin que proceda imponer las causadas en esta alzada.

TERCERO .- 1 .- La Procuradora Dª Mª Teresa Ripoll Moncho, en nombre y representación de Dª Edurne , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO .- Infracción de los artículos 392, 1281 y ss. del Código civil e infracción del art. 385 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de la teoría del enriquecimiento injusto, infracción del principio general del derecho venire contra propium actum non valet , abuso de derecho por la actora, infracción del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incongruencia omisiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario. SEGUNDO .- Infracción de los arts. 14 y 10.1 en relación con el art. 32.1 de la Constitución. Infracción del art. 392 y 393 del Código civil. TERCERO .- Infracción de los arts. 32.1 y 39.1 de la Constitución. CUARTO .- Infracción de los arts. 1 y 1.4 del Código civil . Infracción de los arts. 3.1 y 4.1 del Código civil y art. 1.7 del mismo. QUINTO .- Infracción de los arts. 3.1 y 4.1 del Código civil . SEXTO .- Infracción de los arts. 14 y 10.1 en relación con el 32.1 de la Constitución. Infracción de normas sobre interpretación de los contratos, contenidas en los arts. 1281 y 1285 del Código civil , así como doctrina jurisprudencial.

2 .- Por Auto de fecha 22 de abril de 2008 , se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3.- Evacuado el traslado conferido la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de D. Eloy , presentó escrito de oposición al mismo.

4. – No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de enero del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Por la parte demandante en la instancia y ahora recurrente en casación, doña Edurne se ejerció acción de reclamación de cantidad, exactamente de la mitad de un importante premio de la lotería primitiva (791.697.961 pesetas) basándose en la existencia de una comunidad de bienes ex artículo 392 del Código civil derivada de la convivencia more uxorio que mantenía con el demandado, actual parte recurrida, don Eloy .

El hecho básico en que se apoya la acción parte de una convivencia en que ambos, desde aproximadamente 1997, con intermitencias y separaciones, habiendo tenido un hijo en común, hasta que en fecha 10 de abril de 2001 rompen la relación y suscriben un documento, con una serie de pactos, que el primero dice así:

"primero: Que siendo imposible continuar con la vida en común, han acordado zanjar todas las cuestiones económicas existentes entre ambos, señalando a partir de esta fecha, domicilios independientes comprometiéndose a respetar mutuamente la vida privada del otro."

En ella se contemplan las deudas, gastos pendientes y la venta de una vivienda común hasta su total liquidación, tras lo cual, se prevé:

"Una vez cumplido lo pactado, reconocen ambos tener por zanjadas cuantas diferencias y cuestiones económicas compartían, sin que tengan nada que reclamarse mutuamente."

Posteriormente, en fecha 12 de mayo de 2001 el demandado es agraciado con el premio de la lotería primitiva a que antes se ha aludido.

SEGUNDO .- La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Alicante, de 18 de febrero de 2005 , revocando la de primera instancia, analizando y valorando con detalle las alegaciones y los medios de prueba desestima la demanda porque no considera acreditada "la voluntad de los litigantes de constituir una plena comunidad económica durante el período de convivencia" y "no queda probado que los litigantes convivieran en el momento de ser agraciado el boleto adquirido por el demandado con el premio cuya mitad reclama la demandante" dando así pleno valor al documento de 10 de abril de 2001 con el que "los litigantes zanjan todas las cuestiones económicas existentes entre ambos, señalando diferentes domicilios, comprometiéndose el demandado a abandonar la vivienda común" .

La parte demandante, doña Edurne formula recurso de casación contra la anterior sentencia, recurso de muy dudosa admisibilidad, porque lejos de exponer la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, como dice el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hace una larga introducción en el que expone su posición y, a continuación, en sucesivos apartados alega infracciones que pueden concretarse en seis motivos.

TERCERO .- Conviene precisar la postura de esta Sala antes de entrar en el detalle de los motivos de casación.

En primer lugar, sobre la unión de hecho o matrimonio de hecho o convivencia more uxorio. Acerca del concepto no hay discusión: es la convivencia con análoga afectividad a la matrimonial, sin la celebración formal del matrimonio, que no es antijurídica, sino extrajurídica y produce o puede producir efectos personales, económicos o de filiación. Lo que ha sido mantenido por la jurisprudencia es la no aplicación de la normativa sobre el matrimonio, la apreciación de una comunidad de bienes siempre que se deduzca de la voluntad de los convivientes y la protección a la parte más débil de la relación evitando injustos perjuicios. La sentencia que se citan el recurso, de 17 de enero de 2003 , contempla el caso de una larga convivencia, tras la que se reconoce a la mujer una parte de los bienes que se habían adquirido durante la vida en común.

No es éste el caso presente. La convivencia que, según hecho probado, no llegó a constituir una comunidad económica, se extinguió antes de la adquisición de aquel boleto comprado con dinero exclusivo del demandado: cuando ello ocurrió no había convivencia, ni comunidad, ni atisbo alguno de una participación por parte de la mujer.

En segundo lugar, sobre el premio de la lotería. En caso de matrimonio seguido bajo el régimen económico-matrimonial de gananciales, las ganancias obtenidas en el juego son bienes gananciales y ello fue contemplado por la sentencia de 22 de diciembre de 2000 . Pero en caso de unión de hecho, tan sólo sería común si se acredita la existencia de una comunidad de bienes.

No es el caso presente en que no se ha acreditado tal comunidad cuando había convivencia y, además, cuando se obtuvo la ganancia, ya no había ni siquiera la convivencia.

CUARTO .- Los dos primeros motivos del recurso de casación (apartados tercero y cuarto de su escrito) alegan la infracción de un sinnúmero de normas constitucionales (artículos 10, 14, 32, 39 ), civiles (artículos 1.7, 392, 393 ) de la Declaración de derechos humanos y de pactos internacionales. Todo ello para mantener que se da una unión de hecho de los litigantes y que merece protección, como la merece toda familia fundada en unión de hecho.

Aparte de las largas explicaciones doctrinales sobre la unión de hecho, su protección y la comunidad de bienes, no podemos por menos que estar de acuerdo con sus afirmaciones de la protección integral de la familia. Sin embargo, en el caso presente, al tiempo de obtenerse la ganancia, no había unión de hecho, ni comunidad de bienes: lo primero, porque el documento de 10 de abril de 2001 es tajante ("… domicilios independientes… ", "… vida privada del otro" ) y se declara probado que cesó la convivencia; lo segundo, porque no puede mantenerse una comunidad cuando se ha decidido romper toda relación económica, en el mismo documento ("… zanjar todas las cuestiones económicas… ") y, a mayor abundamiento, la sentencia de instancia declara probado que nunca hubo comunidad de bienes.

QUINTO .- El motivo tercero del recurso (apartado quinto del escrito) alega también un conjunto de normas del Código civil ( artículos 1, 3 y 4 ) para mantener, una vez más, la protección que merece la unión de hecho, lo que nadie discute y la equiparación a la comunidad de bienes, lo que es negado -como hecho probado incólume en casación- por la sentencia de instancia, objeto de este recurso. Lo que es claro es que la jurisprudencia ha negado la aplicación a la unión de hecho de la normativa del matrimonio.

Lo que es inadmisible en el recurso de casación es la pretensión, que se hace en el desarrollo del motivo, de que se revise la valoración de la prueba. Literalmente, dice:

" si la Sala hubiese valorado la prueba aportada correctamente, hubiese hallado perfectamente actos y hechos concluyentes de la pareja que definen con claridad que la voluntad de ambos era compartir, era hacer común, y para ello basta no sólo en ver la documental de antes del premio sino la de después del mismo y las más concluyentes es relacionando el documento…" .

Lo cual se desarrolla ampliamente, lo que está lejos de la casación, cuya función no es revisar la cuestión fáctica, sino controlar la aplicación correcta del ordenamiento jurídico a los hechos declarados probados en instancia (sentencias de 15 de junio de 2009, 2 de noviembre de 2009 ), sin hacer supuesto de la cuestión (sentencias de 5 de noviembre de 2009, 20 de noviembre de 2009 ).

SEXTO .- El cuarto de los motivos de casación (apartado sexto del escrito) alega la infracción de los artículos 3.1 y 4.1 del Código civil por no interpretar la normativa jurídica, conforme a la realidad social, ni apreciar la analogía iuris, que da lugar a la aplicación de los principios generales del derecho, así como la infracción de los artículos 392 y 393 del Código civil .

En el desarrollo del motivo no aclara cuál es la normativa jurídica que ha sido mal interpretada, ni concreta la realidad social no considerada, ni cabe insistir en la apreciación de la analogía a la unión del hecho, ni puede aceptarse infracción de normativa de la comunidad de bienes que ha sido negada por la sentencia de instancia.

La realidad es otra, cuyo punto de vista se pierde a lo largo de todo el recurso. La unión de el hecho había cesado cuando se produjo la obtención del premio de la lotería: no hay realidad social, ni comunidad, a una situación en la que ni siquiera existe la convivencia que hubo antes.

Y lo que verdaderamente hay en este motivo es otra cosa: no tanto alegación de normativa que se dice infringida, sino una valoración de la prueba y una discusión sobre la cuestión fáctica, que no es admisible en casación, como se ha dicho en el fundamento anterior.

Como reitera la sentencia de 30 de septiembre de 2009 recogiendo jurisprudencia anterior:

"El recurso, evidencia una petición de principio al pretender que esta Sala se constituya en Sala de instancia, entrando a valorar nuevamente la prueba, lo cual, según doctrina de esta Sala, está vedado al recurso de casación, en el que no cabe "hacer supuesto de la cuestión", que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida -SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12-98, 28-9-99 y 5-7-2000- o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinación de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia -SSTS 15-11-95 y 24-3-95 – o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos -SSTS 25-2-95, 30-5-95 y 14-7-97 ".

SEPTIMO .- El motivo quinto del recurso de casación (apartado séptimo del escrito) alega la infracción de los artículos 10, 14 y 32 de la Constitución Española e infracción de los artículos 1281 y 1285 del Código civil y en el desarrollo del motivo otra vez vuelve a valorar la prueba y mantener que la convivencia se mantiene tras el documento de 10 de abril de 2001. Dice textualmente:

"en el fundamento séptimo de la sentencia, la Sala llega al erróneo convencimiento de la no convivencia de la pareja en el crítico momento de ser agraciado el boleto, basándose únicamente en el documento número 1 de los que la contestación a la demanda, sin valorar el mismo con el resto del conjunto de prueba, sin atender a su impugnación, sin dar cuenta de su falta de firma en su contenido íntegro, y sin comprobar las declaraciones de las partes sobre el mismo".

No es así. La Sala no sólo se atiene a lo declarado probado (no hubo comunidad, ni siquiera cuando había convivencia), sino que comparte la apreciación del Tribunal a quo de que la convivencia cesó tras la firma de aquel documento. No puede ahora la recurrente pretender interpretar de otra forma aquellas declaraciones, ni mucho menos, revisar la actividad probatoria y llegar a negar lo que ha declarado probado la sentencia de instancia, contrariando, una vez más, la función de la casación.

OCTAVO .- El sexto y último de los motivos del recurso de casación (apartados octavo y noveno del escrito) se refiere, un tanto confusamente, a la doctrina del enriquecimiento injusto, cita sentencias o no aplicables al caso por darse una comunidad o no procedentes de esta Sala, por ser de la Sala Segunda; cita como infringidos los artículos 32 y 39 de la Constitución Española y vuelve a la protección de la unión de hecho, que nadie discute.

La alegación de enriquecimiento injusto no es aceptable en este recurso de casación, ya que no fue la actio petendi ni se alegó como fundamento de la demanda. La menciona la sentencia de apelación, precisamente porque el demandado lo había alegado como uno de los motivos de su recurso de apelación al haber sido estimada la demanda en su contra por la sentencia de primera instancia.

A mayor abundamiento, no cabe apreciar un enriquecimiento injusto en el caso de la obtención de un premio de lotería por quien había sido su pareja de hecho y ya no lo era al tiempo del premio y con el cual nunca había llegado a formar una comunidad de bienes.

NOVENO .- Por las razones expuestas se desestiman todos los motivos del recurso de casación y, por ende, se declara no haber lugar a éste, confirmándose la sentencia recurrida, como dice el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo que lleva consigo la condena en las costas causadas por este recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1 de la misma ley .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR la representación procesal de Dª Edurne , contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha 18 de febrero de 2005 , que SE CONFIRMA.

Segundo .- En cuanto a las costas, se imponen a la parte recurrente.

Tercero. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Badajoz, sobre títulos nobiliarios; cuyo recurso fue interpuesto por D. Gonzalo , representada por la Procurador Dª. María del Mar de Villa Molina; y como parte recurrida, D. Julio , representado por el Procurador D. José Luis Barragués Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La Procurador Dª. Francisca Nieves García en nombre y representación de D. Julio , interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Badajoz, siendo parte demandada D. Gonzalo , Marqués DIRECCION000 ; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, declarando la nulidad o ineficacia jurídica de cualquier cesión o distribución "inter vivos" o "mortis causa" hecha por el demandado, colaterales o ascendientes del mismo, respecto al Condado DIRECCION001 , que resultaran probadas en esta litis, en cuanto dichas cesiones puedan perjudicar al derecho de mi representado, se declare: Que es preferente derecho del actor, Don Julio frente al Demandado, Don Gonzalo , Marqués DIRECCION000 , para poseer, usar y disfrutar el Título nobiliario Conde DIRECCION001 , con todas las prerrogativas y honores inherentes al mismo, condenando al demandado al pago de las costas del proceso, si no se allanara en plazo a la Demanda.".

2.- La Procurador Dª. María Jesús Galeano Díaz, en nombre y representación de D. Gonzalo , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que estimando la excepción de prescripción adquisitiva expresamente planteada por esta parte, sin entrar en el fondo del asunto, se absuelva a mi mandante de la demanda de contrario, o subsidiariamente, se estime íntegramente esta contestación a la demanda, absolviéndose igualmente a mi poderdante de todos los pedimentos contenidos en la misma. Todo ello con imposición de costas al demandante.".

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Badajoz, dictó Sentencia con fecha 27 de abril de 2.005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Nieves García, en nombre y representación de D. Julio , frente a D. Gonzalo , representado por la Procuradora Sra. Galeano Díaz, DECLARO que es preferente el derecho de D. Julio frente D. Gonzalo , Marqués DIRECCION000 , para poseer, usar y disfrutar del Título Nobiliario de Conde DIRECCION001 . Se imponen las costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Gonzalo , la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 13 de octubre de 2.005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, estimando como estimamos, parcialmente, el Recurso de Apelación deducido por la Procuradora Sra. Galeano Díaz, en nombre y representación de D. Gonzalo , contra la sentencia nº 54/2005, de 27 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Badajoz, en el Juicio ordinario nº 878/04, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente, la dicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.".

TERCERO.- La Procuradora Dª. María Jesús Galeano Díaz, en nombre y representación de D. Gonzalo , interpuso ante la Audiencia Provincial recurso de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 13 de octubre de 2.005 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción por inaplicación del artículo 1.960 del Código Civil. SEGUNDO.- Se alega infracción por inaplicación de la Pragmática de Felipe III de 5 de abril de 1.615. TERCERO .- Se alega infracción por inaplicación de la Ley 45 de Toro. CUARTO.- Se alega infracción por inaplicación del art. 218 de la LEC , en relación con la doctrina de los actos propios.

CUARTO.- Por Providencia de fecha 14 de diciembre de 2.005, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se personaron, como parte recurrente, D. Gonzalo , representada por la Procurador Dª. María del Mar de Villa Molina; y como parte recurrida, D. Julio , representado por el Procurador D. José Luis Barragués Fernández.

SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 16 de septiembre de 2.008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo contra la Sentencia dictada con fecha 13 de octubre de 2005, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 483/05, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre derechos honoríficos nº 878/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badajoz.".

SEPTIMO.- Dado traslado, el Procurador D. José Luis Barragués Fernández, en nombre y representación de D. Julio , presentó escrito de oposición al recursos formulado de contrario.

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre el mejor derecho a poseer un título nobiliario que se disputan dos primos. El último poseedor del título es el más joven de tres hermanos, el cual no tuvo descendencia y al que se le reconoció judicialmente el mejor derecho genealógico respecto de un tercero. De los tres hermanos, todos ellos ya fallecidos, la madre del demandante era la mayor, el padre del demandado el segundo, y el poseedor del título el de menor edad. Ninguno de los hermanos mayores disputó el título a su hermano, aunque al fallecer éste si lo pretendió en vía administrativa la hermana mayor frente a su sobrino (el aquí demandado), al cual se le otorgó carta de sucesión.

Por Dn. Julio se interpuso demanda de declaración del mejor derecho al Título Nobiliario de Condena DIRECCION001 frente a su primo carnal Dn. Gonzalo , a lo que se opuso el demandado alegando la excepción de prescripción adquisitiva, y subsidiariamente se le absolviese por las razones de fondo – aplicación del principio de representación, y no el de propincuidad-.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Badajoz el 27 de abril de 2.005, en el procedimiento ordinario número 878 de 2.004, estima la demanda y declara que es preferente el derecho de Dn. Julio frente a Dn. Gonzalo , Marqués DIRECCION000 , para poseer, usar y disfrutar del Título Nobiliario de Conde DIRECCION001 .

La Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz el 13 de octubre de 2.005, en el Rollo número 483 de 2.005, confirma la resolución recurrida salvo en el pronunciamiento relativo a la condena en costas que deja sin efecto.

Los antecedentes fácticos se recogen en la Sentencia de 1ª Instancia (con aceptación expresa de la de apelación) con el siguiente contenido: «(1) el Título de Castilla de Conde DIRECCION001 fue creado por S.M. el Rey Don Carlos III el día 16 de noviembre de 1778 a favor de Don Felix , Tesorero de la Real Casa de la Moneda en México; (2) con el tiempo dicho título quedó vacante hasta que fue rehabilitado el 31 de diciembre de 1918 por Dª. Estefanía ; (3) con fecha 11 de febrero de 1957, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, sentencia firme por la que se declaraba que D. Prudencio tenía mejor derecho genealógico al título de Conde DIRECCION001 que el demandado D. Carlos Alberto ; (4) con fecha 6 de diciembre de 1957 se expide Carta de Sucesión del Título de Conde DIRECCION001 a favor de D. Prudencio como consecuencia de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid; (5) con fecha 5 de febrero de 1959 , se dictó por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sentencia en un Recurso Contencioso Administrativo, en el que se declaraba la validez en derecho del Decreto de fecha 6 de diciembre de 1957 por el que se acordaba expedir Carta de Sucesión del Título de Conde DIRECCION001 a favor de D. Prudencio ; (6) D. Prudencio falleció el día 26 de noviembre de 1999 sin hijos por lo que su hermana Dª. Bernarda , nacida el día 10 de abril de 1916, solicitó que se expidiera a su favor Carta de Sucesión del Título de Condesa DIRECCION001 ; (7) Dª. Bernarda falleció el día 31 de agosto de 2.003; (8) en el expediente tramitado acerca del mejor derecho al título de Conde DIRECCION001 entre Dª. Bernarda y D. Gonzalo , el Consejo de Estado, con fecha 9 de octubre de 2003, informó en el sentido de reconocer mejor derecho genealógico a D. Gonzalo que a Dª. Bernarda por considerar que debía aplicarse el principio de representación y no el de propincuidad; (9) en el mismo sentido se habría pronunciado, con fecha 27 de junio de 2003, la Diputación Permanente y Consejo de la Grandeza de España; (10) D. Gonzalo sucedió en el título de Conde DIRECCION001 en virtud del Real Decreto de 22 de diciembre de 2003 ; (11) D. Julio nació el día 7 de agosto de 1946 mientras que D. Gonzalo nació el día 26 de agosto de 1.948; (12) D. Ruperto nació el día 4 de marzo de 1917 y falleció el día 1 de diciembre de 1996».

Por Dn. Gonzalo se interpuso recurso de casación articulado en cuatro motivos, que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 16 de septiembre de 2.008 .

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia infracción por inaplicación del art. 1.960 del Código Civil .

En el cuerpo del motivo se formulan diversas alegaciones encaminadas a desvirtuar los argumentos de las Sentencias dictadas en instancia. La Sentencia del Juzgado denegó la aplicación del art. 1.960.1º CC , -con arreglo al que el poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante-, con base en que los dos pretendientes al título son sobrinos del último titular, y, por consiguiente, éste es "causante" de ambos, «por lo que ese mismo derecho podría ser también alegado por el actor si en vía administrativa se hubiese deferido a su favor el título litigioso y máxime teniendo en cuenta que la cuestión controvertida es precisamente cuál de los litigantes ostenta mejor derecho a suceder a su tío en el título, perteneciendo ambos a línea colateral y, dentro de ésta, al mismo grado de parentesco». La Sentencia de la Audiencia añadió el argumento de que «para el cómputo de ese plazo, puede sumarse el plazo del actual poseedor al del anterior o anteriores poseedores, con tal de que sean de la misma línea, pero he aquí que el demandado no pertenece a la misma línea que el anterior poseedor Dn. Prudencio , pues no es hijo, ni descendiente de éste, sino sobrino».

Por la parte recurrente se invoca infracción de la doctrina jurisprudencial de las Sentencias 4 de junio de 1.997, 21 de febrero de 1.992, 12 de junio de 1.991 y 8 de octubre de 1.990 . Y, a su vez, contra-argumenta en relación con el razonamiento del Juzgado de 1ª Instancia diciendo que el recurrente es el poseedor actual, que Dn. Prudencio , anterior poseedor, es el "causante de la actual posesión" y que, efectivamente, el mismo derecho [de adición de posesiones] se podría haber alegado si estuviera en el caso del recurrente, pero que no lo está; y en relación con el razonamiento de la Audiencia que la jurisprudencia no limita la adición a los sucesores de la misma línea, sino que habla de línea "o rama" (S. 12 de diciembre de 1.990 ).

El motivo se desestima porque el planteamiento no tiene apoyo en la doctrina jurisprudencial que cita, ni en otra, pues tres de las cuatro Sentencias mencionadas resuelven casos que no tienen nada que ver con las razones esgrimidas en el recurso. La Sentencia de 4 de junio de 1.997 se refiere a un caso en el que el título ya estaba adquirido por la "línea". La de 21 de febrero de 1.992 rechaza la adición de posesiones porque "no se ha producido relación inmediata de continuidad sucesoria", precisamente igual que en el caso de autos. La de 12 de junio de 1.991 no contiene nada que importe al caso, y, es más, genéricamente se refiere a la "línea" que haya disfrutado de un título sin dejarlo caducar. Y, finalmente, la de 8 de octubre de 1.990 es cierto que se refiere a "antecesores", pero, aparte de no fijar doctrina, se trata de una única sentencia, y, por otro lado, resulta contradicha por otras, (SS. 11 de junio de 2.001; 17 de diciembre de 2.004 ), y muy concretamente por la de 24 de noviembre de 2.006, núm. 1162, que estima que la adición solo puede producirse cuando se trate de "descendientes directos".

Además, y con independencia de si "línea" y "rama" son utilizados en la jurisprudencia como sinónimos, o como conceptos con alcance diferente, y de que, en sede de usucapión, un heredero no puede hacer valer la "successio possessionis" frente a los coherederos del mismo causante (S. 17 de marzo de 1.988 ), en cualquier caso, la situación jurídica controvertida que se plantea se resume en decidir quien tiene el mejor derecho a poseer el título, una vez fallecido el anterior poseedor legal, que es aquel poseedor administrativo de una merced nobiliaria, del cual pretenden derivar su derecho a sucederle todos los que litigan aspirando al título y que le reconocen su derecho a haberlo ostentado (S. 19 de junio de 1.976 ). Ninguno de los litigantes (sin perjuicio de lo que se dirá más adelante) niega la condición de poseedor legal de su tío Dn. Prudencio , investido por sentencia judicial y que, además, disfrutó del título durante un tiempo superior a los cuarenta años. Nadie discute esa posesión legal, ni se invoca un mejor derecho frente al anterior titular que la ponga en duda. Por ello, hablar de consolidar una situación de usucapión iniciada por el anterior poseedor, constituye una artificiosidad, que carece de sentido.

Por otro lado, la Sentencia recurrida resuelve acertadamente el conflicto del mejor derecho en el sentido de atribuírselo al demandante porque, hallándose ambos litigantes en el mismo grado de parentesco con el último poseedor legal, es el de mayor edad. La pretensión del demandado de que se aplique el derecho de representación en lugar del principio de propincuidad contradice la doctrina de esta Sala, con arreglo a la que "tratándose de parientes colaterales que no entronquen con el fundador o beneficiario, (no desciendan directamente de él) no opera en su beneficio la representación sino la proximidad de grado". En tal sentido, de limitar el derecho de representación a la línea descendente, se manifiestan las Sentencias, entre las más recientes, de 11 de mayo de 2.000, 30 de diciembre de 2.004, 22 de octubre, 19 de noviembre y 15 de diciembre de 2.009 .

Por todo ello, se desestima el primer motivo, y también el segundo en cuanto alega infracción por inaplicación de la Pragmática de Felipe III de 5 de abril de 1615, procediendo añadir únicamente que el criterio de esta Sala, por el cual se considera derogada esta Pragmática, no sólo consta en las Sentencias de 17 de octubre de 1.984 y 13 de octubre de 1.993 citadas en el motivo, además de la de 7 de mayo de 1.996 , sino que, además, ha sido expresamente ratificado por la reciente Sentencia de 15 de diciembre de 2.009, número 811, sin que obste la STC 126/1997 , de 3 de julio, porque no contiene declaración específica de vigencia en contradicción con la doctrina de esta Sala.

TERCERO.- Plantea la parte recurrente la existencia de un mejor derecho al título, en representación de su padre fallecido, el cual, como de más edad que su hermano Prudencio , tenía preferente al título que éste disfrutó a cuyo efecto formula diversas alegaciones en el motivo segundo y plantea el motivo tercero, en el que se limita a denunciar la infracción por inaplicación de la Ley 45 de las de Toro .

La argumentación se rechaza porque, si bien el recurrente trata de obviar la usucapión del título por Dn. Prudencio en la consideración de que el actor no invocó tal excepción, sin embargo sucede que el planteamiento expresado en el enunciado no fue objeto del proceso e incluso se contradice con el examinado en el fundamento anterior, en que se partía del reconocimiento del derecho a poseer por parte de Dn. Prudencio , y, además, en cualquier caso no se alteraría el preferente derecho del demandante porque su madre era la mayor de los hermanos, y por consiguiente con mejor derecho que su hermano segundo (padre del demandado), sin que obste su condición de mujer dada la aplicabilidad de la Ley 33/2006, de 30 de octubre , sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, y doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala en la Sentencia de 3 de abril de 2.008, número 251 , sobre la interpretación y alcance de la disposición transitoria única, apartado 3, de dicha Ley .

Por todo ello, y como refuerzo de lo expuesto como "ratio decidendi" en el fundamento anterior, es claro que tampoco el demandado tiene mejor derecho al Título nobiliario que el actor, con base en un supuesto mejor derecho de su padre, y por derecho de representación del mismo.

CUARTO.- En el cuarto y último motivo del recurso se alega infracción por inaplicación del artículo 218 de la LEC en relación con la Doctrina de los "Actos propios".

El motivo debió ser inadmitido, y por consiguiente ahora se desestima, porque se denuncia como violado un precepto procesal – el art. 218 de la LEC – cuya infracción sólo cabe hacerla valer mediante el recurso extraordinario por infracción procesal -art. 469.1,2º LEC -. Aparte de ello, y a mayor abundamiento, la supuesta incongruencia omisiva no aparece denunciada ni en apelación, ni tampoco conforme con lo establecido en el art. 215.2 LEC , lo que habría dado lugar a planteamiento inadecuado conforme al art. 469.2 LEC .

Finalmente, el tema de los actos propios sobre el que se centra el planteamiento del motivo, no tiene la más mínima consistencia, y la cuestión aludida -obtención del disfrute por el título por parte de Dn. Prudencio frente a Dn. Carlos Alberto – no tiene relevancia alguna en el presente proceso, y además resulta superado por la moderna legislación sobre la igualdad del hombre y la mujer en el orden de suceder en los títulos nobiliarios.

QUINTO.- La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas (art. 398.1 en relación tonel 394.1 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dn. Gonzalo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz el 13 de octubre de 2.005, en el Rollo número 483 de 2.005, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas en el recurso. Publíquese esta resolución conforme a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 – NUM001 DE BARCELONA" , representada ante esta Sala por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2005, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona -rollo de apelación nº 326/2004-, dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el nº 658/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Barcelona.

Ha sido parte recurrida "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , representada ante esta Sala por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1º.- El Procurador don Antonio Cortada García, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 – NUM001 DE BARCELONA" , promovió demanda de juicio declarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, contra "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (…) Seguidos los trámites legalmente establecidos se dicte sentencia por la que: 1º.- Se condene a "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" a reponer a su estado anterior la fachada del inmueble de CALLE000 , número NUM000 – NUM001 , de Barcelona, y por tanto a reponer la ventana inaccesible que existía con anterioridad en la parte del muro del inmueble que corresponde al local 2 B de su propiedad y donde actualmente se ha construido una puerta, realizando las modificaciones que sean necesarias a fin de que el estado de la fachada del inmueble quede tal y como se hallaba antes de la citada construcción de la puerta. Y para el caso de no realizar esta actuación en el plazo de 15 días a partir de la notificación de la sentencia, será la Comunidad de Propietarios la que realice las obras, así como las actuaciones necesarias para la realización de las mismas entre las que se halla el Proyecto de obras y la Licencia municipal, todo a cargo de "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" . 2º.- Se condene asimismo a "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" al pago de las costas del presente procedimiento. Subsidiariamente, y únicamente en el caso que el Juzgado considerase que una interpretación extensiva de los Estatutos autorizan la modificación de fachada realizada por la "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , se solicita la nulidad de los apartados Estatutarios que ampararían dicha actuación, por resultar contrarios a las normas de derecho imperativo de la Ley de Propiedad Horizontal, y como consecuencia de dicha nulidad radical "ex tunc": 1º .- Se declare la validez y ejecutividad de los acuerdos comunitarios relativos a la apertura de una puerta donde antes existía una ventana en la fachada del inmueble de C/ CALLE000 NUM000 – NUM001 correspondiente al local 2 B del mismo, adoptados de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, y como consecuencia: 2º.- Se condene a "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" a reponer a su estado anterior la fachada del inmueble de C/ CALLE000 , NUM000 – NUM001 de Barcelona, y por tanto a reponer la ventana que existía con anterioridad en la parte del muro del inmueble que corresponde al local 2 B de su propiedad y donde actualmente se ha construido una puerta, realizando las modificaciones que sean necesarias a fin de que el estado de la fachada del inmueble quede tal y como se hallaba antes de la citada construcción de la puerta. Y para el caso de no realizar esta actuación en el plazo de 15 días a partir de la notificación de la sentencia, será la Comunidad de Propietarios la que realice las obras así como las actuaciones necesarias para la realización de las mismas entre las que se haya el Proyecto de Obras y la Licencia Municipal, todo a cargo de "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , y 3º.- Se condene asimismo a "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" ". Por medio de otrosí digo, solicitó la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad.

2º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Ernest Huguet Fornaguera, en nombre y representación de "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , se opuso a la misma y formuló demanda reconvencional, suplicando al Juzgado: "(…) Dicte sentencia estimando íntegramente la presente demanda reconvencional, condenando a la citada Comunidad a: a) Suscribir la solicitud de aumento de juegos de llaves de agua, adjunto a la contestación a demanda como documento número seis, al objeto de que mi representada pueda obtener tal suministro básico y, en consecuencia, a pagar a mi representada la suma de 3.521,10 € en concepto de daños y perjuicios, según el desglose efectuado en el párrafo primero del hecho primero de la presente demanda, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta su completo pago, cantidad que deberá incrementarse en la suma de 3,30 € /día (0,33 €/día x 10 litros/día) hasta que mi representada posea el suministro de agua en el local, pues tal suministro depende totalmente de que la Comunidad firme la solicitud a la que nos hemos referido con anterioridad. b) Retirar, a su costa, los buzones de la Comunidad de Propietarios ubicados en el vestíbulo de la misma que se introducen en el local de mi representada, respetando la configuración del mismo o, subsidiariamente se pague a mi representado la suma de 1.740 €, correspondiente al presupuesto aportado como documento número trece de la presente demanda, para que él mismo efectúe tal reparación. Subsidiariamente, y para el caso de que el Juzgador no acuerde la retirada de los buzones, se condene a la Comunidad de Propietarios al pago de la suma de 928,00 €, más los intereses legales, correspondientes a la factura aportada como documento número once de esta demanda, consistente en la insonorización con fibra y el cerramiento de los buzones con colocación de pladur. c) Pago de la suma de 249,59 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente, por la instalación necesaria que ha debido efectuar mi representada del portero electrónico, según factura que se adjunta a la presente demanda como documento número catorce. d) Pago de la suma de 5.125,21 €, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la presente, por la cancelación anticipada del arrendamiento financiero que tuvo que realizar mi representada para solucionar los obstáculos que la Comunidad de Propietarios le ponía para el acondicionamiento de su local, según documento aportado con número nueve al escrito de contestación a demanda. e) Ejecutar el acuerdo tomado en Acta de fecha 21 de marzo de 2002, siendo que, subsidiariamente, y si la Comunidad no cumpliera con su obligación, se debería ejecutar tal acuerdo por un tercero a costa de la primera. f) Pagar las costas procesales derivadas de la presente demanda reconvencional".

3º.- El Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona dictó sentencia, en fecha 3 de febrero de 2004 , cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales don Antonio Cortada García, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 – NUM001 DE BARCELONA" contra la "ASSOCIACIÓ PROFESSSIONAL D'EXPERTS INMOBILIARIS DE CATALUNYA" debo condenar y condeno a la demandada a restablecer a su estado anterior la fachada del inmueble de CALLE000 , número NUM000 – NUM001 , de Barcelona, y por tanto a reponer la ventana inaccesible que existía con anterioridad en la parte del muro del inmueble que corresponde al local 2 B de su propiedad y donde actualmente se ha construido una puerta, realizando las modificaciones que sean necesarias a fin de que el estado de la fachada del inmueble quede tal y como se hallaba antes de la citada construcción de la puerta; y, para el caso de no realizar esta actuación en el plazo de veinte días a partir de la notificación de la sentencia, podrá la Comunidad de Propietarios ejecutar tales obras, así como las actuaciones necesarias para la realización de las mismas entre las que se halla el proyecto de obras y la licencia municipal, todo a cargo de la demandada. Se impone a la demandada las costas causadas en esta instancia".

4º.- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, en fecha 24 de mayo de 2005 , cuyo fallo se transcribe textualmente: "El Tribunal Acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la "ASSOCIACIÓ PROFESSSIONAL D'EXPERTS INMOBILIARIS DE CATALUNYA" contra la sentencia de 3 de febrero de 2004 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de esta ciudad que revocamos y en su lugar acordamos desestimar la demanda y absolver a la entidad demandada siendo de cargo de la actora las costas de la instancia y sin hacer expresa condena en las de esta alzada".

SEGUNDO.- 1º.- La representación procesal de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 – NUM001 DE BARCELONA" , presentó el día 6 de septiembre de 2005 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2005, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona -rollo de apelación nº 326/2004-, dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el nº 658/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Barcelona.

2º.- Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal . Con base en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Único.- Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia; artículo 469.1.2º en relación con el artículo 218, ambos de la LEC y, amparado en la doctrina jurisprudencial, contenida en las SSTS de 1 de febrero de 1999, 22 de julio de 1998 y 5 de mayo de 1998

3º.- Motivos del recurso de casación . Al amparo del artículo 477 2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por vulneración de los artículos 7, 11 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con las SSTS de 27 de junio de 1996 y 19 de mayo de 2003; 2º ) por infracción del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , que obliga a impugnar los acuerdos de la Junta en los casos contemplados en el artículo 18.1 y en los plazos del artículo 18.3 , por aplicación de la doctrina legal contenida en las SSTS de 6 de febrero de 1989 y 28 de octubre de 2004, y, terminó suplicando a la Sala : " (…) Se sirva dictar sentencia por la que, previa estimación de los recursos interpuestos, se case y anule la recurrida y dictando segunda instancia se confirme la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, con imposición de las costas a la parte demandada, tanto del recurso de apelación como de la presente infracción procesal y de casación".

4º.- Mediante Providencia de 14 de septiembre de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

5º.- La Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 – NUM001 DE BARCELONA" , presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador don José Antonio Sandín Fernández, en nombre y representación de la "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , presentó escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrida.

6º.- La Sala dictó auto de fecha 20 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva dice literalmente: "1º) ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la «Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 – NUM001 de Barcelona», contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 326/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario 658/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Barcelona. 2º) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada para que formalice, si así lo tiene por conveniente, su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, el Procurador don José Antonio Sandín Fernández, formuló oposición a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos de contrario, mediante escrito de fecha 15 de julio de 2008, suplicando a la Sala, dicte sentencia desestimándolos íntegramente, con imposición de costas.

CUARTO.- La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 14 de enero de 2010 , en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMEROS NUM000 – NUM001 DE BARCELONA" , demandó por los trámites del juicio ordinario a la "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centraba principalmente en si la obra efectuada por la parte demandada en el local de su propiedad, dedicado a la administración de fincas, consistente en convertir en puerta, y así permitir el acceso directo desde la calle, lo que hasta entonces había sido una ventana, precisaba o no de la autorización de la Comunidad de Propietarios por afectar a un elemento común del inmueble, como es su fachada, o, si por el contrario, la ejecución de tal obra se llevó a cabo al amparo de lo establecido en la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de fecha 30 de junio de 1980.

El Juzgado acogió la demanda al considerar que, si bien los Estatutos de la Comunidad permitían la subdivisión interior de los locales comerciales para constituir otros de aprovechamiento independiente, no autorizaban la modificación unilateral e inconsentida de la fachada por convertir lo que era una ventana en una puerta, y ha sido un hecho admitido, fijado en la audiencia previa, que la demandada procedió a tal cambio, pues, en principio, conforme con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , al variar la obra el paramento exterior del edificio, era preciso el consentimiento de la Comunidad; y la sentencia de la Audiencia, en grado de apelación, revocó la de primera instancia, al entender que la modificación ejecutada se había realizado al amparo de lo expresado en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, permisivos de la subdivisión de los locales, de modo que la norma aplicable era la del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal , donde se dispone que los pisos y locales pueden ser objeto de división material, para formar otros más reducidos o independientes, con la aprobación de la Junta de Propietarios, de modo que del referido precepto cabe deducir que el acuerdo de la Comunidad no era necesario, cuando previamente había sido establecida dicha posibilidad en una norma estatutaria, por colegir que, al constar de esta forma la facultad de división, no se precisaba la autorización de la misma, y practicada la división, la única forma de hacerla efectiva consistía en la apertura del local a la vía pública, toda vez que lo contrario le privaría del aprovechamiento independiente, que constituía la premisa de la división prevista y consentida por los Estatutos.

La demandante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, con cobertura en el artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso de casación, al amparo del artículo 477.2 3º de la misma Ley, contra la sentencia de segunda instancia, y esta Sala, mediante auto de 20 de mayo de 2008 , ha admitido ambos recursos.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

SEGUNDO.- El motivo único de este recurso acusa la infracción del artículo 469.1 2º , en relación con el artículo 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala de 1 de febrero de 1999, 5 de mayo y 22 de julio de 1998 , por cuanto que la sentencia impugnada parte del presupuesto fáctico erróneo de considerar que el local 2 B del inmueble no disponía de acceso directo que permitiese su consideración de local independiente, cuando la realidad indiscutida es que dispone de una entrada directa al vestíbulo del inmueble, que garantiza su aprovechamiento independiente.

El motivo se desestima.

Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 , que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" , no con los que contienen meros "obiter dicta" .

Desde la óptica expresada en el párrafo precedente, se evidencia que la sentencia recurrida no incide en incongruencia, habida cuenta de que ha existido ajuste o adecuación entre los términos en que las partes han deducido sus pretensiones y peticiones y la parte dispositiva de la resolución judicial,

Procede indicar que el motivo no se refiere a la incongruencia de la sentencia, sino a la motivación de la misma, la cual constituye una exigencia constitucional (artículo 120.3 de la Constitución) y de la legalidad ordinaria (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992, y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).

Esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).

Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, se considera que la sentencia de apelación tiene una motivación adecuada, máxime cuando ha argumentado que "lo expuesto nos lleva a la conclusión de que la obra es legítima porque la interpretación efectuada de los Estatutos permiten ampararla, pero es que además, no se alcanza a comprender el interés de la Comunidad en devolver las cosas a su estado anterior, pues ningún perjuicio se deriva del cambio operado, como resulta si se compara la fotografía existente en el expediente de licencia de obras (f. 217), con las efectuadas por el fedatario público en el acta levantada el día 23 de julio de 2003 (f. 119 y ss.), tras la realización de la reforma, observación de la que puede fácilmente constatarse que la reforma tiene escasa incidencia no sólo estructural sino incluso estética, pues la ventana hasta entonces existente era de importantes dimensiones, habiéndose respetado su anchura, y consistiendo la reforma en alargar la misma hasta el suelo, suprimiendo el escalón, y en instalar una puerta, por lo que no existe perjuicio alguno para la Comunidad de Propietarios que merezca ser tutelado" .

RECURSO DE CASACIÓN .

TERCERO.- El motivo primero de este recurso denuncia la transgresión de los artículos 7, 11 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con la doctrina de las SSTS de 27 de junio de 1996 y 19 de mayo de 2003 , por cuanto que la sentencia impugnada parte del hecho incontrovertido de la realidad de la transformación de la ventana del local 2 B del inmueble existente en la fachada del mismo, en una puerta no solo sin contar con la autorización de la Comunidad de Propietarios, sino en contra de lo expresamente acordado por la Junta en diversas ocasiones.

El motivo se desestima.

La sentencia de instancia integra la siguiente argumentación:

"La división practicada pone de relieve que la propietaria anterior procedió a hacer uso del derecho que le reconocían los Estatutos indicados, pues ya hemos visto que los mismos reconocen a los titulares de los locales comerciales, la facultad de subdividirlos en otros de menor superficie, sin otro requisito que el que los locales resultantes de la división sean susceptibles de aprovechamiento independiente, por lo que admitida la posibilidad de la división, así como la efectiva realización de la misma, que no ha sido objeto de debate, la cuestión que se plantea y que debe resolverse en este pleito, estriba en cómo armonizar el ejercicio de esta facultad de subdivisión, insistimos no discutida, con la de utilización independiente de los locales resultantes de la división.

(…) A criterio de esta Sala, y no siendo objeto de debate la procedencia de la subdivisión efectuada, se impone reconocer al propietario el derecho a aperturar una puerta que le permita un acceso directo al local puesto que de lo contrario, la finca no puede merecer el carácter de entidad independiente y quedaría sin sentido la subdivisión efectuada, así como el reconocimiento registral de finca independiente que resulta claramente de las escrituras mencionadas.