Indice1. Que es abuso del derecho 2. Legislación comparada 3. Ejercicio abusivo de los derechos 4. Antecedentes históricos 5. Legislación comparada 6. Teoría del abuso del derecho 7. Legislación Argentina 8. Citas de la Corte Suprema 9. Jurisprudencia 10. El abuso del Derecho en cuestiones de Trabajo y Seguridad 11. Bibliografía
Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teoría del abuso del derecho no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en algunas leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepción relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas, de los particulares). Mucho se ha discutido acerca de los orígenes históricos de esta institución. Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas leyes de las partidas involucraban una aplicación del concepto. Pero lo cierto es que la concepción científica de la teoría y su aplicación práctica con carácter general es una conquista muy reciente. La idea comenzó a penetrar timidamente en la jurisprudencia francesa a fines del siglo pasado, y desde entonces ha tenido un desarrollo magnífico y fecundo. El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento contemporáneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales han mirado con indisimulada desconfianza esta institución. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre; mientras las personas actúan dentro de aquellos límites, no hay por que investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habría derechos; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas y el espíritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y definida que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la única manera de fijar de un modo cierto ese campo de acción es la ley. No obstante la fuerza lógica de éstos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme. Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la expresión "abuso del derecho", pero lo que no cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos mas allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Josserand). El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.
El principio del abuso de derecho ha quedado incorporado al derecho positivo de Alemania (código civil, art. 1), suiza (código obligaciones, art. 2), Rusia (código civil, art. 1), Polonia (código civil, art. 160), Perú (código civil, art. 2., Tit., Prel.), Venezuela (código civil, art. 1185), Líbano (código civil, art. 124), Turquía (código civil, art. 2). En otros países la legislación ha callado, pero la jurisprudencia ha incorporado el principio al derecho Nacional, como en Francia, Bélgica, Chile, España. En éste último país, los tribunales fueron muy reacios para aceptar la teoría hasta un importantísimo fallo del tribunal supremo. Inclusive los tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su individualismo, han empezado a hacer importantes concesiones a la idea del abuso. Cabe destacar, por su acierto técnico, la fórmula del proyecto de código francoitaliano de las obligaciones, que reúne los criterios moral y finalista para fijar el concepto del abuso del derecho: "cualquier hecho culposo que ocasiona daño a otros obliga al que lo ha cometido a resarcir el daño. "Debe igualmente reparación aquel que ha causado un daño a otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido". (Art. 24). La crítica fundamental que se le ha formulado, y por cierto que por autorizadas voces, es la de que si hay derecho, no puede haber abuso, que implica ilicitud, que es su antinomia. Pero sin entrar, ya que no cabe en la índole de esta obra, en el análisis de todas las razones que se han dado, en uno u otro sentido, a lo largo de la divergencia, diremos, ampliando un concepto ya expresado, que el error ha consistido en debatir en torno de un problema motivado por la impropiedad de una denominación, por un lado, y por la forma equivocada, carente de imaginación, en la que, por el otro, se la interpreta.
El quid de la cuestión estriba en que la palabra derecho no debe tomarse en el sentido de orden jurídico, de derecho positivo, de norma o conjunto de normas, sino referida a los derechos subjetivos y, dentro de los mismos, al ejercicio de las facultades, pretensiones, etcétera, que integran su contenido. El derecho de propiedad que la ley acuerda sobre una cosa nunca puede ser abusivo, pero el ejercicio que de ese derecho se haga si puede llegar a serlo en determinadas circunstancias, como cuando ésta signado por la ilegitimidad, la mala fe, o cualquier otro factor claramente determinante del abuso. Del reconocimiento de los derechos subjetivos depende la dignidad de la existencia humana, pero no es posible, por otra parte, que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia; o que se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. La ley no debe tolerar el abuso del derecho y así lo propugna toda la doctrina en el derecho comparado la ley establece una doble directiva en cuanto al criterio discriminativo del ejercicio abusivo del derecho: a) hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariamente al objeto de su institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando de lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento; y b) la segunda directiva implica la subordinación, en el ejercicio de un derecho, del orden jurídico al orden moral; por eso la ley califica de abusivo el ejercicio de un derecho que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
3. Ejercicio abusivo de los derechos
El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilícito específico: se trata de un acto ilícito abusivo que, a diferencia del acto ilícito común en el cual se transgrede francamente la norma legal-, implica una violación solapada del ordenamiento jurídico. La teoría que justifica la fuente de las obligaciones en análisis es conocida comúnmente como abuso del derecho. Criticada acerbamente por Planiol, quien la califica de logomaquia, dada al antinomia que contendría la fórmula se han propiciado otras denominaciones: "abuso de los textos legales o reglas jurídicas"; "abuso de la libertad", "acto abusivo disimulado bajo la apariencia del ejecutivo del derecho"; "actos emulativos" (art. 833, código italiano de 1942); y, en general, se habla de "actos abusivos". Preferimos llamarla ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto de adecua apropiadamente a la relatividad con que deben ejercerse los derechos subjetivos.
Producto de la colisión de dos máximas igualmente respetables: qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teoría fue admitida en el derecho romano a través de textos de gayo y de Paulo, según la doctrina prevaleciente. Para Josserand, también fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francés.
Podemos agrupar los códigos civiles extranjeros de la siguiente manera: Los que consagran expresamente la teoría, calificándola: suizo (art. 2 del Tit. Prelim.); Japonés (art. 1, Ap. 3); turco (art. 2); peruano de 1936 (art. II, Tit. Prelim.); 2) los que, con carácter general, establecen directivas que implican un repudio a los actos abusivos, y aun su caracterización como tales: soviético (art. 1); alemán (parágrafo. 226); tailandés (secciones 5 y 421); libanés de las obligaciones y contratos (art. 124); austríaco (art. 1295); Polaco de las obligaciones (art. 135); chino (art. 148); tunecino (art. 103); marroquí (art. 94); del distrito Federal mexicano (art. 1912); venezolano (art. 1185); guatemalteco de 1964 (art. 1653); portugués de 1967 (art. 334); y 3) los que sin pronunciarse- consagran disposiciones particulares, a través de las cuales la doctrina o la jurisprudencia de cada país ha admitido la viabilidad de la teoría: francés y belga (art. 1382); español (art. 1902); brasileño (art. 160); uruguayo (art. 1321); panameño (art. 1644); hondureño (art. 2236); nicaragüense (art. 2509); costarricense (art. 1045); dominicano (arts. 1382/3); salvadoreño (art. 2080); chileno (arts. 582, 945, 2110 y SS.) Colombiano (arts. 178, 315, 628, 1002); ecuatoriano (art. 2346); boliviano (arts. 966/7);.
6. Teoría del abuso del derecho
A) el pensamiento filosófico político cristiano-tradicional preparó el ambiente jurídico y favoreció la aparición en el sector privado de la llamada teoría del abuso del derecho. Para esta concepción es menester distinguir ente uso y abuso de los derechos. Sin duda procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal. Pero no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para que el titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier dirección, aun con un signo nocivo, o sin interés para el. La libertad, que esta adscripta al ejercicio regular de los derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto, al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo como lo exigían los ídolos fenicios. Si es legítimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso. Como señala Josserand, los derechos "tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a si mismos, no llevan en si mismos su finalidad, sino que esta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu, del cual no podrían separarse. Si pueden ser utilizados. No es en atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar: no pueden ser legitimados sin más ni más, sino a sabiendas, para un fin legítimo y por razón de un motivo legítimo. Por ejemplo, no podrían ser puestos en ningún caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prójimo; no pueden servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de su vía regular; de hacerlo así sus titulares no los ejercitarían verdaderamente sino que abusarían de ellos, cometerían una irregularidad, un abuso de derechos de que serían responsables con relación a las víctimas posibles". En suma, aun cuando se disienta acerca del criterio que permite calificar como abusivo el ejercicio de los derechos, ya no se duda de la validez del principio del abuso del derecho, no como una mera fuente de obligaciones, sino en el carácter de principio regulador de los derechos subjetivos que extiende su influencia a todo el orden jurídico. Prolongado a través de cincuenta años el debate acerca de este tema, ya en L hora actual ha cesado la disputa, y poco a poco a la pugna de las opiniones ha sucedido la conformidad fundamental de los pareceres, pese a resistencias innumerables como la opuesta por Bibiloni en el recio alegato consignado en la nota al art. 411 de su anteproyecto (1a redacción), que con todo no resulta convincente. Si esa opinión podía reunir adeptos en el año 1929, ya no los obtiene en nuestro tiempo. A este respecto dicen Colin, capitant y julliot de la morandiere que "se pueden comprobar los progresos inmensos efectuados por esta teoría; rechazada casi completamente por la doctrina, hace cincuenta años, parece haberse convertido en una de las bases fundamentales del derecho moderno. Nada muestra mejor la decadencia de las ideas individuales. La teoría del abuso del derecho se inspira, en efecto, en concepciones netamente sociales y tiende a limitar la libertad y los derechos del individuo, a someterlos a la vigilancia incesante de las autoridades sociales y notablemente del juez". B) diversos han sido los criterios expuestos para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos. Podemos considerar la siguiente clasificación: a) criterios subjetivos: 1) el abuso se identifica con la intención de perjudicar; 2) el abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular; 3) el abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o utilidad. B) criterios objetivos: el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho; 2) el abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución; 3) el abuso se define por un ejercicio contrario a la moral. C) criterio mixto, que conjuga ideas distintas para definir el abuso.
Código Civil Libro Segundo – De los Derechos Personales en las relaciones civiles Secc. 2a – Hechos y actos que producen (Adq., Mod., Transf., Ext.) Tit. VIII – De los actos ilícitos Art. 1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Falta de fundamentación suficiente. Ref.: Jueces. Sentencia arbitraria. Abuso del derecho. El criterio según el cual determinar en qué clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye una cuestión ajena, por regla, a la instancia extraordinaria, y debe ceder cuando la decisión es el resultado de afirmaciones dogmáticas sustentadas en la sola voluntad de los jueces. A. 505. XXI. Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F.04-08-88
Concesion. Ref.: Rescisión de contrato. Abuso del derecho. Si en el contrato de concesión las partes no pactaron un plazo de duración, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de ellas no es abusiva, ni contraria a reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia lógica de esta especie de negocio jurídico, máxime cuando fue expresamente prevista por los contratantes. Si las partes no establecieron un plazo de duración,es porque entendieron que podía concluir el contrato en cualquier momento, y no que se ligaron jurídicamente en forma perpetua. A. 505. XXI. Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88
Interpretacion de los contratos. Ref.: Concesión. Contratos. Abuso del derecho. Rescisión de contrato. Para ponderar si ha existido ejercicio abusivo de la facultad de rescindir sin justa causa en un contrato de concesión privada, que no contiene plazo expreso de extinción, debe valorarse la índole de la relación comercial que unía a las partes, y en esos términos, su efectiva duración en el tiempo, atendiendo al plazo en que el concesionario pudo haber amortizado su inversión. A. 505. XXI. Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88
Concesion. Ref.: Abuso del derecho. Rescisión de contrato. El contrato de concesión supone una relación de confianza entre las partes, por lo que la desaparición de esta constituye un factor de ponderación en el análisis de su rescisión incausada, cuando tal facultad existe en el contrato, y esta carece de plazo de duración determinado. A. 505. XXI. Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88
Abuso del derecho. Ref.: Contratos. Cuando la teoría del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos a una cláusula contractual, su uso debe ser restrictivo; solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a ese remedio excepcional. A. 505. XXI. Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88
Abuso del derecho. Ref.: Recurso extraordinario. La pérdida del derecho de la demandada a interponer el recurso extraordinario por haber pagado la suma adeudada sin hacer reserva alguna, no es consecuencia directa de una conducta desleal de la contraparte, sino de su propia torpeza, por lo que no se advierte un supuesto de abuso del derecho. C. 449. XXII. Cipolla, Enrique y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. 04-05-89
Clausula penal. Ref.: Abuso del derecho. Laexistenciade"abusivo aprovechamiento" surge incontestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de prueba en contrario, cuando la diferencia en más derivada de la aplicación de la pena es en sí misma y objetivamente exorbitante; ello es lo que ocurre cuando la cláusula debatida supone una multiplicación por varios miles de los valores reales adeudados. Magistrados: Cavagna Martinez, Fayt, Barra, Nazareno, Oyhanarte, Moliné O'Connor. Abstención: Levene, Belluscio, Petracchi. A. 698. XXII. Alberto Luis Lucchini SACIF. c/ Macrosa Crothers Maquinarias SACIFIA. s/ cobro de pesos. 18-12-90. Constitucion Nacional: Derechos y garantías. Libertad de prensa. Ref.: Calumnia. Injurias. Daños y perjuicios. Abuso del derecho. Si la prensa excede los límites que le son propios y causa, sin derecho, perjuicio a los derechos individuales o personalísimos de otro, afectando su libertad individual, su dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido la esfera personal, el derecho que tiene un hombre de pertenecerse por entero, es responsable civil o penalmente del ejercicio abusivo de su derecho. Magistrados: Barra, Fayt. Voto: Petracchi, Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano. Abstención: Levene, Cavagna Martinez, Belluscio. V. 91. XXIII. Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones de La Urraca SA. y otros 19-11-91.
Abuso del derecho. Existen diferencias sustanciales entre el derecho y su ejercicio; una cosa es que el derecho estipulado en favor de una de las partes sea abusivo, y otra distinta establecer si ese derecho fue ejercido en forma abusiva. Magistrados: Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Nazareno, Moliné O'Connor. Abstención: Levene, Belluscio, Petracchi, Boggiano. A. 698. XXII. Alberto Luis Lucchini S.A.C.I.C. c/ Macrosa Crothers Maquinarias S.A.C.I.F.I.A. s/ cobro de pesos. 24-03-92 Moral publica. Ref.: Sentencia de la Corte Suprema. Equidad. Abuso del derecho. El fallo de la Corte que se basó en que la conducta de la actora implicó "iniquidad y aprovechamiento abusivo e ilícito", colocó el pronunciamiento al amparo del principio constitucional que consagra el art. 19 de la Ley Suprema. Magistrados: Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Nazareno, Moliné O'Connor. Abstención: Levene, Belluscio, Petracchi, Boggiano. A. 698. XXII. Alberto Luis Lucchini S.A.C.I.C. c/ Macrosa Crothers Maquinarias S.A.C.I.F.I.A. s/ cobro de pesos.24-03-92 Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Valoración de circunstancias de hecho y prueba. Ref.: Sentencia arbitraria. Abuso del derecho. Buena fe. Testigos. Es descalificable la sentencia que prescinde de apreciar las contestes declaraciones testificales realizadas en la causa además de que priva de efectos en forma dogmática a la conducta observada por los actores sin apreciar la pretensión entablada se concilia con el principio de buena fe y con el que impide el ejercicio abusivo de los derechos (Disidencia de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra, Julio S. Nazareno y Eduardo Moliné O'Connor). Magistrados: Levene, Fayt, Boggiano. Voto: Belluscio, Petracchi. Disidencia: Cavagna Martínez, Barra, Nazareno, Moliné O'Connor. Abstención: C. 934.XXIII. Consorcio de Propietarios Juncal Nro. 1283 c/Perazzo, Ernesto y otros. 93-02-02.
Abuso del derecho. Ref.: Moneda extranjera. Mutuo. Moneda. Dólares estadounidenses. 1517 – La cláusula de reajuste en dólares del mutuo no constituyó un uso antifuncional del derecho, si en la época de la concertación hasta que se produjo el incumplimiento, aquel reajuste estaba por debajo del que se habría obtenido aplicando los índices oficiales. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno. Voto: Disidencia: Fayt, Petracchi, Moliné O'Connor. Abstención: Cavagna Martínez. B. 46.XXIV. Banco Roberts S.A. s/recurso de revisión en los autos caratulados "Martínez Saravia, Miguel Angel s/concurso preventivo". 28-09-93.
Abuso del derecho. Ref.: Contratos. Interpretación de los contratos. 1518 – Cuando se trata de privar de efectos a una cláusula contractual, la teoría del abuso del derecho debe utilizarse restrictivamente, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno. Voto: Disidencia: Fayt, Petracchi, Moliné O'Connor. Abstención: Cavagna Martínez. B. 46.XXIV. Banco Roberts S.A. s/recurso de revisión en los autos caratulados "Martínez Saravia, Miguel Angel s/concurso preventivo". 28-09-93. Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales.
Interpretación de normas y actos comunes. Ref.: Teoría de la imprevisión. Abuso del derecho. Sentencia arbitraria. 1914 – La Corte puede conocer en planteos referentes a los requisitos propios de la imprevisión y la configuración del abuso del derecho cuando sobre la base de meras afirmaciones dogmáticas se ha prescindido de aspectos sustanciales para la correcta dilucidación del litigio, con fundamento en normas inaplicables a las concretas circunstancias fácticas. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno. Voto: Disidencia: Fayt, Petracchi, Moliné O'Connor. Abstención: Cavagna Martínez. B. 46.XXIV. Banco Roberts S.A. s/recurso de revisión en los autos caratulados "Martínez Saravia, Miguel Angel s/concurso preventivo".28-09-93. Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Falta de fundamentación suficiente.
Ref.: Abuso del derecho. 1943 – Si bien es cierto que determinar en qué clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye una cuestión reservada a los jueces de la causa y ajena, por regla, a la instancia extraordinaria, el principio debe ceder cuando la decisión no se apoya en las constancias de autos, ni en criterio alguno, sino que es el resultado de afirmaciones dogmáticas sustentadas en la sola voluntad de los jueces. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Fayt, Moliné O'Connor Voto: Disidencia: Abstención: Cavagna Martínez, Belluscio, Petracchi, Nazareno. T. 180.XXIV. Turismo Internacional SRL c. Royal Caribbean Cruise Line Inc. 23-09-93. Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Falta de fundamentación suficiente.
Ref.: Abuso del derecho. 1947 – Carece de la fundamentación necesaria la sentencia que al aplicar la teoría del abuso del derecho se limita a una simple manifestación de voluntad, sin demostrar concretamente si el derecho o su ejercicio eran abusivos. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno. Voto: Disidencia: Fayt, Petracchi, Moliné O'Connor. Abstención: Cavagna Martínez. B. 46.XXIV. Banco Roberts S.A. s/recurso de revisión en los autos caratulados "Martínez Saravia, Miguel Angel s/concurso preventivo". 28-09-93.
Repertorio: 28 Accidentes de automotores II – Indemnización A) Daño material -desvalorización del vehículo- La destrucción total del vehículo no puede ser invocada como causal obstativa de la indemnización por desvalorización del mismo. Siempre que en las reparaciones no se vea un abuso del derecho del dueño del automóvil no hay por qué obligarlo a que lo reemplace. (CNCiv., sala C, junio 3-1993). ED, 157-201.
Repertorio: 28 Intereses V – Tasa aplicable F) Reducción -abuso del derecho- No corresponde declarar nulo todo el contrato que contiene una tasa de interés abusiva, sino sólo decretar la nulidad parcial de la cláusula que pacta la tasa excesiva, pues la misma es lo único nulo, por configurar el vicio de lesión; debiéndose, en tal caso, reducir los intereses hasta que resulten conforme a derecho y equidad. (C1aCC Bahía Blanca, sala II, agosto 10-1993). ED, 158-120.
Repertorio: 28 Intereses V – Tasa aplicable F) Reducción -abuso del derecho- La sanción que afecta a los intereses excesivos es una nulidad relativa, pues es la que condice con la naturaleza jurídica del pacto usurario; en efecto, el vicio de este último es la lesión y, si los actos lesivos son sancionados con nulidad relativa, es claro que la misma sanción le corresponde a los intereses usurarios, que configuran una especie de lesión. (C1aCC Bahía Blanca, sala II, agosto 10-1993). ED, 158-120.
Repertorio: 28 Intereses V – Tasa aplicable F) Reducción -abuso del derecho- A fin de proceder a la revisión de la tasa de interés pactada en un contrato, por considerársela abusiva y contraria a la moral, no es aplicable la figura del abuso del derecho; en efecto, de configurarse estos vicios, la antijuridicidad del contrato es inicial, pues padecen de vicios congénitos, mientras que en la institución mencionada hay un arranque legítimo, produciéndose luego una desviación de los propósitos. (C1aCC Bahía Blanca, sala II, agosto 10-1993). ED, 158-120.
Repertorio: 28 Recurso Extraordinari VII – Sentencia arbitraria D) Casuística 1 – Abuso del derecho La Corte puede conocer en planteos referentes a los requisitos propios de la imprevisión y la configuración del abuso del derecho cuando, sobre la base de meras afirmaciones dogmáticas se ha prescindido de aspectos sustanciales para la correcta dilucidación del litigio, con fundamento en normas aplicables a las concretas circunstancias fácticas. (CS, setiembre 28-1993, Banco Roberts S.A. s/recurso de revisión en los autos caratulados -Martínez Saravia, Miguel Angel-).
Repertorio: 28 Recurso Extraordinario VII – Sentencia arbitrari D) Casuística 1 – Abuso del derecho Carece de la fundamentación necesaria la sentencia que al aplicar la teoría del abuso del derecho se limita a una simple manifestación de voluntad, sin demostrar concretamente si el derecho o su ejercicio eran abusivos. (CS, setiembre 28-1993, Banco Roberts S.A. s/recurso de revisión en los autos caratulados -Martínez Saravia, Miguel Angel-).
Repertorio: 28 Recurso Extraordinario VII – Sentencia arbitraria D) Casuística 1 – Abuso del derecho Si bien es cierto que determinar en qué clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye una cuestión reservada a los jueces de la causa y ajena, por regla, a la instancia extraordinaria, el principio debe ceder cuando la decisión no se apoya en las constancias de autos, ni en criterio alguno, sino que es el resultado de afirmaciones dogmáticas sustentadas en la sola voluntad de los jueces. (CS, setiembre 23-1993, Turismo Internacional SRL c. Royal Caribbean Cruise Line Inc.).
Repertorio: 29 Daños y perjuicios I – Responsabilidad extracontractua C) Responsabilidad indirecta 5 – Casuística d) Ejercicio abusivo de un derecho El reclamo o defensa de un derecho puede hacer incurrir en responsabilidad, cuando el actor o el demandado se han conducido con el fin de hacer daño al adversario, o actuando con un propósito vejatorio, o con culpa y negligencia, o debiendo saber que su petición no es justa. Por lo tanto, corresponde responsabilizar a aquella parte que no sólo embargó indebidamente el bien de un tercero sino que abusó de su derecho de estar en juicio. (CNCom., sala A, abril 15-1994). ED, 161-480. – Con nota de A. Ricardo Wetzler Malbrán.
Repertorio: 29 Trabajo II – Contrato de trabaj J) Desestimación de la personalidad societaria La teoría de la penetración o la desestimación de la personalidad societaria ha llevado a distintos autores a considerarla en el genérico "abuso de derecho" por medio de la persona jurídica, que consiste en utilizar la forma societaria para fines distintos o contradictorios de los que justificaron su nacimiento y estructuración. (TTrab. Nº 2 San Isidro, setiembre 7-1993, Encina, Francisco y otros c. Italo Argentina S.R.L. y otros).
Repertorio: 30 Abogado VI – Provincia de Mendoza La regla del actual art. 1627 del cód. civil es aplicable en el orden local ya que refiere a la manera de retribuir servicios profesionales en defecto de acuerdo de partes, cuando la aplicación de las reglas locales conduciría a un resultado notoriamente antifuncional y consagraría una injusticia y un abuso. Es, así, una norma de derecho sustancial que se relaciona directamente con el abuso del derecho, con la pauta constitucional del art. 19, con la regla moral del art. 953 del cód. cit. y puede -por ende- ser materia de la legislación de fondo. (CApel. CC Rosario, sala I, diciembre 28-1995). ED, 168-196.
Repertorio: 30 Abuso del derecho Aun cuando no se hubiese producido la prescripción o no hubiese transcurrido el plazo para el ejercicio legítimo del derecho, si el tiempo transcurrido fuese excesivo o se hubiese manifestado una conducta del titular que hubiese despertado la confianza del adversario en que ya no se ejercitará, tal ejercicio sería inadmisible. (STJ Tierra del Fuego, agosto 23-1994). ED, 166-454.
Repertorio: 30
Propiedad horizontal I – Reglamento de copropiedad D) Cláusula prohibitiva – tenencia de animales La opinión de la "Sociedad Protectora de Animales" acerca de que una cláusula reglamentaria prohibitiva de tener animales en un consorcio sería abusiva, excepto que de ello se causaran molestias, es absolutamente irrelevante, pues la ponderación del abuso de derecho y la inteligencia de una cláusula de ese estilo, así como la convicción en punto a si existen molestias para los vecinos es asunto que compete de manera exclusiva a los jueces. (CNCiv., sala D, agosto 24-1995). ED, 166-292.
Repertorio: 30 Sociedad anónima IV – Organos sociales D) Asamblea 4 – Acción de nulidad del Código Civil La acción del art. 251 de la ley de sociedades no abarca supuestos de nulidades absolutas, sino sólo relativas, pero no excluye la acción de nulidad del código civil, inconfirmable e imprescriptible, en el caso de una resolución cuyo objeto o contenido es contrario al orden público o al régimen societario; por tanto, si el directorio actuó en abuso de derecho y de funciones, el accionista podrá accionar por nulidad absoluta de dicho acto, supuesto en que será aplicable el art. 1047 del cód. civil. (CNCom., sala B, mayo 19-1995). ED, 168-471.
10. El abuso del Derecho en cuestiones de Trabajo y Seguridad
En el caso de despido sin causa, tanto los pretendidos perjuicios como el alegado abuso del derecho quedan subsumidos por las previsiones de la ley 11729, Sofía, Francisco J. C. Cristalerías Rigolleau (SA), pág. 26. TySS, Tomo II. El despido sin causa de un obrero con seis años de antigüedad, notificado cuatro días después de la sanción de la nueva ley de contrato de trabajo que modifica el régimen indemnizatorio en favor de los obreros despedidos, y el día anterior a su promulgación, configura un abuso de derecho que autorizan al tribunal para condenar a la Empresa al pago de una suma en concepto de sanción reparadora. Cam. Nac. Ap. Trab. (Sala V), junio 18 1975, Quintana, amado Rubén c. Igarreta (SA), pág. 656. TySS, Tomo III. No puede hablarse de abuso de derecho por parte del obrero que utilizando la discrecionalidad que se le ha reconocido para decidir su permanencia en la Empresa pretenda enervar el derecho que tiene el patrón de no abonar indemnización. Otorgando tareas livianas-Cam. Nac. Ap. Trab. (Sala IV), marzo 13 1981, Buzzini, Celso A. C. Cometarsa (SA). Pag. 218. TySS, Tomo VIII. Dentro de las facultades suficientes con que cuenta el patrono para organizar económica y técnicamente la Empresa explotación o establecimiento, en la medida que no haya norma legal o convencional que imponga una determinada categoría remuneratoria al cargo que ocupa el trabajador en concreto, aquel puede asignar y distribuir responsabilidades y cometidos; retribuir a quienes los desempeñen en forma diferente y establecer niveles jerárquicos mientras no incurra en manifiesta arbitrariedad, irrazonabilidad o patente abuso de derecho (conf. Arts. 64 y 68 LCT T. O. Decreto 390/76). – Cam Nac. Ap. Trab. (Sala V), mayo 19 1981, Durigon Rodolfo c. Hidronor (SA) Hidroeléctrica Norpatagónica (SA), Pag. 374. TySS, Tomo VIII. Es irrelevante a efectos de la percepción de la indemnización prevista en el art. 212, torct que el cese haya tenido como motivo la renuncia del trabajador, si ésta se ha producido, precisamente, para acceder a una jubilación por invalidez. Aunque son distintos los conceptos de incapacidad absoluta a que se refieren los arts. 212, tcrct y el 33 de la ley 18037 (T. O. 1976), si el trabajador lo está en un grado tal que satisface los requerimientos de ambas normas y aunque el contrato haya finalizado con un acto jurídico calificable de renuncia, motivada en la incapacidad absoluta del trabajador para desempeñar las tareas dentro de la Empresa empleadora, satisfaciendo las previsiones de los arts. 212 y 254, tcrct, cabe decir que aquél ha cesado en su empleo porque estaba incapacitado en forma absoluta para seguir trabajando. El concepto de incapacidad absoluta al que se refiere el art. 212, tcrct no es el de un 100 % de la total obrera en los terminos de la ley 9688, porque aquel no descarta una capacidad residual que permita una ocupación, en otro sitio, bastando simplemente que el trabajador no pueda realizar mas las tareas que cumplía ni otras adecuadas a su situación deficitaria dentro de la organización empresaria. No puede hablarse de abuso de derecho por parte del obrero que utilizando la discrecionalidad que se le ha reconocido para decidir su permanencia la Empresa pretenda enervar el derecho que tiene el patrón de no abonar indemnización, otorgando tareas livianas.- Cam. Nac. Ap. Trab. (Sala IV), marzo 13 1981, Buzzini, Celso A. C. Cometarsa (SA), pág. 218. TySS, Tomo VIII. Si la empleadora de la industria de la construcción pago directamente al trabajador despedido el fondo de desempleo por un período en que su conducta se ajustaba a derecho por tratarse del aporte correspondiente al mes anterior y los días trabajados del mes del despido, y solamente debió haber depositado los aportes correspondientes a los días trabajados durante el primer mes en cuenta de Ahorro bancaria y en cambio los abonó también directamente, en infracción a lo prescripto en el art. 16 de la ley 22250, ello no perjudica al accionante, quien cobro más de lo reclamado en la demanda, y decidir lo contrario ampararía un supuesto de abuso de derecho.- Cam. Nac. Ap. Trab. Sala VI, septiembre 24 1982, Aranda, Marcelo y otro c. Edificadora sudamericana, SA Pag. 277. TySS, Tomo X. De acuerdo con lo establecido por el art. 187 de la ley 19551, solo cesan aquellos trabajadores a quienes el síndico determine expresamente como cesantes, pero los demás continúan ligados a la Empresa fallida, devengando sus remuneraciones que son responsabilidad de la masa. Es que la ley coloca en cabeza del síndico la responsabilidad de hacer cesar los contratos y hasta que no lo haga, estos se consideran vigentes con el consiguiente derecho de los trabajadores a cobrar sus remuneraciones hasta que una de las partes decida la situación poniéndole fin, salvo caso de mala fe o abuso del derecho.- CNTrab. (Sala IV), D febrero 19 1986, pág. 916. TySS, Tomo XIII. Al empleador le esta vedado expresamente el ejercicio de toda forma de abuso del derecho y se le impone, por el contrario, el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos. – SC Buenos Aires, mayo 29-1990, pág. 1109. TySS, Tomo XVII. No obstante lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior en el sentido de que no corresponde la actualización monetaria por períodos inferiores a un mes, tal criterio debe ser dejado de lado cuando se trata de períodos de alta inflación, puesto que en el caso contrario se beneficiaría indebidamente a los deudores y hasta podría caerse en la hipótesis de abuso del derecho – CNTrab. San Francisco (Córdoba), agosto 3- 1990, pág. 653. TySS, Tomo XVIII. La exageración de las formas configura un verdadero abuso del derecho, en el sentido y alcance que prevé el art. 1071 del cód. civil; esto es, uso irregular de las formas, o ejercicio antifuncional de la actividad jurisdiccional, con el consiguiente daño a la administración de justicia y los intereses de los justiciables. (SC Mendoza, sala II, abril 1-1991), pág. 445. TySS, Tomo XIX. La pretensión de que el aumento emergente de la paritaria se aplique sobre el otorgado a cuenta voluntariamente por la empresa -no se probó que fuera negociado- es injusta e inequitativa, contraria al principio de buena fe y producto de un abuso del derecho. (TTrab. No. 1, Quilmes, marzo 31-1992), pág. 791. Con nota de Gustavo J. Galo. TySS, Tomo XIX. Entablar una demanda improcedente no es justa causa de despido, si no se demuestra que metió abuso del derecho. (CNTrab., sala VI, setiembre 6-1994), pág. 1013. TySS, Tomo XXI. El cambio que implique el "ius variandi" debe ser razonable, lo que excluye su uso no funcional (arbitrario) como sucede con las decisiones violatorias del principio de buena fe o que configuren abuso del derecho, buscando molestar al trabajador para lograr su retiro. (TTrab., No. 3 Morón, octubre 29-1993), pág. 589. TySS, Tomo XXI.
La reforma del código civil: abuso del derecho, por Guillermo A. Borda, ED, 29-723. Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho, por Guillermo A. Borda, ED, 55-202. El abuso del derecho y las nuevas disposiciones del código civil, por Manuel A. Laquis, ED, 24-931. Restricción al dominio y abuso del derecho, por Alberto G. Spota, ED, 15-864. Acerca del abuso del derecho, la definición normativa,la seguridad y la equidad por Luis Alberto Warat, ED, 36-851. Abuso del derecho (a propósito de su inclusión en la reforma del código civil) (nota de jurisprudencia), ED, 22-641. El daño objetivo en el abuso del derecho, por Inés M. Weinberg, ED, 61-473. Abuso del derecho (nota de jurisprudencia), ED, 68-863. Consideraciones filosóficas en torno al abuso del derecho, por Roberto Thomson, ED, 105-868. El abuso del derecho y la onerosidad sobreviniente como defensas en el juicio ejecutivo (a propósito de una opinable categorización), por Augusto Mario Morello, ED, 11-459. Consideraciones filosóficas en torno al abuso del derecho, por Roberto Thompson, ED, 105-868. Las defensas de imprevisión y abuso de derecho en el juicio ejecutivo, por Osvaldo Alfredo Gozaini, ED, 106-803. Abuso del derecho y derecho subjetivo, por Héctor H. Hernández, ED, 118-949. El abuso del derecho y las preferencias aduaneras, por Mario Hugo Lezana, ED, 119-786. El abuso derecho y la onerosidad sobreviniente como defensas en el juicio ejecutivo (a propósito de una opinable categorización, por Augusto Mario Morello, ED, 110-459. Marco normativo del derecho de visitas u derecho judicial. Incumplimiento t sanciones civiles y penales. El abuso de derecho, por Lidia N. Makianich de Basset, ED, 143-903. Abuso del derecho de acción e imposición de costas al vencedor (Una oportunidad desaprovechada), por Juan José Azpelicueta, ED, 154-560. Cuando se trata de privar de efectos a una cláusula contractual, la teoría del abuso del derecho debe utilizar restrictivamente, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo. Otro principio procesal: la proscripción del abuso del derecho en el campo del proceso civil, por Jorge W. Peyrano, ED, 159-925. "Abuso del Derecho y otros estudios". Homenaje a Abel M. Fleitas. Guillermo R. Quintana Terán – Perfil del doctor Fleitas juez. Luis Alejandro Ugarte – Perfil del doctor Fleitas abogado. Juan Carlos M. Hariri – El abuso del Derecho en la obra del Dr. Fleitas. Leopoldo Montes de Oca – El daño moral en la obra del Dr. Fleitas. José Julián Carneiro – Estipulación en beneficio de terceros (con especial referencia a las escrituras de compraventas de inmuebles). José Luis Monti, María Carmen Foltyn de Monti – La relación de causalidad y los factores de atribución de responsabilidad en el Código Civil. Roberto Martínez Ruiz – Sociedades por acciones, de grupos familiares y sus conflictos en el Derecho Civil. Ernesto Nieto Blanc – La doble calificación de las nulidades en el Código Civil argentino. Análisis de un antecedente importante. Miguel Angel Vilar – Inhabilitación por prodigalidad. Elisa M. Díaz de Vivar y Bartolomé Tiscornia – Prodigalidad esencial y patológica: sus perfiles médico, doctrinario y jurisprudencial. Santos Cifuentes – El embrión humano, principio de existencia de la persona. Guillermo A. Borda – Reflexiones sobre la separación y el divorcio por interrupción de la convivencia. Abel Fleitas Ortiz de Rosas – Divorcio y separación por presentación conjunta: los efectos y la culpa. Eduardo A. Sambrizzi – Acerca de la calificación en las obligaciones de medio y resultado. (Un tomo), 1992. Abeledo Perrot. "El Abuso del Derecho en la Reforma del Código Civil". Carranza, Jorge A. (Un tomo), 1970. Abeledo Perrot. "Los Abogados" Morello, Augusto Mario. Desafíos de los años 90. Contenido: Los abogados: cambio de mentalidad. Las dificultades laborales. El arbitraje. Los resultados concretos del proceso judicial. El abuso del proceso y de los recursos. La corrupción. El poder judicial y los lobbies. El derecho procesal. (Un tomo), 1993, Abeledo Perrot. Códigos civiles citados: Argentina, Suiza, Turquía, Japón, Unión Soviética, Tailandia, Austria, México, Marruecos, China, Túnez, Alemania, Rusia, Polonia, Perú, Venezuela, Líbano, Italia, Guatemala, Portugal, Colombia, Ecuador, Bolivia, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Dominicana, Salvador, Chile, Francia, Bélgica, España, Brasil, Uruguay, Panamá y anteproyecto Franco-Italiano.-
Autor:
Ramiro