El Abuso Sexual Infantil en la primera década del Siglo XXI en Cuba

Introducción

Las niñas y los niños lo callan, las familias apenas hablan de eso y los especialistas lo califican como "el secreto mejor guardado".

Sara Mas.

El abuso sexual infantil, una de las formas de violencia menos visible, se ha convertido hoy en un gran problema a nivel mundial, ante todo, porque apenas se le reconoce o percibe, en medio de los tabúes, mitos, prejuicios y la vergüenza que le rodean. Lamentablemente, es una realidad que lacera a la familia y a la sociedad de modo burdo y cruel.

La mayor parte de la población considera a este tipo de actos como propio de personas hurañas, sociopáticas que se refugian en lugares apartados y oscuros, lejos de la mirada común para cometer estos delitos. Ciertamente eso ocurre, pero hay otras formas de abuso sexual que tienen entre sus víctimas a menores de edad, fundamentalmente del sexo femenino, y suceden cerca, incluso dentro, del propio entorno infantil. Son actos que van desde abusos lascivos hasta intento de violación, violación consumada o pederastia, entre otras manifestaciones.

Los infantes que han sufrido, en carne propia, delitos de abuso sexual perpetrado por personas conocidas, generalmente callan y ocultan lo que les sucedió, algunas veces por miedo y amenazas, o porque  creen que si lo cuentan no les van a creer.  De esta forma padecen doble: sufren por el abuso y también por no encontrar alguien a quien contarle lo que les pasa, de quien recibir ayuda y poder salir de esa situación, o al menos minimizar el trauma que les provocó el hecho. Ese secreto a veces les acompaña durante largo tiempo en sus vidas, aún mas, les marca su modo de concebirla, en fin, les frustra la posibilidad de tener una existencia normal.

El presente trabajo tiene como objetivo principal hacer un estudio acerca de los delitos que engloba el Abuso Sexual Infantil y la influencia notable que tiene la determinación de sus principales factores de riesgo para la disminución de estos hechos, a partir de su conocimiento, prevención y enfrentamiento. Por demás, abordamos el trabajo profiláctico del Derecho en ese sentido y lo referente al asunto en cuestión en la legislación cubana. Aunque siempre con la pretensión de circunscribirnos a la realidad nacional no obviamos la evolución histórica del tema ni su repercusión a nivel global.

La violencia, es una enfermedad social de proporciones epidémicas y endémicas cada vez más arraigada en la población. El futuro de la sociedad y de toda la civilización descansa en la posibilidad de hacer algo por evitar la violencia. Los niños maltratados de esta generación serán los padres que maltraten a la generación siguiente y potencialmente pueden convertirse en individuos inadaptados a la sociedad, de ahí la importancia que tiene a nuestra consideración la determinación de los factores de riesgo ya que incide en la prevención y disminución de hechos que socavan la tranquilidad ciudadana y la convivencia social.

Con el afán de lograr una mejor organización, y llegar al fin que perseguimos en nuestra investigación, hemos elaborado el siguiente Diseño Teórico:

Problema:

¿Cómo puede contribuir la determinación de los principales factores de riesgo en los delitos de Abuso Sexual Infantil (ASI) para la disminución de estos hechos?

Hipótesis:

La determinación de los principales factores de riesgo en los delitos de Abuso Sexual Infantil (ASI) puede contribuir para la disminución de estos hechos, a partir de su conocimiento, prevención y enfrentamiento.

Objetivo general:

Demostrar la importancia que tiene para el Derecho cubano, la determinación de los principales factores de riesgo en la ocurrencia de delitos de abuso sexual infantil, para brindarle soluciones a la legislación complementaria, que prevengan y minimicen actos de esta índole.

Objetivos específicos:

• Identificar los principales factores de riesgo en la ocurrencia de delitos de Abuso Sexual Infantil en Cuba.

• Analizar de la legislación cubana lo referente al fenómeno del Abuso Sexual Infantil.

• Exponer la relevancia que tiene para la disminución de estos delitos proporcionar a los infantes una íntegra educación sexual.

Métodos utilizados:

• Método de análisis histórico-lógico: Éste método será útil y beneficioso, ya que nos servirá para realizar una génesis histórica de las diferentes doctrinas y criterios de hechos que constituyen delitos de Abuso Sexual Infantil, así como para realizar un estudio de los orígenes y evolución del tema.

• Teórico-jurídico: Resulta necesario en aras de ofrecer un marco teórico-conceptual útil y apropiado para el estudio del tema en cuestión.

• Método jurídico comparado: Se realizará un análisis de las posiciones doctrinales y legislativas que desde el Derecho comparado se sostienen entorno al Abuso Sexual Infantil.

Técnicas de investigación utilizadas:

• Análisis bibliográfico: Se persigue realizar una búsqueda desde las posiciones doctrinales desde la Escolástica hasta la Contemporaneidad, así como de publicaciones recientes tanto en soporte papel como digital, nacional o internacional con el objetivo de consolidar posiciones propias en cada una de las temáticas que serán tratadas.

• Análisis estadístico: Será de importancia capital para demostrar fehacientemente la existencia de los factores de riesgo, los cuales son el propósito de nuestra investigación.

Operacionalización y Conceptualización de variables.

Variable Independiente: Factores de riesgo.

• Vivir en hogares disfuncionales.

• Escasa educación sexual en los menores.

• Habitar en entornos sociales violentos.

• El escepticismo familiar en cuanto al reconocimiento de la posibilidad real de la ocurrencia de estos delitos.

• La falta de atención de los padres en el cuidado de los menores como causa de su deambular en horarios inadecuados.

• Pertenecer al sexo femenino.

Variable Dependiente: Abuso Sexual Infantil.

"El Abuso Sexual Infantil (A.S.I.) es aquel tipo de Maltrato Infantil caracterizado por contactos e interacciones, no propiamente físicas, entre un niño y un adulto, cuando el adulto en su rol de agresor usa al niño para estimularse sexualmente él mismo, o a otra persona incluye abuso por coerción (con fuerza física, presión o engaño) y el de la diferencia de edad entre la víctima y el agresor; los que impiden una verdadera libertad de decisión y hacen imposible una actividad sexual normal por parte de la víctima, ya que entre los participantes existen marcadas diferencias en cuanto a experiencias, grados de madurez biológica y expectativas."[1]

Indicadores:

• 1. Violación: Artículo 298 del Código Penal Cubano.

• 2. Pederastia con Violencia: Artículo 299 del Código Penal Cubano.

• 3. Abusos lascivos: Artículos 300 y 301 del Código Penal Cubano.

• 4. Proxenetismo y trata de personas: Artículo 302 del Código Penal Cubano.

• 5. Ultraje Sexual: Artículo 303 del Código Penal Cubano.

• 6. Incesto: Artículo 304 del Código Penal Cubano.

• 7. Estupro: Artículo 305 del Código 0Penal Cubano.

• 8. Corrupción de Menores: Artículos 301-314 del Código Penal Cubano.

Tipo de Investigación:

• Documental

• Cualitativa

• Exploratoria

• Básica

Fundamentación Teórica

El Abuso Sexual Infantil (A.S.I.), como una modalidad de maltrato al niño, es un fenómeno extendido universalmente, las estadísticas mundiales revelan cifras que apuntan hacia el incremento de este gran problema pediátrico.[2]

El City Registry de Nueva York, contabilizó en un año más de 19 000 casos de supuestos abusos a niños. Se reporta además que en España y EEUU por ejemplo, alrededor del 20 al 25 % de las niñas y del 10 al 15 % de niños han sufrido algún tipo de A.S.I. antes de los 17 años de edad[3]

Desde Asia y América Latina son vendidos a pedófilos de EEUU, Canadá y Europa, niños de los países más pobres, que superan la cifra de los 20000 anuales, destinados la mayoría, a prestar servicios en prostíbulos con precios inferiores a los de un equipo de vídeo.[4]

Contrario a lo que la mayoría cree, el abuso sexual contra menores de edad acontece muchas veces en los mismos espacios donde transcurren sus vidas cotidianas y a manos de personas conocidas. No se puede olvidar que niños y niñas tienen a ocultar su situación, ya sea por vergüenza o para proteger a otros miembros de la familia.[5]

Además de aquellos sitios apartados de los que se aprovechan individuos considerados inadaptados sociales, otros lugares que son comunes son las casas, tanto de los niños como de sus victimarios, preferiblemente durante el día, a veces de noche y muy poco de madrugada, según estudios parciales de los últimos años.  

Entre los victimarios conocidos o cercanos, lo más característico es el uso de la seducción o el engaño para obtener el consentimiento o la colaboración del menor, aunque también a veces realizan simplemente el hecho, sin imponerlo ni incitarlo. Se trata de personas adultas que le merecen al niño o niña determinado grado de confianza, lo que les lleva a aceptar sin recelos el acercamiento del agresor. Los autores desconocidos, en cambio, emplean métodos más cruentos, peligrosos y actúan, como norma, fuera del entorno infantil.[6]

Michael Baurman ha demostrado que:

• Sólo en un 6.2% de los casos, los autores eran desconocidos para la víctima.

• En un 25.45% de los casos, el autor ha sido el padre, el padrastro o uno de los hombres que viven en la casa.

• Un 11.4% eran amigos íntimos de la familia o parientes.

• Un 34.1% tenía contacto regular con la víctima.

• Un 29.3% eran personas que habían visto hablado frecuentemente con la víctima.

Ser del sexo femenino se menciona como un factor de riesgo probable, ya que las féminas, en la mayoría de los casos, lo que pudiera ser consecuencia de que la mayoría de los agresores son varones. Los expertos alertan, sin embargo, sobre la fuerte relación que hay entre el ambiente familiar inadecuado y la victimización en el propio hogar del niño o la niña, carentes también de información sobre temas relativos a la sexualidad.[7]

Algunos estudios muestran un porcentaje considerable de víctimas que vivían sin sus padres o sólo con uno de ellos, había padecido castigos y golpes como método educativo o de corrección en su casa, o provenía de hogares disfuncionales, factores que pueden ser condicionantes. La relación de vulnerabilidad se explica, en el primer caso, porque los y las menores de edad suelen estar menos vigilados y son sujetos de engaño con mayor facilidad.[8]

Igualmente se considera como más probable la victimización sexual a menores  cuyos patrones familiares se asocian a la violencia, la toxicomanía, la ausencia física o emocional de los padres y la inestabilidad en los métodos educativos.

Expertos aseguran que más del 90 por ciento de los niños y niñas abusadas sexualmente son víctimas de violencia intrafamiliar, no por el propio hecho del abuso, sino porque viven en ambientes de ese tipo.

Algunos especialistas han encontrado entre sus pacientes a presuntas víctimas de delito sexual que habían demandado atención psicológica desde antes de ser abusados. Muchos eran niños y niñas que vivían solos con sus madres  y estaban sometidos a relaciones poco armónicas entre las figuras parentales.

El maltrato y el abuso no siempre presentan huellas físicas fácilmente visibles, pero sí dejan su marca en la conducta. La observación sensible, la actitud receptiva y la escucha atenta son los mejores recursos para identificar si un niño o niña ha sido víctima de algún tipo de abuso sexual.

Para Perla Delgado Valle, fiscal de la provincia de Cienfuegos y autora de la investigación "Las niñas y los niños, su derecho a la protección contra la violencia", es necesario tener presente que los abusos sexuales pueden darse en todos los ambientes, aunque madres y padres crean poco probable que sus hijos los sufran o estén expuestos a ellos.

Por eso es necesario estar avisados. "También se les debe hablar de sexualidad y orientarles cómo reaccionar en caso de abuso", agrega. La idea no es asustarlos ni desarrollar una imagen negativa de la sexualidad, sino crear las condiciones para prevenir situaciones de este tipo.

En apretada síntesis, consideramos que estos son los aspectos fundamentales que debemos puntualizar para mostrar el estado en que se encuentran las investigaciones acerca de los Delitos de Abuso Sexual en los niños, tanto a nivel nacional como foráneo, los cuales no han centrado su atención en la determinación de los factores de riesgo en estos hechos, y de esta forma no colaboran con el Derecho para erradicar, o al menos disminuir la ocurrencia tan elevada de estos actos delictivos.

Capítulo I:

El Abuso Sexual Infantil. Delimitación Conceptual.

El análisis de una temática tan amplia y compleja como el Abuso Sexual Infantil (A.S.I.), lleva necesariamente un acercamiento a su concepto, más aún, cuando la doctrina establece serias polémicas en torno al mismo. En primer lugar debemos circunscribirlo como una manifestación de Abuso o Maltrato Infantil.

El Maltrato Infantil se podría definir como: "acción, omisión o trato negligente, no accidental, que priva al niño de sus derechos y su bienestar, que amenaza y/o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social y cuyos autores pueden ser personas, instituciones, o la propia sociedad"[9]

1.1 Existen diferentes manifestaciones de maltrato infantil:

• Maltrato perinatal: "Definido como aquella circunstancias de la vida de la madre, siempre que haya voluntariedad y negligencia, que perjudican al embarazo y al feto"[10].

• Maltrato físico: "Acción no accidental que provoca daño físico o enfermedad en los/as infantes, como consecuencia de alguna negligencia intencionada,"tirarle objetos, pegarle, empujarlo, halarle el pelo, quemarlo con la plancha, con un cigarro, sartén, etc. que le provoque diversos traumatismos, inflamaciones, hematomas, los cuales también dejan huellas en la psiquis de los/as niños/as y posteriormente se puede manifestar en agresividad, pasividad o resentimiento"[11].

• Abandono físico y negligencia:" Situación en que las necesidades físicas básicas de los infantes, (alimentación, higiene, seguridad, atención médica, vestido, educación, vigilancia, en las situaciones potencialmente peligrosas, educación y/o cuidados de salud) no son atendidos temporal o permanentemente por ningún miembro del grupo que convive con el menor"[12].

• Maltrato y abandono emocional:"El maltrato emocional se define como la hostilidad verbal crónica en forma de insultos, desprecio, crítica, o amenaza de abandono, y constante bloqueo de las iniciativas de interacción infantiles"[13]; "atemorización que causen o puedan causar deterioro en el desarrollo emocional, social o intelectual de las niñas y los niños, éstas conductas pueden ser asumidas por las madres, los padres, maestras/os, educadoras de círculos infantiles, o cualquier persona adulta que quede a su cuidado"[14].

• Síndrome de Münchhausen: "Es ocasionado por cualquier persona que se encuentre al cuidado del niño o de la niña, sometiéndola/o a continuos ingresos hospitalarios, alegando síntomas que realmente no presentan, por lo que son sometidos/as a diferentes exploraciones médicas. Generalmente los síntomas que presentan son generados de manera activa por la adulta/o que se encuentra a su cuidado (por ejemplo mediante la administración innecesaria de medicamentos provocando afectaciones de su estado físico, generalmente este tipo de abuso es causado por la madre, que de forma patológica trata de llamar la atención del padre, o de otras personas, causándole enfermedades que pueden llegar a ocasionar la muerte del menor de edad[15]

Por supuesto, no puede ser excluido el Abuso Sexual, sobre el cual versa nuestra investigación.

Para una mejor comprensión del fenómeno Abuso Sexual Infantil se instituye una división en dos concepciones: una con base primaria psicológica y otra sedimentada en lo jurídico. La valoración jurídica de esas conductas sexuales está influenciada, mas no determinada, por el criterio objetivo del grado de contacto físico entre los órganos sexuales de agresor y víctima, algo que no necesariamente se correlaciona con el grado de trauma psicológico[16]

1.2 Aspectos que diferencian los distintos tipos de A.S.I.

No existe unanimidad entre los especialistas a la hora de definir con precisión el concepto de abuso sexual infantil; los aspectos que diferencian unas definiciones de otras son:

• La necesidad o no de que haya coacción o sorpresa por parte del abusador hacia el menor; para muchos autores, la mera relación sexual entre un adulto y un menor ya merece ese calificativo, por cuanto se considera que ha mediado un "abuso de confianza" para llegar a ella.

• La necesidad o no de la existencia de contacto corporal entre el abusador y el menor; aquellos que no lo consideran necesario, incorporan al concepto de "abuso" el "exhibicionismo", dígase, la obligación a un menor de presenciar relaciones sexuales entre adultos o, incluso, participar en escenificaciones sexuales.

• Se subraya especialmente la relevancia del abuso sexual «percibido», se considera específicamente como caso de «abuso sexual a un menor» cuando hay repercusiones clínicas en éste.

1.3 Algunas definiciones de A.S.I.

La relativa amplitud, que deriva en la imprecisión del concepto es el primero de una serie de factores que impiden una identificación clara del alcance del problema dentro de la sociedad actual, por cuanto su identidad tabú favorece su ocultamiento.

Varias instituciones y personalidades, consideradas autoridades en la materia han dado definiciones, que a nuestro parecer de una u otra forma, abarcan la esencia de fenómeno:

"Los abusos sexuales a menores son actitudes y comportamientos que realiza un adulto (generalmente varón) para su propia satisfacción sexual, con una niña, niño. Para conseguir su objetivo emplea la manipulación emocional como chantajes, engaños, amenazas, etc. y, sólo en algunos casos, la violencia física"[17].

El Centro Internacional de la Infancia de París[18]considera A.S.I.:

• 1. "cualquier clase de placer sexual con un niño por parte de un adulto desde una posición de poder o autoridad, no siendo necesario que exista un contacto físico, utilizando al niño como objeto de estimulación sexual"

• 2. "contactos o acciones recíprocas entre un niño/a y un adulto, en los que el niño/a está siendo usado para gratificación sexual del adulto y frente a las cuales no puede dar un consentimiento informado. Puede incluir desde la exposición de los genitales por parte del adulto hasta la violación del niño/a."

Nosotros nos afiliamos a la definición dada por Ignacio Puig: "El Abuso Sexual Infantil (A.S.I.) es aquel tipo de Maltrato Infantil caracterizado por contactos e interacciones entre un niño y un adulto, cuando el adulto en su rol de agresor usa al niño para estimularse sexualmente él mismo, o a otra persona(1.2) incluye abuso por coerción (con fuerza física, presión o engaño) y el de la diferencia de edad entre la víctima y el agresor; los que impiden una verdadera libertad de decisión y hacen imposible una actividad sexual normal por parte de la víctima, ya que entre los participantes existen marcadas diferencias en cuanto a experiencias, grados de madurez biológica y expectativas."[19]

Con todo, existe cierto consenso en la idea de que el límite que traspasa la evolución natural de la sexualidad infantil y nos permite hablar de una sexualidad abusada se produce en el momento en que el menor pierde el control sobre su propia sexualidad, y con ello del auto-descubrimiento de su cuerpo y su placer, para ser instrumentalizado en beneficio de un placer ajeno del que no es protagonista, y con una persona con la que está, en una relación de asimetría de algún tipo de poder, control, edad, madurez psicológica o biológica.[20]

Capítulo II:

Historia y Evolución del Abuso Sexual Infantil.

2.1 Antecedentes Históricos.

Las agresiones sexuales consisten en un problema de carácter social que se ha dado desde los tiempos más antiguos hasta nuestros días, y no solo eso, sino que además trascenderá durante la existencia del hombre en el mundo. Esto se debe principalmente a la complejidad de su estructura psicológica, presentando un sin número de reacciones a estímulos diversos de carácter sexual. Los actos de abuso sexual están clasificados dentro de la psicología como conductas sexuales agresivas. La conducta sexual agresiva va desde la exhibición pública hasta el abuso sexual con niños, violación y actos de sadismo en los que se presenta la tortura y hasta el asesinato[21]

Haciendo un breve análisis de la especie humana vemos que en la Antigüedad, cuando el hombre no se había desarrollado, como tal es hoy, se daban la mayoría de las expresiones sexuales que hoy se conocen. En ese punto del desarrollo, el futuro ser humano debe crear una serie de mecanismos que le permitan subsistir y mantener la vida de la especie. Aquellos eran tiempos en que estos mecanismos de supervivencia trabajaban al máximo pues no sólo peligraba la existencia del individuo, sino la de todo el grupo, incluso, la continuidad de la especie misma[22]

Una parte de dichos actos de preservación están vinculados a la sexualidad y prevé el incremento de la fecundidad e inicio temprano de la vida sexual de las hembras la especie, al disminuir la población y ponerse en peligro la continuidad del grupo. Estos mecanismos, por el valor que tenían para garantizar la continuidad de la vida quedaron como mandato genético o instintivo, transmitiéndose de generación en generación, durante cientos de miles de años. Se formó una estirpe, que dio origen a una casta de machos dominantes que ostentaba el poder y control de la tribu.[23]

Desde aproximadamente cuatro mil años antes de nuestra era, el abuso sexual estaba presente en las sociedades antiguas, sin embargo sus manifestaciones no constituían delitos como lo son en nuestros tiempos ni tampoco era considerado como un problema social al cual debía aplicarse ciertas medidas para su disminución o erradicación. En los pueblos de la antigua Caldea, Asiria, Persia, así como también en las culturas Aztecas y Maya, era todo lo contrario, en algunas ocasiones el acto de violación, específicamente se consideraba una orden de las divinidades de dichas culturas, en otras ocasiones era tomando como un acto de gracia por parte de los sacerdotes. Las doncellas de la antigua cultura eran vestidas con los mejores ropajes y mediante ceremonias y desfiles eran conducidas del lugar donde sería ejecutada esta acción. Para las doncellas que no pertenecían a clases nobles y que no contaban con una belleza física, a criterio de los sacerdotes eran encerradas en calabozos lejanos, o en los bosques, en los cuales acudían los sacerdotes y los iniciados con el objetivo de mera distracción encontrándose fuera de sus funciones de estos actos si eran conocidos por la sociedad, sin embargo, los ciudadanos se encontraban en la creencia de que eran una orden divina[24]Más tarde, al inicio de lo que sería el gran imperio romano, se reglamentaron en principios de derecho un conjunto de normas que castigaban estos actos. Y dichos principios de derecho a través de los años perduraron y formaron las legislaciones que actualmente nos rigen, con una complementación especial en cada país, de acuerdo con sus costumbres, con su realidad y la época en que se vive.[25]

Este efímero sondeo histórico es una prueba fehaciente de que el abuso sexual, tal como se concibe hoy, siempre ha existido. Estos casos se han dado tanto en las culturas más primitivas, como en las más desarrolladas y en cualquier nivel económico y sociocultural.

2.2 Modelos Históricos de Regulación de los Delitos Sexuales.

Resulta de importancia capital introducir en este momento de nuestro estudio los Modelos Históricos de Regulación de los Delitos Sexuales, dígase en otras palabras qué hechos con el decursar de la humanidad se han instituido como actos delictivos que van contra el normal desarrollo de la libertad sexual.

• El Modelo de la Teología Moral Escolástica

El modelo escolástico descansa en una síntesis de dos premisas básicas en principio contrapuestas, el antisensualismo y el naturalismo. El principio antisensualista tiende a la represión de la sexualidad, en tanto pasión. El principio naturalista, en cambio, tiende a su legitimación, en tanto inclinación dirigida a la conservación de la especie. La síntesis de ambos extremos, consumada en la teoría de Tomás de Aquino[26]encuentra en punto de convergencia en la tesis de la legitimidad -y el valor-, de la actividad sexual en tanto su realización tenga lugar de modo conforme a lo "ordenadamente natural". Por "natural" debemos entender la actividad sexual orientada a la reproducción. Por "orden" debemos entender el marco de la unión permanente y exclusiva entre un hombre y una mujer. Hasta dónde el matrimonio indisoluble y monógamo pueda ser justificado mediante argumentos cosmológicos.[27]

La noción central de la infracción al orden sexual natural se encuentra en el concepto de lujuria, es decir, en el placer sexual inmoral, o dicho más propiamente, el placer venéreo que no se sujeta al imperio de la razón práctica. Esta noción de lujuria daba lugar a seis especies: la fornicación, el adulterio, el incesto, el estupro, el rapto y el vicio contra natura. La identificación de estas especies de lujuria es obviamente el producto de la incorporación de conceptos y categorías del Derecho canónico y romano.

En primer lugar, es digno de nota observar que la clasificación descansa en un eje básico, cual es la distinción entre el coito vaginal heterosexual y los demás actos sexuales. Las formas ilegítimas de realización del primero dan lugar a todas las especies de lujuria distintas del vicio contra natura (fornicación, adulterio, incesto, estupro, rapto); el crimen contra natura es, pues, concepto de más extensa denotación.

La sodomía constituye no sólo el concepto de más amplio alcance, sino además el acto más gravemente inmoral. En tanto el principio de legitimación de la sexualidad se encuentra en el orden natural -en su función reproductiva-, la infracción a ese principio representa la más grave forma de ejercicio ilegítimo de la actividad sexual[28]

Por contraste, la coacción es un elemento puramente accidental en la configuración del delito sexual. No es que la teología moral escolástica desconociera en abstracto lo ilícito de la coacción. Por ejemplo, Tomás de Aquino sostiene que la rapiña (robo) es más grave que el hurto, porque la fuerza constituye un grado de involuntariedad más grave que el engaño[29]5. Este desvalor de la coacción puede desempeñar una función calificante o agravatoria de un delito sexual. Por ejemplo, puede justificar que el rapto de una mujer casada sea considerado como un delito más grave que el adulterio con ella. Pero en ningún caso fundamenta lo ilícito de un delito sexual, ya que en el mero uso de fuerza no se encuentra la dimensión de sexualidad ilegítima -la lujuria-, que constituye la base conceptual de esta clase de delitos[30]

• El Modelo de la Ilustración

El discurso político-jurídico de la Ilustración rompe con la idea de un derecho natural fundamentado en consideraciones cosmológicas. El lugar del orden de las inclinaciones naturales como principio regulativo pasa a ser ocupado por la idea del asentimiento universal de interlocutores que se reconocen entre sí como agentes igualmente racionales, interesados en conservar el máximo grado de libertad compatible con su seguridad.

El ejemplo más importante de la aplicación de este cambio teórico en el Derecho Penal se encuentra en la obra de Paul Johann Anselm von Feuerbach.

La contribución más importante de este modelo regulativo fue la consideración de algunos delitos sexuales como delitos contra la libertad. Tal fue el caso del rapto, el estupro y la violación.

La comisión violenta del rapto y la violación hacen explicable su reordenación sistemática. La incorporación del estupro en esta categoría exigió además una redefinición de su contenido. En vez de consistir en la simple desfloración de una virgen, en la interpretación que Feuerbach hace de las fuentes romanas, el crimen de estupro pasa a ser un acto sexual no violento pero igualmente abusivo, por la inexistencia del consentimiento de la víctima, debida a su estado de sueño o embriaguez, o a su demencia o minoría de edad[31]

Aparte de estos delitos, el modelo de la Ilustración no admitía la sanción de conductas sexuales dentro del sistema de la Parte Especial basado en la noción de la lesión a un derecho. Para explicar la existencia de los demás delitos de carne en el Derecho penal positivo, Feuerbach acudía a la categoría de los delitos de policía. Existiendo normas jurídico-positivas que sancionaban la comisión de ciertas conductas sexuales, la justificación de su incriminación se basaba en la lesión de un derecho general del Estado a la obediencia de sus súbditos. Esta construcción conceptual implicaba una seria inconsistencia político-criminal, ya que la deslegitimación de la punición de la inmoralidad sexual implícita en el sistema de los crímenes se veía compensada con la legitimación indirecta obtenida por aplicación del principio de soberanía del Estado.[32]

• El Modelo de la Codificación.

La Codificación es ciertamente un movimiento derivado del ideario político de la Ilustración. Pero es, al mismo tiempo, el producto legislativo de la restauración, es decir, del restablecimiento de orden social amenazado por la Ilustración. Este carácter sincrético de la Codificación es especialmente evidente en la regulación de los delitos sexuales.

La Codificación mantuvo el grupo de delitos sexuales tratados sistemáticamente por la Ilustración como delitos contra la libertad, respetando su contenido de atentado a la libertad sexual de una persona. La Codificación incluso desarrolló el sistema de los atentados a la libertad sexual, introduciendo una figura de abuso sexual genérica como hipótesis residual frente a la violación y el estupro abusivo.

Pero este grupo de delitos -rapto, violación, estupro abusivo, abuso sexual- fue tratado sistemáticamente por la Codificación como parte de una familia más amplia de delitos, formada por todos los "delitos carnales" -adulterio, incesto, sodomía, ofensa al pudor, prostitución, pornografía-. Con ello, la Codificación transformó la idea regulativa fundamental de la Ilustración en un principio secundario.

El problema sistemático central de este modelo regulativo consiste en encontrar un común denominador a todos los delitos sexuales que fuera además relevante como principio ordenador dentro del sistema de la Parte Especial. El Código Penal prusiano -y tras él, el Código Penal alemán de 1871- vio ese común denominador en las buenas costumbres o la moral social. El Código toscano, en el pudor y el orden de la familia. El Código español ensayó una fórmula más bien elusiva del problema, denominando estos delitos -adulterio, violación, estupro, corrupción de menores, rapto- como "delitos contra la honestidad"[33].

Que el intento sistemático de la Codificación es injustificable, porque no existe común denominador entre atentados a la libertad y atentados a la moralidad pública sexual en los términos de la distinción planteada por la Ilustración, eso ha sido demostrado concluyentemente por Francesco Carrara. Este defecto sistemático de la Codificación no se reduce a una pura inconsistencia en la agrupación de los delitos, sino que introduce en el subgrupo de los atentados sexuales una tensión entre el principio sistemático ilustrado y la orientación moralizante del modelo escolástico. Esta tensión, que ocasionalmente se traduce en contradicciones manifiestas en los textos legales, puede reflejarse también en la aplicación jurisprudencial de los preceptos legales, cuando, para resolver casos difíciles relacionados con los atentados sexuales, se apela a consideraciones moralizantes.[34]

Eduardo Novoa Monreal sostuvo en 1946 que la acción de abusar deshonestamente consistía en desarrollar la propia sexualidad de un modo contrario a la naturaleza, con lo cual la norma en cuestión pasaba a ser la sede de incriminación de las así denominadas "perversiones sexuales"[35]. Esta interpretación, que transformaba un delito de coacción sexual en un delito de inmoralidad sexual, se encuentra doctrinaria y jurisprudencialmente descartada.

Hoy es unánimemente reconocido que el abuso supuesto por el precepto legal lo es siempre de otra persona -luego, no de la propia sexualidad-, por lo que se considera que el objeto de protección de la norma se encuentra en la autodeterminación sexual de la víctima. No obstante lo anterior, cuando se trata de aplicar la definición del objeto de protección como principio de solución de casos difíciles, se produce un desplazamiento de la concepción liberal o ilustrada a la concepción moralizante o escolástica. Uno de los problemas de más difícil solución del delito de abusos deshonestos consisten en determinar su umbral mínimo de punición, es decir, definir los requisitos de la acción sexual realizada para que sea constitutiva de delito, si es que se realiza mediante abuso o concurriendo alguna de las circunstancias del delito de violación.[36]

• El Modelo del Reformismo

El reformismo es básicamente un movimiento dirigido a despenalizar todas las conductas que no impliquen un atentado o abuso sexual de una persona por parte de otra. En este sentido, el reformismo puede ser considerado como un replanteamiento más radical del modelo regulativo de la Ilustración.

Como primera consecuencia que se deduce de este planteamiento cabe mencionar que para la configuración de las distintas hipótesis delictivas pasa a tener prioridad sistemática la consideración del medio de ataque por sobre el objeto de la acción. Para el modelo escolástico, lo crucial era obviamente la naturaleza de la acción sexual realizada. La Codificación mantuvo la prioridad sistemática del objeto de la acción, al distinguir entre violación y abuso sexual genérico. Para el reformismo, en cambio, puesto que el objeto de protección es la autodeterminación, lo esencial es la modalidad de abuso empleada, ya que ella determina las características del atentado contra la esfera de autonomía del otro.

El otro rasgo distintivo del reformismo es su estrategia reduccionista. La estrategia del reformismo para enfrentar la regulación de las ofensas al pudor y la pornografía no consiste simplemente en derogar las reglas moralizantes, sino más bien en transformar la materia de la prohibición. El exhibicionismo deja así de ser una ofensa a la decencia, para pasar a ser una molestia a otro, un acto de constreñimiento -en sentido amplio- a participar o presenciar un contexto de significación sexual. La pornografía deja a su vez de ser el tráfico de una cosa obscena, para pasar a ser una oferta molesta, o, en su versión más radical, una oferta a personas que por escasa edad no son destinatarios competentes para esa oferta.

Capítulo III:

Identificación de los principales factores de riesgo en la ocurrencia de delitos de Abuso Sexual Infantil. Su comportamiento en Cuba.

Aún cuando la mayoría de la población mundial considera a los delitos que engloba el Abuso Sexual Infantil ajenos, alejados y con una baja posibilidad de ocurrencia en los infantes de su familia, ciertamente estos ocurren y aunque no todos tienen una explicación común de su origen, atender a los distintos factores de riesgo que nos proponemos identificar, resulta de vital importancia en la disminución de la ocurrencia de estos actos lesivos a la sociedad.

Una frase de Oliverio y Graziosi sintetiza las consecuencias del Abuso Sexual Infantil, y es contra esto que debemos luchar, en aras de la consolidación de esa sociedad soñada por el Apóstol, cuya "(…) ley primera (…) sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre."[37]

"La mayoría de las víctimas infantiles de abusos sexuales sufren daños como consecuencia de los mismos: tienen dificultades para sentirse personas y para crecer con autonomía. […] Los excesos de estimulación debidos a manipulaciones brutales y a emociones perturbadoras o frustrantes los dejan […] en un estado sensorial confuso y evanescente: entienden que son prisioneros de la voluntad ajena, se sienten amenazados pero no pueden responder o sustraerse a ella. Todas las referencias sensoriales, afectivas y representativas se confunden cuando un niño es víctima de un abuso sensorial o afectivo que no puede integrar. […] Cuando un adulto abusa de la propia fuerza y del propio poder, el niño no puede oponerse en un plano de igualdad: no posee el lenguaje, la madurez, la experiencia, aún no es autónomo, su vida depende de los mayores. […] Sirviéndose del niño como objeto sexual, asustándolo y sobreexcitándolo cuando aún no es libre de elegir o sustraerse, cuando aún no está en condiciones de simbolizar las experiencias a nivel cognitivo, de expresarlas en palabras o de valorarlas como realmente son, el que abusa de él, con sus intervenciones irrespetuosas en relación con los ritmos de crecimiento y las exigencias del pequeño, interrumpe su proceso de humanización, le petrifica su desenvolvimiento social, con consecuencias cuyos efectos pueden hacerse sentir a numerosos años de distancia."[38]

Los niños con mayor riesgo de ser objeto de abusos son[39]

• aquellos que presentan una capacidad reducida para resistirse o para categorizar o identificar correctamente lo que están sufriendo.

• aquellos que forman parte de familias desorganizadas o reconstituidas, en fin disfuncionales, especialmente los que padecen falta de afecto que, inicialmente, pueden sentirse halagados con las atenciones del abusador;

• aquellos en edad prépuber con claras muestras de desarrollo sexual (generalmente féminas) ;

Partes: 1, 2