TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de Agro Sevilla Aceitunas SCA con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Alteración de las normas procesales respecto a la valoración de los documentos privados, al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique. SEGUNDO.- Ilógica valoración de los documentos privados . Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC , denunciamos la infracción del artículo 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique. TERCERO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con el rigor del dictamen de tercería, al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. CUARTO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación del cálculo de la tendencia de facturación de mi mandante. al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. QUINTO.- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte demandada en relación con la determinación de la tendencia de facturación del asegurado en relación con la determinación del cálculo de la tendencia de facturación de mi mandante al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los hechos aportados por las partes en relación con el artículo 376 de la LEC. SEXTO .- Ilógica valoración de la prueba pericial , en relación con la determinación del periodo de facturación utilizado como término de referencia para el cálculo de la tendencia. al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. SEPTIMO.- Ilógica veloración de la prueba testifical de la parte demandada en relación con la determinación del periodo de facturación utilizando como termino de referencia para el cálculo de la tendencia. al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los hechos aportados por las partes en relación con el artículo 376 de la LEC. OCTAVO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación de la evolución de la facturación de Asemesa al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. NOVENO.- Ilogica valoración de la prueba testifical de la parte demandada, en relación con la justificación dada por el perito tercero respecto a la finalización de siniestro el 15 de marzo de 2002 a los informes contables en los que se basó al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los hechos aportados por las partes en relación con el artículo 376 de la LEC. DECIMO .- Ilógica valoración de los documentos privados al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando se autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique. UNDÉCIMO.- Infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba.Dispensa a la demandada de la carga de probar sus alegaciones respecto a la existencia de informes y datos contables que pudieran justificar la terminación del siniestro en la fecha propuestas por el dictamen del perito tercero. Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción de los artículos 216, 217.3 y 217.6 de la LEC. DUODECIMO.- Ilógico valoración de la prueba pericial, en relación con la recuperación del nivel del producción de mi mandante.Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC . denunciamos la infracción del artículo 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas. DECIMOTERCERO.- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte demandada, en relación con la existencia de supuestos datos contables que justificarán la terminación del siniestro en la fecha propuesta por el perito tercero, la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas. DECIMOCUARTO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación de los extracostas y aumentos de costas de explotación denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica. DECIMOQUINTO.- Infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba.dispensa a la demandada de la carga de probar sus alegaciones respecto a la existencia de posibles argumentos que pudieran sustentar una reclamación frente al Consorcio de Compensación de Seguros , denunciamos la infracción de los artículos 216, 217.3. y 217.6 de la LEC. DECIMOSEXTO .- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte demandada, en relación con la solicitud del intermediario de seguros de la actualización del capital asegurado. Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas y los hechos aportados por las partes, en relación con el art. 376 de la LEC . DECIMOSÉPTIMO.- Ilógica la valoración de la prueba pericial, en relación con la imposibilidad de que la Compañía aseguradora pueda cobrar prima sobre un capital que nunca garantizaría. Denuncia infracción del artículo 215 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana critica.
RECURSO DE CASACIÓN.
– Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casacion por la representación procesal de Agro Sevilla Aceitunas SCA con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro , en relación con la elaboración unilateral del informe de tercería. SEGUNDO.- Infracción del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro en relación con las posibilidades de impugnación del dictamen de tercería. TERCERO.- Infracción del articulo 1281 del Código Civil interpretación literal de los contratos, respecto a la forma de calcular la tendencia. CUARTO.- Infracción del artículo 1281 del Código Civil , interpretación literal de los contratos , respecto al periodo de duración del siniestro. QUINTO.- Infracción del artículo 7 del Código Civil Doctrina de los actos propios. SEXTO .- Infracción del artículo 7 del Código Civil . SEPTIMO.- Infracción del artículo 1262 del Código Civil. OCTAVO .- Infracción del artículo 55 del Código de Comercio. NOVENO .- Infracción del artículo 1281 del Código Civil interpretación literal de los contratos, respecto a la forma de regularizar al Beneficio Bruto obtenido conforme a lo pactado en la póliza. DÉCIMO.- Infracción del artículo 1 de la Ley del Contrato de Seguro . UNDECIMO.- Infracción del artículo 7 del Código Civil . Doctina de los actos propios. DUODECIMO.- infracción del artículo 39 de la ley del Contrato de Seguro. DECIMOTERCERO.- Infracción del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 17 de junio de 2008 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D.Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Gerling-Konzerng Alllgemeine Versicherungs Aktiengesellschaft presentó escrito de impugnación al mismo.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de Enero del 2010, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S. C.A formuló demanda de juicio ordinaria contra GERLlNG-KONZERNG ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT, ejercitando una acción de impugnaci6n del dictamen pericial emitido al amparo del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro , por considerarlo unilateral y con errores técnicos en su contenido, al mismo tiempo ejercita otra acción de reclamación de la debida indemnización por los riesgos objeto cobertura de la Póliza de Seguro de incendio a todo riesgo y pérdidas de beneficios suscrita el 30 de septiembre de 1999 con la demandada. Todo ello debido al siniestro acaecido el día 12 de octubre de 2001 al inundarse las instalaciones industriales de la demandante, sita en La Roda de Andalucía, como consecuencia de la caída de fuertes precipitaciones. Dicha indemnización corresponde a la perdida de beneficios, reclamando cantidades alternativas según se estimase alguno de los diversos supuestos contemplados en los informes periciales acompañados a la demanda, elaborados por D. Jose Augusto y por ASEVASA, en función de la determinación de la tendencia de facturación de la demandante y en la fijación de la suma asegurada; también se reclama por los conceptos de extracostes y aumento del coste de explotación, así como por los daños materiales que no cubrió el Consorcio de Compensación de Seguros, intereses del art. 20 LC y honorarios del perito tercero .
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la plena vigencia del informe de tercería, salvo en lo referente al capital asegurado en el momento de producción del siniestro, que ha de quedar fijado en 1.328 millones de pesetas. Asimismo condena a la demandada GERLlNG-KONZERNG ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT al abono de la mitad de los honorarios del perito tercero satisfechos por la actora, así como al pago de los intereses legales. Recurrida la sentencia por ambas partes, dicha sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, desestimando el recurso formulado por la demandante AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S.C.A. y estimando el formulado por GERLlNG-KONZERNG ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT, desestimando en consecuencia totalmente la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en la misma.
AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S.C.A., formula recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL
SEGUNDO.- Se formulan diecisiete motivos al amparo del artículo 469.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 216 de la misma Ley , con relación a preceptos relativos a distintos medios de prueba, salvo el motivo undécimo y el decimoquinto , por infracción de los artículos 216, 217. 3º y 6º . Los preceptos que se relacionan con el artículo 216 son el artículo 326.1, sobre la fuerza probatoria de los documentos privados (tres veces); el artículo 348, sobre valoración del dictamen pericial (siete veces) y el artículo 376, sobre valoración de las declaraciones de testigos (cinco ); todos ellos se van a analizar conjuntamente para desestimarlos. En efecto, el principio dispositivo consagrado en el art. 216 de la LEC supone únicamente que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes, pero ello no determina que la resolución judicial no pueda ignorar unos hechos en beneficio de otros, ya porque no los considere probados, ya porque entienda que carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio (ATS 31 de octubre 2006 ); el artículo se limita a establecer el principio de justicia rogada y no se refiere a la apreciación o valoración de la prueba o a la necesidad de la misma, de tal forma que no se contradice si la sentencia decide el asunto dentro del ámbito fáctico y jurídico con que fue planteado y debatido en el litigio con independencia de cuál de las partes litigantes hubiera propuesto la prueba o pruebas determinantes.
En realidad, lo que se plantea en este motivo el error cometido en la sentencia al valorar los distintos medios de prueba, documental, pericial y testifical, por diversas razones: haber atendido el tribunal sentenciador los hechos contenidos en el dictamen del perito, pese a haberlo impugnado, haciéndolo de una forma ilógica; señalar como acto propio de reconocimiento de la duración del siniestro un burofax remitido a la aseguradora; valoración de forma manifiestamente ilógica del informe del perito tercero, sin tener en cuenta el emitido por el suyo (Sr. Jose Augusto ), no rebatido por ningún otro sobre la tendencia de facturación, el porcentaje correcto de la evolución de ventas, extracostes y aumentos de costes de explotación obviando la declaración en el acto del juicio del perito D Enrique , y, en definitiva, por no haberse valorado de forma correcta determinadas declaraciones de testigos.
Demasiados motivos para combatir una valoración probatoria al amparo del art. 469.1.2º de la LEC que se refiere a las normas procesales reguladoras de la sentencia, entre las cuales no figuran los preceptos expresados en este grupo de motivos. La valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia, y no es verificable en el recurso extraordinario. Solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC (SSTS 20 de abril, 18 de junio y 28 de noviembre 2009, coincidentes con acuerdo de esta Sala 2/2006 de 4 abril ). Ninguna de las circunstancias concurre en el caso, ni desde la coherencia formal del razonamiento, ni desde la perspectiva jurídica. Se trata, simplemente, de convertir el recurso en una tercera instancia tratando de sustituir la apreciación probatoria que ha realizado la Audiencia por la sin duda parcial de la recurrente, elevando a causa de ineficacia las simples discrepancias de la parte con el informe pericial emitido al amparo del artículo 38 LCS .
TERCERO.- El undécimo y el decimoquinto motivos , al amparo de lo prevenido en el ordinal 2° del art. 469.1 de la LEC , se formulan por infracción de los arts. 216, 217.3 y 217.6 de la LEC, en cuanto que el primero de ellos establece la obligación de decidir los asuntos civiles conforme a los hechos y pruebas aportadas por las partes; el segundo impone al demandado la carga de la prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de los que se derive la acción del actor, mientras que el tercero, ordena a los Tribunales aplicar las normas de distribución de la carga de la prueba teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes del litigio. La recurrente entiende que la sentencia impugnada comete dichas infracciones al considerar probada la existencia de informes y datos contables que justificarían la terminación del siniestro en la fecha propuesta por el dictamen del perito tercero, pese a que los referidos informes y datos contables ni han sido aportados al procedimiento, ni su contenido ha sido objeto de prueba alguna, y al exigirle que acredite que la posible reclamación frente al Consorcio de Compensación de Seguros no tenía base legal alguna, siendo que dicha cuestión correspondía a la entidad demandada su alegación y acreditación.
Ambos se desestiman. Se reitera, de un lado, que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes, pero ello no supone que la resolución judicial no pueda ignorar unos hechos en beneficio de otros, ya porque no los considere probados, ya porque entienda que carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio, y se precisa, de otro, que el artículo 217 no contiene regla de valoración de la prueba que permita analizar si ha sido o no correcta la que el Tribunal hizo de los informes contables y, de ningún modo, confrontar unas con otras, o determinar si hubo o no incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Póliza en cuanto a la reclamación al Consorcio, pues nada tienen que ver con la infracción denunciada.
RECURSO DE CASACIÓN.
CUARTO.- Se basa en trece motivos. En el primero de ellos se alega la infracción del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro , en cuanto que el mismo prevé que cuando se designe un perito tercero, el informe pericial debe ser emitido conjuntamente por los tres peritos, y no por aquél exclusivamente. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al negar la nulidad del dictamen del perito tercero, pese a que consta expresamente que no ha existido ninguna reunión ni contacto conjunto entre los tres peritos, y que incluso el informe pericial no fue firmado en unidad de acto por todos ellos.
Se desestima. El motivo no hace sino cuestionar, en la misma forma que hizo en la instancia, la conclusión probatoria de la sentencia recurrida expresiva de que " ha quedado acreditado que el dictamen del perito tercero no es de elaboración individual del mismo sino que está probada la existencia de numerosos contactos entre los peritos" y que hay " datos más que suficientes para descartar que el informe del tercer perito fuese elaborado unilateralmente por el mismo ". Mantener lo contrario supone no solo vulnerar los hechos probados de la sentencia. Supone también una concepción excesivamente formalista del "obrar en común" o "actuación conjunta" que exige la normativa aplicable (STS de 20 de enero 2001 ), pues una cosa es que al tercer perito le corresponda la redacción escrita de la pericia, y otra distinta que su informe no haya sido fruto de las conversaciones y relaciones mantenidas con los demás, como pone en evidencia el análisis de los distintos contactos, borradores, cotejo de datos, faxes, conversaciones, etc, todo ello claramente indicativo de que hubo debate conjunto sobre la valoración de los daños. Que la firma posterior de los tres peritos no se realizara en unidad de acto, carece de virtualidad para provocar el efecto pretendido, pues, como dice la sentencia, "además de no estar exigido por ninguna norma legal, que firmen el mismo día o días diversos no tiene ninguna trascendencia en cuanto a la finalidad, alcance y eficacia del informe pericial de tercería, siendo lo esencial que esté firmado en conformidad o disconformidad cuando se notifique a las partes" , como así fue.
QUINTO.- El segundo motivo reproduce la infracción del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro , esta vez en cuanto prevé que el dictamen de tercería sólo será vinculante para ambas partes si no se impugna judicialmente, sin establecer ninguna limitación a las posibilidades de impugnación. La recurrente considera que la sentencia recurrida comete dicha infracción al limitar las posibilidades de impugnación del dictamen pericial. Se desestima por razones obvias de que nada ni nadie ha impedido a la recurrente hacer valer sus derechos, primero ante el Juzgado y la Audiencia, y luego ante esta Sala mediante un doble recurso; todo ello al margen de que el recurso de casación no es el medio adecuado para volver a cuestionar determinados extremos de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal sobre la fórmula de calculo más correcta de la indemnización.
SEXTO.- El tercer motivo se formula por infracción del art. 1281 del Código Civil , que establece el principio de interpretación literal de las cláusulas contractuales. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al aceptar la forma de cálculo de la tendencia utilizada por el perito tercero, consistente en equiparar la facturación del asegurado con la de la Asociación ASEMESA, pese a que el punto 17.6 de la Condiciones Generales del Contrato suscrito entre las partes, establece que para calcular dicha tendencia "se tendrá en cuenta la tendencia general de la empresa y de los factores interiores o exteriores que hayan modificado la marcha general de ésta, antes o después del siniestro".
Se desestima, no tanto porque es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la interpretación de los contratos es función propia de los órganos de instancia, que debe ser mantenida en casación salvo que sea absurda, ilógica o arbitraria (SSTS 31 de octubre de 2008; 22 de junio 2009 ), o porque el motivo no cite el párrafo de aplicación de la norma, sino porque el resultado obtenido se ajusta a los términos de la póliza y ninguno de estos calificativos merece la interpretación efectuada por la sentencia que toma en consideración la tendencia de la propia empresa para luego compararla con la de los restantes integrantes de la Asociación de Exportadores e Industriales de Aceitunas de Mesa (ASEMESA), lo que además en ningún momento la propia recurrente consideró incorrecto, salvo que se hubiera admitido que la facturación de una y otra presentaban evoluciones comparables.
SÉPTIMO.- También se desestima el cuarto en el que se pretende la misma interpretación sobre el periodo de duración del siniestro, que debió ser cuando la empresa recuperó su capacidad de facturación y no cuando recupera la capacidad de producir. El dictamen de perito tercero, señala la sentencia, recoge los antecedentes, describe el riesgo, expone las causas y circunstancias del siniestro, toma en cuenta las coberturas, hace una pormenorizada valoración de los daños materiales y de la pérdida de beneficios y calcula finalmente la indemnización, y lo que realmente se pretende en el motivo es presentar por vía de interpretación del contrato de seguro, lo que había planteado como infracción de la valoración de la prueba pericial, sin tener en cuenta datos relevantes como fueron los datos contables facilitados al perito y los propios actos de la asegurada, consistente en un burofax de 6 de agosto de 2002 remitido por Agro Sevilla a la entidad aseguradora en el que dice que "nuestra reclamación totalmente documentada, considera pérdida de beneficios desde el día 12-10-2001 hasta finales de marzo de 2002"; burofax que no constituye en sí mismo la razón decisoria, sino que complementa el argumento desestimatorio (" A ello hay que unir… "), y al que también se refiere el siguiente motivo por infracción del artículo 7 , que establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, mediante el que pretende una vez más una nueva e inviable valoración de la prueba.
OCTAVO.- El artículo 7 del Código Civil se vuelve a invocar en el sexto motivo. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al rechazar su petición de que se indemnicen los daños materiales no cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros, en base a la falta de reclamación de la recurrente al citado Consorcio, pese a que la demandada ni tan siquiera ha alegado en ningún momento que existiera alguna causa legal en la que pudiera fundarse dicha reclamación. El motivo se desestima. Si la Póliza impone esa obligación al asegurado para que su reclamación contra el asegurador llegue a tener éxito, debería haber acudido previamente a la vía judicial frente al CCS, y luego que una Sentencia judicial la hubiere rechazado podría haber solicitado a la aseguradora el cumplimiento de sus obligaciones, pero lo que no puede pretender "es obviar el cumplimiento de una obligación contractual apelando a la buena fe, sostenida no en un hecho cierto y real sino en una presunción" , como declara la sentencia.
NOVENO.- La infracción del art. 1262 del Código Civil , que establece que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, se formula en el séptimo. La recurrente entiende que la sentencia impugnada comete dicha infracción al no considerar que el cobro por la entidad aseguradora de la prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas, unido a la falta de contestación a las comunicaciones realizadas por la firma MARSH, que actuó como intermediario en el contrato de seguro, constituye una aceptación tácita de la modificación de capital asegurado solicitada. Se desestima como los anteriores. En el contrato de seguro el consentimiento surge por la concurrencia de la oferta y de la aceptación (art. 1262 del Código Civil ), de tal forma que no es posible que la suma asegurada pueda cambiarse por voluntad unilateral del asegurado con posterioridad a que suceda un siniestro. Lo que ocurrió en el caso, como dice la sentencia, " es que el asegurado dio cumplimiento a la cláusula VIII declarando el Beneficio Bruto obtenido el año 2000 (1.328 millones de pesetas) y pidiendo el "suplemento de regularización"…, que no la modificación de la suma asegurada, sino aquel suplemento que le permitiría la cobertura automática no superior al 30% en caso de siniestro. Pero no es sino hasta el 25 de octubre (después del siniestro) cuando con cierta habilidad la entidad Agro Sevilla Aceitunas, le manda un fax a GERLING… en el que a diferencia de la misiva anterior, se habla por primera vez de "el suplemento de actualización del capital asegurado de Pérdida de Beneficios de acuerdo a lo comunicado en dicho escrito". Pero en el escrito de 13 de septiembre no había pedido la actualización de la suma asegurada, sino que se limitaba a cumplir su obligación contractual de declarar el Beneficio Bruto del año 2000, conforme a la cláusula VIII , para la regularización, concepto distinto de la actualización de la suma asegurada, la cual nunca se pidió antes de la producción del siniestro, por lo que la conclusión es la ya expuesta anteriormente: La suma asegurada objeto de cobertura cuando sucedió el riesgo era de 850 millones de pesetas con el incremento del 30% de cobertura automática, es decir, el límite máximo de 1.105 millones de pesetas, que es el capital asegurado que se consideró en el informe pericial de tercería".
DECIMO.- Se formula el octavo por infracción del art. 55 del Código de Comercio, que establece que los contratos en que intervenga Agente o Corredor quedarán perfeccionados cuando los contratantes hubieran aceptado su propuesta. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al considerar que el cobro por la entidad aseguradora demandada de la prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas, unido a la falta de contestación, o reparo alguno, a comunicaciones realizadas por el intermediario del contrato de seguro, constituye una aceptación tácita de la modificación del capital asegurado solicitada. El motivo hace supuesto de la cuestión por cuanto no hubo modificación de la suma asegurada.
UNDECIMO.- El noveno motivo es por infracción del art. 1281 del Código Civil , al señalar la sentencia que el cobro por parte de la compañía aseguradora de un recibo de prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas constituye una aplicación de la cláusula de regularización prevista en la condición especial IX de la póliza de seguro. Se da por reproducido lo razonado hasta este momento, añadiendo que dicho importe se liquidó en concepto de regularización, sin que exista suplemento alguno en el que la aseguradora haya manifestado su conformidad con el aumento de la suma asegurada.
DUODECIMO.- Denuncia en el décimo infracción del art. 1 de la Ley del Contrato de Seguro , que define este contrato como aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, al daño producido al asegurador o a satisfacer una capital, renta u otras prestaciones convenidas. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al establecer que la compañía aseguradora, pese a haber cobrado una prima sobre un capital asegurado de 1.328 millones de pesetas, no está obligada a garantizar dicho capital. Se reitera lo expuesto, con desestimación del motivo.
DECIMOTERCERO.- El undécimo motivo, por infracción del art. 7 del Código Civil , que establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, al no considerar los efectos que, como actos propios, tienen sobre el procedimiento determinadas actuaciones de la demandada relacionadas con la suma asegurada. Se desestima puesto que no ha habiéndose modificado la suma asegurada, ninguna conducta puede haber realizado la aseguradora contraria a los actos propios determinantes de una situación distinta, aclarando que una cosa es la regularización del beneficio bruto efectuada y otra distinta el incremento de la suma asegurada.
DECIMOCUARTO.- El duodécimo motivo, por infracción del art. 39 de la Ley del Contrato de Seguro, que establece que los honorarios del perito tercero deberán ser satisfechos íntegramente por aquella parte que haya hecho necesaria la peritación por haber mantenido una valoración del dañó manifiestamente desproporcionada, al no haberse condenado a la entidad demandada al pago de la totalidad de los honorarios del perito tercero, pese a constar en las actuaciones que la misma no le comunicó ninguna valoración del daño antes de la designación del perito tercero. El motivo introduce una cuestión nueva, como es la no entrega del informe de su perito, sin que tampoco la valoración efectuada por el perito de la aseguradora resulte manifiestamente desproporciona al extremo de haber hecho necesaria la peritación de un tercero, como declara probado la sentencia.
DECIMOQUINTO.- El último motivo se formula por infracción del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , que establece que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las reglas previstas en el precepto. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al no aplicar el referido art. 20 , argumentando que, frente a este, tiene carácter preferente el último párrafo del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro . Se desestima.El artículo 20 LCS establece un régimen general para toda clase de seguros, mientras que el artículo 38.9 LCS se refiere a los intereses cuando se haya utilizado el procedimiento establecido en este artículo para la liquidación del daño producido. En el párrafo octavo , el artículo 38 LCS admite dos posibilidades: o bien que se impugne el dictamen, en cuyo caso, "el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo 18 " o bien que no se impugne, en cuyo caso "abonará el importe de la indemnización señalado por los peritos en el plazo de quince días" y es entonces cuando el párrafo 9 impone la obligación de pagar intereses si "el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente" y este interés "empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador" (STS 10 de mayo 2006 ), es decir, existe un doble sistema de intereses, de carácter general y especial, lo que implica que la regla 6ª del art. 20 ceda ante la más especial del párrafo último del art. 38 de la misma Ley de Contrato de Seguro , que marca como fecha inicial de devengo del interés previsto en el art. 20 aquella en que la valoración de los peritos devino inatacable para el asegurador (STS 5 de marzo 2007 ), siendo hecho probado de la sentencia que el informe pericial de tercería se notificó a las partes el 1 de octubre de 2003 , y en esa misma fecha la aseguradora abonó el importe de la indemnización fijada por la mayoría de los peritos en 1.046.968'18 €. Es decir, no hubo demora por el asegurador en el pago de la cantidad señalada por los peritos, lo que supone que no habiendo prosperado la impugnación, la indemnización procedente sea la que se estableció en el dictamen aprobado por mayoría de los peritos; indemnización que ha sido pagada de inmediato, por lo que de acuerdo con el último párrafo del art. 38 LCS , no cabe la condena al pago de intereses del art. 20 LCS .
DECIMOSEXTO.- Conforme al artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de este recurso de casación a los recurrentes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
No ha lugar a los recursos interpuestos por la representación procesal de Agro Sevilla Aceituna SA, frente a la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 24 de junio de 2005 , con expresa imposición de las costas a los recurrentes.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.- Francisco Marin Castan .-Jose Antonio Seijas Quintana.-Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez, contra la Sentencia dictada, el día veintiuno de diciembre de dos mil cuatro, por la Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares. Son parte recurrida don Justiniano y Barbi Complutense, SL, representados por el Procurador de los Tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, así como doña Marí Jose y don Valeriano , representados por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Alcalá de Henares el cuatro de abril de dos mil dos , la Procurador de los Tribunales doña Fátima García García, en representación de Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra don Justiniano , doña Marí Jose y Barbi Complutense, SL.
En el referido escrito dicha representación alegó que Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, integrada en el grupo Funespaña, cuya sociedad matriz es Funespaña, SA, había celebrado, el día veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve, dos contratos con Barbi Complutense, SL, representada por Justiniano . Que, por virtud de uno de ellos, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA adquirió, a cambio de un precio, la empresa de servicios funerarios a la que se dedicaba Barbi Complutense, SL, en el llamado corredor del Henares, así como su " know how ", signos identificativos en el mercado y fondo de comercio. Que, por medio del otro contrato, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA adquirió los activos materiales afectos a la actividad empresarial de Barbi Complutense, SL. Que, en uno de los contratos, las partes pactaron que don Justiniano quedaba obligado a " no prestar por un plazo de quince años contados a partir de la fecha del presente contrato, servicios funerarios descritos en el expositivo I del mismo, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena ni bajo fórmula societaria alguna, a actividades que sean o pudieran ser competitivas con las que actualmente constituyen el objeto de la reiterada actividad objeto del presente" . Que el negocio explotado por la transmitente había sido de naturaleza familiar y, en concreto, que doña Marí Jose , hija de don Justiniano , prestaba servicios para la sociedad Barbi Complutense, SL. Que la citada doña Marí Jose , socia fundadora de Barbi Complutense, SL, pese a conocer el contenido de los contratos firmados por su padre, en representación de Barbi Complutense, SL, creó y regentaba con su marido, don Valeriano , una funeraria, denominada D&B Complutense, en locales de los demás demandados y en el mismo mercado que aquella sociedad titular de la empresa transmitida, con la ayuda de su mencionado ascendiente. Que, además, uno de los coches fúnebres que dicha demandada utilizaba en el funcionamiento de la nueva empresa, era propiedad de Barbi Complutense, SL. Que también utilizaba el nombre comercial y la imagen corporativa de dicha sociedad.
Afirmó en la demanda su legitimación como parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 3/1.991 , y calificó los actos imputados a los demandados como los desleales tipificados en el artículo 5 de la misma Ley .
En el suplico del referido escrito interesó una sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos: " 1.- Declarar que han sido y son desleales los actos realizados por los demandados, consistentes: a) En el caso de la demandada doña Marí Jose , en la prestación de servicios funerarios en el Corredor del Henares, actuando objetivamente en contra de las exigencias de la buena fe por los hechos expuestos y así calificados en el cuerpo de esta demanda que se dan aquí por íntegramente reproducidos.- b) En el caso de los demandados don Justiniano y Barbi Complutense, SL, en coadyuvar y colaborar de forma necesaria con la otra demandada vulnerando las exigencias de la buena fe en los términos expuestos en el cuerpo del presente escrito, que se dan aquí por íntegramente reproducidos, para facilitar y posibilitar la prestación de servicios funerarios por parte de doña Marí Jose en el Corredor del Henares.- 2.- Declarar la cesación inmediata de esos actos desleales y la manera de proceder de los demandados y la prohibición de que los mismos se vuelvan a producir.- 3. Condenar solidariamente a los demandados a pagar a mi representada en concepto de daños y perjuicios causados a la misma, la cantidad que en función del número de servicios funerarios que se acredite tras la tramitación del presente procedimiento, como realizados por la empresario individual doña Marí Jose (D.B.Cumplutense) en competencia desleal a mi mandante durante el año 2.001 con la colaboración de los otros dos demandados, arroje la aplicación de las fórmulas y valores que se expresan a continuación, establecidos al efecto en el dictamen pericial que se acompaña a la presente como documento nº 19 que se da aquí por reproducido, tanto para hallar el mayor coste total de los servicios realizados por mi representada, como para hallar el lucro cesante, con más la cantidad de 34.039,20 € correspondiente a la cuantía de las indemnización por despido a las que mi mandante se ha visto obligada como consecuencia de la subactividad de la citada empresario individual, cantidad cuya mejor estimación efectuada por la perito designada en su dictamen asciende a 252.246,05 €, más los intereses que legalmente genere la cantidad así calculada desde su reclamación; así como, y en el mismo concepto, a la publicación de la sentencia que se dicte en uno de los diarios de mayor difusión en la Comunidad Autónoma de Madrid. Las mencionadas fórmulas son (la de variación del coste medio por servicio: CMS=CPSR-CT/NSE, en la que: CMS=variación del coste medio del servicio. CPSR=coste de personal por servicio realizado, 549'1 €. CT=coste total de sueldos y salarios que se hubieran pagado si no se hubieran producido los despidos a los que se ha hecho referencia, 754.415,39 €.- NSE=número de servicios que Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA (Funehenar) habría realizado si no se hubiera producido la entrada en el mercado de D.B. Complutense. Es la suma del número de servicios realizados por Funehenar, incluidas recepciones, en total 1.345, y el número de servicios dejados de realizar.- Pérdida por servicio no realizado: PSNR=ISR-(CDS+CPA): en la que: PSNR= Pérdida por servicio no realizado.- ISR=ingreso medio por servicio no realizado, 1.025€.- CDS=coste medio directo por servicio, 278,89€.- CPA=coste de personal ajustado. Es la diferencia entre el coste de personal por servicio realizado (549,1€) y la variación del coste medio de personal por servicio realizado calculado con la fórmula anterior (CMS).- 4.- Condenar solidariamente a los demandados a pagar a mi representada la cantidad que corresponda a la indemnización de los daños y perjuicio ocasionados por los actos desleales de los demandados desde el 1 de enero de 2.002 hasta que cesen en los mismos, siendo ésta la única pretensión planteada respecto del mencionado periodo de tiempo, dejándose para un pleito posterior la liquidación concreta de dicha cantidad.- 5.- Condenar a los demandados a todas las costas causadas en esta litis conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por su temeridad y mala fe, máxime si se opusieren a las legítimas pretensiones ejercitadas ".
SEGUNDO. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares, que la admitió a trámite conforme a las normas del juicio ordinario.
De ella se dio traslado a los demandados, los cuales se personaron en las actuaciones. Don Justiniano y Barbi Complutense, SL, lo hicieron representados por la Procurador de los Tribunales doña Raquel Vadillo Ortega. Por su parte doña Marí Jose y don Valeriano , lo hicieron representados por la Procurador de los Tribunales doña Purificación David Calero.
Don Justiniano y Barbi Complutense, SL contestaron la demanda por medio de escrito en el que opusieron la excepción de prescripción extintiva de la acción ejercitada por la actora y, en cuanto al fondo, negaron la deslealtad del comportamiento que la misma les había imputado, con afirmación de que lo que pretendía era eliminar a un competidor de un mercado en el que había actuado durante años en una situación prácticamente de monopolio, a lo que añadieron que la acción que debía haber ejercitado la actora era la contractual. En el suplico del escrito de contestación los mencionados demandados solicitaron del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares que " previos los oportunos trámites procesales y conforme a lo expuesto en el cuerpo de este escrito, dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada contra mis representados, absolviendo a don Justiniano y a la mercantil Barbi Complutense, SL de las peticiones formuladas en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas a la demandante".
Doña Marí Jose y don Valeriano , también contestaron la demanda y en el correspondiente escrito opusieron la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario y la sustantiva de prescripción extintiva de la acción. También se opusieron a la estimación de la demanda por razones de fondo. En el suplico del escrito interesaron que "… se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada contra mis representados, absolviendo a doña Marí Jose y don Valeriano de las peticiones formuladas en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas al demandante ".
TERCERO. Celebrada la audiencia previa, las partes propusieron prueba, de la que la admitida fue practicada en el acto del juicio, el siete de marzo de dos mil tres. Practicadas determinas diligencias finales, el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares dictó sentencia el veinte de mayo de dos mil tres , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Fátima García García en representación de "Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA" contra don Justiniano , doña Marí Jose , "Barbi Complutense, SL" y don Valeriano , debo absolver a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales".
CUARTO. Contra la sentencia de primera instancia preparó e interpuso recurso de apelación la demandante, a cuya estimación se opusieron los demandados por medio de dos escritos.
Cumplidos los trámites pertinentes, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Vigesimoquinta de la misma, la cual tramitó el recurso, señalando para votación del fallo el día uno de diciembre de dos mil cuatro.
Finalmente, la Sección citada de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el veintiuno de diciembre de dos mil cuatro , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que desestimando el recurso de apelación que fue interpuesto por la Procuradora Sra. García García, y mantenido en la actualidad por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación de Servicios Funeraria Alcalá Torrejón, SA, contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2.003, dictada por el Ilmo. Sr. don Joaquín Brage Camazano Magistrado Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Alcalá de Henares , en autos de juicio ordinario nº 168/2002. Debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante".
QUINTO. La representación de la demandante y apelante, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid el veintiuno de diciembre de dos mil cuatro .
El citado Tribunal declaró interpuesto el recurso, por providencia de quince de marzo de dos mil cinco, tras lo que las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de ocho de abril de dos mil ocho, declaró que procedía 1º ) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA" contra la Sentencia dictada, en fecha veintiuno de diciembre de dos mil cuatro, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Veinticinco), en el rollo de apelación núm. 599/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 168/2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de los de Alcalá de Henares.- 2º) Y entregar copia de los escritos de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días" .
SEXTO. El recurso de casación de Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA se compone de un único motivo, formulado con apoyo en el artículo 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En él denuncia la recurrente:
ÚNICO. La infracción del artículo 21 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal, en relación con la determinación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción extintiva de las acciones ejercitadas en los supuestos en que el acto desleal es de ejecución continuada o de tracto sucesivo y persiste en el momento del ejercicio de la acción.
SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de don Justiniano y Barbi Cumplutense, SL, y el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de doña Marí Jose y don Valeriano , impugnaron el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.
OCTAVO. Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Luis Montés Penadés se señaló como día para votación y fallo del recurso el diez de junio de dos mil nueve, acordándose por necesidades del servicio y mediante providencia de veintitrés de junio de dos mil nueve, el cambio de Ponente, recayendo la designación en el Excmo. Sr. don Francisco Marin Castan, así como someter el recurso al conocimiento del Pleno de la Sala, señalándose para ello el día veinte de julio de dos mil nueve y, finalmente, diecisiete de diciembre de dos mil nueve , en el que el recurso quedó decidido.
El Excmo. Sr. Don Francisco Marin Castan no se conformó con el voto de la mayoría, por lo que declinó redactar la resolución. El Excmo. Sr. Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo encomendó esa redacción al Excmo. Sr. Don Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los Tribunales de ambas instancias no describen, en sus respectivas sentencias, los aspectos jurídicamente relevantes que hubieran quedado probados en el proceso del comportamiento que la actora imputó en la demanda a los demandados. Y, aunque califiquen implícitamente dicha conducta como ilícita por desleal, cual sostenía la primera en su mencionado escrito, no indican el tipo de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , con el que coincide la misma.
Eso sí, han considerado el referido comportamiento ejemplo de una actuación continuada en el tiempo para decidir sobre la excepción de prescripción extintiva de las acciones ejercitadas en la demanda – las previstas en los ordinales 1º, 2º y 5º del artículo 18 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal -, que los demandados habían opuesto en sus escritos de contestación.
Concretamente, en las sentencias de ambos grados se consideró día inicial del cómputo de los plazos de prescripción que, para dichas acciones, establece el artículo 21 de la Ley 3/1.991 – esto es, un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó la conducta desleal y, en todo caso, tres años desde el momento de realización del acto ilícito -, el de comienzo de la actividad que la demandante había denunciado como ilícita por coincidir con la previsión del artículo 5 de la misma Ley .
Consecuentemente, el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de segunda instancia se proyecta sobre la interpretación y la aplicación que, al conflicto de intereses que enfrenta a las partes, se ha hecho del artículo 21 de la Ley 3/1.991 .
SEGUNDO. En el único motivo de su recurso de casación afirma Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA que el Tribunal de apelación había interpretado incorrectamente el artículo 21 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal, al haber declarado prescritas las acciones ejercitadas en la demanda como consecuencia de haber contado uno de los plazos en él establecidos – el de un año – a partir del comienzo del comportamiento de los demandados – supuestamente desleal -.
Alega que la conducta de los demandados tuvo continuidad en el tiempo – como en la sentencia recurrida, pese a todo, se reconoce – y que, por ello, no cabía declarar prescritas las acciones que había ejercitado – la declarativa de la deslealtad y las de condena de los demandados a cesar en la ilícita conducta y a indemnizarle en los daños y perjuicios -, dado que los tiempos establecidos en el artículo 21 de la Ley 3/1.991 no debían haberse contabilizado a partir del inicio de la supuestamente ilícita y permanente actividad.
La Audiencia Provincial de Madrid aceptó la argumentación que, para estimar la excepción sustantiva opuesta por los demandados, se contenía en la sentencia apelada. Añadió que el hecho de que " de dicho acto se deriven en el tiempo sus efectos… no puede llevar a interpretar que el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción de igual forma se prolongue y extienda de forma indefinida sin solución de continuidad mientras perduren dichos efectos, ya que dicha interpretación llevaría a hacer inaplicable la prescripción legalmente prevista y recogida en el artículo 21 … ".
El motivo debe ser estimado.
Los casos que la realidad ha ido ofreciendo y en los que el problema planteado por la recurrente se ha llegado a manifestar, fuera del ámbito concurrencial, tuvieron características distintas.
En ocasiones, se trató de actos que, siendo natural o jurídicamente singulares, generaban daños que se exteriorizaban o manifestaban en un momento futuro o que necesitaban del transcurso del tiempo para quedar plenamente realizados o completos.
En otras, pese a admitir un tratamiento jurídico propio de las realidades singulares e independientes, cada uno de los actos se repetía o reiteraba a lo largo del tiempo, de un modo homogéneo y con el resultado de una lesión persistente de idéntico bien jurídicamente protegido.
También se han dado supuestos de conductas susceptibles de ser calificadas naturalmente como únicas, pero permanentes en el tiempo sin variación, con capacidad para generar progresivamente un determinado resultado.
La jurisprudencia ha sido, al menos en las últimas décadas, sensible a las particularidades de esas situaciones cuando ha debido tratar de la prescripción extintiva de la acción ejercitada para poner fin a las mismas o para reparar sus consecuencias lesivas.
Así, ha identificado el día inicial del cómputo a partir de una plenitud en la realización del resultado, puesta en relación con el conocimiento del agraviado al que se refiere el artículo 1.968, ordinal segundo, del Código Civil – sentencias de 10 de marzo de 1.980, 29 de noviembre de 1.982, 6 de mayo de 1.985, 17 de marzo de 1.986, 8 de junio de 1.987, 3 de abril de 1.991, entre otras -. lo que significó un cambio de la doctrina que la Sala Primera había seguido con anterioridad sobre la misma materia – sentencias de 24 de septiembre de 1.965 y 25 de junio de 1.966 , entre otras -.
En otros supuestos identificó objetivamente el comienzo del cómputo con la producción del definitivo y completo resultado siempre y cuando no fuera posible fraccionarlo con una división de la serie progresiva de consecuencias dañosas en etapas o fases o por hechos causantes diferenciados – sentencias de 12 de diciembre de 1.980, 12 de febrero de 1.981, 19 de septiembre de 1.986, 24 de octubre de 1.988, 15 de enero de 1.989, 25 de junio de 1.990, 15 de marzo de 1.993, 24 de mayo de 1.993, 24 de junio de 1.993 , entre otras -.
Y, a la vez, tuvo en cuenta que, normalmente, " una serie de actos sucesivos provocan en su perjudicial progresión un resultado lesivo de nocividad más acusada que la simple suma de los repetidos agravios " – como señalan las citadas sentencias de 12 de diciembre de 1.980 y 15 de enero de 1.989 -.
En la aplicación de la Ley 3/1.991 la jurisprudencia también ha distinguido, a efectos de la prescripción, entre actos plurales, cada uno de los cuales realiza el tipo desleal, y actos únicos pero continuados.
A la prescripción de las acciones generadas por infracciones plurales y repetidas en el tiempo se refirió la sentencia de 30 de mayo de 2.005 que, sobre un supuesto de venta a pérdida destacó que " como muy bien dice la sentencia del Tribunal "a quo", la aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo que para poder atenderla…, hay que situarla en uno de esos periodos del tracto… ". También lo hizo la sentencia de 29 de diciembre de 2.006 , respecto de la infracción de la exclusiva atribuida a una concesionaria del servicio público de transporte de viajeros entre dos poblaciones, al declarar que no hay en el tenor literal del artículo 21 "ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero " así como que " la regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores ". Y, también, la sentencia de 23 de noviembre de 2.007 que, respecto del comportamiento desleal consistente en poner en el mercado productos con signos susceptibles de generar confusión entre los consumidores sobre el origen empresarial, negó la prescripción de " la acción de cesación cuando se trata… de una serie intermitente de actos", ya que "el de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto… ".
Al segundo supuesto se refirió la sentencia de 16 de junio de 2.000 , en relación con la apertura de una oficina de farmacia sin respetar los horarios señalados por el ente colegial, destacando que " no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata, por tanto,… de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras del principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1.991 ". Igualmente lo hizo la sentencia de 29 de junio de 2.007 , referida a la explotación de una situación de dependencia y venta a pérdida, pues señaló, bien que " ex abundantia ", no sólo que la posibilidad de ejercicio de la acción "perdura al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal ".
El día inicial del cómputo de los plazos que establece el artículo 21 de la Ley 3/1.991 y al que se refiere el motivo, es – en el de un año – aquel en que las acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto desleal. Y – en el de tres – el de dicha realización.
La norma responde a la idea de sancionar la inactividad del legitimado o, por decirlo con más detalle, que su actividad, siendo posible – para lo que se entiende necesario que sepa que persona cometió la infracción -, no hubiera tenido lugar.
Como se expuso, identificó el Tribunal de apelación el día inicial del cómputo de ese plazo con el inicio de lo que, supuestamente, constituiría una violación permanente.
Pero no es esa la única interpretación del artículo 21 respetuosa con la norma. Antes bien, para admitir que la misma no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, basta con admitir la existencia de una posibilidad de ejercicio de las correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique.
Y, además, no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial.
La Ley 3/1.991 introdujo – según expresa su preámbulo – " un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal ", el cual dejó " de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado ", a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia " institución de la competencia ", que ha pasado a ser objeto directo de protección.
Y no hay que olvidar, con la sentencia de 12 de febrero de 1.981 – dictada en relación con unos daños causados por emanaciones de gas -, que, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que " quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad ".
Finalmente no deja de ser significativo, aunque sólo sea relativamente – ya que no es norma aplicable al litigio -, el hecho de que el legislador haya querido en la Ley 29/2.009, de 30 de diciembre , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios – promulgada durante el periodo de redacción de esta sentencia -, recoger aquella jurisprudencia en el artículo 35 , al disponer que el plazo de tres años empieza a correr " desde el momento de la finalización de la conducta ".
Sin embargo, la fundamentación que ha quedado expuesta ha de recibir una excepción en la aplicación del artículo 21 de la Ley 3/1.991 referida a las acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma, que alcanza a una de las acciones ejercitadas en la demanda: la de indemnización de daños y perjuicios, respecto de la cual la sentencia de 29 de diciembre de 2.006 apuntó la necesidad, por una cierta coherencia con el régimen establecido para la propiedad industrial, de limitar su alcance a los producidos en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 .
TERCERO. Al resolver el conflicto de intereses planteado por los litigantes, en desempeño ahora de funciones de Tribunal de instancia, nos encontramos con el defecto de que adolecen las sentencias de ambos grados, en relación con el resultado de la prueba sobre los hechos atribuidos por la actora a los demandados y sobre su encaje en el tipo descrito en el artículo 5 de la Ley 3/1.991 , que fue el invocado en la demanda.
En el referido escrito se había alegado que Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA perfeccionó, el mismo día veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve, dos contratos con Barbi Complutense, SL, representada por don Justiniano ; que, por medio de uno, adquirió, a cambio de un precio, la empresa de servicios funerarios a la que esta sociedad se dedicaba en el llamado corredor del Henares, así como su " know how ", signos identificativos en el mercado y fondo de comercio; que, por medio del otro, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA adquirió los instrumentos materiales afectos a la actividad empresarial de la transmitente; que, en uno de los contratos, las partes pactaron que don Justiniano quedaba obligado a " no prestar por un plazo de quince años contados a partir de la fecha del presente contrato, servicios funerarios descritos en el expositivo 1º del mismo, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena ni bajo fórmula societaria alguna, a actividades que sean o pudieran ser competitivas con las que actualmente constituyen el objeto de la reiterada actividad objeto del presente "; que doña Marí Jose , hija de don Justiniano , fundadora de Barbi Complutense, SL. y, hasta la transmisión, prestadora de servicios por cuenta de dicha sociedad, pese a conocer el contenido de los contratos firmados por su padre, había creado y dirigía con su marido, don Valeriano y con la ayuda de su mencionado ascendiente, otra empresa funeraria, denominada D&B Complutense, la cual operaba, en locales de los otros demandados y en el mismo mercado comarcal que la era titular de la empresa transmitida; que la referida nueva empresa se servía de uno de los coches fúnebres propiedad de Barbi Complutense, SL, así como del nombre comercial y la imagen corporativa que habían sido propios de ésta sociedad.
Sin embargo, sobre la realidad de las descritas conductas y sobre los detalles de las mismas que, por ser jurídicamente relevantes, sería necesario conocer para una correcta calificación – que, como se ha dicho, la demandante sitúa en el ámbito de la llamada cláusula general del artículo 5 de la Ley 3/1.991 -, no contiene referencia alguna la sentencia de apelación y lo propio debe decirse respecto de la de la primera instancia que pudiera entenderse reproducida.
Resulta evidente que ambos Tribunales, antes de declarar prescritas las acciones de competencia desleal, debieron identificar los hechos probados y calificar la conducta de los demandados a la luz de la Ley 3/1.991 , pues sólo de ser coincidente con el tipo señalado en la demanda o, en su caso, con alguno de los descritos en aquella Ley, sería aplicable el particular sistema de prescripción extintiva que el artículo 21 establece.
Es cierto que podría entenderse que el Tribunal de apelación, al declarar, en aplicación del repetido artículo, prescritas las acciones que Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA había ejercitado en la demanda, calificó implícitamente como desleales las conductas relatadas en la demanda. Pero tal conclusión no puede formarse sin la previa interpretación de la resolución recurrida y constituiría, en el caso, una ficción ante la evidencia de que la prescripción se utilizó, en las dos instancias, para desestimar la demanda ad omnen eventum , esto es, para el ignorado caso de que los demandados hubieran cometido actos ilícitos en el ámbito objetivo de aquella Ley.
No habiendo sido enjuiciado el fondo del asunto en sus aspectos fáctico y jurídico – salvo en lo referente a la excepción sustantiva en que consiste la prescripción, no producida en los términos dichos -, lo procedente no es que esta Sala se pronuncie sobre las cuestiones planteadas en la demanda y en la apelación, sino devolver las actuaciones al Tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que, no pudiendo tener ya las acciones declarativas de la desleatad y de condena al cese por prescritas, decida sobre ellas.
Puso de relieve la sentencia de 29 de abril de 2.009 que la posibilidad de que haya de dictarse una segunda sentencia de apelación tras la estimación de un recurso de casación, no aparece excluida en el texto del artículo 487, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, para los recursos de casación de los ordinales primero y segundo del apartado 2 del artículo 477 , se limita a disponer que el Tribunal de casación " confirmará o casará, en todo en parte, la sentencia recurrida ".
Pero, sobre todo, una solución distinta a la apuntada traería consigo que la casi totalidad del asunto quedara privada de la segunda instancia, en detrimento de los derechos de defensa de las partes, y que este Tribunal, desnaturalizando su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado para la revisión total de los problemas procesales y probatorios del litigio, tuviera que proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba.
CUARTO. En aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su constitución.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación interpuesto por Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, contra la Sentencia dictada, con fecha veintiuno de diciembre de dos mil cuatro , por la Sección Veinticinco de la Audiencia Provincial de Madrid.
Casamos la sentencia recurrida , dejándola sin efecto y mandamos devolver las actuaciones al referido Tribunal de apelación para que, no pudiendo apreciar ya prescritas las acciones declarativa de la deslealtad y de condena al cese en ese comportamiento, ejercitadas en la demanda por la ahora recurrente, dicte nueva sentencia pronunciándose sobre todas las demás cuestiones que le habían sido planteadas.
No ha lugar a imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Rios.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.-Rubricado.
Voto Particular
FECHA: 19/01/2010
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Francisco Marin Castan, AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS D. Jose Antonio Seijas Quintana, D. Antonio Salas Carceller Y D. Roman Garcia Varela, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 656/2005 .
PRIMERO .- El litigio causante de este recurso de casación, un juicio ordinario de la LEC de 2000 sobre competencia desleal, se inició mediante demanda presentada el 4 de abril de 2002 por la compañía mercantil SERVICIOS FUNERARIOS ALCALÁ TORREJÓN S.A. contra D. Justiniano , su hija Dª Marí Jose y la compañía mercantil BARBI COMPLUTENSE S.L., aunque posteriormente, mediante escrito presentado el 15 de julio siguiente, la demanda se ampliaría contra D. Valeriano , esposo de Dª Marí Jose .
Las acciones ejercitadas en la demanda, conforme a las previsiones del art. 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD, muy recientemente modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ) eran la declarativa de la deslealtad cometida por los demandados en la prestación de servicios funerarios por Dª Marí Jose y su marido y en los actos de colaboración de D. Justiniano y la mercantil BARBI COMPLUTENSE S.L., "los cuales subsisten a la fecha de presentación de esta demanda" (art. 18-1ª LCD ); la acción de cesación inmediata de tales actos, "con absoluta prohibición, en lo sucesivo, de los mismos" , interesando, más en concreto, "que debe cesar inmediatamente la prestación de servicios funerarios por parte de Doña Marí Jose y/o de los otros dos demandados, ya sea directa o indirectamente a través de interposiciones" (art. 18-2ª LCD ); y la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por los actos desleales, que habían provocado una "subactividad" empresarial de la demandante (art. 18-5ª LCD ).
El fundamento jurídico de fondo de la demanda era el art. 5 LCD ("comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe") según su interpretación y aplicación por las sentencias de esta Sala de 15 de abril de 1998 y 20 de marzo de 1996 ; y los actos que se reputaban ilícitos consistían, en esencia, en la prestación de servicios funerarios en Alcalá de Henares por los demandados, mediante la funeraria "D.B. COMPLUTENSE" (nombre comercial), pese a que el 23 de julio de 1999 la sociedad actora, perteneciente al grupo FUNESPAÑA, líder en el sector funerario español, había comprado a BARBI COMPLUTENSE S.L. su actividad funeraria, know how y fondo de comercio por un precio de 86.504.000 ptas. y la compañía mercantil FUNESPAÑA S.A., perteneciente a aquel mismo grupo y partícipe entonces de la demandante en un 45% del capital social, había comprado a BARBI COMPLUTENSE S.L. todos sus activos materiales dedicados a la actividad funeraria por 63.496.000 ptas., habiendo suscrito los contratos D. Justiniano como administrador único de la mercantil BARBI COMPLUTENSE S.L. y, además, en su propio nombre y derecho, ya que se incluía un pacto de colaboración por dos meses y otro de no concurrencia durante 15 años.
Se alegaba que los vendedores habían transmitido en realidad "su cuota de mercado" en Alcalá de Henares, donde D. Justiniano era un funerario reconocido que venía desempeñando su actividad como tal desde el año 1993; que la adquisición de dicha cuota de mercado comprendía tanto la relación con las compañías de seguros de decesos y hospitales, clínicas y residencias de ancianos como la imagen corporativa de la funeraria "B. COMPLUTENSE" y el nombre comercial "FUNERARIA B. COMPLUTENSE", no inscrito, para que no pudiera ser utilizado por la familia Marí Jose Justiniano ; que Dª Marí Jose había sido una estrecha colaboradora de su padre D. Justiniano en la actividad funeraria, participando incluso en un 10% del capital social de BARBI COMPLUTENSE S.L.; que pese a ello Dª Marí Jose se había dado de alta en la actividad de servicios funerarios o pompas fúnebres para Alcalá de Henares el 1 de octubre de 2000; que se estaba dedicando a tal actividad, junto con su marido D. Valeriano , mediante la funeraria "D.B. COMPLUTENSE", correspondiendo la D a Valeriano , y la B a Justiniano , "nombre prácticamente coincidente con el nombre comercial que BARBI COMPLUTENSE S.L. utilizaba antes de la operación de venta, consistente en B. COMPLUTENSE" ; que "a los efectos del Derecho de la Competencia, resulta evidente que la utilización de dicho signo vuelve a inducir al mercado a identificar la actividad y fondo de comercio transmitidos con la actividad que desarrollan los demandados, muy al margen de si el logo ésta inscrito, o no, o si puede estarlo"; en fin, sobre la contravención de las reglas de la buena fe, que "son contrarios a la buena fe actos como los expuestos: no es de buena fe propiciar que la hija de quien vendió su funeraria a mi representada, y socia fundadora de la mercantil que desarrollaba antes la actividad, se dedique a la prestación de servicios funerarios en el mismo mercado, lugar, ubicación física, en locales propiedad de aquéllos, con los mismos logotipos e imagen corporativa, con los mismos contactos en centros hospitalarios y, sobre todo, en compañías de seguros, con un vehículo propiedad de la mercantil vendedora y con un nombre comercial prácticamente igual al que fue objeto de transmisión. Tampoco lo es que siendo todas estas circunstancias sobradamente conocidas, no ya sólo por los firmantes de los contratos, sino también por la propia Doña Marí Jose , ésta, además, se aproveche y beneficie de ellas."
Los demandados D. Justiniano y Barbi Complutense S.L. contestaron a la demanda conjuntamente, la demandada Dª Marí Jose lo hizo individualmente, proponiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda también contra su marido D. Valeriano y éste, tras ampliarse la demanda contra él, también contestó a la misma. En cualquier caso, las tres contestaciones a la demanda alegaron la prescripción de las acciones ejercitadas, invocando el art. 21 LCD y como cuestión que impediría analizar si efectivamente su comportamiento era o no ilícito según esa misma ley, ya que la demanda no se fundaba en absoluto en incumplimiento de los referidos contratos del año 1999.
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda al considerar prescritas las acciones ejercitadas en ella y, recurrida en apelación por la parte demandante, el tribunal de segunda instancia la confirmó ratificando plenamente el juicio del juzgador del primer grado sobre la prescripción de tales acciones por resultar probado que la demandante había tenido cabal conocimiento tanto de los actos que reputaba desleales como de quiénes eran sus autores al menos desde el 5 de febrero de 2001 y, sin embargo, no presentó su demanda hasta el 4 de abril de 2002, esto es, una vez transcurrido el plazo de un año establecido en el art. 21 LCD .
Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la compañía mercantil actora-apelante, al amparo del nº 3 del art. 477.2 LEC de 2000 , mediante un solo motivo fundado en infracción del art. 21 en relación con el art. 18, ambos de la LCD , con la consiguiente infracción del art. 5 de la misma ley. Este único motivo se desarrolla a su vez en cinco apartados: los tres primeros versan sobre el criterio jurisprudencial acerca del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción establecido en dicho art. 21 ; el cuarto pone de manifiesto la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; y el quinto se dedica a hacer diversas alegaciones para el caso de que, por estimarse el recurso, esta Sala hubiere de pronunciarse sobre el fondo del asunto, esto es, sobre la licitud o ilicitud de la conducta de los demandados según la LCD.
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