El infanticidio, análisis doctrinal crítico y soluciones jurisprudenciales (Chile) (página 2)

• 1. EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA, en sentencia dictada por la Segunda Sala, en los autos rol Nro. 3714-2000, Señaló "Vistos y teniendo presente: 1.- Que la defensa de la procesada P.A.R.A., deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado, que la condenó como autora del delito de infanticidio, a siete años de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias legales. 2.- Que, cabe señalar desde ya que el artículo 771 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a virtud de lo dispuesto en el artículo 535, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal, estatuye que el recurso de casación debe interponerse por la parte agraviada; 3.- Que, sin embargo, la referida recurrente no impugnó la sentencia de primera instancia, la que en el correspondiente trámite de la consulta, procedente a su respecto, fue aprobada sin modificaciones; de ello aparece que ésta no reviste el carácter de agraviada en los términos que prescribe el artículo 771 citado, pues para ello no basta que el fallo contenga decisiones desfavorables, sino que es menester que exista un interés actual comprometido y, carece de él la parte que se ha conformado con lo resuelto, por cuya razón no resulta legitimada para deducir el presente recurso. 4.- Que, por otra parte, no se advierte en el proceso antecedentes que hagan procedente una casación de oficio. Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil y 535 del de Procedimiento Penal, se declara inadmisible el recurso de casación en el fondo de fojas 142 en contra de la sentencia de fojas 139.

Comentario: La Sentencia de la Exc. Corte Suprema, se trataría de un recurso de casación del antiguo proceso penal, de derecho estricto, en donde no se cumplieron los presupuestos procesales para recurrir del recurso anulatorio y casar la sentencia por el más alto Tribunal de la República, al no haberse apelado en su oportunidad y haber hecho patente el vicio en tal instancia, lo que creemos ocurría frecuentemente cuando el fallo era favorable o en el caso en estudio no se interpuso en tiempo y forma el mencionado recurso de apelación al fallo de primera instancia. Desechando el recurso de casación y confirmando la pena a la condena, de 7 años como autora del delito de infanticidio.

• 2. EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA, rechazó recurso de casación en los autos rol Nro. 5340-2004, en la cual el Primer Juzgado del Crimen de Rancagua, condenó a doña D.C.A.M., , a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo; accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, y al pago de las costas de la causa, por su responsabilidad como autora del delito de infanticidio, ilícito perpetrado el 12 de enero de 2003, en San Francisco de Mostazal, y confirmado por la Segunda Sala de la I. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señores Carlos Bañados Torres y Alejandro Arias Torres, y el Abogado Integrante señor Pablo Berwart Tudela.

COMENTARIO: En dicha causa, que fue tramitada por las normas del antiguo Código de Procedimiento Penal, se acreditó la participación culpable de doña D.C.A.M., como autora del delito infanticidio en la persona de su hija recién nacida, puesto que intervino de una manera inmediata y directa en su ejecución, y unidos a otros antecedentes se formó un conjunto de presunciones judiciales que reunían los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal., no existiendo morigerantes de responsabilidad que hubiese permitido

Rebajar la pena presidio menor en su grado maximo

• 3. EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA, rechazó recurso de casación en los autos rol Nro.  1117-1999, deducido en contra de la resolución de la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que confirmaba la sentencia de primera instancia, en donde se condenó a M.T.C.C. a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y a las accesorias pertinentes, más las costas del juicio, como autora del delito de infanticidio, previsto y sancionado en el artículo 394 del Código Penal.

• 4. TRIBUNAL ORAL PENAL DE VILLARRICA, integrada por señoras JACQUELINE KAREN ATALA RIFFO, ISABEL FERNANDA MALLADA COSTA y VIVIANA LORETO IBARRA MENDOZA, en los antecedentes RUC 0100087611-5 RIT 008/2002, condenó a E. I. M. N., como autora del delito de Infanticidio, a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales y el pago de las costas de la causa. Concede beneficio alternativo de la libertad vigilada y recomienda el sometimiento a tratamiento psiquiátrico y psicológico intensivo en Servicio de Salid determinado mientras dure el periodo de observación. En la sentencia se sostiene que concurren las atenuantes del Art. 11 Nos. 6 y 9 del Código Penal, no cuestionándose por parte de La Defensa los hechos ni la participación de su representada y sólo alegó que tal actuación obedeció al medio rural, de privación cultural y psicológica de la acusada, solicitando además se acogieran las atenuantes ya invocadas por la Fiscalía. El Tribunal tuvo por suficientemente acreditados los cargos con la prueba rendida por la Fiscalía unida a la actitud de la acusada. Asimismo, acogió las atenuantes invocadas por ambas partes. Finaliza haciendo alusión al carácter de parricidio atenuado que tiene este tipo penal y al hecho de que, no obstante los principios que inspiraron la norma penal, la pena se impone considerando que es la propia madre la que cegó la vida de una criatura sana, inocente e incapaz de defenderse, todo ello dentro de un estado de derecho en el cual la vida constituye el más primordial y supremo bien jurídico.

• 5. TRIBUNAL ORAL PENAL DE VALPARAÍSO, integrada por la Señora María Eugenia Vega Godoy, don Leonardo Aravena Reyes, y don Francisco Hermosilla Iriarte, , en los antecedentes RIT 283-2009, RUC: 0800431724-7, en la cual se resuelve: "Que, se condena a la acusada G.A.Z.H., ya individualizada, a la pena de CINCO AÑOS de presidio menor en su grado máximo, como autora del delito de infanticidio, cometido en esta ciudad el día 12 de mayo del año 2008. Que, se condena, además a la enjuiciada G.A.Z.H., a sufrir las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo. Que, se le concede a la condenada G.A.Z.H, el beneficio de LA LIBERTAD VIGILADA, debiendo quedar sujeta a un período de observación y tratamiento por parte del organismo pertinente de Gendarmería de Chile por el plazo de SEIS AÑOS y debiendo cumplir, además con los requisitos del artículo 17 de la citada ley…" LUEGO CONTINÚA: "Que, el Tribunal condena al acusado J.A.G.P., ya individualizado, a la pena de OCHOCIENTOS DÍAS de presidio menor en su grado medio, como encubridor del delito de infanticidio antes reseñado. Que, se condena, además a la encartado J.A.G.P., a sufrir las penas accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. Que, reuniéndose los requisitos del artículo 4° de la Ley N° 18.216, se le concede al encartado J.A.G.P., el beneficio de la REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA, debiendo quedar sujeto a un plazo de observación por el organismo pertinente de Gendarmería de Chile por el lapso de TRES AÑOS. …"Que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 del código procesal Penal, se condena en costas proporcionales de un 50% para cada uno de los dos acusados de este juicio."

Dicho fallo, fue dictado con el voto en contra de la Magistrado doña María Eugenia Vega Godoy, quien estimó que dicha circunstancia modificatoria de responsabilidad criminal concurre en la especie, toda vez que la acusada aumentó deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución, esto de acuerdo con la ratio que la doctrina ha otorgado a la agravante en cuestión, la cual en concepto del profesor Künsemüller "es genérica, rige para todos los delitos y, se caracteriza por la producción de otros males innecesarios para la realización del delito, lo que es más amplio que el incremento del especifico sufrimiento del ofendido por la acción homicida. Aquí se trata de males correspondientes a la índole del delito cometido, pero que exceden en cuantía o intensidad a los necesarios para consumar el delito o lograr la finalidad perseguida por el sujeto" (Texto y Comentarios del Código Penal Chileno, Tomo I página 194).

En el caso que nos ocupa, el mal buscado, querido y aceptado por la autora era la muerte de su hija recién nacida, para lo cual le propinó noventa y nueve lesiones corto punzantes con una tijera, elemento apto para ese fin, seis de estas lesiones las realizó en el cráneo de la menor, que lo fracturaron, la lesión de la zona medial anterior rompió la fontanella y, entró en la cavidad craneana, las restantes lesiones lo fueron en la cara, el cuello, el tórax, el abdomen y, terminaron en su extremidad inferior izquierda, todo lo que se aprecia nítidamente de las fotografías exhibidas e incorporadas por el Fiscal en la audiencia, que dan cuenta de un recorrido que empieza en la cabeza, incluyendo cráneo y cara, continuó por el cuello, siguió por el tórax, luego la pierna izquierda y, culminó en el abdomen -que no tenía infiltración sanguínea- todas realizadas en un solo lado del cuerpo, lo cual a juicio de esta disidente permite establecer que no fueron heridas causadas en forma indiscriminada en cualquier parte del cuerpo de la niña producto de alguna furia homicida, sino que obedecen precisamente al recorrido o trayecto que indicó la perito médico legista, determinándolo de esa manera por la mayor infiltración sanguínea de los tejidos que va de más a menos, desde la cabeza, siguiendo por el lado izquierdo del cuerpo, llegando hasta la pierna izquierda para volver y, culminar con otra herida en el abdomen, lesión esta última que es post- mortem, todo lo que constituye un plus de actividad que acrecienta la iniquidad propia del delito, ya que, si las primeras seis heridas lo fueron en el cráneo y, de tal entidad que lo fracturaron, perforándolo y, por ende cualquiera de ellas eran necesariamente mortales, las noventa y tres heridas restantes causadas en todo un lado de su cuerpo, incluso una de ellas post mortem, demuestran inequívocamente que las mismas eran del todo innecesarias para causar la muerte de una menor recién nacida, frágil, desvalida e indefensa, a merced solo de su madre, quien en este caso en forma deliberada, es decir intencionadamente, se las causó, aumentando de esta manera el mal del ilícito. En consecuencia, concurriendo las dos minorantes señaladas, también la perjudica la agravante genérica del ensañamiento como se señaló y debe procederse a compensarlas racionalmente quedando el hecho revestido de una aminorante de responsabilidad penal, de tal manera que la pena es una de presidio mayor en su grado mínimo.

COMENTARIO: En el fallo antes señalado, que a la acusada G.A.Z.H., concurren dos mitigantes de su responsabilidad penal, y como se trata de una pena divisible y compuesta de dos grados, se aplica lo dispuesto en el artículo 68 inciso 3 del Código Penal, es decir, "Si dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.

• 6. TRIBUNAL ORAL PENAL DE CONCEPCIÓN, integrada por Adolfo Rodrigo Cisterna Pino, quien presidió, doña Paola Andrea Schisano Pérez y don Eduardo Carrasco del Pozo, en los antecedentes RUC N°0800640913-0, RIT N° 486-2009, se resolvió: "Que se condena a L.P. M.L., a la pena de CUATRO años de presidio menor en su grado máximo, a las accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la inhabilitación absoluta para cargo u oficio público durante el tiempo de la condena con costas como autora del delito de infanticidio de una recién nacida perpetrado el día 16 de julio de 2008 en la Comuna de Hualpén.

COMENTARIO: Creo que en la especie se acreditó el hecho punible y la participación criminal en la sentencia dictada por el TOP., como se estableció en los alegatos de apertura, incorporándose las pruebas en el juicio oral, debatiéndose la aplicación de las morigerantes de responsabilidad en la asignación de la pena final, teniendo la condenada reincidencia en el delito de la misma especie y gozando de un beneficio alternativo en el cumplimiento de su pena, lo que se acreditó con su extracto de filiación, antecedentes y con la copia de la sentencia condenatoria del Juzgado de Garantía de Talcahuano en la causa RIT 4176-2006 donde consta que fue condenada como autora del delito de infanticidio cometido el 14 de diciembre de 2006 en la comuna de Hualpén a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, más las accesorias legales pertinente,

Sin embargo, también le benefició la minorante del artículo 11 N° 1 en relación con el artículo 10 N° 1 ambos del Código Penal, esto es, la imputabilidad disminuida, y artículo 11 N° 9 del Código Penal, esto es, si ha colaborado al esclarecimiento de los hechos, la cual fue considerada como muy calificada de conformidad al artículo 68 bis del Código Punitivo.

• 7. TRIBUNAL ORAL PENAL DE ANTOFAGASTA, en sentencia dictada por doña Claudia Lewin Arroyo, doña Virginia Soublette Miranda, y don Wilfred Ziehlmann Zamorano, en R.I.T. Nº 262-2007, R.U.C. 0700396689-K, seguida por el delito de infanticidio en contra de N.E.V.V., se desprende: Que el delito de infanticidio requiere para su configuración la presencia de los siguientes elementos objetivos: un comportamiento, una acción dirigida a causar la muerte de un recién nacido, dentro de las 48 horas después del parto, y que su agente sea un sujeto calificado, una de las personas señaladas en el artículo 394 del Código Penal. La conducta realizada por la acusada, madre del bebé, consistente en arrojar al recién nacido vivo a la vía pública desde un vehículo en movimiento –un bus de pasajeros–, fue apta para quitarle la vida, falleciendo precisamente el menor a causa de las lesiones que le provocó el golpe

Pese a que no puede dejarse de lado que la situación personal, familiar y económica de la acusada era complicada, siendo su embarazo un hecho que incluso ocultó, en ningún caso lo anterior justifica la decisión de arrojar desde la ventana de un bus en movimiento a su hijo recién nacido, causándole la muerte. Tratándose de una persona joven, mayor de edad, con formación y educación, lo que implica que tenía acceso a la información necesaria para solicitar ayuda y asesoría, su conducta delictuosa no era la vía de solución para sus problemas, sino que por el contrario, le originó muchos más Existiendo un Voto de prevención del Señor Wilfred Ziehlmann Zamorano, quien señala que la pena corporal debía ser fijada en siete años, y no en cinco años y un día, pues siendo el infanticidio un delito contra la vida, que afecta de manera irreparable el bien jurídico más valioso de los que se establecen universalmente en el Derecho, correspondía afirmar aquella supremacía imponiendo una sanción que muestre una diferencia entre matar a otro sin justificación y las acciones de robar en un lugar destinado a la habitación o traficar ilícitamente sustancias estupefacientes. Para llegar a su conclusión, el previniente estima que dar muerte a un recién nacido, arrojándolo tal como si se tratase de un mero objeto, y ponderando el mayor mal producido, siguiendo lo señalado en el artículo 69 del Código Penal sobre la determinación de la cuantía de la pena, compelía a fijar una sanción más severa que la del voto de mayoría, ya que aun cuando se está juzgando a un ser humano, que merece una oportunidad, no puede dejarse de lado que la acusada le quitó la vida a otro ser humano, al cual no le dio oportunidad alguna.

• 8. TRIBUNAL ORAL PENAL DE LA SERENA, en sentencia dictada por doña María del Rosario Lavín Valdés, doña María Cruz Fierro Reyes y doña Nury Benavides Retamal, en los antecedentes RIT 05-2003, seguidos contra V.A.C.P., se le condenó a la pena de tres años y un día de presidio menor en grado máximo, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autora del delito de infanticidio ocurrido el día 25 de agosto en horas de la madrugada.

• 9. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, en los autos rol Nro. Rol Nº 23.476 -98, en cuya parte resolutiva señala: "Por estas consideraciones, y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 514, 527 y 529 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia apelada de dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, escrita a fojas 96 y siguientes, en cuanto absuelve a K.S.A.C. de la acusación formulada en su contra a fojas 64 y, en su lugar se declara que dicha encausada queda condenada a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, con la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, en calidad de autora del delito de infanticidio cometido el día 22 de enero de 1996.

• 10. CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, en los autos rol Nro. 1134-2001, se discute dos temas importantes: 1) Si recién nacido alcanzó a respirar, su muerte posterior constituye infanticidio. 2) Procede considerar atenuante del artículo 11 Nro. 9 del Código Penal, aún cuando no haya sido alegada.

Si recién nacido alcanzó a respirar su muerte posterior constituye infanticidio.

Habiendo respirado el infante, según también se advierte del informe de autopsia, aunque su madre, como alega, no se hubiere percatado de ello, su muerte se produjo dentro de las 48 horas siguientes al nacimiento a causa de su abandono y por haberse asfixiado con productos del mismo parto, lo que constituye el delito de infanticidio previsto y sancionado en el artículo 394 del Código Penal.[29]

Agradezco una vez más, la colaboración y conocimientos técnicos sobre la materia de esta monografía, a don Matías Ignacio Abarca Lazo, Oficial de Policía de Investigaciones de Chile, perteneciente a la Brigada de Homicidios, Rancagua, quien hizo ver a este autor, una visión criminalística policial sobre la comisión del delito de infanticidio.

Enviado por:

Osvaldo Javier Garrido Muñoz

[1] Diccionario de la Real Academia Española.

[2] Juaquin Escriche, Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Tomo III, Editorial Temis, Pág. 49.

[3] Raúl Goldstein, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, 2 Edición Actualizada y Ampliada, Editorial Astrea, Pág. 426.

[4]

[5] Mario Garrido Montt, Derecho Penal. Tomo III. Delitos contra la vida, delitos contra la integridad física y la salud, delitos contra el honor, delitos contra el orden de la familia, delitos contra la honestidad. Editorial Jurídica de Chile Santiago, 2001.

[6] Alfredo Etcheverry O., Derecho Penal, Tomo III, Editorial Gabriela Mistral, Pág. 74 y siguientes.

[7] Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 241

[8] Sergio Politoff, María Cecilia Ramírez, Jean Pierre Matus, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 81 y siguientes.

[9] Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica Congreso, Pág. 149 y siguientes.

[10] Juaquin Escriche, ob. Cit., expone “Entonces comprendemos que el infanticidio es la muerte dada a un niño recién nacido, variando en algunas legislaciones el tiempo de vida, pero que en la nuestra la figura sólo alcanza a tener eficiencia de aplicación al recién nacido y dentro de las 48 posteriores a éste. No ejecutado por cualquier persona, sino seria un homicidio, se requiere como sujeto activo a los progenitores y demás parientes que la norma indica…” También es conocida esta figura como filicidio, la muerte del filio (hijo).

[11] Entre sus obras tenemos: Evolución Humana: Introducción a la Antropología Física en Nuevo (1972-1981, tres ediciones); Razas, un estudio de la formación Race en el hombre (1950); Los patrones de microevolutivos en los aborígenes australianos: un análisis de gradiente de Clines (1993)

[12] La Biblia contiene un relato acerca de un sacrificio humano no consumado, cuando Dios ordena a Abraham ofrecerle sacrificio a su hijo Isaac en un monte ceremonial (Génesis 22:1-19). Abraham se dirigió con Isaac hasta el monte sin decirle que él sería el sacrificado y luego de que éste juntara la leña para el holocausto lo ató, lo puso sobre el altar y se dispuso a degollarlo con un cuchillo. En ese instante fue detenido por Dios quien le dice que no mate a su hijo porque «ya conozco que temes a Dios, por cuanto no me rehusaste tu hijo, tu único». Otro ejemplo de sacrificio humano en el Antiguo Testamento es el de Jefté. Jefté promete a Yahvé sacrificar en su honor a el primero que salga a recibirle a su regreso si le ayuda a vencer a los Amonitas (Jueces 11:31). Al regresar victorioso es su propia hija la que sale a recibirle y Jefté cumple su promesa con Yahvé.(Jueces 11:39) Sin embargo algunas corrientes religiosas cristianas afirman que el sacrificio solo era simbólico y realmente significaba que ella sólo sería apartada para servir en un tabernáculo (Éxodo 38:8) y no privarla de la vida tal como lo hacían los cananeos a sus dioses (Levítico 18:21). El relato de Jueces 11:36-40 da la base para comprender que la hija de Jefté no habría sido sacrificada, si no que efectivamente fue llevada para el servicio dentro del templo de Jehová.[1] En el Islam, de acuerdo con el relato que hace el Corán, Ismael era el heredero de Abraham y fue a él a quien estuvo a punto de sacrificar. La enseñanza del sacrificio de primogénito es una imagen que habla acerca de entregar lo más preciado por amor y obediencia a Dios. La práctica mencionada varias veces en La Biblia de cumplir la orden de Dios de matar a todos los habitantes de una ciudad, o variantes de la misma, como matar a todos los seres humanos pero no los animales, o solo los humanos, o solo los adultos, ha sido considerada por algunos estudiosos [cita requerida] como un acto de complacer al voluntad de Dios, y por lo tanto una forma de sacrificios humanos. Al Rey Saúl se le quitó su reino por no cumplir esos procedimientos ordenados por Dios. No obstante algunas ocasiones conservaban a las mujeres vírgenes como botín de guerra o para poder tomarlas en matrimonio. Con el paso de los antiguos habitantes del reino sureño de las dos tribus se volverían al culto de dioses fenicios llegando algunos, tal como fue el caso del rey Manasés al sacrificar a sus hijos mediante fuego a Baal (2 Crónicas 33:1-20). http://es.wikipedia.org/wiki/Sacrificio_humano

[13] John Lubbock, Los orígenes de la civilización.

[14] Bástenos recordar en España la aplicación en su época del Fuero Juzgo, que tiene la preferencia sobre el de las Partidas en cuanto no esté derogado por leyes posteriores o no sea contrario a nuestras actuales costumbre, hallamos allí en la ley 7 del libro 4 una disposición, que precisamente se contrae a los infanticidios que ya entonces como ahora se cometían con demasiada frecuencia por los padres, y que prescribe tanto contra el padre como contra la madre la pena de muerte o la de cegamiento. “Ninguna cosa, dice, non es peor de los padres que non an piadat é matan sus fiios. E porque el pecado destosa tales es spendudo (extendido) tanto por nuestro regno que muchos varones é muchas nuieres son culpados de tal fecho, por ende defendemos que lo non fagan, y establecemos que si alguna muier libre ó sierva matar si fijo pues (después) que es nado (nacido) ó ante que sea nado prender yerbas por abortar, ó en alguna manera lo afogare (ahogare), el iuez de la tierra luego que lo sopiere condémpnela por muerte; é si la non quisier matar, ciéguela; é si el marido ie lo mandar facer, ó lo sofrir, otra tal pena debe aver” Tenemos, pues, que la pena del padre o la madre infanticida, ya que no está en uso la de cegar ni la de sacar los ojos, no es otra que la de muerte simple, sin las accesorias que lleva consigo el parricidio. (Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Juaquin Escriche, Tomo III, I – LL, Editorial Temis, Pag. 50)

[15] Debemos recordar las momias de niñas Incas, encontradas en el altiplano, y que correspondieron a sacrificios humanos de menores de edad al Dios Sol.

[16] Código Penal, Concordado, Antecedentes Históricos, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, Editorial Conosur, Pág. 830 y siguientes.

[17] El insigne tratadista Sr. Pacheco, autor de Los Comentarios al Código Penal Español de 1850, y otros textos de alto contenido formativo en materia penal, era contrario a esta figura, demostrándolo en sus críticas al articulado 366 de dicho código punitivo, opiniones a las que tuvieron acceso la comisión redactora, efectuando las correcciones que se hacen mención.

[18] Filiación comprende el vínculo que une a un hijo con su padre o madre, o la relación de dependencia entre dos personas en la que una es padre o madre y el otro es hijo de aquella

[19] Por los principios de Tipicidad y Legalidad, contenidos en la Constitución Política del Estado, Art. 19 Nro. 3 inciso 8, requiere de derogación expresa en el tipo penal, la denominación al parentesco ilegítimo, recordando que el legislador civil diferenció hijos de “filiación matrimonial” e hijos de “filiación no matrimonial”, igualando sus derechos.

[20] Pensemos que no es descabellado el cambio de criatura en un Hospital a una madre, la que comete esta figura penal o en el caso del padre que cree que el hijo que espera la madre y lo mata después de nacido, no es suyo.

[21] Opinión contraria a nuestra tesis, es la de Raimundo Del Río, que para éste no es persona la criatura que ha sido expulsada en el proceso fisiológico de parto, pero que no se ha cortado su cordón umbilical, lo que llamaba “una criatura parida, pero no nacida”, dando lugar a una discontinuidad en la tutela jurídica de la vida, al no ser aborto, ni infanticidio u homicidio al que mataba al parido pero no nacido, lo que es contrario a principios constitucionales y estatutos internacionales, ya en esa época consagrados en la Declaración de Derechos Humanos.

[22] Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica Congreso, Pág. 59 y siguientes.

[23] Osvaldo Garrido Muñoz, Las Penas y su Aplicación en Chile http://laspenasysuaplicacion.blogspot.com/

[24] La figura querámoslo o no por aplicación constitucional del artículo 19 Nro. 1, esto es, derecho a la vida, Nro. 2, es decir, la igualdad ante la ley, la familia como núcleo fundamental; los Tratados Internacionales como: Derechos del Niño, su artículo 1, esto es, el Derecho a la Vida, no haciéndose una discriminación en la mayor o menor protección de éste en cuanto a su edad u horas de vida independiente; Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus artículo 1 y 2, en los que se destaca el Derecho a la vida, que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia; La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su artículo 4 Nro. 1 que señala “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 2 Nro. 1 Que señala: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”; y Nro. 2 “Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”. Sobre el Tema Humberto Nogueira Alcalá, Emilio Pfeffer Urquiaga; Crisólogo Bustos Valderrama; José Luis Cea Egaña, Francisco Cumplido, Lautaro Ríos Alvarez, Mario Rossel Contreras, Jorge Precht Montt, Mario Garrido Montt, Francisco Zuñiga Urbina, Aldo Monsálvez Müller Ius et Praxis, Constitución y Tratados Internacionales, Editorial Universidad de Talca.

[25] Osvaldo Garrido Muñoz, Eximente del Artículo 10 Nro. 1 del Código Penal, http://garridomunoz.blogspot.com/

[26] Esta prueba se basa en un fenómeno físico: la disminución del peso específico del pulmón por la presencia de aire en su interior y aumento del volumen. Fue empleada por Schreyer en 1681. El procedimiento cuenta de cuatro tiempos: Apertura del tórax y extracción del árbol traqueo bronquial y los pulmones ya sea seccionada la tráquea y tomando con una pinza la parte superior, o bien sacando todos los órganos en una sola pieza, seccionando vasos y esófago a nivel del diafragma. Todo el conjunto se pone en el agua en un recipiente suficientemente grande y se observa si flota o se hunde. Se corta el pulmón entero o en partes y se observa si flotan o se hunden todos los pedazos o algunos de ellos. Se toma un trozo de pulmón que haya flotado, dejando hacia arriba la superficie de sección, se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmón burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua. Aunque el procedimiento reconoce estos cuatro tiempos solamente hoy día se reconoce otro momento: Se toma un pedazo de pulmón que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmón burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua. Se toma un pedazo de pulmón que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime contra las paredes del recipiente, con violencia, solo después se deja, observándose si ese pedazo flota o se hunde después de la trituración. Estudio Médico Legal y Jurídico de la muerte violenta de recién nacidos. http://www.monografias.com/trabajos27/infanticidio/infanticidio.shtml

[27] Alfredo Achaval, Manual de Medicina Legal, Práctica Forense, Tomo I., Editorial Lexis Nexis, Pág. 796 y siguientes.

[28] Osvaldo Garrido Muñoz, La Prueba de Peritos en el Nuevo Proceso Penal http://lapruebadeperitosenelprocesopenal.blogspot.com/, Aborto en Chile y Algunas Nociones Elementales, http://abortoysusnocioneselementales.blogspot.com/

[29] Hernán Silva Silva, Manual de Derecho Penal, Delitos Especiales, Editorial Thompson Reuters Punto Lex, Pág. 575.