Lealtad, probidad y buena fe en el Derecho Procesal Civil

RECOPILACION BIBLIOGRAFICA, SU SINTESIS Y ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, BUSQUEDA DE JURISPRUDENCIA ESPECIAL Y COMENTARIOS: MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS (*)

VOLVEMOS CON EL TEMA DE LOS ABOGADOS: Hace relativamente poco tiempo confeccioné un trabajo que denominé: "EL ABOGADO – SU MALA PRAXIS Y LA PERDIDA DE CHANCE ENTRE LOS RUBROS INDEMNIZATORIOS" que doné a la página web www.monografias.com la que publica, los trabajo que la misma autoriza, luego de un profundo análisis, en su sitio y que se puede visaualizar entrando al buscador GOOGLE, y ubicarlo en el campo de búsqueda con la denominación mencionada (o parte de ella).-

Prólogo

La teoría del abuso del proceso gira en torno de una pauta básica, el principio de moralidad, cuyo contenido ético debe servir de guía y orientación a las normas procedimentales y a la interpretación que de ellas hacen los jueces y litigantes. La finalidad es lograr normas jurídico -procesales, en las que se asegure que tanto la conducta asumida por las partes como por el juez, reposen en una base ética para que las distintas actuaciones se desenvuelvan en los litigios dentro de un marco de buena fe, probidad y veracidad. Sobre la plataforma de una "idea moral", el procedimiento debe tratar de erradicar el obrar abusivo en el proceso, y tal objetivo corresponde que sea regulado en los regímenes adjetivos, mediante cláusulas que con fundamento en la regla honeste procedere condenen conductas de tal naturaleza. De este modo, afirma Maurino (…) el norte de la figura del abuso del derecho, reposa como se dijo, en el principio de moralidad, que se convierte a su vez en el sustento jurídico suficiente para el dictado de diversas regulaciones que tiendan a la consecución de ese fin.

En lo que atañe a la aplicación de sanciones procesales, se recomienda cautela o prudencia a fin de evitar que constituyan un elemento que impida a los interesados hacer valer adecuadamente su derecho de defensa en juicio; de manera que, en definitiva, el criterio que preside su aplicación debe ser restrictivo. Sin embargo, cuando resulta manifiesto el exceso en dicho ejercicio o evidente la falta a los deberes de lealtad, probidad y buena fe procesal, el juez se encuentra plenamente facultado para sancionar la conducta."

Conforme el art. 28 de la Constitución Nacional, los derechos, aún el de defensa en juicio, se ejercen en conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio. Que la norma procesal faculte a los jueces a imponer sanciones pecuniarias a quienes incurran en inconducta procesal, ya sea por violación de la probidad y buena fe, o por un obrar manifiestamente malicioso, temerario, dilatorio o perturbador, no implica que se este restringiendo el derecho de defensa de la parte y el de sus letrados patrocinantes o apoderados al ejercicio de su profesión. Es que no hay mengua alguna a tales derechos, sino la incorporación del principio de moralidad al proceso, respondiendo a la necesidad de que el imperativo ético como en todos los órdenes de la vida, presida el comportamiento de los litigantes.

La posibilidad de aplicar sanción al litigante malicioso, es un complemento de las facultades que tienen los magistrados en la dirección del proceso, en virtud de la cual, la ley los faculta para sancionar conductas procesales incompatibles con los principios éticos con que deben desplegarse los resortes que la norma procesal contempla para la realización de los derechos. Cuando la conducta de la parte deja de ser la manifestación de su propia habilidad o capacidad de defensa para colocar a la otra en la necesidad de sufrir una pérdida inútil de tiempo, o de desplegar una actividad superflua y onerosa, la cooperación procesal pierde su signo axiológico positivo y desaparece, y por lo tanto, la base que brinda sustento al deber de lealtad, probidad y buena fe, ya que éste no se compadece con la conducta disgregante de una de las partes. En esta tesitura el cuestionado artículo 83 del C.P.C., ley 8465, ha dispuesto el deber de los litigantes, sus abogados y apoderados, de actuar en el proceso con probidad y buena fe y dispuesto sanciones a quienes viciaran el deber o desplegaran una conducta manifiestamente maliciosa, temeraria, dilatoria o perturbadora..

Lealtad y probidad

Leal es sinónimo de fiel (fides), y también implica garantía legal (actuar "con legalidad". Un documento que es fiel a su original (fides tabularum) garantiza su legalidad. Un representante leal es que actúa legalmente, dando garantías de la palabra dada (fidas liberare) a su representado, de lo que informa al juez (fidem bona dicere) y de lo que hace en el proceso (fidem facere).

Decía Cicerón que "la buena fe es el fundamento de la justicia, y la conciencia y la religión del juez (fides et religio judicis).

La lealtad es íncita al mandato, e implica que el representante o mandatario actúe "como lo haría el mandante", con fidelidad a su manda y extremos cuidado de sus intereses, lo que implica asumir frente a las otras partes y al juez del proceso una conducta inalterablemente proba.

La lealtad refiere a la honestidad que le debemos a otro. La probidad, en cambio, es la virtud de ser fieles a la nosotros mismos, a nuestros principios morales. Estos son los requisitos conductuales que el artículo exige a litigantes y abogados en su actuación en el proceso.

Estafa procesal: sentencia errónea y cosa juzgada

Han preocupado a la doctrina las consecuencias sustanciales y procesales que motiva una sentencia dictada por un juez engañado e inducido a equivocarse por una o ambas partes (estafa procesal) lo que llevó a los procesalistas a considerar que no reviste a esas sentencias erróneas la inviolabilidad de la cosa juzgada, sino que, muy por el contrario, la causa debe considerarse "no juzgada" o "mal juzgada".

A Podetti le interesaba que, una vez definido el principio de moralidad como "el deber de ser veraces y proceder con buena fe, de todos cuantos intervienen en el proceso a fin de hacer posible el descubrimiento de la verdad".

El dolo bilateral ofrece dificultades correctivas y sancionatorias porque hay quienes aducen que "el juez no puede proceder de oficio y las partes disponen del proceso (por lo que) aunque el juez descubra el dolo no podría reprimirlo.-

El autor de nuestro C.P.C. se rebeló contra esta conclusión, afirmando que es un error de concepto porque "al poner en movimiento el poder jurisdiccional sin causa lícita se afecta al orden público, ya que el juez tiene dentro del Estado la misión de dirimir conflictos y no la de dar sanción a acuerdos contrarios a la ley" y recordó que debía aplicarse la máxima romana de que el derecho público no puede derogarse por convenio (jure publicum pacta privata non derogat).

Primera aproximación

La crisis de confianza pública que atraviesa el sistema de administración de justicia nos lleva a pensar que hoy más que nunca debe revitalizarse la idea moralizadora del proceso, la ética como "telón de fondo" del debate judicial. Si bien la existencia de frecuentes comportamientos contrarios a la buena fe procesal no es el único factor de aquél descreimiento, estar siempre atentos y poner manos a la obra para prevenirlos y desterrarlos será un paso más en el camino de restablecer la credibilidad.-

Actualmente el vicio más ostensible que exterioriza la Administración de Justicia en Argentina, es la lentitud de los procedimientos a través de los que se imparte. La razón reside en el cuantioso número de causas que ingresan a nuestros estrados judiciales y, además, en la intensidad con que el litigante afronta la controversia aprovechando cada espiral del procedimiento para dilatar en todo cuanto resulte posible el momento en que la sentencia adquiera autoridad de cosa juzgada[1]. Este cuadro amenaza en convertir al ordenamiento jurídico procesal en refugio de intereses contrarios a la moral y a la buena fe.- La situación descripta se agrava en el proceso civil, de corte dispositivo, en el que las partes son las dueñas absolutas del impulso procesal y fijan los términos exactos del litigio, gozando de amplias facultades de disposición tanto de la relación sustancial, como de la procesal.- En este contexto, un sistema procesal que no prevenga y sancione las conductas desviadas realizadas con fines dilatorios, obstruccionistas y temerarios, puede ofrecer a los litigantes de mala fe un cierto grado de impunidad, incentivando así la consumación de abusos procesales.-

La actuación del abogado en las causas judiciales pone en juego su responsabilidad. Quien ejerce una profesión debe poseer los correspondientes conocimientos teóricos y prácticos, y obrar de acuerdo a las reglas y métodos pertinentes, con diligencia y precisión. Si así no lo hiciere, será responsable de sus actos. Ningún reproche merece la actuación del letrado sino se configura un comportamiento reñido con el propio de un profesional prudente o alejado de los cánones específicos que hacen a la ciencia y a la práctica de la Abogacía en la defensa de los intereses del cliente.-

Frente a su cliente, el profesional está unido expresa o implícitamente por un contrato, que será, según la modalidad de prestación de la tarea, locación de servicios, locación de obra, mandato, de trabajo en relación de dependencia[6]. En estos términos responde por cualquier daño que ocasione a su co-contratante, sea en su desempeño judicial o extrajudicial.

Pero además de estos ámbitos reglados por el derecho privado, en el proceso judicial el abogado cumple una función cuasi pública, que tiene por destinataria a la administración de justicia, y a la sociedad toda. Y aquí el letrado responde, frente a la comunidad, por su condición de auxiliar o "colaborador del juez y en servicio de la Justicia"[9]. En este sentido, se ha dicho que cabe presumir que el abogado como servidor de la justicia y colaborador de su administración debe observar una conducta leal, actuando la misma con garantía de veracidad y buena fe, no afirmando con falsedad entre otros actos, pues debe cuidar su responsabilidad y hacer honor a la misma[10].- Es primer requisito de la responsabilidad un actuar antijurídico o ilícito del sujeto, es decir contrario a Derecho, una conducta que contravenga obligaciones o deberes impuestos por el ordenamiento jurídico; luego se agregan otros componentes[11]. Entre las normas que imponen conductas al abogado, destacamos, a modo de ejemplo, las contenidas en el Código Civil sobre responsabilidad contractual y extracontractual, y sobre mandato; la ley 10996 de Ejercicio de la Procuración; ley 23187 de Ejercicio de la Profesión de Abogado en la Capital Federal, y sus pares de cada provincia; el Código de Ética sancionado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, y los propios provinciales.

La responsabilidad del abogado puede ser, entonces, diversa, según la norma que capte la conducta reprochada: civil, procesal, penal, disciplinaria o ética. Las tres primeras serán juzgadas siempre por jueces del poder judicial, mientras que la última está originariamente a cargo de los Tribunales de Ética de los Colegios de Abogados.

La unidad del ordenamiento jurídico -más allá de sus ramificaciones- y el carácter realizador del Derecho Procesal, son los dos pilares que sostienen la idea de que los principios que han nacido en el seno de la ley de fondo, deben tener su necesaria materialización en el Derecho Procesal, so pena de quebrar esa unidad y ese carácter. Por esta razón, el art. 1071 del C.C. resulta operativo en todo el ordenamiento jurídico de conformidad con el art. 16 del mismo cuerpo normativo y, con mayor razón, en el proceso por ser éste el instrumento para la realización indirecta de los derechos sustanciales vulnerados.- Por ello, el órgano jurisdiccional tiene la atribución impuesta, es decir, el poder-deber de ejercicio obligatorio de prevenir y, en su caso, sancionar los abusos procesales. Se trata de una exigencia legal inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, orientada a mantener el orden y el decoro en el trámite de los juicios.- Constituye un poder-deber implícito que surge de las atribuciones que poseen los magistrados para dirigir los casos sometidos a su decisión, ya que "la concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los medios para lograr su efectividad"

El principio de moralidad, también conocido como de probidad, lealtad y buena fe procesal, es el conjunto de reglas de conducta presididas por el imperativo ético a que deben ajustar su comportamiento todos los sujetos procesales (partes, procuradores, abogados, jueces, etcétera). Consiste en el deber de ser veraces y proceder con buena fe, de todos cuantos intervienen en el proceso, a fin de hacer posible el descubrimiento de la verdad. La lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden.- La ley 23187 de Ejercicio de la Abogacía en la Capital Federal va más allá, pues exige este deber "en el desempeño profesional" (art. 6, inc. e), sin limitarlo al proceso judicial.-

Art. 45. "Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de $ 50.000. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria.- Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso" Pero también lo concreta previendo conductas específicas.

Vemos, entonces, que el deber de moralidad impone ciertas conductas a los abogados, cuya infracción generará responsabilidad profesional. No obstante que algunas de estas hipótesis legales aparentan estar dirigidas tan sólo a las partes, al justiciable, pues no nombran expresamente al abogado, no tenemos dudas que, según el caso, y por ser éste el experto conductor técnico de los intereses de su cliente en el proceso judicial, también sobre él recaen, de manera exclusiva o concurrente con su defendido.

La responsabilidad del abogado radica en que antes de formular una presentación judicial, debe examinar su verosimilitud, es decir, con carácter previo a articular un incidente debe apreciar su viabilidad". Sobre la responsabilidad por medidas cautelares abusivas: "La resolución judicial que mande levantarlas puede condenar a pagar daños al que las pidiera – art. 208 Cód. Proc. Civ. Com. de la Nación -. Y si bien la norma no habla del abogado, tal responsabilidad también puede extenderse al mismo, que es el especialista en Derecho que aconsejó su traba".

La doctrina ha hecho eco de esta postura al afirmar que el Derecho intrínsecamente no tolera que alguien perjudique jurídicamente a otro sin justificación suficiente y, como los jueces están para decir el Derecho en los casos de su competencia, deben decirlo impidiendo lo irrazonable o lo inequitativo. El mandato constitucional de afianzar la justicia impone la intolerancia de oficio de conductas abusivas.

La jurisprudencia mendocina ha seguido este criterio al expresar: "No ha existido violación alguna al derecho de defensa en la imposición de la sanción, pues ésta no configura una decisión sorpresiva, que lesione este derecho de defensa en juicio. Los profesionales conocen la norma del art. 22 del C.P.C. y saben que si no lo cumplen serán pasibles de ser sancionados, aún de oficio".

"Debe reflexionarse que el despliegue de la actividad jurisdiccional sirve al honorable propósito de arribar a la verdad jurídica objetiva. Para ello ha de descorrerse el velo tras el cual se ocultan las reales circunstancias de la causa que determinan el marco jurídico de solución del conflicto ( conf. SCBA L.45874 S 2-4-91 "Guapa c/ Politc SRL s/ cobro de indemnizaciones por daños y perjuicios; AyS t.1991-I p.449; DJBA t.142 p.163), contando el Tribunal con las más amplias facultades investigativas (conf. SCBA L 34858 S 10-9-85 en AyS T II, 1985 p. 643).-

Sin embargo, no deben avalarse comportamientos reñidos con la buena fe procesal, actos que solo persiguen la dilación en el cumplimiento de obligaciones conocidas, y en los que se observa que – en realidad – la parte controvierte el derecho del reclamante aún cuando es conciente de su propia sinrazón, empleando para ello el servicio de justicia, abusando del mismo, distrayéndolo del estudio de otras causas judiciales; todo lo cual hace de aplicación la previsión del Art. 275 RCT (SCBA L39244, S 23-11-88 "Robledo c/Fredes s/Despido" en JUBA B 12208).-

Claramente se ha configurado en autos por parte de la demandada la conducta temeraria normada en el Art. 275 RCT, confluyendo el componente objetivo (litigar sin razón) y el subjetivo (tener conciencia de ello). Existe temeridad en quien litiga a conciencia de su sin razón, puesto que no existe derecho a mentir y solo puede negarse aquello que no le consta a la parte como cierto, mas no actos propios de los cuales no puede tener ignorancia. Por ello, en autos, habiendo el demandado reconocido por carta documento la relación laboral, no podía luego desconocer el instrumento y la vinculación con el actor, al contestar la demanda. Al hacerlo, se ha colocado en contradicción con su obligación de colaborar en la búsqueda de la verdad, ejecutando un gesto contrario al que la propia ley indicaba como pertinente.-

Propongo como sanción ante la referida inconducta, integrar el monto del juicio con un interés a adicionar sobre el monto de condena a liquidarse con iguales pautas que las determinadas "supra", desde la exigibilidad del crédito: sobre la base del promedio entre la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a plazo fijo a 30 días y la tasa activa por idénticos períodos hasta el 31/12/2001 y a partir del 1/1/2002 a la tasa activa que perciba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones a 30 días." "Garcia, Miguel Angel c/Transportes Fernando Risso E HIJOS y OTROS S/ Despido" – TRIBUNAL DEL TRABAJO N° 2 DE QUILMES (Buenos Aires) – 03/10/2002.-

Abuso – Abuso Procesal

Abuso significa hacer "mal uso" de algo o de alguien. O como dice Gelsi Bidart, abusar es servirse de algo para un fin que no es el que corresponde, o hacerlo de un modo que no corresponde, o ambos aspectos a la vez.

Se puede advertir, entonces, que el abuso, por un lado, se refiere al "uso" que se hace de algo o alguien, por lo que, como destaca el maestro uruguayo citado, se trata de una actuación, de una realización, de un servirse de algo con una finalidad determinada. Y por otro lado, debe tenerse en cuenta también que el objeto del abuso, es decir, aquello de lo que se puede abusar ("algo" o "alguien"), presenta, por su carácter genérico, una amplia variedad.

Por lo tanto, para encontrarle sentido al término "abuso" es necesario escudriñar el contexto en que se utiliza la expresión. En el campo específicamente jurídico, como ya lo he señalado, el abuso puede producirse en cualquier actividad jurídica; así, en el ejercicio de un derecho, de una función, como también en el cumplimiento de cargas, deberes, obligaciones, etc.. Y en el ámbito procesal, el abuso puede presentarse en el ejercicio del "derecho" de acción por las partes, o en el ejercicio de la "función" jurisdiccional por el órgano encargado de la misma, o el cumplimiento de los "deberes" que les incumbe a los auxiliares en tal tarea.

En general, el abuso constituye una figura abierta, que integra la categoría de los conceptos jurídicos indeterminados; de allí que para concluir en la existencia o no de abuso deben analizarse cuidadosamente las circunstancias particulares de cada caso.

Si un ordenamiento reconoce derechos y establece imperativos, es para que se haga un adecuado ejercicio o cumplimiento de los mismos; y no para hacerlo "mal"; nunca se establecen normas ni se prescriben conductas para que se cumplan o ejecuten mal. Es contradictorio con la esencia misma del Derecho y de la Justicia la posibilidad de desviación en el ejercicio de las facultades que consagra el ordenamiento jurídico o en el cumplimiento de los imperativos que establece, porque tal desviación no es lo que el Derecho manda, y por lo tanto tampoco es lo que realiza la Justicia, que sólo se alcanza con el cumplimiento adecuado de la ley.

El abuso, lejos de contribuir a la Justicia, es un elemento irritante en cualquier relación jurídica, y en especial en el ámbito del proceso. Tal es, a mi criterio, el fundamento principal que permite elevar la proscripción del abuso a un "principio general del Derecho", que luego ha encontrado expresión en diversas normas sustanciales y procesales; como el art. 16 del Código Civil (que alude al "espíritu de la ley" como directiva de primer orden en la comprensión de las normas jurídicas), el 1071 del mismo ordenamiento (que proscribe el abuso del derecho), y el art. 622 (que permite sancionar la conducta procesal maliciosa con el pago de intereses, si las leyes de procedimiento no previeren otra sanción).

El accionar en el curso de un proceso que provoca dilaciones injustificadas en el curso normal de lo que implica el impulso procesal para transitar las diversas etapas hasta llegar al modo normal de culminación, que es la sentencia definitiva de acuerdo a lo precisado en el art. 310 in fine del CPCCN.

A decir de este autor (Ayarragaray), en el capítulo IV "Reminiscencias Históricas" alude al: "principio de sanear el proceso…La inmediación, con señorío en todo sistema, conduce fatalmente y en definitiva a la solución de los problemas y cuestiones previas a todo proceso…Limpiar el proceso, dejarlo exento de vicios, de posibles nulidades, de incompetencias tardíamente declaradas…"

Por supuesto que encontramos infinidad de casos en que las actitudes de las partes implican un abuso en el proceso, como ser: a) presentación como gestor y la parte no ratificarlo (arts. 46 y 48 del CPCCN); b) recusación con causa maliciosa; c) oposición de excepciones previas sin sustento (arts. 346, 347 y 348 del CPCCN) y sobre el arraigo no tener en cuenta el desuso por los tratados internacionales; d) el ofrecimiento de distintas especialidades en prueba pericial en juicios de daños y perjuicios al amparo de un beneficio de litigar sin gastos, intentando "presionar" a las partes demandadas para una solución económica atento a la responsabilidad eventual sobre los honorarios de los expertos, situación que tiene sus límites en las facultades del juez en la audiencia preliminar prevista en el art. 360 del CPCCN, desechando la prueba inconducente, en lo dispuesto en el art. 478 del CPCCN y lo normado en el art. 77 del CPCCN, etc…

Y refiriéndonos específicamente al abuso procesal ¿cuál es el sustento normativo de su proscripción?

Podrían distinguirse tres posiciones. Un criterio entiende que el sustento normativo está en el art. 1071 del Código Civil, que prohíbe el abuso del derecho, norma que resulta aplicable a todo el ordenamiento jurídico de conformidad al art. 16 del mismo Código, y con mayor razón en el proceso, por ser éste el instrumento para la observancia de los derechos sustanciales. Otro criterio entiende que el fundamento normativo está en los principios de moralidad y economía que normalmente consagran los ordenamientos procesales. Y el tercer criterio considera que se trata de un principio procesal autónomo, con características propias, y alcances y consecuencias mucho más amplias que el principio de moralidad.

Hoy en día está prácticamente admitido y perfilado el principio procesal que proscribe el abuso en el ámbito del proceso civil, conducta que puede llegarse por la violación del espíritu de un texto legal, o de alguno de los principios que informan el proceso. Se busca la moralización del debate, librar al proceso de emboscadas o maniobras dilatorias, o de cualquier tipo de conducta que importe un apartamiento de los fines propios del mismo, que es el ser un verdadero instrumento para solucionar "con Justicia" los conflictos entre las personas.

b) Con relación a la aplicación en el ámbito procesal del art. 1071 del Código Civil se han presentado divergencias principalmente en cuanto al criterio de su aplicación. Según una corriente, debe hacerse una aplicación plena de la norma en el ámbito procesal. Otra corriente considera que se debe seguir una postura prudente. Adherimos a esta última posición; porque la materia procesal presenta particularidades propias que aconsejan tal criterio. No se trata de favorecer la indiferencia o tolerancia frente al abuso, sino de ser prudentes en la consideración de cuáles conductas son abusivas; pero inflexibles en el castigo de las que claramente reúnan tal calidad, más allá que exista o no norma que regule específicamente el caso. Como dice Epifanio Condorelli, ha de buscarse "un sano equilibrio que, sin prohijar la conducta abusiva, no frustre, en concreto, el ejercicio de la libertad individual en ese mundo tan complejo del proceso y que no desemboque, a la postre, en un ataque de las garantías que establece la Constitución".

c) En general, no hay normas que precisen el concepto de abuso procesal. Pero la finalidad misma del proceso, y la aplicación de los principios que lo informan, son los que permitirán establecer el perfil de la conducta abusiva, o una descripción aproximada de la misma.

No constituye (Lino Palacios Manual de Derecho Procesal), por lo tanto, conducta procesal sancionable aquella que simplemente traduce la destreza o aptitud defensiva de los litigantes.

Tampoco, como es obvio, la que se manifiesta a través de argumentaciones jurídicas respaldadas por un mínimo de seriedad, aun cuando ellas estén destinadas a obtener la modificación de una doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica.

Existen, por el contrario, dos clases de actitudes procesales reñidas con la vigencia de aquellos deberes. Una de ellas es la del litigante que deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se trata, en otras palabras, de la actuación procesal que se cumple con la conciencia de la propia sinrazón (CARNELUTTI, COUTURE). Tal sería, por ejemplo, el caso de la parte que, al contestar la demanda, manifiesta categóricamente que no le consta en modo alguno la existencia del hecho ilícito en que se fundó la demanda, si en esa oportunidad ya habían transcurrido cinco meses desde la fecha de la sentencia definitiva recaída en un proceso penal en que se impuso pena de multa e inhabilitación a su dependiente, y en cuyo trámite también prestó declaración el gerente y representante de la empresa demandada, a quien se hizo entrega del camión que ocasionó el accidente; el del ejecutado que, después de haber negado su firma, desiste de la excepción opuesta con tal fundamento o que reconoce, en el memorial, que alegó la falsedad de la firma como medio para dilatar la causa; el de quien, a sabiendas de su falsedad, sostiene que la actora no es la titular del crédito que reclama; etcétera.

La otra actitud que transgrede los deberes de lealtad, probidad y buena fe es la del litigante que opone injustificada resistencia a la marcha del proceso, mediante la realización de actos tendientes a obstruir o dilatar su curso normal, tales como la promoción de incidentes o la deducción de recursos manifiestamente inadmisibles.

"En la sentencia de fs. 412/20, el Sr. Juez a quo: a) acogió íntegramente la demanda iniciada por "Business and Travel S.R.L." contra "Lesami S.A.", a quien condenó a abonar a la primera los importes de pesos novecientos sesenta y ocho ($ 968) y de dólares estadounidenses tres mil quinientos cuarenta y siete con treinta y dos (U$S 3.547,32), con más sus respectivos intereses, calculados en la forma allí establecida (véase fs. 417/8). Asimismo, el a quo impuso a "Lesami", además de las costas del juicio, una multa a favor de la actora representativa del 15 % del monto admitido en la sentencia, con base en la "temeridad" en la que habría incurrido dicha parte al haber litigado sin razón valedera, siendo su conducta contraria al deber de los litigantes de comportarse con lealtad, probidad y buena fe".- Expte. n° 49733 – "Business And Travel S.R.L. c/ LESAMI S.A. s/ ordinario" – CNCOM – SALA A – 18/05/2010

"En mi opinión, el deber de probidad y buena fe se refiere solo a la actuación de las partes en el juicio, y la falta de verdad solo se sanciona en la medida que distorsione el proceso.- Es decir que, debe observarse una conducta acorde con los fines del proceso; no obstaculizando el mismo con deslealtades, mentiras o incidentes.- Todo aquello que injustamente obligue a la parte contraria a desplegar un esfuerzo mayor para obtener el reconocimiento de su derecho, constituye una violación al deber de actuar con probidad y buena fe.- Se trata de conductas que "…colocan a la contraria en la necesidad de sufrir una perdida inútil de tiempo o de desplegar una actividad superflua u onerosa" (Palacio, Alvarado Velloso, ob. cit.).-

En ese orden de ideas se ha dicho que "el solo hecho de la oposición de excepciones improcedentes no autoriza el dictado de sanciones" (LL 1979-C-264; JA 1979-III-266; LL 1976-B-400; LL 1977-A-566).- Es decir que no procede la declaración de inconducta cuando el perdidoso se limitó a efectuar un normal ejercicio del derecho de defensa, aunque resultara vencido (LL 1979-B-682; LL 1982-A-267; LL 1975-A-824, JA 1973-19-921; ED 76-277).-

Ahora bien, al igual que en el orden nacional, nuestra ley instituye dos sistemas sancionatorios, atendiendo a la circunstancia de que la conducta contraria al deber de lealtad, probidad y buena fe se exteriorice en forma continuada o persistente a través de las distintas etapas del proceso, consideradas en su totalidad (inconducta procesal genérica) o con motivo del cumplimiento de actos procesales determinados (inconducta procesal especifica) (Conf. Colombo, en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1968, N° 1, p. 15).-

5.- He efectuado las aclaraciones precedentes en virtud de que, aparentemente y salvo el acto del desconocimiento de la firma, el demandado se habría limitado a ejercer su derecho de defensa.-

Sin embargo, de ninguna de las pruebas mencionadas surge que se hayan abonado los alquileres que se reclamaron en la demanda.- Reitero, los recibos acompañados solo servían en la medida que la parte demandada hubiera acreditado que los impuestos y servicios estaban pagos.- Si tenemos en cuenta que la "temeridad" consiste en el conocimiento que tenía el demandado de la carencia de motivos para resistir la acción, debemos concluir que se ha hecho pasible del apercibimiento contenido en la ley ( y no solo por el desconocimiento insincero de la firma).-

En consecuencia, estimo que se debe imponer como sanción -no obstante haber prosperado la excepción de plus petición- la de cargarlo con la totalidad de las costas del juicio".- . 179 – "Lescano, María Isabel c/ Miguel Liendo Moral y otro – PVE" – CAMARA 5ª EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CORDOBA – 10/12/2001

Temeridad procesal – Malicia procesal

La temeridad procesal se configura cuando quien litiga tiene la certeza o la razonable presunción de que lo hace sin razón valedera. La malicia procesal se configura en el empleo arbitrario del proceso en su conjunto, o de actos procesales en particular con el objeto de tratar de obtener una sentencia que no es la que correspondería, o demorar indebidamente su pronunciamiento, o desbaratar su cumplimiento. No cabe aceptar actitudes del letrado interviniente en el proceso carentes de una mínima dosis de ética profesional, en nombre del derecho de defensa en juicio, del debido proceso y del libre ejercicio profesional, pues aquél debe impulsar el proceso con un doble carácter, el ético que incide sobre su dignidad y el profesional que recae sobre su responsabilidad. Si bien el criterio que preside la aplicación de sanciones procesales es restrictivo, ésta procede cuando las circunstancias que emanan del expediente demuestran un exceso en el ejercicio natural del derecho de defensa, que evidencia un propósito obstruccionista. La imposición de una sanción procesal no significa ni debe interpretarse como un menoscabo al principio de defensa en juicio. El letrado no sólo es un defensor del litigante al cual le ofrece sus servicios para acceder a los estrados judiciales, sino que desempeña la función de auxiliar del juez, con quien colabora en la recta administración de justicia al permitirle tener un conocimiento acabado del tema en litigio.

Como resulta fácil advertir, tanto en uno como en otro caso la conducta de la parte deja de ser la manifestación de su habilidad o capacidad defensiva, para adquirir el carácter de temeraria o maliciosa. Tales modalidades de la conducta procesal, que son sustancialmente equiparables al dolo civil, se hallan mencionadas en el art. 45, de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 25.488.-

De la norma mencionada se sigue en primer lugar que, lo mismo que el art. 45 en su redacción anterior, se refiere a la inconducta procesal genérica, vale decir, a aquella que se exterioriza en forma continuada o persistente a través de las diversas etapas del juicio apreciadas en su totalidad, de modo que las sanciones a que alude sólo pueden aplicarse, como por lo demás lo prescribe el art. 34, inc. 6o, en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva.

En segundo lugar el nuevo art. 45 no circunscribe la declaración de inconducta a la parte vencida en el pleito, total o parcialmente, sino que la extiende a cualquiera de las partes. Sin embargo, una comprensión coherente con el segundo párrafo del precepto y con lo prescripto en el art. 551 en relación con el ejecutado, excluyen la aplicación de multas a quien resultare vencedor total, sin perjuicio, naturalmente, de su eventual responsabilidad derivada de inconductas específicas (v.gr., CPN, arts. 29, 129, 130 y 145).

No alcanza empero a percibirse el momento en que puede pedirse, en su caso, la aplicación de la sanción, porque más allá de quién ésta depende exclusivamente del arbitrio discrecional del juez, resultaría notoriamente prematuro el formulado en los escritos iniciales, e inoficioso el realizado en los alegatos, a cuyo respecto la ley no prevé, como es obvio, traslado alguno a la parte contraria.

Finalmente, otro elemento es el daño: si bien podría considerarse suficiente para calificar un acto como abusivo que en su realización haya existido desviación de los fines que le asigna el ordenamiento jurídico, su cuestionamiento o sanción sólo debe hacerse cuando haya existido realmente un perjuicio; y ese perjuicio pueda ser debidamente identificado o probado. Se trata de la aplicación del principio general que dice que el interés es la medida de las acciones.

Tales postulados también resultan de aplicación en el ámbito procesal. Pero, con relación al daño, el que justifica la aplicación del principio de la proscripción del abuso no es sólo el de carácter patrimonial que pueda sufrir alguna o ambas partes, sino que basta el daño procesal, es decir, la demora y el alargamiento de trámites, lo que también constituye un daño para la Administración de Justicia por la mayor atención jurisdiccional y el desgaste que ello conlleva.

"Pienso que ni Ulpiano ni el rey Alfonso ni el jurisconsulto francés del siglo XIV Boutellier ni el abogado general del Parlamento de París Henri-François d'Aguesseau ni el propio Mercader, se animarían a repetir esas expresiones, de hallarse frente a un caso como en el que hoy me toca votar, aunque es probable que sí lo harían porque, afortunadamente, los abogados, nuestros abogados, sólo excepcionalmente, actúan como M. F. L. Por lo tanto, debe cargar con las costas de este proceso en ambas instancias."

"La temeridad es el conocimiento que tuvo o debió tener el litigante de su falta de motivos para deducir o resistir la pretensión, es decir, la conciencia de la falta de razón de sus planteos. Asimismo, "la actuación en el proceso según los deberes de lealtad, probidad y buena fe tiene como contrapartida la temeridad y malicia, cuando se actúa sin mediar las consecuencias con el objeto de causar un perjuicio". "…Se ha dicho que esta sanción al litigante se hace extensiva al letrado cuando éste es corresponsable de la dilación provocada con el empleo de argumentos de aparente juridicidad. Esta extensión encuentra justificación en que el abogado antes de exponer en un escrito judicial hechos que le indica su cliente, debe examinar su verosimilitud. Por ello, "en la medida en que ha afirmado circunstancias o hechos que pudo advertir fácilmente que no sean verdaderos y que tienden a confundir al juez, el letrado podrá ser sancionado." R. 318054 – "C., E. M. c/F., C. E. s/Desalojo por falta de pago" – CNCIV – SALA H – 27/06/2001

Derecho de acción – Derecho de jurisdicción

Jurisdicción, acción y proceso

Todo surge como consecuencia de la organización del Estado, y de la regla esencial establecida para la convivencia en comunidad que prohíbe hacerse justicia por mano propia; ha quedado abolida, entonces, la justicia privada. Como contrapartida a tal prohibición, y para no dejar inermes a los individuos que se ven privados de actuar por sí mismos, se ha delegado en el Estado, como un "deber", la tarea de administrar Justicia, que no es otra cosa que la función jurisdiccional o Jurisdicción.

Paralelamente, y para que las personas pudieran acceder y reclamar Justicia del Estado, se les ha reconocido un derecho para solicitarla, que es el "derecho" de acción (que en el caso del demandado que se opone al reclamo del actor, se suele denominar "derecho de contradicción", pero que no es sino el mismo derecho de acción así llamado en esta especial circunstancia). Por lo tanto, la Jurisdicción y el derecho de acción tienen el mismo origen: la prohibición de la justicia por mano propia. Y como la respuesta jurisdiccional no puede darse frente al solo reclamo de la demandante, sin permitir defenderse a las demás partes interesadas en el asunto, es que se ha estructurado un procedimiento que, para reunir las condiciones de un debido proceso legal, debe permitir a todas las partes el ejercicio adecuado de su derecho de defensa. Y queda así delineada lo que se ha denominado la trilogía estructural del proceso civil: Jurisdicción, acción y proceso.

El derecho de acción, conforme ya se señaló, es el derecho reconocido a los individuos para solicitar del Estado la protección jurisdiccional.

El derecho de acción existe y permanece latente; es una mera posibilidad reconocida a las personas. Se materializa o actualiza con su ejercicio en un supuesto concreto.

La pretensión procesal es el acto principal por el que se ejercita el derecho de acción, y se solicita al Estado la protección jurisdiccional en un caso concreto. Destacamos que es el acto principal de ejercicio del derecho de acción porque es donde la parte hace el planteo de fondo, alegando la situación fáctica y formulando sus reclamos ante la Jurisdicción.

El abuso sólo puede darse en el "ejercicio" del derecho de acción.

La citada distinción entre el derecho de acción y su ejercicio viene al caso porque el abuso sólo puede darse en su "ejercicio". El derecho de acción es un derecho fundamental de toda persona. Todos lo tenemos; existe en forma latente para ejercitarlo en cualquier momento. No puede hablarse de abuso por solo tener el derecho de acción. El abuso, entonces, solamente puede ocurrir en su "ejercicio".

Ambas partes ejercitan el derecho de acción: el actor para demandar; el demandado para oponerse. Todos tenemos el derecho de acción para demandar jurisdiccionalmente a otra persona, e iniciar de tal manera un proceso. Pero esta persona demandada también tiene el derecho de acción para reclamar la protección jurisdiccional frente al reclamo del actor: en esta circunstancia al derecho de acción se suele denominar como "derecho de contradicción", que presenta la particularidad de que sólo puede formularse frente a una pretensión anterior deducida por la otra parte.

Ello permite distinguir dos momentos en el ejercicio del derecho de acción: a) por un lado, el de la formulación de la demanda principal por el actor; y en su caso, el de la contestación por el demandado; b) y por el otro, el de la realización de los diversos actos procesales durante todo el desarrollo del proceso, desde las diligencias preliminares (en caso de solicitárselas) hasta la ejecución de la sentencia definitiva y firme (en caso de establecer una condena).