5º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 41 Madrid, de 10 noviembre 2004 , estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención. Reconoció que de acuerdo con la prueba pericial, existían determinados defectos en la solera, lo que implicaba que "parte de la ejecución de la obra no se sujetó lo convenido en orden al cumplimiento de la finalidad que le era propia puesto que la indicada solera no se adaptaba a su esencial finalidad, tanto menos cuanto que la obra iba destinada a la construcción de un centro de transportes que precisaba de materiales adecuados propios de una solera de cualidad media-alta" , de modo que al no adaptarse dicha solera al uso al que se la destinaba, "lo que entraña un claro supuesto de entrega de cosa distinta de la pactada" , ello suponía un incumplimiento contractual, aunque debía reducirse la cuantía de la indemnización, de acuerdo con las certificaciones presentadas. Respecto de la reconvención, procedía su desestimación porque en la resolución ya se descontaba el importe por penalización correspondiente a los 43 días naturales de retraso.
6º Ambos litigantes recurrieron en apelación. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19, de 20 mayo 2005 , estimó el recurso de apelación de COPERFIL GROUP, revocó la sentencia de apelación y estimó la demanda. Desestimó la apelación de CENIMSA y confirmó la desestimación de la reconvención.
Los argumentos de la sentencia para revocar la dictada en 1ª Instancia son: a) no se ha producido una adecuada valoración del conjunto de las pruebas, por lo que permitiendo el recurso de apelación una nueva valoración, del interrogatorio de las partes y las declaraciones de testigos se deduce que en la propia recepción provisional se recogen daños en la solera; b) el informe del arquitecto técnico presentado con la demanda entiende correcta la ejecución de la solera de hormigón y el de la empresa suministradora del producto señala que el utilizado, Oxigrans, es idéntico al Hormidur, pactado en el contrato, fabricado por la misma empresa, pero que al ser un nombre registrado, únicamente puede ser utilizado por la empresa Hormigur, S.A. y por ello "no nos encontramos en presencia en supuesto de aliud pro alio, por cuanto los defectos aducidos en la solera no suponen la inservibilidad de la misma, en el sentido de impedir la finalidad de la misma al fin pretendido" ; c) "[en] efecto, existen defectos en la solera, mas no se puede concluir con certeza el importe a que ascenderá o ascendería la reparación de los mismos, siendo de señalar que antes esos defectos, lo procedente sería postular la reparación in natura […]" ; d) […] debe extraerse la entidad de lo que se dice defectuosamente realizado, como en su caso el importe de la reparación, incumbe probarlo a la demandada- reconviniente, o lo que es lo mismo la falta de prueba de tal extremo sobre ella debe pesar, siendo de destacar que […] la referida demandada-reconviniente ha recibido la obra construida, como lo prueba de forma evidente que ha procedido a cederla en arrendamiento y por tanto, en condiciones de uso" . De todo ello, la sentencia recurrida deduce que debe desestimar la reconvención en relación a lo alegado con respecto a la solera y por ello revoca la sentencia de 1ª Instancia.
Respecto de la reconvención, a) entiende que la obra debe considerarse entregada el 30 enero 2002, como consecuencia de lo establecido en el artículo 6 LOE ; b) las reservas que se formularon en el acto de recepción provisional fueron subsanadas; c) la demandada-reconviniente no acudió a la recepción de la obra "porque no tenía que recepcionar por el según él mal acabado, excusa que no encuentra justificación, pues lo que tiene que hacer, cuando como veíamos es su obligación, pues lo que tiene que hacer […] es su obligación acudir y documentar en el acta de forma motivada el rechazo, no acudir a la cómoda y beneficiosa postura de no acudir, recibir de hecho la obra e incluso arrendar a un tercero el edificio a que se contrae" .
7º La demandada-reconviniente CENIMSA, S.A. presentó recursos extraordinario por infracción procesal y casación. El auto de esta Sala de 8 octubre 2008 , acordó la inadmisión del extraordinario por infracción procesal y la admisión del de casación por razón de la cuantía (artículo 477.2,2 LECiv ).
SEGUNDO. El Primer motivo señala que se ha infringido, por inaplicación, el artículo 1166 CC , en relación con los artículos 1091, 1256 y 1258 CC , puesto que se ha negado que se trate de un supuesto de aliud pro alio . Entiende que lo que se ha entregado es distinto de lo pactado, ya que se acordó la utilización de una determinada marca de hormigón y en el contrato se había establecido el procedimiento para los cambios, procedimiento que no se siguió. Se hizo figurar una marca concreta porque se quería una calidad alta y añade que es irrelevante que los materiales utilizados en el tratamiento Oxigranz sean los mismos que en tratamiento Hormidur, porque hay que cumplir lo expresamente pactado y la decisión de si se trata de un caso de aliud pro alio es esencial en este pleito.
El motivo se desestima.
El argumento utilizado en la sentencia de 1ª instancia para justificar la estimación de la demanda ha servido a la ahora recurrente para intentar explicar que ha existido incumplimiento en la construcción de la solera con un material de distinta denominación y distinta marca, pero de idéntica calidad y características, según se considera probado. La pretensión resulta contraria a la jurisprudencia de esta Sala en la aplicación de la doctrina del incumplimiento del contrato por entrega de cosa distinta a la pactada. La sentencia de 22 octubre 2007 resume esta doctrina partiendo de la base que "la jurisprudencia ha residenciado estos casos de falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado en el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento de contrato. Así lo hacen, con las salvedades pertinentes, en algún caso "a sensu contrario", las sentencias de 12 de marzo de 1982 […], 7 de enero de 1988 .. "nos encontramos ante prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa…, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil …, pues… la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción…", 1 de marzo de 1991 "la circunstancia fáctica del empleo inmediato del cemento servido o suministrado impide la aplicación del artículo 327 del Código de Comercio , y su inadecuación, inidoneidad o inhabilidad para la construcción el que pueda calificarse como simple vicio o defecto de calidad o cantidad, que es lo contemplado por los artículos 336 y 342 del propio texto legal, excluyentes, normalmente, de la aplicación de los artículos. 1.101 y 1.124 del Código Civil , pero no en los supuestos de inutilidad del objeto a los fines contratados… concordándose así esta jurisprudencia con la recaída respecto a la compraventa civil que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos. 1.101 Y 1.124 y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias"-, 5 de noviembre de 1993 -"… el motivo plantea el tema, muy discutido por la jurisprudencia, concerniente a la distinción entre vicios ocultos y prestación distinta, y que cabe entender resuelta a la vista de la doctrina establecida en las Sentencias de 7 de enero de 1988 , que recoge las directrices señaladas en las precedentes… por las que se entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , puntualizándose… que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, originándose el sometimiento a diferentes plazos prescriptivos…"- y 10 de marzo de 1994 -que identificó la cuestión planteada en el recurso como de "viabilidad o no de la acción ejercitada en punto al resarcimiento de los daños y perjuicios de referencia" y declaró que la misma "habrá de depender de la aplicación de lo dispuesto en los artículos. 342 Código de Comercio y 1.490 Código Civil".
A su vez, la sentencia de 20 noviembre 2008 dice que "La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual". Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" (SSTS 29 octubre 1990, 1 marzo 1991, 28 enero 1992, 23 enero 1998 ) […]". Y en el mismo sentido se pueden aportar las sentencias de 6 octubre 2006 , en que se consideró que debía aplicarse esta doctrina en la pavimentación con un gres no idóneo y la de 9 octubre de 2008, donde se considera que la existencia de aluminosis no ha frustrado el fin del contrato, entre otras.
TERCERO. De lo anterior se deduce que las notas que deben concurrir para que se considere que se ha entregado cosa distinta de la pactada para que ello comporte el incumplimiento del contrato son dos: a) inhabilidad del objeto para el que se ha destinado, y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina (STS 10 febrero 2009 ).
Estos requisitos no concurren en el presente litigio:
1º El material con el que se realizó la solera discutida fue de la misma calidad que el pactado, aunque de distinta marca. Por tanto, si el primero, el acordado, era idóneo para el fin previsto, también lo era el que le sustituyó.
2º Esta identidad en la calidad no produjo la insatisfacción, medida en términos objetivos, del dueño de la obra, que no puede, por tanto, reclamar cuando lo ejecutado coincide con lo pactado, puesto que no se trata de cuestiones de marca, sino de calidades de los materiales que permitan que no se frustre el fin del contrato.
CUARTO. El Segundo motivo denuncia la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 38/99, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE ), en relación con los artículos 9, 11 y 12 de la propia ley y los artículos 1166 y 1091 CC . Se refiere al procedimiento establecido en el artículo 6 LOE para la recepción de la obra. Según el recurrente, el citado artículo establece unos requisitos; el primero es que la obra se halle acabada, lo que no ocurrió en este caso; el segundo es que el promotor podrá recibir la obra con reservas o negarse a recibirla mientras las haya; el tercer requisito consiste en que la recepción se efectuará dentro de un plazo a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor y el cuarto, en la recepción intervienen promotor y constructor, y en el caso actual no se produjo. Además, existió un pacto en contra del citado artículo 6 LOE , porque en el contrato se previó la forma de realizar la recepción, que se incumplió.
El motivo se desestima.
El artículo 6. 1 LOE define la recepción de la obra como "[e]l acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes". Esta recepción puede ser expresa, con o sin reservas, o bien puede ser también tácita, como prevé el artículo 6.4 LOE , que establece que "La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito".
La aplicación de esta normativa al presente recurso significa que, a pesar de las distintas argumentaciones de la parte recurrente, no puede admitirse que no se hubiese producido la recepción, según los hechos que se han considerado probados y ello porque:
1º Ha existido una negativa reiterada del promotor a recibir la obra, ya que a pesar de haber sido citado convenientemente, nunca estuvo presente en las actas de recepción. Por lo tanto, no se opuso a ellas por escrito, como exige el artículo 6 LOE , como debería haber hecho si lo que pretendía era denunciar los vicios de la construcción, lo que nunca efectuó. Lo mismo puede deducirse de la alegada contradicción de la sentencia recurrida con los pactos contenidos en el contrato de obra, que no establecían una regla distinta para la recepción.
2º Se ha producido una clara aceptación tácita, ya que consta que en el mes de abril, es decir, unos tres meses después de haberse acabado la obra, la nave se encontraba arrendada, lo que determina que si bien no hubo una aceptación expresa, sí se demostró por los hechos la conformidad del promotor, quien procedió a arrendarla.
QUINTO. En el Tercer motivo, se denuncia la aplicación indebida del artículo 1098 CC , en relación con el artículo 6 LOE y el artículo 1091 CC . Dice que es claro que el constructor optó por no reparar nada y encargó un informe que justificaba la falta de necesidad de cualquier reparación. Y ello a pesar de saber que la solera tenía defectos, puesto que había reclamado a la empresa que subcontrató para su ejecución. Aparte de la prueba sobre el importe de la reparación, la mera declaración de incumplimiento de la actora debería motivar la anulación de los intereses desde la interpelación judicial a que la sentencia recurrida condena a la recurrente, porque no está en mora mientras la contraparte no cumpla su obligación.
El motivo se desestima.
En este motivo la recurrente incurre claramente en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, pues pretende que se tengan en cuenta unos hechos cuando han resultado probados otros distintos, lo que no merece mayores argumentos.
Lo mismo ocurre en el Cuarto motivo, que denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 6 LOE , en relación con los artículos 9 y 12 LOE y el artículo 1091 CC . Cuando la dirección facultativa intervino en el acta de replanteo, estaba simplemente cumpliendo su obligación, según el artículo 12.3 LOE , de modo que cuando la sentencia recurrida le reprocha que cumpla la ley, ejerciendo sus obligaciones y atribuyéndole parcialidad a favor del recurrente al reprocharle que no quisiera conformar unas presuntas certificaciones que no se ajustan a lo pactado, ello es una infracción de lo dispuesto en los artículos citados como infringidos. Ello es importante porque el fallo de la sentencia está condicionado por el hecho de haber considerado que había parcialidad. Debe aplicarse el mismo argumento que se utilizado para desestimar el motivo tercero, debiendo tenerse en cuenta, además, que no es un razonamiento que dé lugar exclusivamente al fallo de la sentencia recurrida.
SEXTO. La desestimación de los motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CENIMSA, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19, de 20 mayo 2005 , determina la del propio recurso.
Se imponen las costas del recurso de casación a la recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.1 LEC , que se remite al Art. 394 LEC .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1º Se desestima el recurso de casación presentado por la representación procesal de CENIMSA, S.A. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 20 mayo 2005 , dictada en el rollo de apelación nº 232/05.
2º Se confirma con este alcance la sentencia recurrida.
3º Se imponen a la recurrente las costas originadas por su recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Roman Garcia Varela .- Francisco Marin Castan .- Jose Antonio Seijas Quintana .- Encarnacion Roca Trias.- Rubricado.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
En la Villa de Madrid, a trece de Enero de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 2697/2004, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Dª. Evangelina y Dª. Melisa , aquí representadas por el procurador D. Florencio Araez Martínez, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 431/2004 por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 29 de septiembre de 2004, dimanante del procedimiento ordinario número 1075/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante. Habiendo comparecido en calidad de recurridos Dª. María Esther , D. Segundo y Dª. Celestina , representados por la procuradora Dª. Begoña Berriatua Horta.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO . – El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante dictó sentencia de 9 de febrero de 2004 en el juicio ordinario n.º 1075/2002, cuyo fallo dice:
«Fallo.
»Que estimando íntegramente la demanda inicialmente interpuesta a instancia de D. Segundo , D.ª María Esther y D.ª Celestina contra D.ª Evangelina y D.ª Melisa debo declarar y declaro que el contrato de arrendamiento sobre el local de negocio sito en esta localidad en la Avenida Federico Soto n.º 2 esquina Pintor Agrasot de Alicante de fecha 19/04/1978, por jubilación de la inquilina demandada, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y en consecuencia procede el desahucio del local, con apercibimiento de desalojo en los plazos legales si no lo efectúa, con condena en costas a la parte demandada».
Se dictó auto de aclaración el 20 de febrero de 2004 con la siguiente parte dispositiva:
«Se aclara la sentencia de fecha 09-02-2004 en el sentido siguiente: "debo declarar y declaro la extinción del contrato de arrendamiento sobre el local de negocio sito en esta localidad en la Avenida de Federico Soto n.º 2 esquina Pintor Agrasot de Alicante de fecha 19-04-1978 por jubilación"».
SEGUNDO . – La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero. Ejercitan la parte actora acción de resolución de contrato de arrendamiento de vivienda por subrogación inconsentida, pues alega que se ha introducido a la hija de la arrendataria en la relación, al haberse producido la jubilación de su madre e inicial titular del contrato, apoyándose para ello en los documentos aportados con la demanda y que se realizó por persona conocedora de los hechos en el negocio ya que su hija había desempeñado el mismo con anterioridad. Se opone la demandada alegando que la actora era plenamente conocedora de que la misma, ya ejercitaba el negocio con conocimiento de los actores y se le había concedido autorización por la mera tolerancia para ello, solicitando la libre absolución de cualquier pronunciamiento.
»Segundo. La regla general de la vigente ley de Enjuiciamiento Civil al tiempo de interponer la demanda, establece que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone, entendiéndose que, al decir "obligación" se refiere a los hechos constitutivos de ésta y que al término "extinción" (comprensivo de que el efecto de los hechos constitutivos ha dejado de producirse) habrá que agregarse su "no originación", o sea, los hechos impeditivos, que surgen a la realidad obstativa, a consecuencia de otros hechos que debían concurrir con los constitutivos del actor. Según el principio dispositivo, dominante en nuestro proceso civil, el resultado de éste recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar, y en caso necesario, la de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan, de forma que si los no afirmados no pueden ser objeto de discusión y examen, los no probados no pueden constituir base de la sentencia. Las reglas que reparten entre las partes la carga de la prueba de los hechos necesitados de ella, importan solo para el caso de que el hecho o hechos de que se trata no se hayan probado. En otros términos, de tales normas echa mano el juzgador, aplicándolas, no para determinar en la fase probatoria cuál de las partes, demandante o demandado, haya de probar su hecho, sino para determinar en el momento de dictar sentencia, cuál de ellas hubiera tenido que probar el hecho que no aparezca probado. Habiéndose probado el hecho, para nada importa a quien incumbiese la carga de la prueba. Este principio ha sido expresa y repetidamente reconocido por nuestro Tribunal Supremo. Entre las sentencias más claras, en este sentido, la de fecha 10 de febrero de 1945 : "La doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de la prueba". Concomitante con la regla general del art. 1214 CC , se recogen determinados apotegmas, es decir, al actor tiene que probar los hechos alegados. Toda esta doctrina ha quedado recogida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que en su artículo 217 establece en su párrafo 2 que "Corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Y en su párrafo 3 dispone "Incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior."
»Tercero. De la normativa invocada resulta de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Arrendamientos Urbanos , respecto de los contratos de arrendamiento de local de negocio, celebrados antes del 9 de mayo de 1985, que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, que continuarán rigiéndose por las normas del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 relativas al contrato de arrendamiento de local de negocio, salvo las modificaciones que establece, así, respecto de los que se encuentren en prórroga legal, que quedarán extinguidos los arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física por su jubilación o fallecimiento, salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local. En defecto de cónyuge supérstite que continúe la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar desde la aprobación de la Ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. De lo anterior resulta que los arrendamientos de locales anteriores a 9 de mayo de 1985 que subsistan a la entrada en vigor de la nueva Ley 1 de enero de 1995 , que se encuentren en prórroga legal quedarán extinguidos, si el arrendatario es persona física, por su jubilación, en defecto de subrogación. Atendiendo a que la jubilación debe de entenderse en el sentido de jubilación legal o laboral, no de la llamada real, y que debe producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, y que la subrogación se rige, como se ha visto, por el texto refundido de 1964 al referir la Disposición transitoria que dichos contratos seguirán rigiéndose por tal normativa, excepto en los supuestos puntuales que la misma contempla, es clara su aplicación en cuanto a las previsiones sobre la notificación de la subrogación contenidas en el artículo 58.4 de dicho texto, que precisa que la subrogación deberá notificarse fehacientemente al arrendador dentro de los noventa días siguientes al momento de la subrogación; subrogación que ha de tener lugar en el mismo momento de la jubilación ya que en otro caso se produciría la extinción del contrato.
»Cuarto. De lo actuado aparece que al menos dos años antes de la presentación de la demanda el 9 de noviembre de 2002, la demandada Dª. Evangelina se jubiló en noviembre de 1999, fecha en la que se ha acreditado documentalmente y de la prueba testifical de su neurólogo, Sr. Feliciano , que la misma padecía la enfermedad de alzeimer, invalidándola seriamente. A pesar de ello, su hija y codemandada ha venido desempeñando la misma actividad profesional, utilizando la misma cuenta bancaria para pagos que su madre, efectúan la declaración de renta en su nombre, etc. En igual manera declararon alguno proveedores del negocio, como testigos, Sr. Leonardo y Sr. Romeo . De tal hecho acreditado resulta que la demandada continuó como titular del arrendamiento después de la jubilación de su madre. Tal circunstancia acreditada lleva a declarar extinguido el contrato de arrendamiento al concurrir causa legal (SAP Lugo 18-3-1999 ) A mayor abundamiento, es irrelevante el que se trate de una empresa familiar, o que el gestor no haya realizado correctamente las gestiones de la misma, ya que falta la notificación fehaciente, y debió de llevarse a cabo en el mismo momento de la jubilación, dado que, en otro caso ello conlleva la extinción del contrato, y, como se ha dicho, sin que pueda alegarse la falta de requerimiento de los actores, ya que la obligación de notificación de la jubilación de la arrendataria incumbe a los demandados. Todo ello lleva a la estimación de la demanda interpuesta y declarar resuelto el contrato de arrendamiento sobre el local.
»Quinto. En materia de costas y rigiendo el principio del vencimiento consagrado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su pago a los demandados al haber sido sus pretensiones rechazadas».
TERCERO . – La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia de 29 de septiembre de 2004 en el rollo de apelación n.º 431/2004 , cuyo fallo dice:
«Fallo.
»Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Evangelina y Melisa contra la sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2004 , aclarada por auto de 20 de febrero siguiente, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1075/02 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a las apelantes».
CUARTO . – La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero. Frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado, estimatoria de demanda sobre resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio, interponen recurso de apelación las demandadas solicitando su revocación y sustitución por otra conforme con su pretensión absolutoria.
»Segundo […].
»Tercero. El motivo de recurso que reitera la excepción de falta de legitimación activa de una de las demandadas (se trae a juicio a una madre y a una hija y la censura se refiere a la primera) no puede acogerse porque, con independencia de la resolución sobre el fondo del asunto, su presencia en el procedimiento está justificada por aparecer como la primitiva y única titular del negocio establecido en el local objeto del contrato de arrendamiento de cuya extinción se discute.
»Cuarto. El verdadero motivo de fondo del recurso se refiere a la subrogación en el contrato, que se dice producida por la hija en lugar de su madre. Tampoco puede estimarse si se tiene en cuenta de que en la demanda se acciona, con base en la Disposición Transitoria Tercera (apartado B.3, primer y segundo párrafos) de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre , alegando como causa la jubilación de la arrendataria, que, intuida por la parte arrendadora, se acredita producida en 30 de noviembre de 1999, siendo la fecha del contrato el 19 de abril de 1978. Por tanto, queda probada la causa alegada en la demanda, así como que realmente no se ha producido subrogación alguna por el hecho de que, manteniendo la titularidad y demás condiciones del contrato, la hija de la arrendataria haya venido desarrollando su actividad en el negocio, sin haber puesto de manifiesto tal subrogación a la propiedad.
»De todas maneras, aunque pudiera admitirse, como hace realmente la resolución de instancia, la existencia de una subrogación, tampoco su existencia sería causa para la estimación del recurso pues no se ha puesto en conocimiento de la parte arrendadora en plazo alguno, ya que en realidad la primera alegación que se hace al efecto lo ha sido después de ser presentada la demanda (9.11.2002). A tal respecto, debe reiterarse el criterio de esta misma Sección que se contiene en las sentencias n.º 37, de 17 de enero de 2001, y n.º 28, de 17 de enero de 2002 , tanto sobre la causa de resolución como sobre la necesidad de comunicación y el plazo para hacer dicha notificación, de las que conviene destacar las siguientes consideraciones: 1.ª) la subrogación se tiene que notificar al arrendador debido a que no le es indiferente las circunstancias de quien asume los derechos y obligaciones del anterior arrendatario. Debe destacarse con la nueva regulación legal sobre extinción del arrendamiento, que en caso de fallecimiento, hecho que antes o después se tiene que producir, el arrendador tiene que aceptar esa situación de inseguridad temporal, lo cual no ocurre en caso de jubilación, ya que la fecha de ésta es sabida, y es a partir de ese momento cuando se produce la extinción si no existe subrogación. Pero para que ésta sea eficaz deben concurrir los requisitos personales y circunstancias legales establecidas, de forma que cuando se notifique al arrendador pueda este aceptarla o negarla. Antes de entrar en vigor la Ley 29/1994 la jubilación no era causa de extinción del contrato y quien llegaba a esta situación se admitía que pudiera continuar como arrendatario en el local ejerciendo su negocio. Como esto ya no es así, al no participar la subrogación que pueda producirse, la relación arrendaticia seguiría igual con lo que el mandato del legislador no se cumpliría, lo que lleva a la conclusión de que producida una subrogación se debe notificar al arrendador, lo cual en el presente caso no se ha efectuado; y 2.ª) La aplicación de quince años como de prescripción de las acciones que pudiera entenderse aplicable con arreglo a la Disposición Adicional Décima de la Ley 29/1994 no es aceptable tanto debido a la inseguridad jurídica que produce como a establecer por ese tiempo una situación similar a la que existía antes de la jubilación, lo cual no se corresponde con la realidad en cuanto al entrar el subrogado en la relación arrendaticia ésta ha quedado modificada. Aunque la doctrina de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales oscilan entre el plazo de dos meses o de noventa días, mayoritariamente se inclinan por éste como más beneficioso para el arrendatario. Atendiendo a este criterio, para que la subrogación sea efectiva tiene que notificarse al arrendador dentro de este último citado plazo desde la jubilación.
»Quinto. En relación con lo anterior, tampoco puede estimarse el motivo del recurso que solicita la no-imposición de costas, ya que en la sentencia recurrida se ha hecho correcta aplicación del principio general de vencimiento objetivo contenido en el art. 394.1 LEC , sin que pueda admitirse la existencia de excepción alguna pues el criterio que se sigue ya estaba establecido con anterioridad, como se ha dicho supra, en sentencias de los años 2001 y 2002. Debe tenerse en cuenta además, para corroborar la conclusión que se sostiene, que, como indica la parte apelada en su escrito de oposición, la actitud de la contraparte a lo largo de estos años ha impedido que se cumplan, por ejemplo, las previsiones de vigencia del contrato de arrendamiento de la Disposición Transitoria Tercera antes citada, lo que conllevaría, además, mientras la propiedad no tuviera conocimiento de la subrogación, la vigencia cuasi indefinida del contrato a nombre de la inquilina jubilada, al tiempo que hubiera generado un perjuicio patrimonial en relación a dejar de obtener los incrementos de renta correspondientes de haberse producido y notificado dicha subrogación.
»Sexto. En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 LEC ».
QUINTO . – En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la D.ª Evangelina y D.ª Melisa se formulan los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. «Infracción por interpretación errónea de la disposición transitoria tercera A) 1 y B) 2, de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos .»
Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:
La DT 3.ª de la LAU 29/1994 trata sobre los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 y su apartado A).1, en cuanto al régimen normativo aplicable establece que los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 mayo 1985 que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley continuarán rigiéndose por las normas del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 relativas al contrato de arrendamiento de local de negocio salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esta disposición transitoria.
El arrendamiento litigioso es de 1978 por lo que es aplicable la LAU/1964 con las modificaciones introducidas por la indicada DT.
Los apartados B).2 y B).3, de la DT 3.ª, establecen en cuanto a la extinción y subrogación que los contratos que en la fecha de entrada en vigor de la presente ley se encuentren en situación de prórroga legal quedarán extinguidos de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 3 a 4 siguientes. 3. Los arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física se extinguirán por su jubilación o fallecimiento salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local. En defecto de cónyuge supérstite que continúe la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar desde la aprobación de la ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. En este caso, el contrato durará por el número de años suficiente hasta completar veinte años a contar desde la entrada en vigor de la ley.
La DT 3.ª LAU 1994 se funda en la garantía al grupo familiar vinculado al desarrollo de la actividad de un plazo de veinte años como señala el Preámbulo de la LAU 1994 .
De la dicción de la DT 3.ª se deduce que para que tenga lugar la subrogación legal por jubilación del arrendatario en contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 se han de dar los siguientes requisitos:
1.º La subrogación ha de hacerse en el momento en el que se le reconozca al arrendatario su derecho a la percepción de la prestación por jubilación.
2.º La persona que se subrogue en la posición del arrendatario jubilado ha de ser uno de sus descendientes o su cónyuge.
3.º El subrogado ha de continuar en el local arrendado con la misma actividad que desarrollaba el arrendatario.
En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se mantiene incólume el hecho probado contenido en el correlativo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que considera totalmente acreditado que la demandada, D.ª Melisa , continuó como titular del arrendamiento después de la jubilación de su madre, arrendataria inicial.
En el presente caso se cumplían los requisitos necesarios para la subrogación legal. A pesar del cumplimiento de todos los requisitos legalmente previstos el Tribunal «a quo» no estima el recurso pues no se ha puesto en conocimiento de la arrendadora en plazo alguno.
La sentencia recurrida reitera el criterio de esa misma Sección Quinta en las sentencias n.º 37/01,17-01-01 y n.º 28/02, 17-01-02 que establecen la obligación de notificar la subrogación al arrendador en un plazo determinado como un nuevo requisito no impuesto por la norma mediante la interpretación analógica de determinados preceptos de la LAU de 1964 y la LAU de 1994 . Por tanto, sanciona el Tribunal el incumplimiento del requisito de notificación de la subrogación en un determinado plazo con la extinción del contrato de arrendamiento y crea con ello una nueva causa de resolución del contrato de arrendamiento no prevista en el ordenamiento jurídico vigente con las gravísimas consecuencias que ello supone.
La jubilación como causa de extinción de los contratos de arrendamiento es una novedad introducida por la LAU de 1994 pues el TR de 1964 no contemplaba la jubilación como causa de extinción de los arrendamientos de local de negocio.
La LAU de 1964 regula en el artículo 60 como antecedente más próximo la posibilidad de que los herederos al fallecimiento del arrendatario de local de negocio se subroguen en la posición de éste, pero no condicionan dicha subrogación a que sea notificada al arrendador.
Durante la vigencia de esta norma ni la doctrina ni la jurisprudencia se pronunciaron jamás en el sentido de ser imprescindible la notificación ni mucho menos que se hiciera en un determinado plazo y tampoco pretendieron reconducir la cuestión a la resolución de contrato o a la aplicación analógica de otros artículos.
El legislador de 1994 al regular en la DT 3.ª, b.2.3 las causas de extinción de los contratos de arriendo de los locales de negocio mantiene en esencia lo previsto en el artículo 60 para la subrogación mortis causa , es decir, no condiciona la subrogación a que ésta sea notificada, sino que opera al producirse el hecho causante, -el fallecimiento-.
De igual forma, al introducir la LAU de 1994 como nueva causa de extinción la jubilación para que la subrogación opere basta con que las personas que se subroguen cumplan al momento de realización del hecho causante -la jubilación-, los requisitos subjetivos y de continuación de actividad que establece la ley.
Cita la SAP de Alicante, Sección 5.ª, de 17 de enero de 2001, RA 752/00 , cuyos fundamentos de derecho tercero y cuarto se transcriben. Así, la única controversia se refiere a determinar si la subrogación tiene que ser notificada a la arrendadora y en qué tiempo debido a que esta materia no está regulada en la Ley. La sentencia apelada entiende aplicable la DA 10 .ª de esa Ley que remite al régimen general de prescripción del Código Civil sobre ejercicio de obligaciones y acciones nacidas de los contratos de arrendamiento concretando en 15 años el tiempo en que puede ejercitarse la subrogación y como se está dentro del mismo, termina desestimando la demanda. Ante el silencio legal, debe atenderse a los criterios de interpretación de las normas (artículos 3 y 4 CC ), analizarse los supuestos de subrogación que se regulan en la anterior LAU de 1964 a la que se remite como régimen normativo aplicable la DT 3.ª en la vigente de 1994. En ésta el artículo 4 establece que los contratos para uso distinto de vivienda -local comercial- se rigen por la voluntad de las partes, por el título III y supletoriamente por el CC. El artículo 33 , comprendido en ese título, faculta en caso de muerte del arrendatario para que se subrogue su heredero o legatario, debiendo notificarse la subrogación al arrendador dentro del plazo de 2 meses desde el fallecimiento. La otra referida Ley regula en el artículo 58.4 la forma que debe tener la subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario, estableciendo un plazo de 90 días para notificarlo al arrendador y si no se hiciere éste podrá requerir a los ocupantes de la vivienda para que se le comunique la subrogación en 30 días y si no se hace se entenderá resuelto el contrato. El artículo 60 de esa misma Ley referido a locales de negocio no contiene obligación de notificar la subrogación, Pero como el artículo 42 permite al arrendador, en caso de sustitución, aumentar la renta, para que este derecho pueda ser ejercitado, si existe subrogación, la misma tiene que ser comunicada. Pero además la obligación de notificar la subrogación en 3 meses también se contiene en el artículo 16 de la nueva Ley , si bien este precepto está referido a viviendas lo cual no debe omitirse para dejar expresado el criterio del legislador. De cuanto ha quedado expuesto se aprecia que la regulación legal no ofrece la claridad deseable, por lo cual, refiriendo la situación a los criterios interpretativos de los antecedentes históricos y legislativos y a la identidad de razón, se llega a la convicción de que la subrogación se tiene que notificar al arrendador debido a que no le es indiferente las circunstancias de quien asume los derechos y obligaciones del anterior arrendatario. Debe destacarse con la nueva regulación legal sobre extinción del arrendamiento que en caso de fallecimiento, hecho que antes o después se tiene que producir, el arrendador tiene que aceptar esa situación de inseguridad temporal, lo cual no ocurre en caso de jubilación, ya que la fecha de esta es sabida y a partir de ese momento se produce la extinción si no existe subrogación. Pero para que ésta sea eficaz deben concurrir los requisitos personales y circunstancias legales de forma que cuando se notifique al arrendador pueda éste aceptarla o negarla. Antes de entrar en vigor la Ley 29/1994 la jubilación no era causa de extinción del contrato y quien llegaba a esta situación se admitía que pudiera continuar como arrendatario en el local ejerciendo su negocio. Como esto ya no es así, al no participar la subrogación que pueda producirse, la relación arrendaticia seguiría igual con lo que el mandato del legislador no se cumpliría.
En el mismo sentido que la anterior cita la SAP Alicante, Sección 5.ª, de 17 de enero de 2002, RA 332/01 , cuyo fundamento de derecho se trascribe.
Se produce la infracción por interpretación errónea de la DT 3.ª LAU 1994 por la sentencia recurrida porque la validez y eficacia frente al arrendador de la subrogación legal no queda supeditada a que se hubiere notificado.
Cita la SAP de Madrid, Sección 21.ª, de 14 mayo 2002 , cuyo fundamento de derecho sexto se transcribe parcialmente, así, no impone la Ley como requisito de esta subrogación la exigencia de su notificación al arrendador basta para comprobarlo, con leer el número 3, letra B, de la DT 3.ª de la LAU 1994. No cabe duda que lo conforme a la buena fe (artículo 1258 CC ) al producirse la subrogación legal es comunicárselo al arrendador para que tenga conocimiento del cambio subjetivo producido en la relación arrendaticia. El problema que se plantea es si la ausencia de notificación al arrendador de la subrogación legal dentro de un período de tiempo ya transcurrido cuando el arrendador presenta la demanda instando la resolución de la relación arrendaticia por jubilación del arrendatario convierte a la subrogación en ilegal y no impide la prosperabilidad de la acción resolutoria. La contestación tiene que ser negativa ya que el número 3 de la DT 3.ª LAU 29/1994 al no referirse a la notificación al arrendador no fija un plazo para hacerla que se pudiera invocar como transcurrido al presentarse por el arrendador la demanda instando la resolución de la relación arrendaticia por jubilación del arrendatario. En la LAU de 1964 de los cuatro supuestos de subrogación legal en tres de ellos se exige la notificación al arrendador en un plazo y en el cuarto no. Pues bien, en los tres primeros se supedita la legalidad de la subrogación al cumplimiento de la notificación en el plazo pero en el cuarto no. Habiéndose ratificado por la jurisprudencia la legalidad de esa cuarta subrogación en ausencia de notificación. Luego nada innovador hay en el número 3 de la DT 3.ª de la Ley 29/1994 al no exigir la notificación al arrendador entre los requisitos de la subrogación legal en la posición del arrendatario.
La falta de notificación de la subrogación no puede ser entendida como causa de resolución contractual.
Cita la SAP de Castellón, de 24 de abril de 2002 cuyo fundamento de derecho tercero se transcribe parcialmente, así, la falta de una expresa previsión legal que obligue a notificar al arrendador la subrogación no puede hacer desconocer la racionalidad de que en una relación contractual normal y regida por las debidas relaciones de lealtad y confianza (art. 1258 CC ), parece natural que se notifique el cambio de arrendatario a fin de que sepa el arrendador en cada momento quién es la otra parte del contrato. Pero si la ley no establece con precisión que la sanción a la falta de tal notificación ha de ser la resolución del contrato no puede el tribunal decidir sin el suficiente respaldo legal que aquella omisión lleve aparejada consecuencia tan grave. A lo sumo y pese a la indicada falta de previsión legal que tampoco se contiene expresamente en el art. 60 LAU 1964 en el caso de subrogación del heredero en el arrendamiento de local de negocio podría ser aplicable, siquiera por analogía, el artículo 59 de la misma ley regulador de la subrogación mortis causa en el arrendamiento de vivienda que sí impone literalmente la obligación de notificar. Pero es que, si así fuera, nunca la falta de notificación podría ser directamente causa de resolución del contrato sino que de no tener lugar en el plazo de noventa días allí fijado, el arrendador requiriera al nuevo ocupante a fin de que le notificara la subrogación en otros treinta días con la advertencia de que su falta en dicho plazo sí podría ser motivo de resolución.
Frente a la interpretación de la sentencia recurrida y de las anteriormente transcritas, cita jurisprudencia contradictoria, sobre esta cuestión.
Cita la SAP de Segovia, de 5 noviembre de 1999, RA 249/99 , cuyo fundamento de derecho segundo se transcribe, así, no resulta de aplicación analógica el artículo 58.4 LAU 1964. La DT no incluye reglas especiales sobre procedimiento ni precisa los efectos de la falta de notificación al arrendador; no existe precepto que imponga la obligación de notificar en un tiempo determinado o que pueda aplicarse analógicamente como si se quisiera salvar lo que para algunos constituye una simple omisión de un legislador poco cuidadoso y que no lo es al menos en una cuestión como la litigiosa sobrada de disposiciones operativas (arts. 12.3, 15.2 ; 16.3; 33 y DT 2.ª, apartado B.9, párrafo 3.º), como tampoco existe una norma que lo imponga con un efecto resolutorio que no tiene encaje en ninguna de las causas del arriendo como la invocada por el recurrente del art. 1256 CC o del ejercicio abusivo de un derecho en relación con art. 114.2 y 5 Ley de 1964 , pues la atribución se hace «ope legis» en favor de las personas invocadas y una de ellas la hija del arrendatario es la que continúa el contrato tras la jubilación de su padre.
Cita la SAP de Segovia de 12-06-01 cuyo fundamento de derecho primero se transcribe, según la cual la cuestión debatida en relación con la notificación al arrendador de la subrogación al haberse producido la jubilación del arrendatario del local de negocio ha sido cuestión ya resuelta por esta Sala en la sentencia de 5 de noviembre de 1999 en la que tras un pormenorizado análisis de los arts. 58 y 60 de la LAU, y de la DT 3 .ª se concluía que respecto al plazo y forma de notificación de la referida subrogación no resulta de aplicación analógica el artículo 58.4 LAU 1964 .
Cita la SAP de Málaga, Sección 6.ª, de 11-02-99 cuyos fundamentos de derecho segundo y tercero se transcriben, así, el contrato de arrendamiento de local de negocio concertado con anterioridad al 9 may. 1985, por regla general, se extingue por la jubilación o fallecimiento del arrendatario, no obstante, añade la DT 3.ª L 29/1994 en el núm. 3 de su ap. B «salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local», existe una clara falta de previsión expresa en la norma sobre el tiempo y forma de llevar a efecto la notificación de la subrogación al arrendador, duda que queda resuelta en forma dispar por la doctrina científica y por la llamada jurisprudencia menor de las AA.PP, ya que existen las siguientes posturas al respecto: 1) La de los que entienden que la DT 3.ª de la Ley 29/94 en el núm. 3 .º del ap. B no se remite a ninguna norma específica concreta por lo que consideran que la subrogación se impone «ipso iure», por lo que no es preciso ni ejercitarla ni es obligatorio notificarla. 2) Otra postura, por el contrario, entiende que la laguna legal debe quedar salvada acudiendo a la DT 2.ª de la Ley 29/1994, referente a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 may. 1985 , en cuyo ap. 9, ante un supuesto de hecho semejante, teniendo en cuenta la equiparación que se establece entre jubilación y fallecimiento, remite al art. 16 de la Ley, en cuyo ap. 3 exige, bajo apercibimiento de extinción del arrendamiento, que en el plazo de tres meses desde la muerte -debiendo de entenderse en el caso desde la jubilación- del arrendatario, se notifique por escrito, al arrendador el hecho que da origen a la subrogación y la identidad del subrogado, comunicación que ha de acompañarse de los elementos de prueba necesarios para acreditar los requisitos legales requeridos. 3) La que entiende aplicable analógicamente el art. 32.4 Ley 29/1994 , sobre la cesión que establece el plazo de un mes, a contar desde que se hubiese producido la jubilación del titular arrendatario, plazo de caducidad, con la obligación de efectuar comunicación fehaciente y directa al arrendador por quien pretende continuar en la relación arrendaticia, sustituyendo al locatario jubilado en razón a la subrogación que autoriza la Ley, posición ésta con la que se alinea el juzgador de instancia en la sentencia recurrida. 4 ) Otra, por el contrario, mantiene que al producirse la subrogación bajo la vigencia de la nueva Ley, la normativa a aplicar habrá de ser su art. 33 en cuya virtud, refiriéndose expresamente a local de negocio y no a vivienda, admite la subrogación al fallecimiento -jubilación- del arrendatario notificándose por escrito al arrendador en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha del fallecimiento del arrendatario, y 5) por último, la que defiende ser inaplicable al caso por vía de analogía el ap. 9 de la DT 2.ª por estar referida a «viviendas», pues ello impondría olvidar que el TR de 1964 sigue aún vigente, salvo en lo que expresamente las transitorias modifiquen sin admitir la aplicación de los plazos del artículo 58.4 al referirse a la subrogación de viviendas, debiendo estarse a lo preceptuado en el art. 60 que para la subrogación practicada en locales de negocio no determina plazo alguno para comunicárselo al arrendador; de ahí que, dado que la DA 10.ª de la Ley 29/1994 establece que el CC se aplique supletoriamente, deba entenderse que el plazo a tener en cuenta sea el marcado en su art. 1964 , es decir, el de quince años previsto para las acciones de naturaleza personal.
Cita la SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 08-01-99 cuyo fundamento de derecho segundo se trascribe, así, precisa que el principio de continuidad de las normas de la Ley de 1964 que no hayan sido alcanzadas por el régimen transitorio previsto en la citada disposición no soluciona el problema pues se trata de una causa de resolución del contrato ajena al Texto de 1964. En consecuencia no puede ser de aplicación el artículo 58.4 para los locales destinados por el arrendatario al ejercicio de su profesión facultativa y colegiada, en cuanto obliga a una notificación fehaciente al arrendador dentro de los noventa días siguientes al fallecimiento, cuya falta no es suficiente para extinguir el contrato, aunque se autorice al arrendador a requerir a los ocupantes para que le comuniquen la subrogación con las consecuencias que la propia norma menciona. Tampoco el artículo 60 , respecto de la muerte del arrendatario del local de negocio, pues no contiene obligación alguna de notificar la subrogación del heredero, habiendo sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo (SSTS 5-10-1963 y 12-5-1971 ) en el sentido de que la facultad subrogatoria no está condicionada a la circunstancia de haber llevado a efecto la notificación prevista para otros casos en el artículo 58. En cuanto a la nueva Ley , la transitoria no contiene una remisión expresa al artículo 33 sobre subrogación por causa de fallecimiento del arrendatario, similar a la que realiza la DT 2 .ª, apartado B.9, párrafo 3.º, en orden al procedimiento subrogatorio por la misma causa en viviendas. No existe, en definitiva, precepto alguno que imponga la obligación de notificar en un tiempo determinado o que pueda aplicarse analógicamente como si se quisiera salvar lo que para algunos constituye una simple omisión de un legislador poco cuidadoso, y que no lo es al menos en una cuestión como la litigiosa sobrada de disposiciones operativas (arts. 12.3 ; 15.2; 16.3; 33 y DT 2.ª, apartado B.9, párrafo 3.º), como tampoco existe una norma que lo imponga con un efecto resolutorio que no tiene encaje en ninguna de las causas del arriendo, como la invocada por el recurrente del art. 1256 CC o del ejercicio abusivo de un derecho, en relación con el artículo 114.2 y 5 de la Ley del 64 , puesto que la atribución se hace «ope legis» en favor de las personas invocadas y una de ellas, el cónyuge del arrendatario, es la que continúa en este caso el contrato tras la jubilación de su esposo.
Por lo expuesto solicita que acogiendo el presente motivo, case y anule la sentencia objeto del presente recurso y confirmando la doctrina de las sentencias que se citan como «jurisprudencia contradictoria» declare la inexistencia de causa legal de extinción del contrato de arrendamiento y conforme a derecho plenamente valida y eficaz la subrogación operada entre D.ª Evangelina y su hija, D.ª Melisa en el contrato de arrendamiento del local.
Motivo segundo. «Infracción por interpretación errónea del art. 8 de la LAU de 1964 e infracción por interpretación errónea de los arts. 3 y 4 del Código Civil .»
Dicho motivo, se funda, en resumen, en lo siguiente:
Los requisitos necesarios para que la subrogación opere conforme a derecho, según la Audiencia son que la subrogación debe ser notificada al arrendador y que la notificación debe hacerse en el plazo de 90 días desde que se produce la jubilación.
El primero de los requisitos fue tratado en el motivo primero.
Respecto al segundo requisito, como la DT 3.ª en su apartado 3 y 4 no establece la obligación de notificar para que la subrogación opere, tampoco, lógicamente, establece plazo para que se produzca.
La sentencia recurrida impone la obligación de notificar la subrogación en el plazo de 90 días y extrae dicha conclusión de la aplicación analógica del artículo 58.4 LAU de 1964 .
El recurso a la analogía para imponer el plazo en el que se debe efectuar la notificación no aparece recogido expresamente en la sentencia recurrida sino que se realiza por remisión a las sentencias de 17 de enero de 2001 y 2002 de esa misma Audiencia .
En ambas sentencias se discute si la subrogación tiene que ser notificada al arrendador y en qué tiempo debe realizarse. Concluye la Audiencia que al no estar regulado en la Ley esta obligación para salvar el silencio legal de la DT 3.ª LAU de 1994 , hay que acudir a los artículos 3 y 4 CC y en la más reciente, 17/01/2002 , también justifica la analogía a través del artículo 8 LAU de 1964 .
Aunque es cierto que la DT 3.ª LAU de 1994, en el apartado 1. a), establece que los contratos de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de local de negocio del TR de la LAU de 1964 y que su artículo 8 está en vigor, no por ello es aplicable pues no se trata de un supuesto no contemplado en la norma, ya que la DT 3.ª al regular la subrogación para el supuesto de jubilación no la condiciona a la notificación.
La interpretación que realiza la Audiencia es contraria al artículo 3 CC, porque la DT 3 .ª no impone la obligación de notificar al arrendador la subrogación. La aplicación analógica va en contra del espíritu y finalidad de la LAU 29/1994, que es favorable a que se produzcan las subrogaciones al establecer el número 6 de su preámbulo que "… se mantienen, aunque de forma limitada derechos de subrogación, garantizándose al grupo familiar vinculado el desarrollo de la actividad un plazo mínimo de 20 años… ". Y, por último, no se ha tenido en cuenta su antecedente legislativo que es el artículo 60 TR de 1964 , que al regular las subrogaciones mortis causa para los arrendamientos de local de negocio no las condiciona a que se realicen en forma y tiempo determinado, sino que el fallecimiento del titular del negocio es el hecho causante para que opere al subrogación sin más requisitos.
Tampoco la sentencia recurrida ha tenido en cuenta la doctrina legal y científica que se encargó de la interpretación y aplicación del anterior precepto que nunca exigió para que operara la subrogación que ésta se notificara en un determinado plazo.
La aplicación de la analogía normativa debe ser rechazada y cita la STS de 5 de octubre de 1963 que ya indicó ser improcedente la aplicación analógica cuando de la misma derive la pérdida de un derecho.
Según el recurrente la interpretación analógica no se queda en el establecimiento de la obligación de notificar y que ésta se realice en un determinado tiempo, sino que la falta de notificación se configura como una nueva causa de extinción de los contratos de arrendamiento lo que es contrario a la STS de 12 de diciembre de 1990 .
Motivo tercero. «Infracción por aplicación indebida del artículo 58.4 de la LAU de 1964 .»
Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:
La Audiencia Provincial de Alicante como se comprueba en el segundo párrafo del fundamento de derecho cuarto es favorable a la aplicación analógica y establece como plazo para que la subrogación se notifique al arrendador el de noventa días a contar desde la jubilación. Estos noventa días de plazo a pesar que la sentencia no lo indica tiene su refrendo normativo en el artículo 58.4 TR LAU de 1964 .
Reitera que la aplicación de la analogía resulta improcedente; pero en la remota posibilidad que fuera aplicable jamás se aplicaría el artículo 58.4 del TR de 1964 , pues no contempla el mismo supuesto de hecho se refiere únicamente a viviendas. De ser de aplicación la analogía debiera estarse a lo prevenido en el artículo 60 que se refiere expresamente a las subrogaciones operadas en los arrendamientos de locales de negocio.
No entiende como siendo la Audiencia favorable a la aplicación analógica del artículo 58.4 TR de 1964 , no aplica también en el mismo sentido, el párrafo segundo del mismo apartado, así, si el arrendador no recibiera en tiempo la notificación, podrá requerir a los ocupantes de la vivienda para que se le comunique la subrogación del beneficiario, con la advertencia de que transcurridos treinta días sin recibir esta notificación, tendrá lugar la resolución del contrato de arrendamiento lo que así efectivamente sucederá si no se notificare la subrogación en este ultimo plazo.
La aplicación analógica que realiza la Audiencia de uno de los párrafos del precepto y la falta de aplicación del otro es un ejercicio carente de lógica y más cercano a la arbitrariedad en la aplicación de la analogía como mecanismo de interpretación de las normas.
En las sentencias citadas como jurisprudencia contradictoria se manifiesta una posición totalmente contraria a la aplicación analógica del artículo 58.4 de la LAU/64 .
La citada SAP de Segovia, Sección Única, de 5 noviembre de 1999, RA 249/1999 , rechaza la aplicación analógica normativa en esta materia, por cuanto que la STS de 5 de octubre de 1963 ya indicó ser improcedente estar a la analogía de un precepto cuando del mismo derive la pérdida de un derecho, lo cual unido al hecho de que en el número 1.º del apartado A de la DT 3.ª de la Ley 29/1994 se establezca expresamente que los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 que subsistan a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley –1 ene. 1995– (DF 2.ª), continuarán rigiéndose por las normas del TRLAU de 1964 relativas al contrato de arrendamiento de local de negocio, determina, consiguientemente, el considerar inaplicable al caso lo dispuesto en los artículos 16, 32 y 33 del actual Texto Legal de 1994 , debiendo rechazarse igualmente, lo estatuido al efecto en el artículo 58.4 de la Ley de 1964 pues el mismo alude exclusivamente, a «viviendas», debiendo estarse por ello a lo establecido en el artículo 60 que sí se refiere expresamente a las subrogaciones operadas en los arrendamientos de locales de negocio.
La citada SAP de Segovia, Sección Única, de 12-06-01 , en su fundamento de derecho primero se pronuncia en similares términos que la anterior.
La citada SAP de Málaga, Sección 6.ª, de 11-02-99 , en su fundamento de derecho tercero se pronuncia en el mismo sentido que las anteriores con cita de la STS de 5 de octubre de 1963 .
Y la citada SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 08-01-99 , en su fundamento de derecho segundo parte de la base de que el principio de continuidad de las normas de la Ley de 1964 no soluciona el problema, puesto que se trata de una causa de resolución del contrato ajena al Texto de 1964. En consecuencia no puede ser de aplicación el artículo 58.4 para los locales destinados por el arrendatario al ejercicio de su profesión facultativa y colegiada. Tampoco el artículo 60 , respecto de la muerte del arrendatario del local de negocio, puesto que no contiene obligación alguna de notificar la subrogación del heredero, habiendo sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo (SSTS 5-10-1963 y 12-5-1971 ) en el sentido de que la facultad subrogatoria no está condicionada a la circunstancia de haber llevado a efecto la notificación prevista para otros casos en el artículo 58. En cuanto a la nueva Ley, la DT 3 .ª no contiene una remisión expresa al artículo 33 , sobre subrogación por causa de fallecimiento del arrendatario, similar a la que realiza la disposición transitoria segunda, apartado B.9, párrafo 3 .º, en orden al procedimiento subrogatorio por la misma causa en viviendas. No existe precepto alguno que imponga la obligación de notificar en un tiempo determinado o que pueda aplicarse analógicamente, como si se quisiera salvar lo que para algunos constituye una simple omisión de un legislador poco cuidadoso, y que no lo es al menos en una cuestión como la litigiosa sobrada de disposiciones operativas (arts. 12.3 ; 15.2; 16.3; 33 y DT 2.ª, apartado B.9, párrafo 3.º).
Motivo cuarto. «Infracción por aplicación indebida del artículo 16 y 33 de la LAU de 1994 .»
Dicho motivo se funda, en resumen en lo siguiente:
La sentencia impugnada establece en su fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo in fine, que: «Aunque la doctrina de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales oscila entre el plazo de dos meses o de noventa días, mayoritariamente se inclinan por éste como mas beneficioso para el arrendador».
El plazo de dos meses al que se alude como posible plazo para que se lleve a término la notificación al arrendador de la subrogación se recoge en el artículo 33 LAU de 1994 que regula las consecuencias del fallecimiento del arrendatario de local de negocio y la posibilidad de la subrogación de sus herederos o legatarios imponiendo la obligación de notificar dicha subrogación en el plazo de 2 meses desde la fecha de fallecimiento.
El artículo 16 de LAU de 1994 que no menciona expresamente la sentencia impugnada pero sí las sentencias de la misma Audiencia de 17 de enero de 2001 y 2002 , en su fundamento de derecho segundo y cuarto, respectivamente, que sirven de fundamento a la recurrida y regula la subrogación en los arrendamientos de vivienda a favor de una serie de personas que convivan con el titular al fallecimiento de éste, estableciendo la obligación de notificar al arrendador en el plazo de 3 meses desde la muerte del áquel, la persona que se va a subrogar en su posición.
Los preceptos citados no pueden ser aplicables por la imposibilidad legal de la aplicación analógica cuando de los mismos derive la pérdida de un derecho y, en segundo lugar, en base a la DT 3.ª LAU de 1994 que establece en su numero 1.º del apartado A, que los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 continuaran rigiéndose por las normas del TR de la LAU de 1964 .
En este sentido, se pronuncian las citadas SSAP de Segovia, Sección única, de 05-11-1999, RA 249/1999 y de 12-06-01 , fundamentos de derecho segundo y primero, respectivamente.
También la citada SAP de Málaga, Sección 6.ª, de 11-02-99 , en su fundamento de derecho tercero.
Y el fundamento de derecho segundo de la SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 08-01-99 .
Motivo quinto. «Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 5 de octubre de 1963, 12 de mayo de 1971 y 11 de julio de 2002 , entre otras muchas sobre el rechazo a la aplicación analógica de preceptos cuando de los mismos derive la pérdida de un derecho.»
Tanto la sentencia de 27 de septiembre de 2004 de la Audiencia Provincial de Alicante como las de la misma Audiencia de 17 de enero de 2001 y 2002 que le sirven de fundamento infringen la jurisprudencia en esta materia. Además, no motivan por qué se separan de dicha jurisprudencia, sólo la sentencia de 17 de enero de 2002 en su fundamento de derecho quinto afirma «La no interpretación analógica que se declara en la sentencia de instancia con mención de la STS de 5 de octubre 1963 no puede ser compartida….», por lo que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación.
La sentencia recurrida ha violado la doctrina jurisprudencial en una doble vertiente tanto la que se refiere a la aplicación de la analogía en materia de arrendamientos urbanos como la que establece el carácter tasado de las causas de resolución contractual.
En cuanto a la imposibilidad de aplicar analógicamente los preceptos de la LAU, cuando de los mismos derive la pérdida de un derecho, la citada STS de 5 de octubre de 1963 en su penúltimo considerando establece que la aplicación del art. 58 de la LAU para el arrendamiento de vivienda en orden a la forma y tiempo en que ha de notificarse la subrogación, es de aplicación, por analogía, el arrendamiento de local de negocio en el supuesto previsto por el art. 60 , mas tal tesis es inaceptable, porque no cabe aplicar por analogía un precepto cuando su aplicación lleva consigo la pérdida de un derecho, que en este caso sería la del que tiene un heredero del arrendatario de un local de negocio para continuar el arrendamiento de que su causante fue titular, pero es que, además no existe laguna legal, ya que la sustitución del arrendatario fallecido por su heredero está expresamente prescrita en el citado art. 60 , y el hecho de que lo haga de modo diferente al que se establece para las viviendas en los art. 58 y 59 , no autoriza para aplicar en aquel caso, por analogía estos últimos preceptos, pues no es necesario que la notificación se practique en forma y tiempo determinado, limitándose, pura y simplemente, a exigir que el heredero exprese su deseo de sustituir al arrendador fallecido, lo que en el presente caso se cumplió, ya que según afirma la sentencia, fallecido el arrendatario el día 6 de mayo de 1960 , su hijo, en el mes de junio siguiente, pretendió del arrendador que le reconociera como continuador del arrendamiento en su condición de heredero, pretensión que reprodujo, esta vez notarialmente, en el mes de septiembre del mismo año.
Cita la STS de 12 de mayo de 1971 según la cual, la facultad del heredero del arrendatario de un local negocio para sucederle en los derechos y obligaciones emanados del arrendamiento, no la hace depender el art. 60 de la Ley especial de la circunstancia de haber llevado a cabo la notificación prevenida, para otros casos, en el art. 58 de dicha ley según con toda claridad se indica en la STS de 5 de octubre de 1963 . Y se infiere, en cierto modo de la de 9 de diciembre de 1964, así como del hecho de que al discutirse en las Cortes la Ley de 11 de junio de 1964 no prosperasen varias enmiendas encaminadas a exigir dicha formalidad por lo que el motivo y la totalidad del recurso deben ser desestimados.
Cita la STS de 11 julio de 2002, Rec. 266/1997 , según la cual la norma expresada es plenamente aplicable por analogía porque se da un supuesto de laguna legal al no existir norma específica -ni legal, ni reglamentaria-, y concurrir una similitud jurídica esencial conforme al art. 4.1 CC y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación (entre otras, SSTS de 20 octubre 1984, 30 marzo 198, 12 junio 1990, 4 junio 1993, 11 mayo 1995, 10 mayo 1996, 20 febrero y 13 octubre 1998, 11 mayo y 21 noviembre 2000 ), con arreglo a la que se exigen tres requisitos: a) que la norma no contemple un supuesto especifico, pero sí otro semejante; b) que entre ambos se aprecie identidad de razón; y c), que no se trate de Leyes penales ni sancionadoras con pérdida de derechos.
En cuanto al carácter tasado de las causas de resolución de los contratos prevista en el TR de la LAU 1964 , cita la STS de 12 de diciembre de 1990 , según la cual las causas de resolución del vinculo arrendaticio, sobre necesitadas de un interpretación restrictiva, (STS de 20 de enero de 1951 ), no permiten su extensión mas allá de las que en el art. 114 LAU figuran, sin que quepa la invocación de cualquier otra que no figure en el ordenamiento especial, limitación que alcanza al Código Civil- SSTS de 16 de febrero de 1954, 19 de junio de 1965 y 20 de noviembre de 1968 – e incluso a las cláusulas establecidas por los contratantes, carentes de todo efecto útil en orden a determinar la resolución de las contratos de arrendamiento en cuanto no se acomoden a las causas que con carácter limitativo establece la LAU (STS de 13 de noviembre de 1960 ).
Al haber entendido la sentencia recurrida que cabía la aplicación analógica de preceptos de la LAU, cuando de los mismos se deriva la pérdida de un derecho y como fórmula para obtener una nueva causa de resolución contractual del contrato de arrendamiento urbano de local de negocio, vulnera el «numerus clausus» que se establece en el art. 114 de la LAU/64 , infringió la jurisprudencia contenida en las SSTS de 5/10/1963, 12/05/1971 y 11/07/2002 , entre otras muchas, sobre el rechazo a la aplicación analógica de preceptos cuando de los mismos se derive la pérdida de un derecho.
Motivo sexto. «Infracción por aplicación de la disposición adicional 10.ª de la LAU de 1994 , disposiciones generales del Código Civil y artículo 1964 del CC a las que remite dicha disposición adicional 10 .ª»
Dicho motivo se funda en resumen en lo siguiente:
Según la DA 10.ª LAU 1994 todos los derechos, obligaciones y acciones que resulten de los contratos de arrendamiento contemplados en la presente ley, incluidos los subsistentes a la entrada en vigor de la misma, prescribirán, cuando no exista plazo específico de prescripción previsto de acuerdo con lo dispuesto en el régimen general del CC.
La sentencia recurrida resuelve sobre la no aplicación de la DA 10.ª de la LAU de 1994, en su fundamento de derecho cuarto , así, la aplicación de quince años como de prescripción de las acciones que pudiera entenderse aplicable con arreglo a la DA 10.ª de la Ley 29/1994 no es aceptable tanto debido a la inseguridad jurídica que produce como al establecer por ese tiempo una situación similar a la que existía antes de la jubilación, lo cual no se corresponde con la realidad en cuanto al entrar el subrogado en la relación arrendaticia ésta ha quedado modificada. Aunque la doctrina de las sentencias de las Audiencias Provinciales oscila entre el plazo de dos meses o de noventa días, mayoritariamente se inclinan por éste como más beneficioso para el arrendatario. Atendiendo a ese criterio, para que la subrogación sea efectiva tiene que notificarse al arrendador dentro de este último citado plazo desde la jubilación.
Sigue la sentencia del Tribunal de apelación el mismo criterio de las otras dos sentencias citadas de dicha Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante.
La SAP de Alicante, Sección Quinta, de 17-01-01 cuyo fundamento de derecho cuarto se pronuncia en similares términos respecto a la no aplicación del plazo de 15 años de prescripción de las acciones que se contiene en la sentencia de instancia por aplicación de la DA 10.ª de la Ley 29/1994 no es aceptable tanto debido a la inseguridad jurídica que produce como a establecer por ese tiempo, una situación similar a la que existía antes de la jubilación, lo cual no se corresponde con la realidad en cuanto al entrar el subrogado en la relación arrendaticia ésta ha quedado modificada. Aunque la doctrina de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales oscila entre el plazo de 2 meses o de 90 días antes mencionados, mayoritariamente se inclinan por éste como más beneficioso para el arrendatario. Atendiendo a este criterio, para que la subrogación sea efectiva tiene que notificarse al arrendador dentro de este último citado plazo desde la jubilación, y como esto no se ha cumplido, el contrato ha quedado extinguido.
La SAP de Alicante, Sección Quinta, de 17-01-02 en su fundamento de derecho quinto se refiere al plazo dentro del que debe notificarse la subrogación. La sentencia de instancia indica que debe atenderse a la DA 10.ª de la nueva Ley y por remisión al artículo 1964 CC que establece el límite temporal de 15 años. Señala que la doctrina de las Audiencias Provinciales no es uniforme. Entre otras, entienden que éste es el plazo que debe observarse, las sentencias de 7 de octubre de 1997 de Tarragona, 8 de enero de 1999, 13 de septiembre de 2000 y 22 de septiembre de 2001, de Asturias y 29 de julio de 1999 de la Sección 18.ª de la Audiencia de Pontevedra. Por el contrario, aparte de otras opiniones de la doctrina científica, la Sección 5 .ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 20 de noviembre de 2000 , entiende que debe aplicarse por analogía el plazo de 90 días previsto en el artículo 58-4 de la Ley de 1994 , que es el que también se expresó en la sentencia de esta Sala, antes mencionada, n.º 37/2001 . La no-aplicación de la interpretación analógica que se declara en la sentencia de instancia con mención de la STS de 5 de octubre de 1963 no puede ser compartida. El artículo 8 de la Ley de 1964 sobre interpretación analógica de las normas debe ser aplicado en este supuesto por la remisión que a la misma hace el apartado A-1 de la tan citada DT 3.ª Tampoco en otra STS de 8 de febrero de 1982 se permitió esa interpretación debido a que se deseaba otorgar efectos legales a una situación personal no prevista en la norma.
Pero contrariamente a las citadas sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante resuelven otras sentencias como «jurisprudencia contradictoria», que consideran, debe estarse, al no establecerse «plazo» alguno para la notificación en la DT 3.ª, número 3 del apartado B de la LAU/94, proscrita la analogía según ha quedado expuesto a la DA 10.ª de dicha LAU/94 , que a su vez remite a las disposiciones generales del Código Civil para el ejercicio de acciones personales, con límite temporal de quince años, así:
El fundamento de derecho segundo de la citada SAP de Segovia, Sección única, de 5 noviembre de 1999 , nos dice que es criterio jurisprudencial, como expusieron las SSTS de 5 de octubre de 1963 (RJ 19633991) y 11 de mayo de 1971 que la relación arrendaticia una vez acaecido el hecho extintivo no puede quedar indefinidamente en la incertidumbre de que el «heredero» exprese su deseo de sustituir al arrendatario, pues su incumplimiento impide el nacimiento de ese derecho de sustitución; o en expresión de la STS de 5 de noviembre de 1991 el ejercicio de la subrogación, no puede convertirse en una carga adicional para el propietario, al no establecer «plazo» alguno para la notificación en la DT 3.ª, número 3 del apartado B, deba estarse, al carecer de término más concreto y especifico, proscrita la analogía, a lo prevenido al respecto en la DA 10.ª
Pronunciándose de igual forma, la SAP de Segovia, Sección única, de 12-06-01 en su fundamento de derecho segundo.
En similares términos la SAP de Málaga, Sección 6.ª, de 11-02-99 , en su fundamento de derecho tercero.
Al no haber aplicado la sentencia recurrida por no establecerse «plazo» alguno para la notificación en la DT 3.ª, número 3 del apartado B de la LAU/94 y por estar proscrita la analogía, el límite temporal de quince años, previsto en la DA 10.ª de dicha LAU/94 que a su vez remite a las disposiciones generales del Código Civil y artículo 1964 de dicho Cuerpo legal, infringió por no aplicación dicho precepto.
Considera que se dan en el presente procedimiento, los presupuestos necesarios previstos en la norma para no efectuar un pronunciamiento condenatorio en materia de costas en ninguna de las instancias, dada la disparidad de opiniones dentro de la doctrina y en las sentencias de las Audiencias Provinciales, a las que ha dado lugar, la jubilación del arrendatario como causa de resolución de la relación arrendaticia y la subrogación legal a favor del descendiente prevista en el numero 3 de la DT 3.ª LAU 29/1994. Y ello, de conformidad con el artículo 394.1 , en relación con el artículo 398 ambos de la LEC .
Termina solicitando de la Sala que «…dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar, por la que se desestime la demanda formulada, y se absuelva a mis representadas demandadas y ahora recurrentes».
SEXTO . – En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª María Esther , D. Segundo y D.ª Celestina , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:
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