El infanticidio, análisis doctrinal crítico y soluciones jurisprudenciales (Chile)

Nuestro Código Punitivo, se asemeja como en las metáforas Nerudianas, a un cuerpo, que lleva a cuesta centésimo trigésimo séptimo años de vida, al cual ya se le han efectuado trasplantes e injertos, a fin de salvar su organicidad corporal y contextualizar su epidermis con el medio ambiente de nuestros días, para tratar de lograr en él, la homeostasis interna y la estabilización externa que todo cuerpo legal requiere, pero cree humildemente este autor, que se debiera trabajar, ya no por pretender la supervivencia del Código, sino que requiere, que se de a luz un nuevo Catálogo Penal, adaptándolo a estos tiempos de globalización, internalización e integración de Tratados Internacionales y de Principios y Garantías Constitucionales.

Hemos señalado que tanto en la figura tipo del Aborto, el bien jurídico protegido es la vida dependiente, en el Infanticidio, Parricidio, Femicidio, Homicidio Calificado y Homicidio Simple, el bien jurídico es la vida independiente, existe por parte del constituyente y así lo ha hecho el legislador, proteger la vida en la arquitectura de los tipos penales que tutelan ese bien jurídico, no existiendo vacuidades.

En las discusiones de la comisión redactora se deliberó a fondo, acerca de este tipo penal por las responsabilidades sociales que implica esta figura privilegiada, factores que hacen especial hincapié en los que intervienen en el Punible, y el nexo objetivo que debe existir entre el hechor y la víctima. Conviniéndose finalmente la adopción del criterio de la redacción del Código Penal Español de 1850, Artículo 366, pero reduciéndose su lapso y ampliando los sujetos activos de la figura en comento, y no haciendo referencia en ninguno de sus incisos que la figura de matar a un recién nacido, NO concurriendo los requisitos que el tipo penal reclama, sería un Homicidio (figura residual al descrito por el mencionado Código Punitivo Español).

Comenzaremos situándonos en la definición del vocablo infanticidio, para luego adentrarnos brevemente en los orígenes históricos de este fenómeno jurídico social, su cristalización legislativa en nuestro país, posteriormente la opinión del autor sobre el tema, y finalmente las soluciones jurisprudenciales frente al delito de infanticidio.

• Concepto de infanticidio

• 1. Del latín infanticidium, "Muerte dada violentamente a un niño de corta edad"[1]

• 2.  JUAQUIN ESCRICHE: El autor señala en su texto "Según el diccionario de la Academia Española, es la muerte dada violentamente a algún niño o infante…"[2]

• 3. RAUL GOLDSTEIN: "Muerte violentamente dada a un niño, sobre todo recién nacido o próximo a nacer. Muerte, en especial dada, al recién nacido por la madre o los ascendientes maternos para ocultar la deshonra…" luego continúa "…El infanticidio consiste en matar a la criatura; esta acción debe ser cometida en el tiempo que prevé la ley, es decir, durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal".[3]

• 4. HERNAN SILVA SILVA: "En efecto, el infanticidio es la muerte a una persona, a un ser recién nacido, matar al neonato"[4]

• 5. MARIO GARRIDO MONT: El insigne autor en su texto, en cuanto al concepto de infanticidio, sólo se remite a lo señalado por el Código Penal en el artículo 394.[5]

• 6. ALFREDRO ETCHEVERRY: "Que la figura en comento, queda comprendida bajo la fórmula legal de matar a otro que rige el homicidio, siendo un delito contra las personas, es necesario que el sujeto pasivo haya vivido como persona, se refiere a la individualidad o autonomía…" entregando el autor el problema al orden médico legal para determinarlo, quedando este quid del asunto en cada caso concreto (en lo referente a los procedimientos de docimasia)[6]

• 7. GUSTAVO LABATUT GLENA: en su obra de derecho penal, trata el tema, sin efectuar su propia conceptualización sobre el mismo, innovando en la circunstancia de que se presentaría una solución de continuidad en que la ley no sanciona la muerte que se produce durante el parto, en consecuencia este hecho no constituiría punible,[7] opinión doctrinaria que hoy se encuentra sobradamente superada por normas Constitucionales y la propia hermenéutica penal.

• 8. SERGIO POLITOFF, MARIA CECILIA RAMIREZ Y JEAN PIERRE MATUS: los autores en su monumental obra no define la figura del infanticidio, sino más bien hacen una referencia histórica a su establecimiento en el Código Penal Chileno, y al esfuerzo por parte de la doctrina de derogarla, en atención a la motivación que se tuvo en cuenta para su penalización privilegiada, y que hoy el Código Español de 1995 y Código Alemán, no existe tal tipo punitivo.[8]

• 9. SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLÍA Y JUAN BUSTOS: Si bien los destacados autores, no definen en su obra el infanticidio, consideran que no existe fundamento racional para la existencia contextualizada de esta figura con nuestra realidad actual, y que el honor no es uno de sus elementos, ya que no se contempla en la figura punitiva y las circunstancias factuales de incluir al padre y a los demás parientes, excluiría la influencia de los estados puerperales como su razón de ser (por aplicación sólo de éstos a la madre)[9]

• 10. Origen etimológico: el infanticidio tomó su nombre en la nomenclatura jurídica a raíz del vocablo infante, de origen español, y que situaba a los menores de edad en la categoría de niño y dentro de ella al infante, que era el que comprendía desde su nacimiento hasta los 7 años de edad, pero que la figura penal chilena sólo emplea la denominación infanticidio, para denotar que se trata de un recién parido dentro de las 48 horas, que es muerto por sus progenitores y demás ascendientes legítimos e ilegítimos.[10]

• Orígenes históricos del infanticidio

Sabemos por autores de la talla de Carl Grimberg, Arnol Toimbee, Joseph Birdsell,[11] en sus notables obras de Historia Universal y análisis de los períodos Paleolítico y Neolítico, se encuentran evidencias de muerte de recién nacidos a manos de progenitores o del clan, teniendo un origen en el canibalismo, ritos de sacrificio y guerras tribales, en las cuales el fallecido resultaba ser el más débil, el recién nacido.

El sacrificio de los recién nacidos, permanece en la historia de la civilización humana, encontrándose vestigios de ello, en las ciudades de Sardinia, Babilonia, Sirias, Caldeas, Cartagineses, Fenicias, Egipcias, Dorios, Etruscos, Grecia y Roma, entre otras. Las primeras civilizaciones organizadas no fueron una excepción como ya hemos dicho, en la muerte de recién nacidos, quien era sujeto del sacrificio, según su cultura y religión a seres superiores o deidades, para aplacar su ira o conseguir favores de éstos.

En la historia de Grecia, es conocida la ciudad de Esparta, en donde el niño recién nacido era arrojado del Monte Taigeto, al ser examinado por sus padres, frente a la comunidad de ancianos, quienes decidían si éste vivía o debía ser arrojado al despeñadero, al presentar anormalidades físicas, debilidades o baja estatura, características no aptas para un ciudadano espartano nacido para la guerra, y las mujeres para el apoyo de este fin.

En Roma, la situación no era diferente y así encontramos pater de familia, el que decidía dentro de un marco permitido que se abortara o se matara al recién nacido o se le abandonare para que falleciera de inanición, denominándose la segunda de éstas "expósito", bástenos irnos a los orígenes de la mitología romana, con respecto a la fundación de su ciudad, Rómulo y Remo, abandonados por su madre, encontrados y amantados por una loba, dio origen a todo un imperio. Tal narración evidencia una práctica odiosa e inmoral, pero frecuente en esa época, como es el abandono del recién nacido por su madre.[12]

A la caída del Imperio Romano y el comienzo de la Edad Media Baja, tenemos la irrupción de las costumbres bárbaras, constituidas por los germánicos, los celtas, ibéricos, británicos, etc., quienes abandonaban o quemaban a los recién nacidos por motivaciones de deformidades al nacimiento, control de la población, y por último sacrificios paganos.[13]

El mundo cristiano, rechaza la práctica monstruosa de la muerte del menor de edad, y especialmente a manos de sus progenitores y familiares, tratando estos temas en los recordados Concilio de Constantinopla, en el cual se declaró que el infanticidio era homicidio, lo que alteró la legislación española, con la llegada del catolicismo al reinado español.

La Edad Media Alta, por la escases de recursos, por el nivel de ignorancia y por las crueldades que fue sometido el espíritu por la carne, encontramos grandes narraciones en las que se nos ilustra que la práctica del expósito era pan nuestro de cada día, surgiendo diversas formas "para deshacerse del recién nacido", enterrándolo vivo, arrojándolo a las aguas de los ríos cercanos, incinerándolos, comprimiéndolos e incluso empalándolos en las propias murallas de las casas que habitaban, es por ello que en el Fuero Juzgo y las Siete Partidas castigaban duramente al infanticida.[14]

América Latina, posee su historia propia, sobre el infanticidio, culturas como la azteca, maya, e Inca, no fueron la excepción en estas prácticas de carácter universal, de sacrificar a los recién nacidos a las deidades o abandonarlos a su suerte, por razones de deformidades, crecimiento demográfico,[15] y guerras por territorio y comida, sin perjuicio de recordar las llamadas guerras floridas o Xochiyaoyotl, en donde el objeto era someter a la tribu dominada y efectuar sacrificios humanos, incorporando en ello a mujeres y recién nacidos, cultura azteca y maya.

Con lo relacionado a la época prehispánica en Chile, nos encontramos con que las tribus aborígenes que habitaban el territorio nacional, eran influenciadas por la gran cultura incásica, la que no era ajena a los sacrificios de los niños en beneficio de sus deidades, a fin de obtener favores de éstos de acuerdo a sus creencias religiosas, la momificación, previa estrangulación de niños fue más frecuente de lo que podemos sospechar, los hallazgos en diversos lugares de la altiplanicie andina nos da cuenta de cadáveres de niños que fueron sacrificados en ritos ancestrales.

La llegada de los españoles, no tan sólo irrumpieron en el quehacer diario de los pueblos aborígenes de América, sino que importaron sus creencias religiosas, disponiendo que lo contrario a ella era contra natura, sancionada con la muerte del infractor que practicaba rituales no católicos.

Sobre la conquista española en América, especialmente la época colonial, independencia, república y hasta nuestros días en Chile, destacan nuestros historiadores como Francisco Antonio Encina, Leopoldo Castedo, Francisco Frías Valenzuela, Ricardo Krebs  Wilckens, Domingo Vial, Bernardino Bravo Lira, Alfredo Jocelyn-Holt Letelier, entre otros, únicos a la visión sociológica de Hernán Godoy, en su texto sobre Estructura Social de Chile, nos explica el ambiente existente en los decenios próximos a la dictación del Código Punitivo chileno, una sociedad aristocrática, con profundas creencias católicas que miraba el surgimiento del laicismo de las instituciones, fruto de la separación del Estado frente a la Iglesia, vio nacer al Código Penal, abstraída de la influencia de su homónimo español en esta figura, en donde la creación de la comisión redactora y la discusión parlamentaria dio sus frutos en el tipo penal privilegiado que trata este trabajo.

• Antecedentes del Infanticidio en Chile

Nuestro Código Punitivo, en su artículo 394, describe la figura penal del infanticidio, como: "Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio".

Los ilustres Profesores don Mario Verdugo Marinkovic,[16] Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez, Sergio Politoff, Juan Bustos, Francisco Grisolía, nos traen a colación el origen de la normativa en comento, teniendo su génesis en el Código Español de 1850, artículo 336 de su homólogo español de la época, llevándose a cabo modificaciones sustantivas en el proyecto presentado por la comisión redactora del catálogo punitivo chileno al Congreso Nacional. Las alteraciones que la comisión redactora efectuó al tipo penal se tradujeron en acotar de 3 días posteriores al parto, a 48 horas después de éste, ampliando el sujeto activo a los ascendientes legítimos e ilegítimos de madre y padre de la criatura, haciéndose referencia que fuera de estos casos, el que matare a un recién nacido incurrirá en las penas del homicidio.[17]

En el caso que el sujeto activo fuese la madre del recién nacido, quien por ocultar su deshonra matare al hijo, se imponía una pena de presidio mayor en su grado mínimo.

Con respecto a las tipologías penales agravadas o residuales de la figura penal, se hizo referencia sólo en su inciso final, al que matare un recién nacido que no se encuentra en los incisos anteriores (infanticidio) sufriría las penas del homicidio.

La comisión redactora, en el articulado en comento incorporó la distinción efectuada por su homónimo español, en cuanto a "la motivación de salvar la honra de la madre", como causa de atenuación en la figura penal misma, con la sugerencia realizada por el Señor Reyes, que se indicara "atendida la posición social de la madre", después de las palabras "salvar la honra de la madre".

De acuerdo a las actas de trabajo de la comisión redactora del Código Penal, en la sesión 163 se incorporaron dos incisos nuevos a la figura, que decían relación con los demás parientes y los extraños que mataren a un niño menor de 48 horas, éstos sufrirían las penas de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, y en lo referente a que si el occiso tuviese más de 48 horas de vida se aplicarán a los delincuentes las penas del párrafo anterior, refiriéndose al homicidio.

Las cesiones de trabajo de la comisión redactora, en lo relacionado a este tema, están compiladas en la cesión 79 y 163, página 400 y 543 de la recopilación de actas.

La discusión parlamentaria se centró en la honra que se pretendía visualizar en la figura penal, al ser motivada la acción ilícita por los sujetos activos, que debemos tener en consideración, porque ya en esa época, se vislumbraba que no podía estar la vida por sobre la honra, porque el desborde de los márgenes de la honra no ameritan el sacrificio de un recién nacido que no puede defenderse frente a su agresor, en la sesión de las cámara de senadores quedan registradas la opinión del Senador Irarrazabal, en las que destaco su idea central "en que se puede morir por honor, causa noble, pero en la figura penal al que se sacrifica, es a un inocente, por aquel o aquellos que la naturaleza ha inspirado el lazo más fuerte y noble de los efectos, a fin de conservar su vida", lo que hoy de acuerdo a este autor, tiene más vigencia que nunca, agregando finalmente el propio Senador de la época, que la motivación del infanticidio también se puede aplicar para esta figura se incorpore a la conducta de un parricida, contrapartida de esta posición, y quien defendió se mantuviera la redacción de comisión redactora, fue el Senador Altamirano, quien hizo alusión a la honra de las personas de esfuerzo, y que se la han forjado en su vida, y cuya posición social no decía relación con el ingreso económico, sino su ubicación dentro de la sociedad por esfuerzo y labor.

Finalmente la intervención del Senador Reyes, al explicar la aplicación de la pena a los sujetos activos de este delito, como parricida, por la concurrencia de atenuantes y agravantes, podría aplicarse el máximo de la pena de parricidio que en ese entonces era la "pena de muerte", haciendo referencia que ya en los Códigos Belga y el de Baviera, se había mantenido tal figura penal, lo que probaba que la discusión ya había sido debatida en otras cámaras parlamentarias, dejando pervivir la figura penal del infanticidio.

La figura en comento, no ha sufrido ninguna modificación desde la promulgación del Código Punitivo, pero sin embargo, el Código Civil ha sido objeto de variación por la dictación de la Ley 19585, publicada en el Diario Oficial el 26 de Octubre de 1998, en lo relativo a la filiación.[18]

La ley antes referida, derogó e introdujo nuevos articulados en el Libro Primero, Título VII a XV del Código Civil, todo relativo a Derechos y Obligaciones entre padres e hijos, concepto de filiación, acciones para su obtención, reclamación e impugnación, patria potestad. Eliminando la clasificación entre filiación legítima e ilegítima, evitando con ello la discriminación odiosa que se producía entre los hijos en el ámbito civil, sin embargo, dejó vigente tal categoría en los demás cuerpos legales, al no establecer que se derogaban los vocablos filiación legítima e ilegítima en los demás estatutos legales, como lo es el Código Penal, requiriendo por el principio de reserva legal no una derogación tácita, sino que debe ser expresa.[19]

Con lo relacionado a la Ley 19.620 que trata sobre la Adopción en Chile, sabemos que los trámites que exige la ley en comento a los futuros padres tardan sobradamente más de 48 horas, posteriores al parto, por lo que se hace imposible que se dé la hipótesis legal que los futuros adoptantes puedan tener el vínculo que requiere la figura penal del infanticidio.

• Análisis de la figura penal del infanticidio

Nuestro Código Punitivo, en su Libro II CRIMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS , Título VIII CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, Párrafo 2° Del Infanticidio, en el articulado 394 indica:

"Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio".

El articulado en comento en lo referente a la conceptualización del infanticidio, si bien es cierto, no lo define, estructura a los sujetos activos precisos y al sujeto pasivo de la figura, subyaciendo el verbo matar a otro, con las condiciones objetivas que contiene el articulado (vínculo de parentesco y temporalidad, 48 horas después del parto).

En lo relativo al sujeto activo, son única y exclusivamente el padre, la madre, o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos. Hemos abordado anteriormente que se trataría de los padres biológicos, existiendo la imposibilidad hipotética por el tiempo de 48 horas después del parto, que existan padres adoptivos.

Asimismo en lo relativo a los padres estos requieren saber el vínculo de parentesco que lo une con la criatura, debiéndose en esta sede acreditar dicho vínculo parental con las respectivas pruebas de ADN, situación que también va unida con el conocimiento real que el hechor tenga sobre el vínculo que lo une con la criatura.[20]

Mutatis mutandi se debe aplicar a los demás ascendientes legítimos e ilegítimos lo dicho anteriormente.

Debemos hacer notar que el Código Punitivo no comprende como sujetos activos de esta figura privilegiada a los parientes colaterales, comprendiéndose a tíos y hermanos de la víctima, cometiendo éstos el delito de homicidio, sino existen circunstancias agravantes específicas del homicidio calificado.

La norma legal examinada, nos señala que el sujeto pasivo del delito es "el hijo o descendiente dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto", entendiéndose por tal el proceso fisiológico de expulsión de la criatura del vientre materno, y existiendo en él, vida independiente, esto es, sistema respiratorio, circulatorio, aunque la criatura se encuentre unida a la placenta por el cordón umbical no cortado.[21]

En la actualidad el tema se encuentra zanjado, toda vez que se requiere que estemos frente a un sujeto pasivo independiente de su madre, con sus sistemas orgánicos autónomos, no importando que exista la unión física del cordón umbilical.[22]

Con respecto a la acción, la figura permite su realización, dar muerte al recién parido dentro de las 48 horas, utilizando cualquier medio idóneo para llevar a cabo este fin.

La comisión impropia o la llamada comisión por omisión es procedente en esta figura, toda vez que la posición de garante del sujeto activo y su vínculo de parentesco, obran en su beneficio al recibir la aplicación de la figura privilegiada del infanticidio, lo que la ley penal prohíbe, es sancionar dos veces por el mismo hecho a un individuo, y que en la especie la posición de garante, es la obligación jurídica legal, del sujeto activo, que se ve no cumplida, pero que su vínculo parental, lo favorece en la tipología al aplicar una sanción más benevolente en su pena.

En el aspecto subjetivo del tipo, reclama dolo directo y deja la posibilidad de la aplicación del dolo eventual, en contraposición al parricidio que expresamente requiere dolo directo para su verificación.

En relación a los terceros o extraneus en la participación del infanticidio legalmente no le es comunicable, en virtud de disposición legal expresa del artículo 64 del Código Penal,[23] debiendo aplicarse las normas del homicidio, sin perjuicio de las agravantes que pudiesen concurrir e incluso las del artículo 391 Nro. 1, haciendo de la figura un homicidio calificado para el extraneus.

Se echa de menos que no exista una referencia a los terceros que en su calidad de facultativo intervengan o tengan una participación criminal en el infanticidio, debiendo explicarse dicha ausencia por la existencia de la pena igual al homicidio simple en el caso de no concurrir agravantes específicas del homicidio calificado, con respecto al tercero extraneus, sin importar que sea un facultativo.

En lo relativo al grado de participación, no existe excepción alguna que impida la discriminación en la determinación de la responsabilidad criminal, como autor, cómplice o encubridor en el delito de infanticidio.

El iter criminis de la figura penal en su desarrollo admite la comisión de la tentativa, frustrado y consumado, lo que sí es de compleja comprobación procesal, es la tentativa, pero no debemos sin embargo excluirla de la sanción penal a priori, por su difícil acreditación probatoria, más aún, si el sistema procesal actual permite una laxitud en la apreciación de la prueba, y la culminación procesal, pudiendo terminar el conflicto jurisdiccional a través de el juicio abreviado con la aceptación del imputado, evitado con ello el juicio oral.

La figura en comento es privilegia al parricidio cuando se trata de que el sujeto activo específico sea el que menciona el articulado, y es privilegiada en cuanto al tiempo en que se debe realizar la acción infanticida, esto es, antes de las 48 horas después del parto.

Por último, es privilegiada, en cuanto a su pena, no aplicándose el parricidio a los sujetos activos específicos, a excepción del ascendiente ilegítimo que es privilegiada al homicidio calificado, toda vez que el parricidio no los comprende en la figura.

• Opinión del autor

La ratio juris (razón jurídica), para establecer esta figura privilegiada como lo es la del infanticidio, descansó en motivaciones extralegales, como el honor y la honra, en las sociedades decimonónicas que vio nacer al código punitivo, siguiendo a los códigos de Europa que centraron la atención criminológica, en la persona especial que delinque, madre y ciertos parientes legítimos e ilegítimos, subyaciendo en él, el atavismo histórico de una sociedad puritana, patriarcal y eminentemente católica, llevando a dogmas sociales, normas morales y religiosas a la concreción de normas punitivas.

En la actualidad la disposición legal no resiste un análisis racional, lógico y menos de derecho estricto, en relación a la vida humana, su tutelaje legal, constitucional y de estatutos internacionales, la vida dependiente e independiente, son bienes jurídicos indisponibles.

No es posible que la muerte de un niño con vida independiente sea muerto por ciertos parientes dentro de las 48 horas después del parto, y lo privilegiemos con la aplicación de una pena inferior a la del parricidio, a quien mató, existiendo un vínculo parental a un ser indefenso. Para luego, pasado éste lapso de 48 horas, sean sujetos activos de la figura de parricidio, aplicándoseles una pena superior, por los mismos hechos y con el mismo resultado, solo variando la temporalidad.[24]

Con el máximo de respeto, conocemos los esfuerzos por tratar de modificar la disposición legal en comento, por ello transcribimos textualmente el Mensaje Presidencial de fecha 13 de Agosto de 2008, discrepando este autor por las razones que se exponen más adelante

MENSAJE DE S.E. LA PRESIDENTA DE LA REPÚBLICA CON QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL DELITO DE INFANTICIDIO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL CÓDIGO PENAL.

SANTIAGO, agosto 13 de 2008

Nº 660-356/

Honorable Cámara de Diputados:

Tengo el honor de someter a vuestra consideración un proyecto de ley que modifica el delito de infanticidio previsto y sancionado en el Código Penal.

ANTECEDENTES.

Durante la discusión del proyecto de ley que modifica el Código Penal y el Decreto Ley N° 321 de 1925, para sancionar el femicidio y aumentar las penas aplicables a este delito (boletín N° 4937-18) y del proyecto de ley que modifica normas sobre parricidio (boletín N° 5308-18), originados ambos en moción y refundidos con posterioridad, y en los cuales el Ejecutivo presentó una indicación sustitutiva para sancionar, además, otras formas de violencia contra la mujer, surgió en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Honorable Cámara de Diputados la preocupación por el tratamiento que actualmente otorga el Código Penal al delito de infanticidio.

No obstante, los miembros de dicha Comisión, considerando la urgencia de legislar en materia de violencia contra la mujer y atendida la necesidad de recabar un mayor cúmulo de antecedentes respecto al delito de infanticidio, en especial, aquellos relativos a factores biológicos, estimaron conveniente iniciar, a la brevedad, una discusión separada respecto a este delito.

CRÍTICA A LA ACTUAL REGULACIÓN

El artículo 394 del Código Penal establece que cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que, dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente. La pena asignada al delito es de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

La doctrina ha señalado que si bien, en cuanto a su naturaleza, el infanticidio es una figura especial de homicidio, debe entenderse que se trata de un homicidio privilegiado, atendida la especial calidad de los intervinientes en el delito. En este sentido, los sujetos activos sólo pueden ser los ascendientes de la víctima, y el sujeto pasivo, un descendiente recién nacido, siempre que se le dé muerte dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto.

Es importante tener en consideración que la doctrina penal ha venido criticando los amplios términos en que está regulado este delito en nuestro Código Penal. En este mismo sentido, fue unánime la opinión de los miembros de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Honorable Cámara de Diputados de que el tratamiento privilegiado que se otorga a padres y abuelos maternos y paternos cuando dan muerte a su descendencia dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al parto, carecía de toda justificación y obedecía a concepciones ya superadas sobre la honorabilidad de la mujer y la familia.

EL RÉGIMEN COMPARADO.

El tratamiento diferenciado del delito de infanticidio se encuentra recogido en la legislación comparada atendiendo a una gran diversidad de criterios. Así, por ejemplo, el artículo 123 del Código Penal de Brasil, el artículo 129 del Código Penal de Guatemala, el artículo 110 del Código Penal del Perú, el artículo 258 del Código Penal de Bolivia y el artículo 105 Nº 3.2 del Código Penal de Paraguay, contemplan diversas razones de tipo biológico en la tipificación del delito, o bien, establecen como sujeto activo del mismo a la madre.

LA PROPUESTA.

En razón de lo anterior y con miras a propiciar la pronta actualización de nuestra regulación penal, se propone eliminar como sujetos activos del delito de infanticidio al padre y a los ascendientes paternos y maternos, para cuyo efecto someto a vuestra consideración el siguiente

PROYECTO DE LEY:

"Artículo único.- Sustitúyese el artículo 394 del Código Penal por el siguiente:

"Artículo 394.- La madre que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto mate a su hijo, será castigada con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.".".

Dios guarde a V.E.,

MICHELLE BACHELET JERIA

Presidenta de la República

CARLOS MALDONADO CURTI

Ministro de Justicia

LAURA ALBORNOZ POLLMANN

Ministra Directora

del Servicio Nacional de la Mujer

La solución, modestamente creemos estriba en derogar esta norma punitiva y dejar vigente el parricidio, entregando a la judicatura valorar a través de la sana crítica los antecedentes probatorios incorporados en la etapa procesal pertinente (juicio oral), en donde se debatan las eximentes de responsabilidad al existir informes psiquiátricos y psicológicos que permitan justificar legalmente la conducta de la autora, como lo sería la del artículo 10 Nro. 1 del Código Penal.[25]

Asimismo las causales que atenúan la responsabilidad del acusado, y que se deben a circunstancias psicológicas pueden ser debatidas en la etapa procesal contenida en el 343 del Código Procesal Penal, esto es, en la aplicación de la pena, pudiendo ser preponderantes las del artículo 11 Nro. 5, arrebato u obcecación; Nro. 6, irreprochable conducta anterior; Nro. 9, esto es, colaboración sustancial; y artículo 68 bis, la calificación de alguna minorante de responsabilidad penal, a objeto de obtener con una figura base e igualitaria, la eximición de responsabilidad penal en su caso (locura o privación temporal de razón), o la atenuación de la pena en atención a las morigerantes de responsabilidad concurrentes en el caso que el Tribunal tome conocimiento y deba ejercer jurisdicción.

Finalmente la figura, presenta incongruencias e injusticias que no es fácil de soslayar, como que el ascendiente que con ensañamiento mata a la criatura dentro de las 48 horas que la norma del infanticidio reclama, tiene una pena distinta que el hermano de la criatura que lo hace con igual agravante. El primero de ellos responde por infanticidio con agravantes y el segundo responde con homicidio calificado.

Si lo anterior le agregamos que en estos tipos de delitos, la mayoría son ejecutados con alevosía, premeditación y ensañamiento, mostrando una barbarie digna del lado más oscuros y monstruoso del ser humano, pero sin embargo, pocas llegan al castigo significativo que permita al hechor colocarlo en un programa de rehabilitación e integración social en un centro de cumplimiento de penitenciario, a través de una pena efectiva o del cumplimiento alternativo de la misma.

Que así como hubo voluntad para establecer el femicidio, como la muerte de la cónyuge o conviviente, debe existir el mismo consenso para incorporar la figura del infanticidio, matar a un niño existiendo el vínculo parental con su progenitores, manteniendo la pena del parricidio, dándole una denominación especial, en relación al sujeto pasivo del delito.

• Algunos alcances procesales y medico legales sobre el infanticidio

Es innegable de que existen grandes profesionales y profesores en área médico – legal, que permiten a través de una labor científica reconstruir los hechos ilícitos ocurridos y que culminaron en la figura penal del infanticidio, siendo de relevancia el impulso del ente persecutor al ser éste punible de acción pública, lo que permite la intromisión legal y legítima en la investigación de las circunstancias factuales que revisten el delito, a fin de acreditarlo y determinar las responsabilidades criminales de sus participantes.

Siempre es conveniente, saber las motivaciones que originaron el infanticidio, las que son proporcionadas muchas veces por los propios victimarios, sus familias y testigos; se debe tener presente que el niño debe nacer vivo para ser sujeto pasivo del infanticidio, en el plazo que establece la ley, siendo delito imposible, si la criatura muere antes o durante el parto sin la intervención maliciosa provocada por terceros.

Es por ello que el ente persecutor, debe ordenar todas aquellas diligencias investigativas, tendientes a establecer la configuración del delito en comento, siendo necesario pericias extremadamente indispensables, para dilucidar si la criatura nació viva después de parto, responder a la interrogante si tuvo signos vitales autónomos, como respiración, sistema circulatorio, en fin vida independiente a la de su madre.

Es vital la recepción de los llamados exámenes de docimasia, que puede ser pulmonar, establece si nació con vida la criatura.[26]

El resultado de la docimasia representa simbologías médico legales que determinan la vida del recién nacido o que éste hubiese nacido muerto.

Ahora con respecto al deceso del recién nacido, puede ser por patologías, accidentales, circunstanciales, dolosas o culposas.

Entre las patológicas, encontramos la inmadurez, asfixia, malformaciones, membrana hialina, anemia, colapso de alvéolos pulmonares y atelectasia, además de traumas obstétricos.[27]

El tanato diagnóstico, contendrá los resultados de la docimasia pulmonar óptica, docimasia pulmonar hidrostática, docimasia pulmonar histológica, para asegurar aún más el análisis, sin perjuicio de la docimasia gastrointestinal, docimasia circulatoria y las referencias al examen al cordón umbilical, si éste presenta signos de coagulación, inflamación, y contracción de bazos, signos que denotan horas de ocurrencia de la sintomatología.

El tanato diagnóstico, revelará las causas circunstanciales observadas en cuerpo del recién nacido, como la sofocación por cuerpos extraños, madre duerme junto a su hijo, lo asfixia accidentalmente, obstrucciones orificios aéreos pulmonares, compresión toráxica abdominal, inmersión, parto sorpresivo, de orígenes culposos que son innumerables teniendo su génesis en la imprudencia, negligencia e impericia de los que están obligados a tener los cuidados necesarios para mantener la vida y sustentarla, pero que jurídicamente no son responsables de la muerte de la criatura por culpa, sino que requiere dolo, como elemento subjetivo del tipo.

Los orígenes dolosos del infanticidio, son los que dejan en la muerte del niño, signos generalmente perceptibles y visibles en la propia víctima, como lo son contusiones, heridas con armas, quemaduras, fracturas, estrangulación, asfixia (revisión de la boca, nariz, mejillas), sofocación con la almohada u otros elementos, golpes encefálicos (equimosis, hematomas intracraneales), inmersión en agua u otros líquidos, posos sépticos, Incineración y compactación, el arrancamiento del cordón umbilical de su inserción cutánea, lo que permite el desangramiento de la criatura, y en observar la evolución del ombligo (la elasticidad de los vasos umbucales, hace que estas se retraigan en diámetro y longitud, cuando se les corta, ligan y arrancan, se cierra a las 6 horas.)

Fenómenos cadavéricos (fauna cadavérica), apreciación sin la existencia de riesgos error: Deshidratación, la rigidez y lividez cadavérica, la acidificación de humores y vísceras y la putrefacción.

Pero estos signos se presentan después de la cesación de la vida, sin poder determinar con exactitud desde cuando hay muerte o al revés, hasta cuando estuvo viva la personal, ya que es obvio que la vida culminó, para la manifestación de sus consecuencias negativas (muerte), certeza del diagnóstico contenido tanato diagnóstico, pero tanto la Policía de Investigaciones como Carabineros de Chile, a través de la concurrencia al sitio del suceso, la observación insitu y la recolección de antecedentes probatorios como manchas del líquido amniótico para su examen, machas unto sebáceas, manchas de meconio, machas de calostro y manchas de leche humana, que permite a través de sus respectivos exámenes establecer verdades científicas, mediante su conocimiento.[28]

La labor investigativa, debe centrarse también en la acreditación del vínculo parental, lo que la prueba de ADN permite sobradamente verificar el parentesco, debiéndose examinar a los sujetos activos privilegiados de la figura.

• Soluciones jurisprudenciales

El Poder Judicial, ha debido solucionar a través del acto jurídico procesal, sentencia, resolviendo la aplicación de la pena para el caso concreto, si concurren causales de justificación, minorantes o agravantes de responsabilidad en la figura del infanticidio que se les ha sometido a su conocimiento para el juzgamiento del o los responsables, entre las cuales destacamos: