La mediación un método eficaz para resolver conflictos ante los nuevos cambios en materia comercial en Cuba

Vivimos en una sociedad globalizada rodeada de conflictos en nuestra gran aldea global; por ello mejorar la competitividad y eficiencia económica de la actividad empresarial es fundamental, el fomento de la inversión extranjera en el país, la apertura económica basada en la política económica trazada en los lineamientos, así como las modificaciones la Ley de Inversión Extranjera propician el surgimiento de diversos tipos de controversias, especialmente jurídicas, donde quien las resuelve es el Juez a través de un procedimiento largo, costoso y muchas veces engorroso, el que culmina con la dictación de la sentencia definitiva, la que no siempre soluciona el problema, menos aún en una forma rápida y menos onerosa a la que aspira cualquier hombre, empresa estatal o mixta, al que un litigio le podría traer perniciosas consecuencias para su empresa, con mayor razón si el juicio es con otra empresa con quien mantiene una relación económica o con quien debe o le convendría proseguir dicha relación.

Lo anterior, porque se sostiene que los procesos formales no tienen la capacidad de adaptarse a las necesidades actuales de los conflictos de las empresas que están en litigio, que a veces contribuyen a generar más conflictos que ha lograr la solución de los mismos, ya que la disminución de costos legales y un procedimiento más rápido genera en el sector comercial un incremento de su eficiencia operativa, mejorando en forma tangible y concretando su negocio.

Si bien el legislador nos ha venido ofreciendo medios modernos para aplicar la ley y dirimir las distintas situaciones conflictivas que se presentan en nuestra sociedad, el aumento progresivo de los conflictos y la complejidad de las causas – especialmente las comerciales – que se someten a la decisión de los Tribunales, requieren de mecanismos más especializados para la solución de los mismos. "Un sistema de resolución de conflictos es eficiente cuando cuenta con numerosas instituciones y procedimientos que permiten prevenir las controversias y resolverlas en su mayor parte, con el menor costo posible, partiendo de las necesidades de las partes, sobre la base del principio de subsidiaridad que se expresa así".[1] Y dada la naturaleza que ya tiene y tendrá la actividad comercial en nuestro país, unido a los nuevos cambios que se han venido suscitando y continuarán, necesita más que nunca de una estructura ágil, dinámica y eficiente que le permita alcanzar sus fines. Es por ello que frente a esta realidad los medios alternativos para la solución de los conflictos se han abierto paso en los últimos años, en una enumeración sólo ilustrativa, podemos mencionar: la Conciliación, la Mediación, el Arbitraje, Mediación-Arbitraje, que favorecen el diálogo, la búsqueda de fórmulas de acuerdo entre las partes, eliminan la incertidumbre y los elevados costos de los procedimientos judiciales.

Este desarrollo de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos surge en el ámbito de los países anglosajones, particularmente en los EE.UU. de América, extendiéndose progresivamente, aunque con lentitud hacia Europa, donde se percibe un movimiento en alza, con características propias dada la idiosincrasia de cada uno de sus países. En América Latina se pueden apreciar claramente dos países que están en la vanguardia de este movimiento: Argentina y Colombia. Este movimiento se conoce en todo el mundo como "Alternative Dispute Resolution", cuya abreviatura es A. D. R., cuya traducción es Resolución Alternativa de Disputas, o más conocidos como R. A. D.

El creciente desarrollo de este movimiento se debe a que la experiencia ha sido extraordinariamente satisfactoria en los lugares donde se ha implementado, porque no viene a sustituir nuestro proceso judicial, sino que, son métodos paralelos a los tribunales de justicia, "siempre sobre la base del principio de subsidiaridad"[2], que tienen por objetivos mitigar la congestión de los tribunales, reducir el costo y la demora en la resolución del conflicto, incrementar la participación de la comunidad en dichos procesos, facilitar el acceso a la justicia, prevenir un litigio. Ya que un litigio no siempre es la mejor opción para resolver un conflicto comercial. "De allí surgirá un vencedor y un vencido, total o parcial, o quizás dos vencidos, cuya relación queda en la mayoría de los casos, cancelada para el futuro"[3].

De todos los métodos alternativos el que más desarrollo ha tenido en la actividad comercial de nuestro país, es el arbitraje, teniendo la mediación una aplicación casi nula. Pero el arbitraje en Cuba es también un proceso adversarial, del cual resulta un ganador y un perdedor. Pero lo cierto es, que la significativa reducción de los costos legales, al ahorro de tiempo, la posibilidad de solventar cuestiones complejas, la confidencialidad del proceso, la eliminación de incertidumbres, y más importante aún, ofrecer a las partes el pleno control del procedimiento, son algunas de las ventajas que han hecho de la Mediación Comercial un éxito tanto en los Estados Unidos, como Europa y en algunos países de Iberoamérica.

En Cuba se han venido abriendo paso pero de forma lenta, la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior adscripta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba es la institución que ha asumido la resolución de conflictos en materia mercantil. No obstante esto aún no es suficiente, dado que el arbitraje no logra satisfacer al máximo las exigencias de quienes buscan en el Arbitraje Comercial el método idóneo para solucionar sus problemas.

Por lo antes descrito, el presente trabajo tiene por objeto disipar esos temores explicando las principales características, ventajas, procedimiento y métodos de la mediación y la forma en que ésta constituye un mecanismo eficaz para resolver disputas en materia comercial, dando un mayor conocimiento de ella, difundiendo su real existencia con el propósito de prevenir y solucionar un mayor número de conflictos comerciales, generando un clima favorable para el desarrollo y crecimiento comercial de nuestro país, sobre la base de la experiencia tanto internacional como nacional.

Aspectos generales de la mediación

Orígenes de la mediación como alternativa para la solución de conflictos.

La mediación, como método alternativo de resolución de controversias no es una institución nueva, ha existido por siglos. La intervención de una tercera persona que ayuda a los interesados a resolver sus conflictos y a adoptar sus propias decisiones, se ha venido produciendo en diversas culturas desde siempre.

Para los filósofos griegos la mediación fue entendida como una "realidad intermedia", donde un individuo mediaba o acercaba dos elementos distintos.

En la antigua China, la conciliación y la mediación fueron los principales recursos para resolver desavenencias, "donde la resolución óptima de una desavenencia se lograba a través de la persuasión moral y el acuerdo, no bajo coacción". La mediación se sigue ejerciendo en la República Popular China a través de los Comités Populares de Conciliación.

La mediación también ha sido utilizada en África, como un medio de resolver disputas entre los vecinos, donde se convocaba una asamblea o junta de vecindario, con el fin de analizar y solucionar conflictos interpersonales.

En Hispanoamérica existe toda una historia de resolución de conflictos a través de la mediación. Podemos citar por ejemplo, el Tribunal de Aguas de Valencia, España, que desde el siglo XI hasta hoy día media entre los campesinos los conflictos que se producen por el uso del agua. En México, también se observa un procedimiento de resolución de controversias; donde el Juez ayuda a las partes a buscar soluciones consensuadas, en una combinación de procesos y de culturas indígenas.

La mediación también tiene su historia en las colonias americanas y en EE.UU., los primeros colonizadores, cuáqueros y puritanos ejercían tanto la mediación como el arbitraje para resolver sus desavenencias comerciales, sin recurrir al litigio.

Como se puede apreciar, en la medida de que han existido conflictos han existido los métodos para resolverlos, siendo uno de ellos la mediación, cuyo concepto no ha variado demasiado, no obstante, este adquiere gran refinamiento con la Primera Conferencia de la Paz de la Haya (1899), que en su artículo 4° estipula el rol del mediador, siendo éste un conciliador y apaciguador entre dos Estados desavenidos, sin lograr con esto un concepto concreto. Sin embargo, en el "Tratado Americano de Soluciones Pacíficas" se conceptúa la mediación, estableciendo las funciones del mediador con el objeto de que asista a las partes en el arreglo de las controversias de la manera más sencilla y directa, evitando formalidades y procurando hallar una solución aceptable, absteniéndose de hacer informe alguno, dentro de un procedimiento confidencial.

Sin perjuicio de lo anterior, la mediación carecía de una reglamentación adecuada ya que, "sólo desde principios del siglo XX la mediación ha sido institucionalizada y convertida en una profesión aceptada".[4]

Los primeros antecedentes y modelos formales de mediación más conocidos provienen de los Estados Unidos en procedimientos de resolución sobre desavenencias laborales – industriales. Según Kressel y otros autores, algunos de los primeros escritos que proponían la adaptación de técnicas alternativas para resolver conflictos interpersonales se apoyaban precisamente en esos antecedentes, como los denominados "comisionados de conciliación", convirtiéndose posteriormente en el Servicio Federal de Mediación y Conciliación (FMCS), junto con la Ley de Relaciones Obreros – Patronales, 1947, cuyo propósito era lograr una "Paz industrial sólida y estable" y "el arreglo de las diferencias entre el empleador y empleados mediante la negociación colectiva". "Se esperaba que los arreglos mediados impedirían las huelgas o los paros patronales, costosos tanto de los obreros como de los empleadores, y que mejorarían la seguridad, el bienestar y la riqueza de los norteamericanos".

Pero es a finales de la década de los años 60 cuando surgió en la sociedad estadounidense un fuerte interés por las formas alternativas de resolución de desavenencias, donde aparecen los llamados "centros comunitarios de mediación", debido a los numerosos acontecimientos de aquella época; las protestas por la guerra de Vietnam, las luchas por los derechos civiles, los motines estudiantiles, la creciente concientización del consumidor, etc. esto llevo indudablemente que los tribunales de justicia se atestaran de causas y consecuencialmente de produjera retrasos alarmantes en su tramitación. La respuesta a esto es que surgieron una serie de organizaciones (CRS; FMCS; AAA; SPIDR; ABA) y métodos para satisfacer la necesidad de formas alternativas de resolución de conflictos. Algunos métodos que fueron surgiendo con mayor o menor éxito son: mini-juicios; alquiler de un juez; mediación; arbitraje; negociación y conciliación. Si bien estas alternativas en un principio se sometieron a procesos menores, su campo de acción se ha visto en la práctica considerablemente ampliado y algunos de los conflictos que se someten a estos métodos son: disputas comerciales; mala praxis médica; accidentes de tránsito; familia y controversia laborales. De ahí en más el desarrollo de estos métodos y especialmente de la mediación fue imponente, extendiéndose rápidamente a materia ambiental, la salud pública, del consumidor, etc.

Comenzó también la enseñanza de A D R o "Alternative Dispute Resolutions", es decir "mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales, o mediante medios no judiciales". Estudiosos del derecho como L.Fuller, F.Sander, Roger Fisher, todos ellos de la Harvard Law School, o el conocido autor Howard Raiffa, han contribuido notablemente a la formación del pensamiento teórico respecto a los procedimientos y aplicación de técnicas para la resolución de conflictos fuera de los tribunales, dentro de los cuales está la mediación.

En Latinoamérica en general, habido un gran avance en el desarrollo de estos métodos, podemos mencionar Argentina y Colombia como los países que van en la vanguardia. En Colombia en todos los campos del derecho hay mediación (conciliación) previa obligatoria desde el año 1989 y de ahí en adelante se crearon una serie de mecanismos alternativos a la justicia, tendientes a descongestionar la tarea de esta última, el Ministerio de Justicia autorizó el funcionamiento de centros de mediación dentro de asociaciones, agremiaciones y Cámaras de Comercio, asimismo la ley obliga a los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho a organizar su propio Centro de Mediación. En cuanto a las materias comprendidas en la mediación, se dispone que pueden someterse a la misma todas aquellas que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación.

En Argentina, desde que se creó la Comisión de Mediación en 1991 se llevó a cabo todo un Plan Nacional de Mediación, incorporados distintos sectores de la sociedad – comunidad, escuelas, Universidades, colegios profesionales, Poder Judicial – cuyo objetivo era; insertar en la conciencia social las ventajas del método y contar con un plantel de mediadores entrenados para llevar a cabo la tarea. En 1992 se dicta la primera norma jurídica que declara de interés nacional la institucionalización y el desarrollo de la mediación como método no adversarial de solución de conflictos, establece además sus principios y reglamenta su procedimiento.

En Cuba encontramos la aludida la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior adscripta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba. La misma cuenta más de cuatro décadas de funcionamiento, la que ha contribuido con su sostenida labor al perfeccionamiento de las relaciones comerciales internacionales y al afianzamiento de las relaciones de mutua comprensión y cooperación económica de las entidades nacionales en sus vínculos con el extranjero, conociendo acerca de los diversos conflictos que en esta esfera se han venido suscitando. A la par que se han venido desarrollando proyectos en pos de lograr poner en marcha métodos alternativos de solución de conflictos, válido resulta señalar en este aspecto los Talleres Nacionales de Preparación de Abogados Mediadores que ha venido realizando desde el año 2011 la ONBC.

CONCEPTO DE MEDIACIÓN

Etimológicamente, mediar es "interceder o rogar por alguien; también significa interponerse entre dos o más que riñen, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad"[5].

Desde una perspectiva amplia la mediación es un método de resolución de conflictos no adversarial. Diferenciándose sustancialmente del proceso judicial, que es eminentemente confrontacional. En un sentido restringido, la mediación "es un procedimiento por el cual un tercero ayuda a dos o más partes a lograr su propia solución en una o más cuestiones"9

Según Folberg y Taylor "proceso mediante el cual los participantes, juntos con la asistencia de una persona o personas neutrales, aislan sistemáticamente los problemas en disputas con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades".

1.3. OBJETIVO DE LA MEDIACIÓN

Para Folberg y Taylor el objetivo primordial de la mediación es resolver las desavenencias y reducir el conflicto, así como proporcionar un foro para la toma de decisiones. Para dichos autores, la mediación supone una intervención para la solución de problemas dirigida a conseguir un resultado. Por el contrario, para Haynes el objetivo principal de la mediación es el manejo del conflicto, es decir, entender la causa esencial del conflicto y reducirla a un nivel aceptable y no la resolución de las desavenencias.

Para otros, el objetivo de la mediación es facilitar las negociaciones de los interesados, en el sentido que sin negociación no puede haber mediación, es decir, la mediación es una extensión del proceso de negociación.

1.4. CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN

a) Es un procedimiento informal pero con estructura: por lo que su desarrollo no está sujeto a reglas procesales, ni a los principios que dominan la controversia judicial, el mediador no está obligado a ellas, dado su entrenamiento puede descartar lo irrelevante y simplificar rápidamente el caso. Pero existen reglas mínimas de actuación a las que deben sujetarse los contendientes que a priori indicará el mediador.

b) Es voluntaria: No se obliga a las partes practicar la mediación,ya que las partes en conflicto libremente se solicitan la mediación como un mecanismo para resolver sus disputas.

c) Es confidencial y estrictamente privada: No hay mayor obligación para el mediador que el deber de guardar secreto de todo lo que sea revelado en la o las audiencias. Por ello las audiencias de mediación son siempre a puerta cerrada, no se transcribe a un expediente ni puede filtrarse a la prensa. Las partes deben estar seguras de nada de lo que dicen será usado en su contra para el caso de que falle la mediación y deban recurrir a un tribunal. La mediación es estrictamente privada, inclusive si no se logra acuerdo, el centro de mediación o el mediador puede hacer saber al tribunal que la mediación no tuvo éxito, pero no puede informar sobre lo dicho ni sobre lo revelado por las partes.

d) Existe cooperación entre las partes: Los contendientes deben llegar a un acuerdo mutuamente aceptable, y el mediador debe estar en condiciones de reducirlos a cláusulas escritas, de modo tal que, de ser necesario, pueda ejecutarse con posterioridad.

e) Las partes se hacen mutuas concesiones: En la mediación el mediador no tiene ningún poder en la toma de decisiones, esta queda entregada a las partes. El mediador es un tercero imparcial, neutral, que las guía y ayuda para que los contendientes lleguen a su propia solución del conflicto. Ambas partes se benefician y se gravan recíprocamente, a través de las ofertas y concesiones. No se trata sólo de partir diferencias, sino de que ambos ganen.

f) Pone un marcado énfasis en el futuro: Ya que no se trata de juzgar sobre un pasado a fin de averiguar quién estaba errado, quien es el culpable, sino de encontrar una solución al conflicto y de que no vuelva a suscitarse en adelante.

h) Es económica tanto en el tiempo como en lo pecuniario y es justa: En vez de tardar años, puede terminarse con el conflicto a las pocas semanas de iniciado, a veces en una sola audiencia de una o dos horas. Desde el punto de vista pecuniario; los servicios se dan a cambio de contribuciones mínimas, especialmente si se las relaciona con el costo de litigar dentro del sistema de tribunales formales.

Es justa, en el sentido que la solución a toda controversia se adapta a las necesidades comunes de ambas partes, pues son ellas las que la encuentran.

1.5. FUNDAMENTOS DE LA MEDIACIÓN

La mediación como método alternativo de resolución de conflictos encuentra su cimiento ante la ineficiencia del sistema tradicional, el cual se materializa; en la lentitud en la tramitación de las causas, los elevados costos legales, muchas veces la imposibilidad de solventar cuestiones complejas, el desgaste emocional de las partes, sobre todo cuando deben seguir manteniendo relaciones a futuro. En este sentido, la mediación instruye a los participantes acerca de sus necesidades mutuas, enseñándoles la forma de trabajar juntos, aislando el problema, y dándole a entender que con cooperación todos pueden obtener beneficios.

La idea no es criticar al proceso judicial, como forma de resolución de conflictos, el que sin duda es una institución necesaria, principalmente, en situaciones de desigualdad entre las partes. Y que se presenta como un modelo apto en aquellos casos en que la relación tiene por objeto obtener ventaja sobre el otro o cuando se trata de relaciones jerárquicas o subordinadas.

También la mediación tiene su fundamento en que permite ofrecer un modelo personalizado para conciliar desavenencias futuras entre las partes. La mediación es eficaz previniendo conflictos.

Para algunos autores el principal fundamento de la mediación tiene un carácter moral, que se traduce en la virtud de modificar la postura discordante de las partes potenciando una actitud conciliadora. Por ello dicen, que la adopción del método genera un crecimiento moral en las personas y en la población en general.

En suma, la mediación es un proceso de resolución de conflictos y, cuando se integra con un sistema legal de apoyo, proporciona a los participantes, no sólo un plan de acción para el futuro, sino también un mayor sentido de satisfacción acerca del proceso al que se sometieron.

Modelos de mediación

Los modelos de mediación más conocidos son tres, que constituyen distintos tipos de pensamientos, pero enfocados a un mismo fin, el protagonismo de las partes en la conducción de la disputa:

2.1. El modelo Tradicional-Lineal (Harvard)

2.2. El modelo Transformativo (Busch y Folger)

2.3. El modelo Circular- Narrativo ( Sara Cobb)

Etapas del procedimiento de mediación

Si bien la mediación es un método informal posee estructura de ahí parte que le corresponde al mediador señalar las reglas a que se ajustarán las partes y él mismo, para luego seguirlas y cumplirlas.

La mediación brinda un escenario donde las partes pueden relatar los hechos tal como los ven, presentar su posición, expresar sus sentimientos, intercambiar información, comunicarse y lograr un acuerdo, todo ello en presencia de un tercero neutral quien escucha atentamente y participa de acuerdo a su papel. El procedimiento ofrece una forma ordenada y contenida para satisfacer estas necesidades y esta diseñado para lograrlo. [6]

En el procedimiento se reconocen diversas etapas, fases o estadios, que no son siempre las mismas, ya que depende del mediador o de la naturaleza del conflicto que se pretende resolver. Pero una vez establecidas las reglas de actuación, todos los participantes deben cumplirlas.

El procedimiento de mediación puede dividirse en cuatro etapas que pasamos a resumir de la siguiente manera:

Etapa I: Organizar la mediación.

Etapa II: Comprensión de la perspectiva de las partes, clarificación de intereses y necesidades.

Etapa III: Replanteo – generación de opciones

Etapa IV: Lograr un acuerdo.

3.1. Etapa I: ORGANIZAR LA MEDIACIÓN.

Se caracteriza por ser el primer contacto entre las partes y el mediador y de las partes entre sí. Después de las presentaciones personales, el mediador da a conocer cual es su función y procede a explicar el método de mediación, dando sus características, normas y modos en el desarrollo de la misma. El mediador debe proceder a señalar las reglas de comportamiento y funcionamiento.

Sesiones de mediación: la mediación puede llevarse a cabo en una o más audiencias de duración variable, tiempo que puede oscilar entre una o varias horas, a uno o varios días.

Normalmente, las partes se reúnen en sesión conjunta. Pueden o no utilizarse reuniones en privado o por separado con cada una de las partes.

Lo habitual es comenzar por una sesión conjunta inicial, cuya primera parte es introductoria al procedimiento de mediación que corresponde al discurso de apertura o exposición inicial del mediador y una segunda parte que consiste en el relato y participación de las partes, con que empieza la sesión conjunta propiamente dicha.

La regla de confidencialidad: La explicación de la regla de confidencialidad es definitoria para la mediación. Si existe en la legislación, se le hará saber de acuerdo a la normativa respectiva. En caso contrario, se firmará un convenio de confidencialidad.

La confidencialidad tiene varios aspectos:

• Respecto de quienes intervienen en la mediación: El mediador no hará saber a la contraria lo que una parte le confíe en una sesión privada, salvo autorización.

• Respecto a terceros ajenos a la mediación: El mediador no divulgará el contenido de la mediación fuera de las sesiones con las partes; tampoco será testigo a favor o en contra de alguna de las partes y las partes se comprometen recíprocamente a respetar el deber de confidencialidad.

Sin perjuicio, de lo anterior existen excepciones a la confidencialidad:

• No se extiende la confidencialidad a la comisión de un crimen o simple delito;

• En materia de prueba, los datos que se puedan obtener por otros medios independientes, no quedarán protegidos sólo por haber sido mencionados durante la sesión de mediación.

Esta primera etapa finaliza cuando el mediador se asegura que las partes tengan la total compresión de las reglas de la mediación.

3.2. Etapa II: COMPRENSIÓN DE LA PERSPECTIVA DE LAS PARTES, CLARIFICACIÓN DE INTERESES Y NECESIDADES.

Esta segunda etapa se divide en dos partes; compresión de la perspectiva de las partes y de su clarificación de intereses y necesidades.

3.2.1. Comprensión de la perspectiva de las partes

La comprensión de la perspectiva de las partes se logra a través de los relatos de cada una de ellas, dando su posición acerca del problema. El mediador debe indicar a los participantes que asuman una actitud activa en la comunicación. El relato directo y personal por el interesado constituye una etapa crucial en el proceso de mediación que no puede saltarse.

En esta etapa se incluye la presentación de una breve historia de los hechos reseñada por cada parte, como también su punto de vista sobre responsabilidades y pretensiones. Ello se hace habitualmente en sesión conjunta.

El orden en que las partes presentarán su caso es variable, así puede comenzar.

Ahora, cuando cada parte termine su relato, el mediador lo repetirá en forma sintética, tomando sólo los hechos y pretensiones relevantes, pasando a un lenguaje más neutral, con el propósito de identificar algunos puntos centrales del conflicto, pero no se trata de repetir, esto se denomina en la mediación parafrasear.

Esto también permite determinar si el mediador ha comprendido lo que se está diciendo y le asegura a las partes que está escuchando verdaderamente, técnica que se denomina escucha activa.

La habilidad de haber escuchado activamente es lo que le permitirá al mediador hacer un resumen de lo dicho por los protagonistas del conflicto, como asimismo transmitir de manera eficaz la sensación que ha comprendido realmente lo que trataron de decirle y, al mismo tiempo, ayuda a construir un clima favorable de confianza y entendimiento.

3.2.2. Clarificación de intereses y necesidades

Una vez determinada la perspectiva de las partes se debe proceder a la identificación de los núcleos del conflicto. En este sentido la mediación sólo puede resolver cuestiones negociables y no todo cuanto preocupa o frustra a las partes. Cuando son los valores los que están en juego, será difícil, sino imposible, lograr una negociación a su respecto. Por ello, debe indagar sobre las necesidades a fin de generar una dinámica adecuada que avance hacia una solución posible.

Teniéndose claro la posición de las partes, la clarificación de sus necesidades el mediador debe proceder a discutir sobre ellos, considerando el orden en que se tratarán, se recomienda discutir los puntos más simples y fáciles primero, para crear entusiasmo.

3.3. Etapa III: REPLANTEO – GENERACIÓN DE OPCIONES

Esta etapa se caracteriza por las preguntas de replanteo que efectúa el mediador, que es un re encuadre del conflicto. Pregunta sobre la base de las necesidades y que apunta a satisfacerlas íntegramente, generando un torbellino de ideas para la mejor solución de la disputa.

Las preguntas deben efectuarse de manera abiertas a las partes. Que no apunten al "sí" ni al "no", la idea es hacer trabajar a las partes. Y ellas deben dar respuestas más elaboradas, ya que a estas alturas tienen mayor información, mas material y un mejor conocimiento del conflicto, dándose más oportunidades de generar opciones.

En consecuencia, el mediador ayuda a las partes a desarrollar opciones y propuestas alternativas que conduzcan a un acuerdo mutuamente aceptable, generando ideas, evaluando alternativas en forma realista y a considerar las consecuencias de no llegar a un acuerdo.

3.4. Etapa IV: LOGRAR UN ACUERDO.

La mediación puede concluir de tres maneras:

• Las partes se ponen total o parcialmente de acuerdo en las condiciones del convenio, las cuales dejan sentadas por escrito.

• Las partes fracasan en su cometido, es decir, no llegan a un acuerdo y no creen que se justifique la programación de más sesiones de mediación.

• Alguna de las partes o ambas decide que no desea continuar o el propio mediador entiende que no están dadas las condiciones para continuar.

El gran objetivo de la mediación es lograr un acuerdo. Y este acuerdo debe resolver el conflicto de inmediato, es decir, aquel que llevó a las partes a mediación y, debe prevenir conflictos similares o relacionados.

Una vez logrado el acuerdo este debe redactarse por el mediador, y el orden de los puntos acordados es de suma importancia, puesto que sí una parte tiene que hacer mucho más que la otra, aún habiéndose acordado, puede llegar a dudar sobre la sabiduría de su decisión y echarse para atrás.

Una vez redactado el acuerdo las partes procederán a firmarlo junto con el mediador, previa lectura y se entregará una copia a cada una de ella. Una vez logrado esto, el mediador está en condiciones de dar por terminada la mediación, pero concluyendo siempre con un comentario positivo, dando a los participantes una sensación de confianza, mostrándoles que han trabajado arduamente, que han progresado resolviendo las cuestiones en disputa y que con su participación demostraron un alto grado de respeto recíproco.

Arbitraje Comercial

Resulta indispensable abordar brevemente el tema del Arbitraje Comercial en nuestro país en aras de establecer una comparación entre mediación y arbitraje así como bordear sus ventajas y desventajas, propiciando de este modo una mejor comprensión del tema en cuestión.

El arbitraje surge como alternativa real para prevenir y solucionar definitivamente y de forma idónea los conflictos que se susciten en las transacciones de comercio internacional, aunque hay varios tipos de arbitraje, como el ad hoc, el de derecho, el de equidad, el institucional, el más utilizado es este último.

La autonomía de la voluntad de las partes, juega dentro del arbitraje un papel esencial y es acá donde la mayoría de los autores concuerdan existe la mayor garantía del arbitraje porque se puede escoger al árbitro que más se apegue a la litis, ya que un juez no es tan experto en ciertas materias como lo pueden ser los árbitros, aparte éstos reúnen cualidades como la neutralidad, independencia, iniciativa, flexibilidad, imparcialidad, resolución, creatividad y ponderación.

"El arbitraje es voluntario por su origen pero obligatorio por su resultado", el resultado es mucho más imparcial, sobre todo mucho más rápido, que la vía judicial pero se considera impositivo. También hay ciertos riesgos, de naturaleza, como, jurídica, técnica, económica, comercial, política, financiera y varias que se clasifican como extraordinarias.

El Arbitraje Comercial Internacional, varía de acuerdo al país, modelo económico, así como las costumbres comerciales o mercantiles pero en las Convenciones de Nueva York 1958 y Panamá 1975, se unificaron ciertos puntos para que en un país no fuera legal algo que en otro es ilegal. Respecto a esto José Luis Roca Aymar en su libro El Arbitraje en la contratación Internacional, señala: "La decisión salomónica de someterse al juez de un país distinto a la nacionalidad de las partes en litigio, no soslayará ni los problemas jurídicos de carácter competente o de ejecución de sentencias ni los de naturaleza técnica para que sean unánimemente aceptados por las propias partes"[7]

Lo que hace atractivo, al arbitraje, es la posibilidad de escoger el árbitro, es rápido, es de buena voluntad, no es fácil de corromper ya que en primera existe la excusa y la recusa, y para seguir el arbitro debe comprometerse a iniciar y terminar el proceso de manera imparcial, esto hace que sea más confiable, también existe la confidencialidad así que no hay problemas que alguien haga pública la litis. El laudo, o la sentencia arbitral, puede anularse, por motivos que se encuentren recogidos en la ley, elemento que debe quedar plasmado en las clausulas contractuales. Por ello cualquier convenio o cláusula deberá contemplar en su formulación, por lo menos:

• A) La voluntad concorde e inequívoca de las partes de someter el conflicto al arbitraje, con exclusión de los tribunales de justicia, mientras no se haya dictado el laudo.

• B) El otorgamiento de los árbitros de las facultades necesarias para que puedan pronunciarse en todas las cuestiones planteadas por las partes.

• C) Facilitar la aplicación de un procedimiento flexible que lleve aparejado un laudo ejecutorio, comprometiéndose las partes a cumplirlo".

Las fases del arbitraje son 5 (postulatoria, constitutiva del tribunal, confirmatoria, probatoria y conclusiva) y podría creerse que esto es un proceso largo, pero es un proceso que tiene simplificadas todas sus fases para evitar procesos largos llenos de burocracia

El arbitraje sólo resolverá lo que las partes hayan demandado, elemento este que puede crear serias dificultades, ya que durante el transcurso de la litis pueden surgir pequeños detalles que de no solventarse acarrearían serios problemas para las partes y que el árbitro no resolverá puesto que no fueron puestos en la fase postuladora.

"Para que no se desnaturalice el arbitraje de su esencia más genuina, los legisladores deberán establecer los mínimos recursos posibles y por causas tasadas. Permitir la entrada a un excesivo abanico de recursos, admitiéndose generosamente la interposición de los mismos, vulneraría el arbitraje, al dilatarse en el tiempo como un pleito tradicional"[8]

En Cuba

En el Capítulo III Artículo 9 del Decreto Ley No 250 de fecha 30 de julio de 2007, se dispone que: La Corte conoce y resuelve los litigios contractuales o extracontractuales, de carácter internacional, surgidos en el ámbito de los negocios, que le son sometidos voluntariamente por las partes.

Entendiendo como litigio internacional aquel en el cual el establecimiento, o la residencia habitual de las partes, se encuentra en países diferentes, o que aun teniendo su domicilio en un mismo Estado, se trate de personas naturales o jurídicas de ciudadanía o nacionalidad diferente, o que el lugar de concertación de la obligación o su cumplimiento, lo es un Estado diferente.

Así mismo la Corte también puede conocer de litigios contractuales o extracontractuales que le son sometidos por las empresas mixtas o de capital totalmente extranjero, constituidas en Cuba, en sus relaciones entre sí o con persona jurídica o natural nacional, así como por las partes de los contratos de asociación económica internacional, u otras formas de negocios conjuntos con participación de capital extranjero. También conoce de dichos litigios cuando entre las partes involucradas exista un acuerdo o convenio arbitral de sumisión a la misma. Esta conformidad podrá expresarse también mediante la realización de actos procesales que muestren la voluntad de someterse a la Corte. Conoce igualmente de los litigios que las partes estén obligadas a someter a su decisión por haber quedado establecida su competencia en tratados internacionales.[9]

De una simple lectura se colige que en dicho Decreto Ley nada se regula acerca de la mediación, puesto que solo está destinado a regular lo atinente al tribunal arbitral, la competencia del mismo así como las leyes aplicables y la obligatoriedad del laudo arbitral; en cuanto establece en su artículo 38 que: Los laudos dictados por el tribunal arbitral son firmes, definitivos, y de obligatorio cumplimiento por las partes a los diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

No obstante, cualquiera de las partes dentro de los 30 días siguientes a la notificación, puede solicitar al tribunal arbitral la corrección de cualquier error incurrido, así como una aclaración del laudo, lo cual hará mediante auto fundado.[10]. Así tenemos que pese a que se reconoce la existencia de la mediación y otros métodos alternativos de solución de Conflictos, no existe cuerpo normativo exclusivo para regularla, de ello deviene que en su disposición Única solo establezca que La Corte, como método alternativo de solución de controversias, puede prestar servicios de mediación a las personas naturales y jurídicas que así lo interesen, bajo los principios de neutralidad, equidad, confidencialidad y eficacia.Pueden someterse a mediación las materias susceptibles de transacción, desistimiento, o negociación del conocimiento de la Corte. Lo que no solventa en nada la imperenciosa necesidad de ponernos a tono de forma eficaz con el creciente uso de la mediación en materia mercantil a nivel mundial. Pues si bien las nuevas modificaciones de la Ley de Procedimiento Civil Laboral y Económico se basan en solucionar de manera más efectivas de manera más efectiva los conflictos que llegan a ser de conocimiento de los Tribunales Provinciales, así como en aras de no dilatar en vano el proceso se introdujeron con la modificación de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral y Económico la posibilidad de practicar, una vez admitidos los escritos de demanda y contestación, una audiencia previa con cometido eminentemente saneador (art.771), en conexión con la cual se abrió la posibilidad de la conciliación (art.772), concediéndole al tribunal la facultad de aprobar judicialmente la transacción (art.773), al objeto de favorecer y respaldar las soluciones auto compositivas a que puedan arribar las partes, lo cual sin lugar a dudas constituye un paso de avance y contribuye en la mayoría de los casos a lograr un acercamiento entre las partes, propiciando un diálogo, que dirigido por el Tribunal lejos de ser una imposición resulta ser lo más acertado y beneficioso para demandante y demandado.

Lo anterior no cubre todo el espectro de la mediación; ni mucho menos los nuevos conflictos que se generarán a raíz de la Ley de Inversión Extranjera que generará más allá de una apertura económica el ascenso de nuevos tipos de litis que a la postre compelen a soluciones dinámicas que contrario sensu a crear brechas insalvables en las relaciones entre demandados y demandantes

(tal como lo hace usualmente el proceso ante los Tribunales) sea una vía más preventiva que subsanadora.

Conclusiones

• La mediación como método alternativo de resolución de conflictos encuentra su cimiento ante la ineficiencia del sistema tradicional, el cual se caracteriza por la lentitud en la tramitación de las causas, los elevados costos legales, muchas veces la imposibilidad de solventar cuestiones complejas, el desgaste emocional de las partes, sobre todo cuando deben seguir manteniendo relaciones en el futuro, lo que la convierte en un método más idóneo respecto al arbitraje donde existe un vencedor y un vencido lo que deviene en muchos casos en la ruptura de las relaciones de las partes.

• La mediación tiene su fundamento en que permite ofrecer un modelo personalizado para conciliar desavenencias futuras entre las partes, de ahí se deduce que es un método efectivo no solo porque resuelve conflictos sino porque los previene.

• Se precisa crear un cuerpo normativo que regule el procedimiento de la mediación, así como los diferentes conflictos o materias en los que puede aplicarse este método alternativo.

Autor:

Lic. Yuliesky Amador Echevarria.

Profesor de la Universidad de Artemisa

Lic. Dainorys Martínez Álvarez.

Abogada. Dirección Provincial Bufetes Colectivos Artemisa

[1] Ury William L.: ?El arte de negociar?. Citado en revista Libra a?o 1 N? 2, de 1992, pp. 17.

[2] El principio de subsidiaridad descansa sobre la idea que los conflictos deber?n resolverse a trav?s de m?todos alternativos, y luego cuando sea absolutamente necesario deber? recurrirse a los tribunales de justicia, salvo que la ley expresamente disponga otra cosa.

[3] Alvarez Gladys S. Reporte Final del 1? Encuentro Interamericano sobre Resoluci?n Alternativa de Disputas. Pp. 19, celebrado en Buenos Aires los d?as 7-8-9 y 10 de Noviembre de 1993, con motivo de su presentaci?n: R. A. D. y Sistema Judicial.

[4] Schilling Fuenzalida Mario T.: ?M?todos Alternativos de Resoluci?n de Conflictos?, pp. 19. Editorial Jur?dica ConoSur Ltda. 1999.

[5] Slaikeu, Karl A.: ?Para que la Sangre no llegue al R?o?: Una gu?a pr?ctica para mediar en disputas, Editorial Granica S.A. Barcelona, Espa?a. 1996.

[6]

[7] Elena I. Highton, Gladys S. Alvarez. Ob. cit. Pp.225.

[8] ROCA Aymar, Jos? Luis. El Arbitraje en la contrataci?n Internacional Pag. 49

[9] ROCA Aymar, Jos? Luis. El Arbitraje en la contrataci?n Internacional. Pag124

[10] Cuba Decreto-Ley No. 250?De la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional?. Art 11.