SEGUNDO .- De lo dicho se desprende que la materia del presente recurso de casación es, única y exclusivamente, la prescripción de las acciones reguladas por la LCD y, más concretamente, la interpretación de su art. 21, en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la ya citada Ley 29/2009 , cuando lo alegado como actos constitutivos de competencia desleal sea una determinada actividad empresarial que se desarrolla o ejerce permanentemente; dicho de otra forma, cuando los actos que se dicen desleales consistan en el ejercicio de la propia actividad empresarial, en este caso la de prestación de servicios funerarios de forma estable y autorizada administrativamente, sin ocultación ni clandestinidad.
TERCERO .- Dada la cuidadosa motivación de las sentencias de ambas instancias sobre la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, conviene transcribir sus fundamentos de derecho al respecto antes de examinar el único motivo del recurso de casación.
Los de la sentencia de primera instancia rezan literalmente así:
" PRIMERO .- La primera cuestión que hay que resolver en la presente causa es la que se refiere a la prescripción de la acción ejercitada. El artículo 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal establece que 'las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto'.
Es sabido que dicha Ley se la elaborado bajo la inspiración evidente de la ya vieja Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (de 1909 y con cambios importantes a partir de los años sesenta), inspiración germana que, por lo que al precepto que ahora nos interesa, se concretó básicamente en la brevedad, y hasta fugacidad podría decirse, del mismo (seis meses en vez de un año en la GguW) y en la propia existencia de una disposición específica reguladora de la prescripción y también en su contenido, que recuerda, hasta en su literalidad, con alguna leve variación, al homólogo precepto de la Ley germana (que además, es también el artículo 21 de la Ley ). Pero en la Ley española, junto a claras regulaciones originales en sentido estricto, hay también soluciones inspiradas en nuestro Derecho tradicional y así ocurre también en el artículo 21 citado en lo que se refiere a la adopción de la solución de que, para determinar el 'dies a quo' del plazo prescriptivo se atienda, en principio, y sin perjuicio del plazo prescriptivo 'de cierre' u objetivo de tres años, al momento que las acciones 'pudieron ejercitarse', pues es claro que en este punto no se ha hecho sino seguir el viejo criterio general consagrado en el archiconocido artículo 1969 de nuestro Código Civil , añadiendo así al precepto específico en materia de prescripción de acciones de competencia desleal algo que no constaba ni consta en el artículo 21 de la Ley alemana, tan similar en lo demás al artículo de nuestra Ley, y que es, además, un criterio tradicional en nuestro Derecho en el ámbito del artículo 1969 CC (el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse).
Ha de precisarse también que la regulación del artículo 21 LCD tiene como ámbito objetivo de aplicación todas (pero sólo ellas) las acciones del artículo 18 de la misma Ley y, por tanto, está fuera de duda su aplicación a todas las acciones ejercitadas en el presente procedimiento, pues es norma especial de aplicación preferente a cualquier otra más general respecto de dichas acciones en virtud del principio por el que la ley especial deroga a la general. Por tanto, estas acciones prescriben, en principio, por el transcurso de un año 'desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal'; pero también, en cualquier caso, su ejercicio se precluye en un lapso máximo, subsidiario del anterior, al establecerse objetivamente la prescripción 'por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto'. Pero es claro que uno y otro plazo se excluyen, lo que significa, en concreto, que si el actor ha tenido conocimiento del supuesto acto de competencia desleal y de la persona que lo realizó no podrá ampararse, aunque sí alegar, obvio es decirlo, el plazo prescriptivo de los 3 años, del igual modo que el transcurso del plazo de 3 años desde la realización del acto hace prescribir la acción incluso si no ha pasado un año desde que el actor pudo ejercitar la acción y tuvo conocimiento de la persona que realizó el supuesto acto competitivo desleal.
La cuestión que inmediatamente se plantea, y será absolutamente central en este caso -como luego se verá-, es la de cuál es el 'dies a quo' cuando, como es tan frecuente en este campo, el acto competitivo desleal es un acto continuo o un acto repetitivo, en definitiva, no un acto que se consuma en su misma realización, sino que ésta perdura en el tiempo. En la doctrina y la jurisprudencia existe división al respecto, pues, como bien dice la SAP TOLEDO, Sección 1ª, de 29 de marzo de 2001 , existe 'un sector doctrinal y cierta jurisprudencia (así la S.T.S. de junio de 2000 ) que, cuando se trata de una actuación continuada o duradera en el tiempo, el cómputo del plazo prescriptivo no debe arrancar del día en que efectivamente pudo ejercitarse la acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó los actos de competencia, sino de aquel en que finaliza esta actividad'. Y precisamente uno de los autores más especializados en la materia y a quien los demandados citan en varias ocasiones, es quien ha defendido más destacadamente en sede doctrinal la tesis de que debe regir un criterio especial para los actos de competencia desleal que perduran en el tiempo.
Pero, al respecto, este juzgador comparte el criterio sostenido por la sentencia que se acaba de citar y las poderosas razones en que la misma se basa y no pueden aquí sino ser reproducidos: '[…] debe prevalecer una interpretación literal del precepto examinando. Ante todo, debemos considerar que estamos ante una norma específica reguladora de la prescripción en el ámbito de la competencia desleal, en el que difícilmente pueden concebirse actos de ejecución instantánea, ya que lo habitual es su carácter duradero o repetido, pese a lo cual y a establecer varios criterios definitorios del comienzo de la prescripción, el precepto no hace mención a ningún momento que deba entenderse producido necesariamente tras la finalización de una actividad continuada y no en una fecha anterior, a diferencia de lo que ocurre con otras reglas especiales en materia de prescripción en la esfera mercantil, en las que expresamente se hace coincidir el dies a quo con la terminación de determinada actividad o relación jurídica (arts. 947, 949, 950 y 954 C de C). Por el contrario, tanto la acción declarativa de la deslealtad del acto como la de cesación, que son las que revisten un carácter principal y verdaderamente singular, requieren como presupuesto que, al tiempo de su ejercicio, subsista la perturbación creada en el caso de la primera o el mismo acto desleal en la segunda, exigencia que resulta claramente contradictoria con la iniciación del plazo prescriptivo de dichas acciones solo cuando finaliza la actuación desleal [ ] Por otra parte, no cabe establecer una clara analogía entre estos supuestos y aquellos en que la jurisprudencia viene aplicando esta interpretación [que defiende la existencia de un criterio singular respecto de los actos de competencia desleal que perduran en el tiempo, par ser continuos o repetitivos] al cómputo de la prescripción regulada en los arts. 1969 y 1968.2 del CC . bien por tratarse de acciones personales dirigidas a obtener el cumplimiento o la contraprestación de obligaciones de tracto sucesivo, bien por tratarse de acciones que persiguen el resarcimiento de daños continuados o en progresión (SSTS. 16 enero 1989, 24 mayo 1993 y 7 abril 1997 , entre otras), en cuyo caso la necesidad de referir el comienzo de la prescripción al momento en que el daño termina de producirse, y no al de iniciación de la actividad lesiva, responde al interés del perjudicado en conocer el preciso alcance cuantitativo del daño causado, habida cuenta de que la sucesión de actos puede provocar, además, un resultado perjudicial más grave que la simple suma de los repetidos actos dañosos aisladamente considerados, de manera que el cómputo debe ir referido a este cabal y completo conocimiento y no propiamente a la fecha del cese de la actividad dañina, con base en la propia literalidad del citado art. 1968.2. A diferencia de estos supuestos, en las acciones derivadas de la competencia desleal, en las que solo accesoriamente se concibe el ejercicio de acciones resarcitorias (art. 18.5 LCD ), si bien la expresada interpretación analógica pudiera tener algún sentido y razón de justicia cuando el plazo de prescripción que se pretende aplicar es el de los tres años, dado que el mismo se computa en atención al momento de realización del acto de competencia desleal, con independencia de que el titular de la acción haya tenido o no posibilidad de ejercitarla y conocimiento de la persona que realizó tal actividad, carece de justificación cuando lo que se pretende es previamente la declaración de deslealtad o la cesación del acto, y el interesado tiene perfecto conocimiento de la naturaleza, entidad y circunstancias del mismo, en cuyo caso, en aras a la singular finalidad institucional o de interés colectivo que persigue la interdicción de la competencia desleal, consistente en el 'mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado' que evite distorsiones competenciales en el mercado (Exposición de Motivos de la LCD), lo que debe propiciarse es un ejercicio inmediato de dichas acciones, y en particular la de cesación, que impida la agravación de las consecuencias perjudiciales generada por la prolongación de la actividad desleal, sin que el consentimiento o la pasiva aceptación de esta situación en el tiempo por parte del titular llamado a su ejercicio deba ser merecedora de amparo jurídico, mediante una interpretación en exceso restrictiva [de la prescripción] y sin claro respaldo legal de la prescripción regulada en el citado art. 21 de la LCD '.
En definitiva, si bien es cierto que en la interpretación de las leyes pueden utilizarse, desde luego, los clásicos criterios canonizados por Savigny hace ya dos siglos de una forma combinada, y algún otro criterio más añadido posteriormente, sin que pueda darse primacía en absoluto al criterio hermenéutico literal, no lo es menos que el tenor literal marca un límite absoluto que el juzgador, sometido como está al imperio de la ley (artículo 117 CE), no puede superar, ni siquiera cuando entienda que la ley (postconstitucional) es contraria a la Constitución, supuesto en que podrá plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pero no dar a la ley una interpretación contraria a su claro tenor literal, ya que hasta el propio TC tiene vedado, a fin de conservar la validez de una ley por medio de una interpretación conforme a la Constitución, 'reconstruir una norma que no esté debidamente explícita en un texto'.. (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4 ) o llegar […] a entender que dice lo contrario o algo sustancialmente distinto de lo que dice (STC 42/1981, de 22 de diciembre, FJ 6 ). Se comprenderá que si estos límites absolutos derivados del claro tenor literal de la ley juegan frente al propio TC, con la misma razón y fuerza, al menos, han de jugar respecto del juez ordinario, máxime cuando lo que está en juego no es una 'interpretación conforme a la Constitución' a fin de salvar la validez de la ley en cuestión. Y en este caso, adoptar una interpretación del articulo 21 LCD en el sentido de que el 'dies a quo' del plazo prescriptivo ha de venir fijado, respecto de los actos de competencia (pretendida o supuestamente) desleal que perduran en el tiempo (continuos o repetitivos), por el momento en que dicho acto continuo termina de ejecutarse definitivamente o por cada vez en que dicho acto se repite, sería asumir una interpretación que ni encuentra cabida en el tenor literal del precepto a interpretar; ni se deriva de una adecuada interpretación sistemática ni es conforme con la 'voluntas legis', pues dicho precepto regula de modo específico la prescripción de las acciones en un campo, como el de la competencia desleal, en que los actos que perduran en el tiempo son bastante habituales si no la regla general, pese a lo cual no se establece una (sub)regulación (aún más) específica para dichos actos continuos o repetitivos en el tiempo, sino justamente la que su tenor literal establece, sin establecer distingos entre los actos instantáneos y los que perduran en el tiempo (incluidos los repetitivos), no pudiendo el juez establecer diferenciaciones donde el legislador, indiscutiblemente consciente de que muchos de los actos competitivos desleales no son instantáneos, no quiso distinguir ni tampoco puede por vía de la interpretación este juzgador hacer operar razones posiblemente muy poderosas y convincentes en sede doctrinal, o consideraciones 'de lege ferenda' como criterios en pro de una interpretación que 'de lege data' no encuentra encaje en nuestro ordenamiento. La interpretación puede ser, y es casi siempre, creativa, pues, conforme a una conocida máxima del Derecho anglosajón (hoy admitida también entre nosotros sin apenas discusión, también 'the judge makes law', pero lo que está vedado al juzgador es dar un vuelco a lo que un precepto legal dice con claridad cristalina, desatender la clara 'voluntas legis' o, más simplemente, introducir una nueva norma en el ordenamiento sobre la base de distingos no previstos deliberadamente por el legislador. Todo ello es un obstáculo insalvable que no puede superarse, 'de lege data', ni por medio de la valoración de una pretendida 'finalidad institucional que preside la represión de la competencia desleal' ni de una interpretación sistemática, como ha defendido el autor a quien antes se ha hecho innominada referencia.
SEGUNDO .- Pues bien, proyectada la anterior doctrina sobre el presente caso, resulta que no cabe sino declarar prescrita la acción ejercitada, pues es indudable que la actora tuvo conocimiento de los actos pretendidamente desleales a que se refiere la acción ejercitada y también de las personas autoras de los mismos, al menos, con fecha de 5 de febrero de 2001 y desde ese momento no se ha acreditado por el actor que hubiera razones jurídicas o de otro tipo que le impidieran ejercitar la acción, debiendo entenderse que también desde ese momento tales acciones pudieron ser ejercitadas, siendo indiferente a estos efectos, como hemos dejado ya dicho, la continuación o repetición de los mismos actos en el tiempo. Puede considerarse que el actor tuvo conocimiento de los actos pretendidamente desleales a que se refiere la acción ejercitada y también de las personas supuestamente autoras de los mismos desde el 5 de febrero de 2001 porque en dicha fecha la actora, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, requirió notarialmente a don Justiniano , Barbi Complutense S.L., doña Marí Jose y don Valeriano (por tanto, a los demandados) para que 'se abstengan de prestar servicios funerarios correspondientes a la actividad funeraria objeto de transmisión' en virtud de contrato, causándole así al requirente importantes daños y perjuicios económicos, derivándose de dicho requerimiento 'in toto' que los actos supuestamente desleales a que se refiere la demanda son los mismos a que se refería aquel requerimiento notarial. La demanda, sin embargo, tuvo entrada en el Decanato de estos juzgados con fecha de 4 de abril de 2002, cuando había transcurrido con exceso el plazo de 1 año fijado, por razones de seguridad jurídica, a la prescripción. Procede, pues, sin más trámites, declarar la acción ejercitada prescrita y, por ello, dictar sentencia enteramente desestimatoria de la demanda".
Por su parte la sentencia de segunda instancia, tras dedicar su fundamento de derecho primero a exponer el planteamiento del litigio en general y las razones del recurso de apelación de la demandante, consistente en que la apreciación de prescripción era contraria al criterio de la STS 16-6-00 y de numerosas Audiencias Provinciales, justifica la desestimación del recurso en su fundamento de derecho segundo del siguiente modo:
"La cuestión controvertida en esta segunda instancia, referida al plazo de prescripción contenido en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal , es consecuente con el planteamiento procesal plasmado en el escrito de demanda en ejercicio de las acciones descritas en el anterior fundamento jurídico, precepto de contenido y carácter especial que resulta de aplicación preferente a las normas reguladoras con carácter general del instituto prescriptivo, al no haberse ejercitado acción alguna con base en los contratos suscritos entre la actora y dos de las codemandadas litigantes, por posible incumplimiento de la obligación de no concurrencia, en base al articulo 1.101 del Código Civil .
EI citado precepto establece para el ejercicio de las acciones de competencia desleal un plazo de un año, desde el momento en que pudo ejercitarse la acción por tener conocimiento de los actos de competencia desleal imputados de contrario, siempre que se tenga conocimiento, en este supuesto, de la persona que realizó el acto de competencia desleal, recogiendo finalmente un plazo límite de tres años, desde el momento de la realización del acto.
En el caso presente el juzgador a quo apreció la concurrencia del plazo de prescripción de un año, desde el momento en que la demandante, mediante requerimiento notarial, se dirigió a las codemandadas en reprobación de su conducta, habiendo presentado la demanda de instancia pasado el plazo de un año desde aquel, siendo así evidente el concurso de la realización del acto de competencia desleal y del conocimiento de las personas que lo realizaron.
No es ajena esta Sala a la diversidad jurisprudencial interpretativa del citado precepto, cuestión no resuelta con doctrina jurisprudencial del TS que en la forma establecida en el articulo 1.6 del Código Civil haya zanjado la cuestión, concurriendo sentencias de dicho Tribunal de criterio distinto, la de fecha 25 de julio de 2002 y Ia de fecha 16 de junio de 2000 , disparidad interpretativa igualmente extendida en las sentencias de juzgados y tribunales inferiores.
Así planteada la cuestión, el criterio interpretativo seguido en la resolución recurrida es plenamente compartido en esta alzada. En efecto, el elemento que determina usualmente el ejercicio de las acciones contempladas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, números 1 a 6 , no es otro que el acto de competencia desleal a que se refiere el primer párrafo de dicho precepto. Que a consecuencia de dicho acto se deriven en el tiempo sus efectos y consecuencias, no puede llevar a interpretar que el dies a quo, para el cómputo de la prescripción, de igual forma se prolongue y extienda de forma indefinida sin solución de continuidad mientras perduren dichos efectos, ya que dicha interpretación llevaría a hacer inaplicable la prescripción legalmente prevista y recogida en el articulo 21 , conclusión absurda e ilógica por ser contraria a la voluntad del legislador al no hacer referencia dicho precepto a la persistencia en el tiempo de los efectos del acto para el cómputo del plazo, cuando el artículo 18 sí prevé la consecuencia lógica de la perduración en el tiempo de los efectos y consecuencias del acto, al aludir a ello el número primero'…, si la perturbación creada por el mismo subsiste'. En consonancia con lo anteriormente expresado, el criterio interpretativo alegado por la recurrente que pretende hacer de aplicación el criterio jurisprudencial referido a las acciones indemnizatorias, cuyo inicio se fija en el conocimiento completo de los daños y perjuicios sufridos, no resulta tampoco de aplicación al contenido literal del precepto ya que dejaría indefinido e indeterminado en el tiempo el ejercicio de la acción de competencia desleal, al arbitrio y voluntad del perjudicado, de forma independiente al acto de competencia desleal causante de aquellos, produciendo así una situación de clara y manifiesta inseguridad jurídica en cuanto al ejercicio de acciones, de todo punto incompatible con la finalidad de la prescripción, frente a la que no se puede invocar el principio pro actione, que aún siendo objeto de interpretación restrictiva no puede serlo hasta los extremos pretendidos ya que conducirían a negar la existencia y aplicabilidad del precepto legalmente previsto mediante interpretaciones contrarias al sentido literal, con infracción del articulo 3.1 del Código Civil , que recoge como primer criterio interpretativo de las normas el sentido propio de sus palabras".
CUARTO .- Entrando a examinar ya el único motivo del recurso de casación, fundado, como se ha indicado anteriormente, en infracción del art. 21 LCD en relación con su art. 18 , así como en inaplicación de su art. 5, el motivo se divide en cinco apartados de los que el último, como asimismo se ha indicado ya, contiene alegaciones para el caso de que, por estimación del motivo de casación propiamente dicho, esto es por apreciarse infracción del art. 21 LCD y en consecuencia se rechazara la prescripción, hubiere de entrarse a conocer de la licitud o ilicitud de los actos imputados a los demandados.
El apartado primero alega que el criterio jurisprudencial a seguir en este caso es el de la sentencia de 16 de junio de 2000 y no el de la sentencia de 25 de julio de 2002 , pues esta no trata de si el acto entonces enjuiciado era de tracto sucesivo o, por el contrario, su comisión se consumaba en sí misma, mientras que aquella sí versa sobre una actuación continuada y persistente al tiempo de interponerse la demanda, no habiéndose discutido en el presente litigio ni que el plazo de prescripción sea de un año ni que la prestación de servicios funerarios por los demandados persistiera al tiempo de interponerse la demanda, de suerte que, utilizado en el art. 21 LCD el pretérito indefinido o pretérito perfecto simple del modo indicativo del verbo "realizar", refiriéndose así a una acción pasada y terminada en el tiempo, tal culminación o consumación no ocurre cuando el acto no es de producción instantánea y, además, perdura al tiempo de interponerse la demanda; el apartado segundo invoca el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados, citándose al respecto muchas sentencias sobre el art. 1969-2º en relación con el art. 1902, ambos del CC ; el apartado tercero alega la "interpretación jurisprudencial restrictiva del instituto de la prescripción"; y el apartado cuarto, en fin, pone de manifiesto la existencia de "jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales" sobre esta materia, citándose al respecto sentencias de las Audiencias de La Rioja (dos), Valencia, Pontevedra, Alicante (dos) y Sevilla.
QUINTO .- En su escrito conjunto de oposición al recurso, D. Justiniano y la mercantil Barbi Complutense S.L. invocan en su favor las sentencias de esta Sala de 9 de julio de 2002, 25 de julio de 2002 y 21 de octubre de 2005 , cuyo criterio de decisión consideran más ajustado a la regla especial de prescripción contenida en el art. 21 LCD , mediante la cual "el legislador ha querido primar la seguridad jurídica de todos los intervinientes en el mercado, frente a los intereses particulares de los competidores"; destacan que las acciones más relevantes previstas en el art. 18 LCD son la declarativa y la de cesación, que suponen por igual la subsistencia de los actos desleales al tiempo de interponerse la demanda, pese a lo cual el art. 21 de la misma ley "no hace ningún distingo" y las somete al plazo de prescripción de un año, común a todas las acciones, a contar desde el día en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; aducen que por tanto resultaría incompatible con la LCD sostener que la acción de cesación no prescribe, sometiendo entonces a los mercados a una total inseguridad jurídica; puntualizan que la jurisprudencia de esta Sala sobre los daños continuados no es aplicable en este caso por referirse aquella a las acciones indemnizatorias del art. 1902 CC ; y en fin, señalan que también son muchas las Audiencia Provinciales que comparten el criterio de la sentencia recurrida, citando al respecto, como más recientes, sentencias de las Audiencias de Zaragoza (dos), Madrid, Valencia (dos) y La Rioja, y otras más antiguas de las Audiencias de Cádiz, Valladolid, Valencia, Vizcaya, Ciudad Real, Asturias, Toledo, A Coruña y Madrid.
Por su parte los demandados-recurridos Dª Marí Jose y D. Valeriano , en su escrito de oposición asimismo conjunto al recurso de casación, se manifiestan en términos bastante similares, aunque no sin destacar que la tesis de la parte recurrente determinaría, por ejemplo, que "el competidor desleal puede haber utilizado el rótulo durante 30 años con el pleno conocimiento del competidor supuestamente perjudicado" sin que, pese a ello, éste perdiera la posibilidad de ejercitar la acción de cesación, algo incompatible con la LCD; que el ejercicio de las acciones no puede quedar totalmente al arbitrio del supuesto perjudicado; que la acción de competencia desleal tiene como fundamento evitar prácticas que puedan perturbar el mantenimiento de un orden concurrencial saneado, no debiendo identificarse por tanto con las acciones resarcitorias; y en fin, que no ha lugar a aplicación analógica alguna de la jurisprudencia sobre los daños continuados, dada la especialidad del art. 21 LCD .
SEXTO .- La respuesta casacional a la cuestión así resuelta por la sentencia recurrida y así planteada en casación por las partes litigantes pasa necesariamente por exponer los criterios de esta Sala al decidir sobre la prescripción de las acciones de la LCD con base en lo que disponía su art. 21 .
La sentencia de 16 de junio de 2000 (rec. 2478/95 ) , sobre un acto de competencia desleal consistente en tener abierta una oficina de farmacia ininterrumpidamente, desde las 9 a las 21 horas de todos los días laborales, en contra del horario fijado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, estimó el motivo que impugnaba la prescripción apreciada por la sentencia recurrida, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con el siguiente razonamiento: "Si bien la redacción del art. 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, al establecer dos plazos de prescripción cuyo cómputo se inicia a partir de momentos diferentes puede plantear dudas interpretativas, como ha puesto de relieve la doctrina especializada, en relación con la acción de cesación, no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demandada; no se trata por tanto, como entiende la Sala sentenciadora 'a quo', de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del art. 21 de la Ley 3/1991 ".
En cambio la sentencia de 25 de julio de 2002 (rec. 546/97 ) , sobre un acto de competencia desleal consistente en la utilización de un rótulo para establecimiento de óptica situado a escasos metros del establecimiento de la sociedad demandante con una denominación social coincidente, casó la sentencia recurrida, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, la cual había rechazado la prescripción alegada por la parte demandada, razonando lo siguiente: "La Ley regula la prescripción en su artículo 21 . El referido precepto legal para la fijación del cómputo inicial del plazo de un año establece dos momentos: el que corresponde a aquél en que la acción puede ejercitarse y cuando el legitimado activamente tiene conocimiento, que debe ser preciso y suficiente, de la persona que realizó el acto desleal. Se trata de un conocimiento identificador. El artículo 21 obliga a que se tenga en cuenta los dos requisitos que comprende, es decir, el momento en que las acciones pueden ser ejercitadas y el del conocimiento de la persona que realizó el acto constitutivo de competencia desleal, actuando como primero y básico que el acto ilícito efectivamente se haya producido y llegue a saberlo el que resulte perjudicado por el mismo, lo que puede coincidir en ese momento la identificación del que resulte ser su autor, o en otro caso la norma contiene una especie de pausa, en cuanto autoriza la espera para llegar a precisar quien va a asumir la posición de demandado en el pleito que se promoverá, pues es entonces cuando opera el cómputo prescrito de un año y entra en juego, con todos sus efectos negativos, operando la inactividad del interesado en promover el ejercicio de las acciones del artículo 18 .
En el caso de autos las dos circunstancias exigidas para la indubitada fijación del día del cómputo inicial están perfectamente acreditadas en virtud de la carta enviada por conducto notarial de fecha 14 de Septiembre de 1993, carta remitida al demandado por la demandante y reconocida por éste.
La presente acción de cesación por competencia desleal, amparada en el artículo 18 de su Ley , se formula por su presentación en el Juzgado Decano de Zaragoza el día 27 de Julio de 1995 . Por las razones expuestas, es forzoso concluir que la acción se presenta fuera de plazo cuando ya esta prescrita, por lo que procede la estimación del motivo casacional con anulación de la sentencia impugnada y las consecuencias absolutorias obligadas, tanto en lo principal como en lo relativo a las costas de las dos instancias".
La sentencia de 30 de mayo de 2005 (rec. 4712/98 ) , sobre un caso de venta a pérdida mediante una actividad empresarial de autoescuela que mantuvo los mismos precios durante años y fue demandada por la otra autoescuela del mismo pueblo, casa la sentencia recurrida, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, por haber atendido a la actividad del año inmediatamente anterior a la demanda y, en su lugar, amplía la indemnización a los daños y perjuicios causados durante los tres años reclamados por la parte actora, y para ello razona lo siguiente: "El 2º de los motivos, propone, en definitiva, la no aplicación de la 'prescripción extintiva' a los 3 años reclamados, y el mismo debe de acogerse (matizando, en definitiva, con ello, lo dicho respecto al Recurso del demandado, en lo que determinados motivos, como se ha dicho, afectan al mismo tema, pero con otro contenido o sentido), dado que el 'bloque' del periodo reclamado, debe de entenderse como tal, y el mismo no termina hasta el punto final al que se refiere la reclamación, dada la persistencia de la conducta desleal durante él. Así se deduce de lo dicho ya por esta Sala en la S. de 16 de junio de 2000 …".
En cambio la sentencia de 24 de marzo de 2006 (rec. 3339/99 ) , sobre actos de competencia desleal consistentes en la utilización del signo "HR" en el menaje, membretes postales y demás enseres del hotel de la demandada, siendo parte actora la mercantil Hotel Ritz de Barcelona S.A., casa la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que a diferencia de la sentencia del Juzgado había estimado la demanda, y declara prescrita la acción por competencia desleal, estimando uno de los motivos del recurso de la parte demandada, en virtud del siguiente razonamiento: "En el motivo sexto se alega infracción del art. 21 de la Ley de Competencia Desleal y del art. 1.973 del Código Civil . En el cuerpo del motivo se sostiene, en síntesis, que la entidad actora no ejercitó la acción de competencia desleal en el plazo del año del art. 21 LCD porque, aparte el carácter público de la Oficina Española de Patentes y Marcas, desde que tuvo conocimiento la entidad actora del acto de competencia desleal hasta la presentación de la demanda -22 de marzo de 1.997- transcurrió más de un año, y, por otra parte, no tienen entidad interruptiva los actos que los que se pretende atribuir tal eficacia.
El motivo se estima por haber transcurrido el plazo de prescripción extintiva de un año que prevé el art. 21 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1.991, de 10 de enero , en el cual se establece que las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal.
Fijado el "dies ad quem" en la fecha de presentación de la demanda -22 de marzo de 1.997- discrepan las partes en cuanto a la fecha del 'dies a quo' del 'conocimiento', y la existencia de interrupción de la prescripción.
Tanto la Sentencia del Juzgado como la de la Audiencia entienden que la fecha del conocimiento del acto de competencia desleal tuvo lugar el 27 de febrero de 1.996, por lo que carece de interés para este recurso la discrepancia al respecto de la parte recurrida.
La divergencia entre las Sentencias radica en que la del Juzgado no acepta la existencia de actos de interrupción y, en cambio, la de la Audiencia sí. Los actos que valora la resolución recurrida son, por un lado, que 'el día 1 de marzo de 1.996 la actora presentó escrito solicitando que se requiriera a la demandada para que en el plazo de siete días retirara todo vestigio del anagrama 'HR', dictando Auto el Juzgado nº 10 con fecha 18 de marzo de 1.996 denegando tal solicitud -f. 85- resolución que le fue notificada a la ahora actora el día 22 de marzo del mismo año', y, por otro lado ('aún cuando no tomásemos como día inicial del cómputo este 22 de marzo de 1.996', dice la sentencia impugnada), que 'la actora vino realizando, desde que conoció con la resolución del Juzgado el ilícito concurrencial que ahora persigue, una serie de actos con entidad suficiente, al amparo de lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil , para interrumpir el antedicho plazo, conformados por las reclamaciones y requerimientos que, en orden a la cesación del mismo, hizo llegar, vía Juzgado, a la demandada'.
La argumentación de la Audiencia no se comparte, porque para poder tomar en cuenta la interrupción de la prescripción no basta la existencia de una voluntad contraria a ésta, sino que es preciso indicar qué actos concretos, con carácter recepticio, se dirigieron a la otra parte haciéndole saber tal voluntad, sin que conste, en el caso, cuáles fueron las reclamaciones y requerimientos aludidos, y por otro lado no se puede valorar como acto interruptivo el de la solicitud de requerimiento a la demandada para que retirara todo vestigio del anagrama 'HR' porque tal solicitud tuvo lugar el día 1 de marzo de 1.996, y además no fue admitida, y no cabe estimar que tiene eficacia de interrumpir la prescripción del año la notificación del Auto de denegación que tuvo lugar el 22 de marzo de 1.996 ".
La sentencia de 29 de diciembre de 2006 (rec. 569/00 ) , sobre actos de competencia desleal consistentes en una actividad empresarial de transporte de viajeros por carretera que según la demanda vulneraba la concesión en exclusiva de la empresa demandante para la línea Barcelona-Ripollet, desestima el motivo del recurso de la parte demandada que impugnaba la sentencia de apelación, también de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por no haber considerado prescrita la acción, y para ello razona de este modo: "En el Motivo Quinto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , denuncia la recurrente la violación del artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal . Las acciones, en el criterio de la recurrente, estarían prescritas, pero la Sala habría distinguido indebidamente entre las declarativas y de cesación y las de indemnización, además de que el cómputo del plazo ha de iniciarse, en el criterio de la recurrente, en el momento en que tenía conocimiento del hecho y de la persona y, puesto que los hechos se remontan a más de treinta años, a lo sumo un año después de la vigencia de la ley.
El Motivo se desestima.
En primer lugar, la recurrente no acierta a describir la posición de la Sala de instancia, que, en los Fundamentos Noveno y Décimo, se sitúa ante el problema señalando, en primer lugar, los datos de hecho, para subsumir a partir de ellos en la norma del artículo 21 LCD el conflicto y dar la solución.
Destaca la Sala de instancia que hubo en primer lugar, ya en el tiempo de vigencia de la ley, 32 denuncias ante la Dirección de Transporte de la Generalidad de Catalunya, y que en 23 de noviembre de 1993 se presentó la demanda, que no prosperó en primera instancia al entender que se trata de una sola actuación desleal, que ya había prescrito en el momento de interposición de la demanda.
Al analizar la cuestión, distingue la Sentencia recurrida entre actuaciones que provocan todos los efectos de forma instantánea, actuaciones que generan efectos continuados, y actuaciones que consisten en una pluralidad de actos que responden a un solo plan. Este último supuesto es el que identifica en el caso de Autos. El cómputo de la prescripción exige que la acción haya nacido, y solo cabe respecto de las acciones ya nacidas, no de las que van surgiendo con posterioridad a una primera (o varias) actuación (es) que se van reiterando con posterioridad. La realización de sucesivos actos de competencia desleal requiere, pues, una respuesta que se refiera a las acciones surgidas de cada uno de ellos, pues no cabe ni considerar la prescripción de la serie de actuaciones tomando como referencia la primera de ellas (a juicio de la sentencia recurrida) ni considerar la existencia de un acto continuado, que traslade el inicio del cómputo al último de los actos realizados. Establecida esta premisa, entiende la Sala de instancia que la acción declarativa (artículo 18.1ª LCD ) está en vigor mientras subsista la perturbación, como expresamente dice el precepto, y en consecuencia, ha de entenderse que también subsiste la acción de cesación para impedir en el futuro la continuación o la repetición de actos de competencia desleal.
La Sala aplica correctamente la norma cuya infracción se denuncia. No tiene razón la recurrente cuando subraya que se ha infringido en el caso la regla 'ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus', porque no se trata de utilizar sistemas de cómputo distinto o diversos puntos de partida para la prescripción en el caso de unas u otras acciones de las que se señalan en el artículo 18 LCD . La cuestión es polémica, especialmente por cuanto, a falta de un reflejo en el artículo 21 LCD del carácter instantáneo o continuado del acto de competencia, es preciso adaptar a la especial naturaleza y a la específica función de las acciones reseñadas el sistema de cómputo de la prescripción que con carácter general enuncia el artículo 1969 CC , partiendo de la idea de que no existe en el tenor literal de la norma ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero. En este sentido, la sentencia recurrida identifica adecuadamente las actuaciones que se realizan a través de un conjunto de actos intermitentes.
La regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores. Este planteamiento es el coherente con la concepción de la prescripción como instituto que afecta a la acción, no al derecho, a través de la concesión al demandado de una excepción que permite enervar la pretensión deducida frente a él, pero que no extingue el derecho mismo. Este derecho consiste en la posibilidad de ejercer una actividad económica en un mercado regido por el principio de libre concurrencia, y tiene un haz, que es el derecho a competir, y un envés, que es el derecho a impedir que los demás compitan de modo desleal, y se complementa con el derecho de los consumidores a que los procesos de mercado se desarrollen según las reglas de la libre concurrencia. Cuando un acto de competencia desleal viene a conculcar el derecho, se activa. Pero, transcurrido cierto tiempo, ante la inercia del titular, la acción puede ser enervada mediante la excepción de prescripción. Esta regla tiene matices de interés en el caso de las acciones declarativa y de cesación En el supuesto de la acción declarativa, el artículo 18.1ª exige que la perturbación subsista, de modo que cada acto de competencia desleal puede ser objeto de esta acción, si se ejercita de modo autónomo e independiente, y no como mero presupuesto de otra, dentro de los plazos del artículo 21 LCD , siempre que subsista la perturbación en el momento del ejercicio.
En el caso de la acción de cesación, que comprende la pretensión de cesación en sentido estricto (de una actuación en curso) y la de prohibición si el acto no se ha puesto en marcha, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18.2ª LCD , cada acto de competencia desleal funda una acción y, como sugiere la sentencia recurrida, en el supuesto de una serie intermitente de actos, el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto de competencia desleal.
La cuestión, de este modo, se traslada al problema que consiste en establecer si cabe la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de competencia desleal con independencia de que hayan sido causados por los actos para los cuales las acciones no han prescrito (lo que es obvio) o también los causados por actos anteriores, aún cuando las respectivas acciones hayan prescrito. Claro es que los efectos pasados (en coherencia con lo que se prevé en los artículos 71.2 de la Ley de Patentes y 38.4 de la Ley de Marcas) no pueden ser ya reclamados, y ello comprende tanto el problema del enriquecimiento injusto (artículo 18.6ª LCD ) cuanto la indemnización de daños y perjuicios (artículo 18.5ª LCD ), que se han de ceñir a los producidos u obtenido en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 LCD en que se encuentren, pero en los supuestos de declaración, cesación o remoción la regla no es tan clara. La Sentencia de 16 de junio de 2000 no resolvió la cuestión, al considerar que se estaba ante una actuación de la demandada 'persistente al tiempo de interponerse la demanda'. Pero de las de 30 de mayo y 25 de julio de 2002 se deduce la posición contraria, que se ha de sostener, de modo que los efectos de las actuaciones de competencia desleal prescriben con referencia a cada uno de los actos, como viene a decir la sentencia recurrida, en el caso de las actuaciones sucesivas o realizadas mediante actos que se repiten. Lo que no obsta a la viabilidad de las acciones declarativa o de cesación respecto de actos continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho".
En cambio la sentencia de 29 de junio de 2007 (rec. 3118/00 ) , sobre actos de competencia desleal consistentes en explotación de una situación de dependencia y en venta a pérdida, ratifica la prescripción de la acción apreciada por la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid con los siguientes argumentos: "En el motivo primero denuncia Lubrimetal, S.A. la infracción del artículo 21 de la Ley 3/1.991 , en relación con la jurisprudencia sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en los supuestos de daños continuados.
Alega la recurrente que los actos desleales atribuidos a la demandada, en particular, los consistentes en la explotación de su situación de dependencia (artículo 16.2 ) y en la venta a pérdida (artículo 17 ) no son 'aislados, sino que… conforman una conducta habitual o reiterada', lo que considera relevante 'a efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción'. Apoya tal afirmación en la declaración de un testigo sobre el comportamiento de Repsol Distribución, S.A. y refiere la continuidad o persistencia de la deslealtad, 'cuanto menos, hasta la fecha de cese del trabajador interrogado'.
Es cierto que la posibilidad de ejercicio de la acción, a que se refiere el artículo 21 de la Ley 3/1.991 para el inicio del cómputo del plazo de prescripción (en necesaria concurrencia con el conocimiento por el legitimado de la persona que cometió la ilicitud concurrencial) se reproduce con cada acto del mismo tipo que el infractor repita. Y, también, que esta Sala ha admitido que esa posibilidad perdura, al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción, mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal continuado (sentencias de 16 de junio de 2.000 : '… no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata por tanto, como entiende la Sala sentenciadora 'a quo', de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1991'; y de 30 de mayo de 2.005 : '… como muy bien dice la sentencia del Tribunal 'a quo', la aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo que, para poder atenderla en lo que ahora se discute, hay que situarla en uno de esos períodos del tracto, y siendo esto así, el último año completo, 1992, atendiendo al momento final del mismo, es claro que, reclamándose dentro del año posterior, el periodo no está prescrito').
Sin embargo, los comportamientos ilícitos que, definidos en los artículos 16.2 y 17 de la Ley 3/1.991, Lubrimetal, S.A . imputa a la demandada, y a los que se refiere el motivo, constituyen, según el relato de la demanda, actos singulares consistentes en ventas perfeccionadas por Repsol Distribución, S.A. con terceros, durante el año mil novecientos noventa y tres, perfectamente identificadas en aquel escrito, en el que se afirma que, mediante esos contratos, la vendedora enajenó productos del mismo género que los que eran objeto del de distribución, a cambio de un precio inferior al que a ella le imponía.
No cabe, por ello, aplicar al caso que se enjuicia aquella doctrina adecuada a actos desleales continuados y menos modificar ahora el fundamento fáctico de las pretensiones deducidas en la demanda para adaptarlo ex post a lo que no pasa de ser un novedoso y, por tal, inadmisible planteamiento de la recurrente."
Finalmente la sentencia de 23 de noviembre de 2007 (rec. 4744/00 ) , sobre actos de competencia desleal consistentes en la utilización de una etiqueta, que la actora había registrado como marca internacional, en las botellas de licor fabricado y comercializado por la demandada, desestima los recursos interpuestos contra sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y, sobre el primer motivo del recurso de la demandada, que pretendía se declarase prescrita la acción, razona lo siguiente: "En el primer motivo del recurso se alega infracción del art. 21 de la ley de Competencia desleal de 10 de enero de 1.991 en relación con los arts. 1.964 y 2.3 del Código Civil .
Dejando a un lado que el planteamiento no es formalmente adecuado dado que el problema que se suscita no es de aplicación indebida y errónea del art. 21 LCD , sino de inaplicación, sobre lo que sin embargo se hace abstracción para no incurrir en un excesivo rigor formal propio de un sistema casacional periclitado, procede señalar que el motivo trata de combatir la desestimación por parte de la Sentencia recurrida de la excepción de prescripción extintiva de la acción de cesación de competencia desleal.
La excepción expresada se formula de modo harto sucinto, aunque suficiente, en el escrito de contestación (f. 138 de autos), mencionando el art. 21 LCD y argumentando que 'la introducción en el mercando de la absenta FHILIP que comercializa esta parte se produjo hace más de diez años, constando documentalmente incluso la autorización de la comercialización de este producto ABSINTHE PHILIP desde 1.985'.
La Sentencia del Juzgado no se refirió a la excepción, y la Sentencia de apelación (aquí recurrida) la desestima razonando que 'no cabe entender prescrita la acción cuando se ha continuado la ejecución de actos desleales que son distintos jurídicamente de los anteriores, por más que de la misma especie que ellos. En ese caso cada acto nuevo posibilita el ejercicio de una acción de competencia desleal sometida a un plazo propio de prescripción. Debe, por ello, ser desestimado el recurso en lo relativo a los actos tipificados en el art. 6 de la Ley 3/91 '.
El motivo del recurso discrepa de dicho razonamiento, y después de resaltar que la sentencia recurrida acepta que el producto ABSINTHE PHILIP viene comercializándose desde hace más de dieciocho años y que el art. 21 LCD establece bien claramente que 'las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto', efectúa diversas alegaciones en apoyo de su discrepancia. Se aduce al efecto, en apretada síntesis: que la propia Ley de 1.991 impone una consideración global o unitaria de la actividad desleal definiéndola como un 'comportamiento' (arts. 2, 5, 6 y otros de la Ley ) o considerándola como un acto unitario o único, lo que parece estar en contradicción con la idea de la multiplicación infinita que propone la sentencia, de forma que sea cada acto material aislado lo que deba ser enjuiciado como entidad distinta, en vez de enjuiciar unitariamente el 'comportamiento' integrado por un número indeterminado de actos materiales repetidos o no, de acuerdo con lo propio de cualquier 'comportamiento'; que la tesis de la sentencia recurrida lleva al contrasentido y al absurdo de considerar que la acción de cesación contra los comportamientos de supuesta competencia desleal no prescribe en momento alguno si tales comportamientos persisten indefinidamente, lo que, además, no parece excesivamente compatible con la idea del ordenamiento jurídico como factor básico de convivencia y de paz social; que si cualquier conducta discutible en cuanto a posible competencia desleal persiste durante un largo tiempo, pero luego cesa, la acción de cesación tampoco prescribirá, pues lo que ocurrirá es que faltará ya la base para esta acción de cesación; y finalmente, a mayor abundamiento, que, como los hechos son notoriamente anteriores a la promulgación de la Ley de 1.991 , en cualquier caso sería aplicable el plazo de prescripción de las acciones personales del art. 1.964 CC .
El motivo se desestima con base en la doctrina jurisprudencial (de la que sólo se separa alguna resolución aislada) representada por las Sentencias de 16 de junio de 2.000, 30 de mayo de 2.005, 29 de diciembre de 2.006 y 29 de junio de 2.007 , con arreglo a la que el art. 21 LCD no es aplicable a la acción de cesación cuando se trata de actos desleales continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho, de modo que en el supuesto de una serie intermitente de actos el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto de competencia desleal (S. 29 de diciembre de 2.006 ), es decir, que la posibilidad del ejercicio de la acción se reproduce con cada acto del mismo tipo que el infractor repita, renovándose, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción, mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal continuado (S. 29 de junio de 2.007 ).
Como necesaria respuesta a la argumentación del motivo es oportuno resaltar lo razonable de sus alegaciones (salvo la última referida a la aplicación del plazo de quince años del art. 1.964 CC respecto de lo que basta decir para su rechazo que se trata de una cuestión nueva por no haberse suscitado en el escrito de contestación a la demanda), sin embargo, como la propia recurrente reconoce (F. 12 de su escrito de recurso) y así también lo ha dicho esta Sala (S. 29 de diciembre de 2.006 ), el tema es polémico, y aunque hay argumentos consistentes que abonan la postura de la entidad demandada, singularmente la literalidad del precepto del art. 21 LCD y los principios de seguridad jurídica y libertad de empresa, ello no obstante, también son notables las razones dogmáticas y prácticas que se recogen en las Sentencias de esta Sala en justificación de la doctrina mantenida (la distinta estructura que pueden presentar los comportamientos de competencia desleal; la inspiración de la norma en el Derecho alemán con el efecto de que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquél al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores, cuyo planteamiento es coherente con la concepción de la prescripción como instituto que afecta a la acción, no al derecho, de manera que cuando un acto de competencia desleal viene a conculcar el derecho, éste se activa; la distinta naturaleza de las varias acciones previstas en la LCD que dan lugar a diversas perspectivas en relación con la aplicabilidad de la norma; el laconismo e insuficiencia normativa del art. 21 LCD , en relación con el apartado anterior; la interpretación restrictiva del instituto de la prescripción extintiva, etc.). Y a ello deben añadirse, por un lado, consideraciones lógicas, que entroncan con el criterio legislativo de imprescriptibilidad de la acción de cesación manifestado en ciertas Leyes (recordemos ad ex. arts. 14.2 de la Ley 21/1.995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados, y 19.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, ambos preceptos redactados por la Ley 39/2.002, de 28 de octubre ), así como la similitud que presenta la situación contemplada con la de las inmisiones ilegítimas, cuya imprescriptibilidad, por diversos motivos, es la solución jurídica más razonable (y sin perjuicio de la excepcional posibilidad de consolidar cuando el sujeto beneficiado pueda usucapir un derecho real), y, por otro lado, que, en el actual marco normativo, no quedan desatendidos los principios antes expresados, ni se produce una desprotección de legítimos intereses, pues su salvaguardia queda asegurada, cuando se den las situaciones que la exijan, mediante la aplicación de las doctrinas del abuso del derecho, de la buena fe, fraude de ley y retraso desleal en el ejercicio del derecho ('verwirkung'), que en el caso no se plantean."
SÉPTIMO .- De la anterior exposición se desprende la conveniencia, más bien necesidad, de clarificar la materia de que se trata, procurando alcanzar un criterio de decisión uniforme y, por tanto, creando jurisprudencia en sentido propio, pues lo cierto es que hasta ahora las sentencias de esta Sala vienen dependiendo en exceso de que los actos presentados en la demanda como constitutivos de competencia desleal se consideren o no continuados. Así, es difícil discutir que la actividad enjuiciada por la STS 24-3-06 era continuada, y pese a ello se aprecia la prescripción; en cambio es harto cuestionable que la actividad enjuiciada por la STS 29-12-06 , que rechaza la prescripción aunque la admita en cuanto a la acción resarcitoria, fuese intermitente, ya que consistía en el funcionamiento de una línea de transportes regular, como también lo es la intermitencia de las ventas a pérdida en que se funda la STS 29-6-07 para, en este caso, sí apreciar la prescripción. Y a esto se une que algunas de las sentencias que rechazan la prescripción, señalan no obstante lo polémico de la materia e incluso consideran razonable la tesis de la parte demandada proponiendo la prescripción, como si lo que se afirma jurisprudencia de esta Sala no lo fuera aún en realidad con toda su eficacia complementadora del ordenamiento jurídico.
En cualquier caso, todas las consideraciones que siguen se harán teniendo en cuenta la numeración y contenido de los artículos de la LCD anteriores a su reforma por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (publicada en el BOE de 31 de diciembre de 2009). Tras esta reforma la prescripción de las acciones pasa a regularse en el art. 35 y la enumeración de las acciones amparadas por la LCD se contiene en el art. 32 .
OCTAVO .- Es posible que la causa de la referida falta de uniformidad se encuentre en la propia brevedad del plazo de un año establecido en el art. 21 LCD y en las teorías de prestigiosos autores de la doctrina científica que han propuesto soluciones fundadas tanto en la ley alemana sobre competencia desleal, partiendo de que inspiró la ley española, como en la jurisprudencia sobre los arts. 1969 y 1968-2º CC en su aplicación a los casos de daños continuados.
Ocurre, sin embargo, que el citado art. 21 LCD establecía una regla completa para todas las acciones previstas en el art. 18 de la propia ley y, por tanto, es difícil sostener, cualquiera que sea la opinión que merezca la duración del plazo de un año, la necesidad de acudir, para interpretarlo o integrarlo, a una ley extranjera que establece una solución específica para los actos continuados o a la jurisprudencia sobre unos preceptos del Código Civil que no contemplan el caso de los actos continuados causantes del daño, hasta el punto de que el carácter polémico de la materia de que se trata, éste sí constantemente reconocido por las sentencias de esta Sala, probablemente no se daría si el plazo de prescripción establecido en la LCD fuese, por ejemplo, de quince años.
NOVENO .- Parece, por tanto, que el método más aconsejable para llegar a una solución uniforme, al tiempo que lo más clara posible, es atender a los términos de la propia LCD, poniendo en relación su art. 21 , que trataba de la prescripción de "las acciones de competencia desleal", con su art. 18 , que enumeraba las acciones ejercitables "contra el acto de competencia desleal".
De estas acciones, la primera es la "declarativa de la deslealtad del acto", que sólo procede "si la perturbación creada por el mismo subsiste". Esto indica, ya por sí solo, que "la acción" sólo procede si los efectos perjudiciales del "acto" persisten al tiempo de interponerse la demanda, ya que si no es así ni siquiera habrá lugar a plantearse el problema de la prescripción, pues lo que no tendrá el demandante será la acción misma.
Y la segunda de tales acciones es la de "cesación del acto, o prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica", lo que revela, asimismo por sí solo, que para la LCD no es "acto" aquello que se agota en sí mismo con cada ejecución, por ejemplo, de una imitación, una venta a pérdida o un transporte de viajeros de un punto a otro, sino una actividad o "comportamiento" de los contemplados en su art. 2 , ya que de otra forma sería imposible que un "acto" realizado antes de interponerse la demanda se mantuviera al tiempo de su interposición.
Pues bien, si el art. 21 LCD disponía que "las acciones de competencia desleal", sin salvedad alguna, "prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto de competencia desleal", no se alcanza a comprender por qué ha de interpretarse o integrarse esta norma acudiendo a una ley extranjera o a una jurisprudencia sobre artículos del CC referidos a la prescripción de acciones de responsabilidad civil por culpa extracontractual en general, normas carentes del detalle que sí tiene la LCD como ley especial excluyente de la general, máxime si se toma en consideración el plazo absoluto o de cierre de los tres años, especial de esta Ley e indicativo de que la norma optaba por unos plazos de prescripción deliberadamente cortos y a contar desde unos momentos muy exactamente precisados: el de un año, desde que el legitimado para el ejercicio de la acción tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y el absoluto de tres años, aplicable "en cualquier caso", desde el "momento de la realización del acto".
DÉCIMO .- A la misma conclusión se llega mediante un análisis sistemático de la LCD, revelador de que la brevedad de los plazos de prescripción establecidos en su art. 21, el relativo de un año y el absoluto de tres, responde a la finalidad de la propia ley, cuyo principio general es la libertad de competencia como emanación del principio constitucional de libertad de empresa (E. de M., párrafo último), y cuya técnica procura "hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad", ya que la preocupación permanente al redactarse sus preceptos fue la de "evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales" (E. de M., III. 2). Si a ello se une la aspiración "a poner término a la tradicional situación de incertidumbre y desamparo que ha vivido el sector, creando un marco jurídico cierto y efectivo" (E. de M., II, párrafo primero) y que la ley "se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos de consumo" (E. de M., III.1), forzoso será desterrar la idea de que la normativa sobre competencia desleal aplicable al caso examinado permite a las empresas más afianzadas en el mercado reaccionar cuando les plazca contra los competidores emergentes, situándose así por encima de la ley.
Tampoco el articulado de la LCD desmiente la claridad de su art. 21 sino que, por el contrario, la reafirma. Así, el art. 2, sobre el ámbito objetivo de la ley , se refiere a los actos de competencia desleal como "comportamientos", esto es, como actos continuados por definición, y su exigencia de "que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales", al igual que el requisito de participación en el mercado a que se refiere el art. 3.1 , permite corregir cualquier exceso derivado de la literalidad del art. 21 intepretándolo en el sentido de que mientras el comportamiento no influya en el mercado tampoco surgirá la obligación de reaccionar o, si se quiere, tampoco comenzará a correr el plazo de prescripción, solución interpretativa mucho más acorde con la LCD que la contraria de sostener que las acciones de cesación nunca prescriben y por tanto cabe reaccionar contra un competidor, cualquiera que sea el momento en que comenzó su actividad empresarial, cuando ya se ha afianzado en el mercado y por ello la amenaza de una demanda pueda equivaler a un auténtico chantaje, tanto mayor cuanto, en tal caso, también habrá aumentado la magnitud de unos daños y perjuicios que, paradójicamente, habrían sido consentidos por quien se presente como perjudicado, consideraciones que necesariamente habrán de tenerse en cuenta para cuando llegue el momento de interpretar el art. 35 LCD resultante de su reforma por la Ley 29/2009 al establecer como momento inicial para el cómputo del plazo absoluto de tres años el de "la finalización de la conducta".
Por lo que se refiere a los actos tipificados como de competencia desleal, es una constante en la ley la equivalencia entre acto y "comportamiento", esto es, actividad continuada. Así resulta de sus arts. 5 y 6 ("todo comportamiento"), de su art. 8.1 ("prácticas comerciales"), de su art. 11.3 ("imitación sistemática"), de su art. 16.1 ("tratamiento discriminatorio"), de su art. 16.2 ("explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores") y, en fin, de su art. 17.2 .a (venta a pérdida "cuando forma parte de una estrategia").
De ahí que rechazar la prescripción en los casos de actos continuados suponga, en definitiva, excluir la aplicación del art. 21 en la mayoría de los litigios sobre competencia desleal según se presentaban en la realidad o práctica diaria.
UNDÉCIMO .- Tal exclusión del art. 21 LCD sólo puede lograrse mediante una interpretación tan sumamente forzada que, en realidad, acaba traduciéndose en una interpretación contra legem prohibida por el art. 117.1 de la Constitución y, por ende, contraria al principio de seguridad jurídica -fundamento a su vez de la prescripción de las acciones- que la propia Constitución garantiza en su art. 9.3 , pues nada hay más alejado de la seguridad jurídica que autorizar acciones contra un competidor al cabo de cinco, diez, quince, veinte, cincuenta o cien años de haberse conocido cabalmente cuál es su actividad empresarial, cuando resulta que la ley marca el plazo de un año desde tal conocimiento; ni nada más opuesto al espíritu y finalidad de la LCD que crear, mediante la ficción de considerar actos continuados lo que no es sino una situación permanente conocida desde su mismo inicio por la empresa presuntamente perjudicada, unas zonas oscuras o de privilegio para determinadas empresas que, así, se situarían al margen o por encima del ordenamiento jurídico, como si el mercado fuera algo ajeno a los principios constitucionales.
En suma, ninguna duda cabe de que las leyes especiales deben interpretarse sin prescindir de los principios generales. Pero si la ley especial establece una regla clara, precisa y terminante sobre la prescripción de las acciones que la propia ley especial regula, entonces contrariar esta regla, so pretexto de cómo se entiende la prescripción para otros casos, es tanto como contrariar la propia ley especial que ya se ha preocupado de excluir para un sector determinado aquellas reglas o principios generales.
DUODÉCIMO .- De todo lo antedicho se desprende que el recurso de casación debe ser desestimado porque la sentencia impugnada no infringió el art. 21 LCD sino que lo aplicó exactamente, si bien no procede imponer las costas a la parte recurrente a la vista de las serias dudas de derecho que el caso planteaba por la falta de un criterio uniforme en la interpretación y aplicación de dicha norma (art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC de 2000 ).
En virtud de lo expuesto, el fallo de la sentencia tendría que haber sido el siguiente:
1º DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL interpuesto por la compañía mercantil demandante SERVICIOS FUNERARIOS ALCALÁ TORREJÓN S.A., representada ante esta Sala por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, contra la sentencia dictada con fecha 21 de diciembre de 2004 por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 599/2003.
2º Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de casación.Firmado.-Roman Garcia Varela.- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller. Rubricado.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, por CENIMSA. S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megias, contra la Sentencia dictada, el día 20 de mayo de 2005, en el rollo de apelación nº 232/05, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 70/2003. Ante esta Sala comparece el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de CENIMSA, S.A.. Asimismo compareció la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levendeld, en nombre y representación de COPERFIL GROUP, S.A., en calidad de parte recurrida.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario COPERFIL GROUP, SOCIEDAD ANÓNIMA contra CENIMSA, S.A.. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "…dicte sentencia en cuyo fallo contenga los siguientes pronunciamientos:
1º) Condene a la demandada a abonar a mi representada la cantidad de 189.956,87€.
2º) Condene a la demandada al pago de los intereses devengados sobre la suma de 189.956,87€, al tipo de interés legal.
3º) Las costas procesales a esta instancia".
Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de CENIMSA, S.A. los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "…dicte Sentencia por la que se declare:
1. Que, a todos los efectos, hay que entender que la entrega de la obra a mi representada tuvo lugar el 15 de abril de 2002, aunque con defecto pendiente de subsanar.
2. Que absuelve a mi representada de la demanda, tanto del principal como de los intereses y de las costas, porque la cifra solicitada como principal ni es correcta ni es aún debida.
3. Que condena a la demandante a las costas procesales de esta instancia".
Asimismo por medio de otrosí digo, formuló demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "…dicte sentencia por la que declare:
1.- Que la parte reconvenida incumplió el contrato, por no respetar ni el plazo pactado ni lo acordado en relación con la calidad de la obra; y, en consecuencia, se le condena a pagar a mi representada el importe de la penalización por retraso, en la cuantía 100.248,82€ y el importe de las cantidades necesarias para reparar las obras con calidad distinta de la pactada o con desperfectos, en la cuantía de 84.389€.
2.- Que, a todos los efectos, hay que entender que la entrega de la obra a mi representada tuvo lugar el 15 de abril de 2002, aunque con defectos pendientes de subsanar.
3.- Que condena a la parte reconvenida al pago de los intereses devengados por la suma de las cantidades anteriores, 184.637,82€ desde la fecha de entrega de la obra, al tipo de interés legal. 4.- Que se condene a la parte reconvenida a pagar las costas de esta instancia.
Contestada la demanda y dado el oportuno traslado de la contestación y de la reconvención, fueron convocadas las partes a la Audiencia Previa, teniendo lugar la misma en el día y hora señalado, sin llegar a ningún acuerdo transaccional por lo que continuó la audiencia por sus trámites, proponiéndose la prueba, admitiéndose la declarada pertinente y señalándose la fecha de celebración de juicio, compareciendo las partes y practicándose la prueba con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia nº 41 dictó Sentencia, con fecha 10 de noviembre de 2004 , y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Coperfil Group S.A., representada por la Procuradora Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, debo condenar a Cenimsa, S.A., representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, a que abone a la demandante la cantidad de 90.963,87 euros más los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y estimando la reconvención formulada por Cenimsa, S.A., representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, debo absolver a Coperfil Group, S.A. representada por la Procurador Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, de los pedimentos contra ella deducidos con imposición a la demandada reconviniente de las costas procesales de la reconvención".
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación CENIMSA, S.A. y COPERFIL GROUP, SOCIEDAD ANÓNIMA. Sustanciada la apelación, la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 20 de mayo de 2005 , con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Coperfil Group, S.A. y desestimando el de Cenimsa, S.A., ambos contra la sentencia dictada con fecha 10 de Noviembre de 2004 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de los de Madrid , bajo el núm. 70/2003, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y estimar y estimamos la demanda formulada por la entidad Coperfil Group, S.A. contra la entidad Cenimsa, S.A. y condenar y condenamos a ésta última a pagar a aquella la cantidad de 189.956,97 €, más el interés legal de la misma computado a partir de la interpelación judicial, y desestimar y desestimamos la reconvención formulada por la segunda contra la primera, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la demandada-reconviniente, Cenimsa, S.A., a la que procede imponer, además, las derivadas de su recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las del recurso interpuesto por Coperfil Group, S.A.".
TERCERO. Anunciado recurso de casación y recurso extraordinario de infracción procesal por CENIMSA, contra la Sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías lo interpuso ante dicha Sala, articulándose el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal en los siguientes motivos:
Primero.- Infracción del artículo 236, en relación con el 218 de la Ley Procesal .
Segundo.- Infracción del artículo 465.4 en relación con los arts. 456.1 y 343 de la Ley Procesal .
Tercero.- Infracción del artículo 217 en relación los arts. 316, 218 y 326 de la Ley Procesal .
Cuarto.- Infracción del artículo 218 de la Ley Procesal .
Recurso de Casación en los siguientes motivos:
Primero.- Infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el art. 1166 , en relación con los arts. 1091, 1256 y 1258 del Código Civil .
Segundo.- Infracción por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 6 de Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en relación con los artículos 9,11 y 12 de la misma y los artículos 1166 y 1091 del Código Civil .
Tercero.- Infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 1098 del Código Civil , en relación con el artículo 6 de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y el artículo 1091 del Código Civil .
Cuarto.- Infracción, por aplicación indebida, lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en relación con los artículos 9 y 12 de la misma y el artículo 1091 del Código Civil .
Por resolución de fecha 15 de julio de 2005, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de Cenimsa, S.A., en calidad de parte recurrente. Asimismo se personó la Procuradora Dª Paloma Ortiz- Cañavate Levenfeld en nombre y representación de Coperfil Group, S.A., en calidad de parte recurrida.
Admitido el recurso por auto de fecha 8 de septiembre de 2008 y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de Coperfil Group, S.A., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.
QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el diez de diciembre de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1º El 12 marzo 2001 se firmó entre COPERFIL GROUP, S.A y CENIMSA, S.A. un contrato de ejecución de una obra de construcción de una nave industrial con suministro de materiales. Las obras se terminaron el 30 enero 2002, con retraso sobre el tiempo pactado debido a una serie de incidencias ocurridas a lo largo de la ejecución del contrato, pudiéndose computar dicho retraso en 43 días naturales. Entre estas incidencias se encontraba la realización de la solera, que había sido subcontratada a una empresa distinta de COPERFIL y que tuvo que ser rehecha por indicación de la dirección facultativa.
2º El 30 enero 2002 se produjo la recepción provisional, levantándose la correspondiente acta que la demandada CENIMSA se negó a suscribir; en dicha acta se hizo constar la existencia de una serie de defectos que debían ser subsanados antes de la recepción definitiva. Una vez reparados estos defectos, se convocó a la dueña de la obra CENIMSA, y a la dirección facultativa para la recepción provisional en firme para el 27 mayo 2002. La demandada no asistió a dicho acto.
3º Por lo menos desde el 22 de abril de 2002, la nave se encontraba ocupada por un arrendatario de CENIMSA.
4º COPERFIL GROUP, S.A. demandó a CENIMSA, pidiendo que se la condenara al pago de 189.956,87€, correspondientes a certificados de obra pendientes de pago. La demandada contestó alegando que las cantidades debidas por los retrasos producidos eran superiores a lo reclamado; asimismo formuló reconvención, en la que pidió que se declarara que la parte demandante incumplió el contrato por no haber cumplido el plazo acordado, ni la calidad acordada de la obra y que se la condenara a pagar la penalización por retraso, que se cifraba en 100.248,82€, además del importe de reparar las obras con calidad distinta de la pactada.
| Página siguiente |