Teoría del autor mediato en la sentencia de Alberto Fujimori Fujimori (página 2)

CAPÍTULO I

Planteamiento del problema

• A. Caracterización de la Problemática.

Efectivamente, ¿cómo atribuir un delito, por ejemplo un acto terrorista, a una persona que utiliza a un menor de edad para que éste coloque la bomba? O, ¿cómo atribuir un delito de hurto a una persona que se aprovecha de otra a la que se le hace creer que el bien que sustrae no es ajeno? En todos estos casos el hombre de adelante o ejecutor material (el que coloca la bomba o sustrae el bien ajeno) es el que directamente ejecuta el acto terrorista o hurta un bien mueble ajeno, sin embargo, nadie puede negar que el verdadero autor es el hombre de atrás dado el dominio que mantiene del delito como consecuencia del aprovechamiento o instrumentalización de la situación existente.

Por otro lado, es pertinente tomar en cuenta La judicialización de graves crímenes contra los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad plantea situaciones complejas en diversos ámbitos de su tratamiento. De hecho, los ámbitos de la investigación de los sucesos, la identificación de los presuntos responsables, la aplicación de leyes internacionales y la delimitación de los autores son algunos de los más significativos. En esta oportunidad analizaremos el asunto relacionado a la responsabilidad penal individual en este tipo de crímenes.

La naturaleza y características particulares de los crímenes contra los derechos humanos señalan que resulta por decirlo menos insuficiente los mecanismos de interpretación y definición de autoría para aplicarlos para estos delitos ya que no estamos ante crímenes cometidos solo por personas individuales, sino que su comisión es decidida y ejecutada por una organización montada en el propio seno del Estado.

En estos crímenes, a diferencia de otros delitos, se presenta una intervención de una cadena de autores los cuales tienen una relación funcional unos con otros, como consecuencia de ser todos ellos parte de una organización militar.

Por ello a lo largo del proceso de judicialización de este tipo de casos se suele enfrentar interrogantes como el que ¿Podemos calificar como autores de una ejecución extrajudicial, una desaparición forzada o una tortura a quien la comete o ejecuta materialmente y a quien sin que haya estado siquiera presente en el lugar de los hechos dio la orden para que estos ilícitos se produzcan?

Como también ¿Cuál es la responsabilidad penal de aquellos que estando lejos o distante de los actos materiales mantienen una posición de dominio de los hechos como consecuencia de su posición jerárquica y de mando al interior del aparato de poder organizado (organización militar)?

¿Es legítimo el cuestionamiento hacia las imputaciones que formulan aquellos procesados por crímenes contra los derechos humanos bajo el argumento de que ellos no tomaron parte en la ejecución material de los hechos y que ello los desvincula del evento criminal?

¿Es suficiente, para establecer una desvinculación del evento criminal o violación contra los derechos humanos, argumentar que el ser parte de una cadena de mando no genera una calidad de autor, ya que en su condición de efectivo de la milicia cumplía órdenes de sus superiores?

Entonces, resulta particularmente importante definir ese nuevo marco de interpretación jurídico penal a partir del cual se establecerán y construirán las responsabilidades penales de aquellos que, según las investigaciones preliminares, son señalados como responsables de los hechos criminales.

Ello, como lo veremos, no significa en absoluto una desvinculación del orden establecido, sino todo lo contrario.

Sin embargo, instrumentalizar a otro u otros para la comisión de un delito no siempre va a suponer el aprovechamiento de una deficiencia en el ejecutor material (minoría de edad o error). Dicha manipulación o instrumentalización puede también ejercerse aprovechándose de la existencia de un aparato de poder o de una organización caracterizada por la pluralidad y sustituibilidad de sus miembros y la relación jerárquica dentro de los mismos.

En ese sentido, lo importante para reconocer la existencia de una autoría mediata consistiría en el reconocimiento de una situación de instrumentalización que otorga a quien se sirve de la misma de un dominio relevante y superior sobre el hombre de adelante, sin que ello implique que éste se encuentre necesariamente excluido de responsabilidad penal.

En los casos en los que un dirigente o una autoridad se aprovecha de personas que integran un aparato de poder organizado, el Derecho penal viene utilizando la famosa doctrina de la autoría mediata a través de aparatos de poder organizados (o autoría por dominio de organización) formulada por el profesor Claus Roxin en 1963. Durante las décadas posteriores se ha producido un fructífero debate con dicha doctrina, la misma que se viene asentando cada vez más en la jurisprudencia nacional y comparada. Aportes importantes a dicha teoría han sido elaborados por el profesor Kai Ambos y la profesora Carolina Bolea Bardón. A partir de sus contribuciones, los presupuestos que se requieren verificar para atribuir un hecho a una persona a título de autor mediato por dominio de organización serían las siguientes:

a)               Existencia de una organización integrada al menos por un mínimo stock de personas sustituibles antes o durante el evento criminal las cuales mantienen una relación jerárquica con sus superiores. Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposición a la comisión de delitos.

b)              Control (dominio) de la organización por parte del hombre de atrás y a través de ella de sus integrantes sustituibles. Dicho control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a través de la creación de la organización, el no control del mismo pudiendo hacerlo dada su posición o a través del impulso sostenido de la misma con medidas dirigidas a autorizar sus actuaciones ilícitas. En todos estos supuestos se evidencia, por parte del hombre de atrás, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de producción de actos ilícitos.

c)              Conocimiento de la organización o aparato de poder y decisión de que sus miembros ejecuten o continúen ejecutando hechos ilícitos penales.

Consecuentemente, para atribuir a una persona la realización de un hecho delictivo en calidad de autor mediato por dominio de organización o aparatos de poder jerarquizados (planteada por CLAUS ROXIN).- Quien sin haber intervenido en la realización de los hechos delictuosos, domina su realización sirviéndose de todo un aparato de poder estatal que funciona como una perfecta maquina debe ser considerado autor mediato.

Esta teoría, fue creada con el fin de juzgar los delitos cometidos por el Estado NAZI, se asienta en la fungibilidad de los ejecutores que de negarse al la realización del hecho pueden ser fácilmente intercambiables por otros, por ésta razón el que da la orden sigue manteniendo la realización del ha hecho en sus manos ya que por la facilidad del reemplazo la negación no afecta el resultado final. Esta teoría se presenta muy convincente en los casos de delitos cometidos por organizaciones estatales debidamente jerarquizadas y subordinadas para su actuación. Empero se han presentado algunas objeciones; la principal es la de que no se puede considerar un autor tras del autor , pues en muchos casos los ejecutores actúan con plena responsabilidad es más voluntariamente, por lo que sería más factible encuadrarlo dentro de la coautoría.

En relación con esta objeción Kai Ambos contesta que se debe acudir a una forma de injusto de organización en lugar de un injusto individual, considera que en contra de la coautoría resulta de decisiva relevancia la consideración de que especialmente el alejamiento del hecho y el desconocimiento de hombre de atrás del concreto devenir del hecho y del ejecutor del hecho excluyen una cointervención en régimen de reparto de tareas. Seguramente apoyándose en que la coautoría supone la concurrencia de varias personas, consciente y voluntariamente, a la ejecución de un hecho delictivo (art. 23° C.P.) bajo una repartición funcional de tareas , teniendo como requisitos al acuerdo de voluntades y a la intervención de todos los coautores en la ejecución del delito. De manera personal sostenemos que ese mismo aparato de poder jerarquizado es lo que le da al hombre de atrás la seguridad de que sus ordenes van a ser cumplidas, siendo innecesaria su presencia en la ejecución, es mas no se excluye el reparto de tareas ya que él cumplió con su rol, el dar la orden y la autorización para que el hecho se lleve a cabo y fiscalizar la realización utilizando ese aparato de poder.

Con respecto a la facilidad de cambiar al ejecutor que se negase por otro que si este dispuesto a realizar la orden determina que mientras no se lo encontrase no se ejecutaría la orden, por tanto, éste ejecutor posee el co-dominio funcional del hecho pues sin su intervención no se habría logrado la realización del delito, consiguientemente la fungibilidad del ejecutor no sólo le otorga el dominio del hecho al hombre de atrás sino también al ejecutor.

Jakobs prefiere la coautoría manifestando que el carácter común de la decisión de realizar el hecho –que es necesario para una coautoría- queda configurado por la consciencia común de dirigentes y ejecutores de que determinado hecho o varios hechos de las mismas características han de llevarse a cabo de acuerdo con las instrucciones de la dirección.

Cabe indicar a criterio del grupo de investigación que lo convincente de esta teoría respecto de las organizaciones criminales estatales no es igual al momento de aplicarlas a las organizaciones criminales no estatales. No descartándose de plano la teoría de ROXIN hay que evidenciar que esta se encuentra con un gran obstáculo, la falta de una jerarquía y subordinación acentuada o estricta como la poca posibilidad de facilidad de intercambiar a los ejecutores, propio de la organización estatal y no tan clara en las no estatales.

ROXIN apela, para darle validez a su teoría, que el jefe de la banda de ladrones y las personas que ocupan roles similares en otras clases de organizaciones similares, también aquí poseen el dominio a través de un aparato de poder, muy discutible resulta este punto, para que se configure este dominio es necesario la sustituibilidad entre los ejecutores, algo que raramente se presenta.

Viene a colación un argumento ya presentado pero con una ligera variante, si se negase un ejecutor se tendría que buscar a otro dispuesto a realizar el hecho, esto le da al sustituto un co-dominio , pues su intervención es indispensable para que el jefe de la banda logre su propósito así como es indispensable, para el ejecutor, la organización criminal y el jefe de la misma quien tiene cierta ascendencia sobre sus compañeros y es quien da las ordenes y se asegura de la correcta marcha del plan, no siendo necesaria su presencia o intervención personal en el lugar del delito. Como afirma Muñoz Conde, respondiendo a ROXIN para quien el simple acuerdo previo incluye en el concepto de autor actos meramente preparatorios, no basta sólo el acuerdo previo, pero tampoco es necesario que se exija la presencia física de todos los coautores en la ejecución del delito. Planteamiento que nos permitirá determinar, cual fue la perspectiva jurídica a seguir en el proceso seguido contra el ex Presidente de la republica Alberto Kenya Fujimori Fujimori.

• B. DELIMITACION DE LOS OBJETIVOS

• 1. OBJETIVO GENERAL

• a. Realizar un análisis en relación con la actuación y la apreciación de las pruebas.

• b. Establecer cual fue la argumentación de la acusación y, finalmente, también de la sentencia, puesto que la defensa ha afirmando que no existen "pruebas" directas o materiales y que se acude sólo a indicios, pone en clara evidencia un deficiente análisis desde la perspectiva de la teoría de la prueba.

• c. Determinar si es verdad si existe la responsabilidad penal de aquellos que estando lejos o distante de los actos materiales mantienen una posición de dominio de los hechos como consecuencia de su posición jerárquica y de mando al interior del aparato de poder organizado (organización militar)

• d. Considerar que dentro del estudio del presente tema tiene la finalidad de comprender y entender las deficiencias procesales y materiales muy vinculadas con la aplicación unilateral del criterio de las llamadas pruebas directas, ya que se considera a la prueba indiciaria como la "reina de las pruebas". La misma que consiste no sólo en reunir y presentar algunos indicios, sino en un conjunto de elementos que comprendidos coherente y sistemáticamente llevan a la convicción de que los hechos y la responsabilidad del procesado están debidamente acreditados.

• e. Establecer dentro de una sana crítica, que como integrantes del grupo de investigación, tenemos la finalidad de explicar si verdaderamente correspondió la decisión tomada por los jueces al momento de sentenciar.

• 2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

a.- fomentar mediante el estudio y la investigacion sobre todo del personal que labora en esta sede jurisdiccional del tribunal superior militar policial, el modo y la forma en que los jueces han exteriorizado el razonamiento deductivo que internamente han realizado, mediante un ejercicio de autocontrol en el desarrollo de la prueba. Logrando así determinar como válidas las constataciones creíbles, pertinentes y esenciales. Para asi, lograr brindar los medios indispensables para la fiscalización de la motivación de la futuras sentencias por las partes y el tribunal llamado a revisarla por impugnación del condenado.

B.- determinar si este proceso y la sentencia dictada constituirán un hito en la manera de administrar justicia.

C.- establecer, si los efectos positivos pueden reflejarse en la toma de conciencia por los miembros del sistema de control social y si esto permitiria mejorar el sistema judicial y reforzar así nuestro endeble estado de derecho, siendo un paradigma en la forma de administrar justicia en el fuero privativo milita

• C. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA

La investigación se justifica ya que, en virtud a lo expuesto por Los partidarios defensores oficiosos (como Javier Valle Riestra y José Luis Sardón) y la defensa legal de Alberto Fujimori Fujimori, han sostenido y sostienen que no existe ninguna prueba que incrimine al ex presidente por los graves delitos contra los derechos humanos por los que ha sido acusado, procesado y sentenciado: homicidio calificado, con el agravante de alevosía, contra las 25 víctimas de Barrios Altos y La Cantuta; lesiones graves contra cuatro víctimas de Barrios Altos; y secuestro agravado, con el agravante de trato cruel, en agravio del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel Dyer.

Sin embargo, como todos sabemos, el criterio del tribunal que lo ha juzgado la Sala Penal Especial de la Corte Suprema integrada por los vocales Supremos César San Martín, Víctor Prado Saldarriaga y Hugo Príncipe Trujillo ha sido muy diferente y, más bien, lo ha encontrado culpable por la comisión de tales delitos y le ha impuesto el máximo de la pena prevista por la ley penal: 25 años de pena privativa de la libertad. No sólo eso, también ha precisado que tales delitos son crímenes de Estado y contra los derechos humanos.

Aunque no somos especialistas en Derecho Penal, seguidamente trataremos de informar brevemente (en el lenguaje menos esotérico que me sea posible, atendiendo a lo árida que puede resultar a veces la doctrina penal) en qué se basaron los magistrados para condenar a Fujimori. El tribunal determinó que Fujimori fue AUTOR MEDIATO de los delitos que se le imputaron, basándose en la denominada "TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO".

Y a manera de información podemos señalar que el artículo 23 del Código Penal establece tres tipos de autoría (calidad de autor) del hecho punible (el delito cometido): la autoría inmediata o directa, la autoría mediata o indirecta y la co-autoría.

– Se considera AUTOR INMEDIATO al ejecutor material del hecho delictivo, quien realiza por sí mismo la conducta típica y que, por tanto, tiene el dominio de la acción.

– Se considera AUTOR MEDIATO a quien, teniendo el dominio de la acción, se sirve de un intermediario para cometer un hecho delictivo. En tal sentido, el intermediario tiene una posición subordinada frente al autor mediato, siendo este último el que domina la voluntad del primero y lo utiliza como su instrumento para ejecutar la acción típica (el delito). También puede ocurrir que el intermediario sea inducido a error por el autor mediato, y que no sepa que comete un delito; o que el intermediario actúe sin tener el dominio de su propia voluntad.

Finalmente, hay CO-AUTORÍA cuando el delito es cometido conjuntamente por varias personas, que participan voluntaria y conscientemente, dividiéndose funciones. Por tanto, se considera autor a cada uno de los que aporta en la comisión del delito, no existiendo diferencia esencial entre los distintos participantes.Ahora bien, la Teoría del Dominio del Hecho, precisamente, tiene por objeto establecer qué debe entenderse por autor; y se aplica especialmente para determinar la autoría mediata, únicamente en los delitos dolosos.

Esta teoría fue esbozada inicialmente por el jurista alemán Hans Welsel y desarrollada posteriormente por su compatriota Klaus Roxin ("Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal"). Según esta teoría, el autor de los delitos dolosos es quien domina finalmente la realización del hecho.

Roxin distingue tres formas de dominio del hecho: (1) dominio del hecho por acción; (2) dominio del hecho funcional y (3) dominio del hecho por voluntad. A su vez el dominio del hecho por voluntad puede tener tres modalidades, como ya se ha dicho:

• a) Dominio de voluntad por coacción;

b) Dominio de voluntad por error; y

c) Dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (o dominio por organización).

De estas tres subespecies, en el caso de Fujimori ha sido relevante el "dominio por organización". Esta forma de dominio de la voluntad se presenta cuando existe un aparato organizado de poder (estatal o no), cuyo modo de funcionamiento específico está a disposición del "hombre de atrás". Dicho aparato de poder funciona partiendo del hecho de que los ejecutores son intercambiables, no siendo siquiera necesario que el "hombre de atrás" los conozca. De hecho, el hombre de atrás puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque alguno de los ejecutores se niegue a cumplir la orden y se sustraiga de contribuir a la realización del delito, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que la orden se cumpla. Es decir, los ejecutores tan sólo son "ruedas intercambiables en el engranaje del aparato de poder".

Siendo esto así, la figura central en el suceso es el hombre de atrás en virtud de su "medida de dominio de organización", a pesar de la pérdida de cercanía con el hecho punible. Para afirmar la concurrencia de dominio del hecho en el hombre de atrás, no es decisiva la acción del ejecutor, sino únicamente el hecho de que aquel "pueda dirigir la parte de la organización que se encuentre a sus órdenes, sin tener necesidad de hacer depender la realización del delito de otros". De acuerdo con lo anterior, puede ser consideración autor mediato cualquiera que esté incorporado dentro de un aparato de organización de tal modo que "pueda dar órdenes a personas subordinadas a él" y haga uso de esa facultad "para la realización de acciones punibles".

Según Roxin, quienes mueven los hilos de un aparato organizado de poder, tienen interés en la realización del hecho, tanto como el inductor, por lo que el fundamento de su autoría no puede sustentarse en una posición subjetiva con relación al hecho que se realiza, sino sólo en el mecanismo de funciona-miento del aparato en el marco en el que se actúa.

En consecuencia, para la Teoría del Dominio del Hecho, se considera como autor, al "hombre de atrás" quién decide la realización del hecho, siendo que su transcurso y su resultado, dependen de él, teniendo pues la capacidad de hacer continuar o impedir que la acción se ejecute. No es pues la persona que llega a realizar el delito en forma directa, sino que se sirve de otra persona para realizar el hecho típico. El "hombre de atrás" es el que adopta las decisiones y el ejecutor (que puede ser fungible) es el que está predispuesto para realizar la orden.

En resumen, como señala el profesor de la Universidad de Freiburg Kai Ambos: "El dominio por organización tiene como presupuesto la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles. Como grupos de casos entran en consideración aparatos de poder de organización estatal y no estatal, es decir, Estados totalitarios y determinadas formas de criminalidad organizada, en la medida en que esta última posea los elementos estructurales mencionados. La desvinculación del derecho de estos aparatos de poder no tiene porqué ser excluida, pero no constituye una condición ni suficiente ni necesaria del dominio por organización. Por lo tanto, resulta prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organización."

Aplicando esta teoría no es necesario probar que el hombre de atrás dio una orden directa para que otros ejecuten un delito determinado; sino que basta que se demuestre la posición de aquel dentro del aparato organizado de poder. Por tanto, la postura de los defensores de Fujimori en el sentido que no existe ninguna prueba documental o testimonial de que el ex presidente haya ordenado los crímenes por los que ha sido condenado, queda desbaratada.Cabe señalar que gracias a la aplicación de esta teoría por parte de los jueces, ha sido posible juzgar y condenar a diversos criminales como los jerarcas nazis, gobernantes violadores de derechos humanos, jefes de organizaciones criminales o terroristas, entre otros, que de otro modo no podrían haber sido condenados. Ciertamente, Abimael Guzmán Reynoso y la cúpula de la organización terrorista Sendero Luminoso también fueron condenados gracias a la teoría del dominio del hecho

• D. LIMITACIONES EN LA NVESTIGACIÓN

No se encontraron limitaciones en el diseño, ni tampoco en el desarrollo de la Investigación; ya que existe cierta bibliografía sobre el particular en las bibliotecas consultadas, así como, en la red, si bien en un inicio se tuvo dificultad para determinar y ubicarse en el tema, esto se supero con una adecuada coordinación, evidenciándose que a nivel Institucional, hay todavía mucha resistencia en cuanto al habito de lectura del personal, así como, el interés en investigar no solamente el tema del presente estudio, sino también, materias propias de nuestra institución.

CAPÍTULO II

Marco teórico – doctrinario

ANTECEDENTES HISTORICOS

Las distintas teorías planteadas como alternativas a la autoría mediata por dominio de organización, de la cual es parte integrante el tema materia de investigación, en un mismo punto de partida: la aplicación del principio de responsabilidad penal respecto del ejecutor material del delito, es decir, el autor inmediato. En efecto, la decisión libre, autónoma y conciente de cometer el delito por parte del ejecutor material hace que su conducta sea totalmente responsable y dolosa, lo cual solo nos permitiría concluir en dos sentidos: a) si aceptamos algún tipo de autoría debería ser la coautoría; o, b) si aceptamos algún tipo de participación debería ser la instigación. En palabras del profesor alemán Günter Jakobs "desde el momento en que el concreto ejecutor es plenamente responsable, cierra toda eventual consideración del mismo como instrumento (.)" (1). Y con ello, según esta postura, no podría existir un "autor mediato" (calificación que necesita de alguna forma de instrumentalizacion para la denominación de "mediato").

Por otro lado, desde la tesis de la autoría mediata por dominio de organización también se han ensayado distintos argumentos orientados a desbaratar las alternativas planteadas. Es así que también en estos argumentos podemos encontrar (aparte de los referidos propiamente a cada alternativa planteada) un elemento base o un punto de partida común, el cual va orientado a precisar que el carácter accesorio de la participación en los supuestos de un aparato organizado de poder no alcanza a recoger todo el injusto de la conducta del hombre de detrás. Es decir, mencionar que el sujeto líder de un aparato de poder es un instigador sería reconocer en su conducta un desvalor ínfimo en comparación con el verdadero papel que desempeña de cara a la afectación de bienes jurídicos penalmente relevantes.

De otra parte, decir que se trata de un coautor sería alegar acuerdo y ejecución conjunta, supuestos fáctico-normativos que justamente no existen en una "organización", donde prima el elemento jerárquico, mas no el consensual. Por lo cual según la historia nos permitimos describir algunos antecedentes en las cuales se determina la institución jurídica doctrinal del tema de estudio:

• El surgimiento de esta propuesta tuvo como punto de partida el análisis de los casos Eichmann y Staschynski. La evaluación de estos procesos judiciales demostró que no era posible vincular a los procesados con las opciones clásicas de autoría mediata. Sin embargo, ROXIN constató que ambos implicados estuvieron integrados en un aparato de poder organizado y que los delitos que les fueron atribuidos en realidad respondían a designios y órdenes de los órganos centrales de dichas estructuras, los cuales dominaban y conducían su realización. A partir de ello, se podía concluir que el ejecutor inmediato del delito, los mandos intermedios y el órgano central de la estructura de poder que ordenó su ejecución poseían distintas formas de dominar el hecho, pero que no eran excluyentes entre sí.

• Así, mientras el primero de ellos tenía en sus manos el dominio de la acción, esto es, la producción material del hecho punible, el segundo y el tercero poseían el dominio de la organización. Es decir, la posibilidad de influir y controlar la real[1]ización del evento delictivo, desde su respectivo nivel funcional, a través del aparato de poder que estaba a su disposición. Lo que hacía de estos últimos verdaderos autores mediatos, ya que "el dominio del hecho del hombre de atrás se basa en que puede a través del aparato que está a su disposición producir el resultado con mayor seguridad que incluso en el supuesto de dominio mediante coacción y error, que son reconocidos casi unánimemente como casos de autoría mediata"1064.

• Por tanto, se trata de un dominio concreto que ejerce el mandante sobre la organización y no de un dominio directo o relación de persona a persona sobre el ejecutor inmedia[2]to. Siendo así, el fundamento de esta forma de autoría mediata no puede basarse, pues, en un dominio o control sobre la "persona interpuesta", ya que ésta finalmente "es una persona libre y responsable en la realización de sus propias acciones". [3]El dominio del autor mediato se ejerce, pues, sobre el aparato y su estructura, dentro de la cual está integrado y cohesionado el ejecutor.

• La concepción de ROXIN fue invocada judicialmente por primera vez en mil novecientos ochenta y cinco y mil novecientos ochenta y seis, en las sentencias que pronunciaron los Tribunales argentinos que tuvieron a cargo el juzgamiento y la revisión de la condena de las Juntas Militares que gobernaron Argentina entre los años mil novecientos setenta y seis y mil novecientos ochenta y tres –sentencias de nueve de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, y de treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y seis dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respectivamente.

• Los magistrados de la primera instancia llegaron a la conclusión que los mandos militares eran responsables penalmente en calidad de autores mediatos. Así, en el punto VII.6 de la sentencia de instancia, subtitulado "El camino a seguir", se hizo hincapié en que los procesados habían mantenido siempre el dominio sobre los ejecutores y, por consiguiente, debían responder como autores mediatos de los delitos cometidos. Dicha decisión fue luego debatida por la Corte Suprema de Justicia y en un fallo dividido la mayoría de sus integrantes aplicaron también la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización1069.

• Posteriormente, fue el Tribunal Supremo Federal alemán –en la sentencia del veintiséis de julio de mil novecientos noventa y cuatro (BGHSt, Tomo cuarenta, páginas doscientos dieciocho/doscientos cuarenta)– quien recurrió a la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, para responsabilizar penalmente a los integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la antigua República Democrática Alemana, por los homicidios cometidos mediante disparos o a través de la colocación de minas con cargas explosivas mortales, en las inmediaciones del Muro de Berlín1070. En esta ocasión se declaró autores mediatos de estas muertes a los integrantes del Consejo Nacional de Defensa. De esta manera se modificó la sentencia de primera instancia que sólo los había considerado instigadores de tales ilícitos.

• Según Bertoni, "con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, una comisión creada por los aliados para adjudicar responsabilidad a los oficiales alemanes, entendió que ello podía llevarse a cabo mediante una combinación de distintos factores: poder de intervención, conocimiento de los crímenes que realizaban los subordinados y la omisión de actuar ante tales circunstancias. Sin perjuicio de que en Estados Unidos y en Japón esta idea no fue bien recibida, lo cierto es que los juicios realizados en Alemania, re[4]conocieron la existencia de tales deberes y obligaciones para los comandantes. La cuestión después de la Segunda Guerra, siguió el rumbo apuntado, aunque con algunas diferencias entre lo que ocurrió en el Tribunal Militar de Nürembreg y el de Tokio; en el primero, se responsabilizó por su directa actuación a los oficiales nazis, mientras que en Tokio la responsabilidad se dirigió tanto a militares como a civiles por no prevenir la ocurrencia de atrocidades ejecutadas por sus subordinados.

• Especialmente se tuvo en cuenta lo ocurrido con los prisioneros de guerra y con el sistemático exterminio de civiles. En estos juicios quedó clara la idea que los comandantes no sólo tenían el deber de respetar las leyes de la guerra sino que además tenían la obligación de hacerlas respetar por sus subordinados. Los juicios subsiguientes que continuaron en Europa sentaron las bases sobre la posibilidad de responsabilizar a quien tuviera el poder de hecho sobre los subordinados, cuando estos, claro está, habían cometido delitos".

• En nuestra jurisprudencia también se ha atribuido tal modalidad de autoría mediata al líder del grupo terrorista Sendero Luminoso Abimael Guzmán Reynoso. Tanto la sentencia de la Sala Penal Nacional del trece de octubre de dos mil seis, como en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema –voto de la mayoría de dicho Tribunal–, del catorce de diciembre de dos mil siete, lo responsabilizaron por los homicidios y atentados ejecutados por los niveles operativos de dicha organización ilegal. En estas decisiones de la judicatura nacional, a los ejecutores materiales se les consideró autores directos de tan execrables hechos, mientras que a Guzmán Reynoso se le imputaron tales delitos al haber tenido el dominio de la organización, por ejercer el control político y militar de Sendero Luminoso desde su posición y jerarquía en el Comité Central o Dirección Central.

Así como, podemos tomar en cuenta, que forma parte de los antecedentes de la aplicación de la autoría mediata, la sentencia dada en contra del ex mayor del ejército, Antauro Humala, quien lideró la violenta asonada, el cual fue encontrado culpable por homicidio, sustracción y tenencia ilegal de armas de fuego, rebelión, secuestro y daño calificado en agravio del estado, según el veredicto de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel, también fueron condenados a penas de 20 y 15 años de prisión dos de sus seguidores, los cuales purgará cárcel hasta enero del 2030.

Aunque Antauro no fue ejecutor directo del asesinato de los policías, la sentencia que le fue impuesta se basa en la teoría jurídica de la “autoría mediata'', la misma que se aplicó al ex presidente Alberto Fujimori en abril del presente año, según la cual es autor mediato aquél que ubicado en una posición de poder da órdenes que pueden dar lugar a la comisión de delitos.

Los hechos del llamado “Andahuaylazo'' se remontan al primero de enero del 2005 cuando Antauro, al mando de un centenar de reservistas, tomó violentamente la comis[5]aría de la ciudad andina de Andahuaylas con el resultado de cuatro policías y dos reservistas muertos.

El menor de los Humala pretendía con su acción forzar la renuncia del entonces presidente Alejandro Toledo (2001-2006). La abogada de Antauro, Rosario Montero, cuestionó la sentencia al decir que las muertes de los policías “no están claramente establecidas'' y que las pruebas técnicas no permiten aseverar que los disparos que recibieron fueron hechos por reservistas.

“CÓMO PUEDE HABER AUTOR MEDIATO SI NO HAY UN EJECUTOR DE PARTE DE LOS RESERVISTAS''.

Por otra parte es de tener presente que en algún momento Ollanta en un inicio fue señalado como presunto autor intelectual del “Andahuaylazo'' por unas declaraciones suyas dadas a un medio radial desde el extranjero en las que respaldaba las acciones de su hermano, pero el juzgado determinó sólo citarlo como testigo.

Ollanta y Antauro saltaron a la luz pública en octubre del 2000, cuando encabezaron una revuelta militar contra el gobierno de Alberto Fujimori (1990-2000), en medio de un escándalo de corrupción que enfrentaba éste y que condujo a su caída en noviembre de ese año.

B.- BASES TEORICAS

• PROCESO EVOLUTIVO DE LA AUTORIA MEDIATA EN EL PERÚ

1.2.- CORRIENTE DOCTRINARIA Y SU APLICACIÓN

Actualmente la tercera modalidad de autoría mediata propuesta por ROXIN, se le han aportado desde la doctrina penal alterna o derivada nuevos enfoques y denominaciones, siendo las más utilizadas las siguientes:

"autoría a través del poder de mando", "dominio de la organización" o "dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder".

La doctrina penal nacional también ha analizado la posibilidad de una autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, por lo que la discusión de sus alcances y aplicación en el presente caso es pertinente.

Pues como, es de verse de los fundamentos de la propia sentencia la Sala Penal Es[6]pecial de la Corte Suprema estableció que Alberto Fujimori, a través de Vladimiro Montesinos y el general Nicolás Hermoza Ríos, estuvo detrás de la organización, ejecución y encubrimiento de los crímenes  de Barrios Altos y La Cantuta. Además, definió que estos crímenes responden a una política de Estado, expresada en la Violación Sistemática y Generalizada de los Derechos Humanos, que se aplicó  en Lima a través de las acciones del Destacamento Especial de Inteligencia "Colina", y con otros grupos operativos en Ayacucho y otros lugares del país.

2.- EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN:

2.1.- POR RAZÓN DEL DELITO

En términos generales, el fallo señala que: "Establecidos los lineamientos fundamentales de la pena, establece que para el caso concreto, resulta necesaria la aplicación del artículo 50 del Código Penal. "Esta norma regula el concurso real de delitos. Se han perpetrado dolosamente varios resultados materiales mediante diversas acciones típicas independientes pluralidad de actos de voluntad:

"El 3 de noviembre de 1991 se mató a quince personas y lesionó gravemente a otras cuatro; el día 18 de julio de 1992 se mató a diez personas (nueve universitarios y un profesor); el día 6 de abril de 1992 hasta el día siguiente se secuestró a una persona y el día 27 de julio hasta el día 5 de agosto de ese mismo año se secuestró a otra persona".

Señaló uno de los primeros párrafos, al referirse a los casos denominados Barrios Altos (1991) y La Cantuta (1992), en los cuales fueron asesinadas 25 personas, entre ellas un menor de edad, a manos del grupo paramilitar Colina, así como los secuestros y torturas del periodista Gustavo Gorritti y del empresario Samuel Dyer.

El fallo señaló que "La referida disposición legal: artículo 50 del Código Penal, fue modificada por la Ley número 28730, del 13 de mayo de 2006. Fujimori gobernó Perú de 1990 a 2000. Según la modificación introducida, actualmente en vigencia, la pena concreta se decide en base a una suma de penas concretas parciales, que el juzgador va definiendo para cada delito integrante del concurso real y hasta un máximo equivalente al doble de la pena concreta parcial correspondiente al delito más grave del concurso real "criterio de la acumulación".

"Además, el resultado total de tal adición no puede superar treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Sin embargo, este procedimiento de determinación de la pena concreta no puede aplicarse al presente caso, por haber sido regulado con posterioridad a la comisión de todos los delitos objeto del proceso y ser desfavorable al imputado", añade en otro párrafo.

"En tal virtud, por imperio del principio de legalidad y de irretroactividad de una ley penal posterior cuando es desfavorable, se utilizará para la determinación de la pena concreta lo reglado por el texto original del artículo 50, que era el vigente en el periodo de realización de los delitos materia de juzgamiento", expresó la decisión de los jueces.

"Así las cosas, la pena básica del concurso real de delitos es la prevista para el hecho punible más grave, que es el delito de asesinato. Por consiguiente, el espacio punitivo para decidir la pena concreta para el acusado Fujimori Fujimori queda fijado en no menor de 15 años ni mayor de 25 años de pena privativa de libertad. Ahora bien, conforme al principio de asperación que rige el tratamiento punitivo del concurso real", los demás delitos concurrentes deben operar como circunstancias de agravación, pero sin superar el marco penal propio del delito de asesinato.

En este contexto, es de considerar como factor más relevante de eficacia agravante la extensión del daño causado y que registra una pluralidad de víctimas de asesinato, lesiones graves y secuestro agravado, lo que eleva el grado de antijuricidad y, por ende, la relevancia punitiva, de los delitos que generó el acusado Alberto Fujimori desde su posición de autor mediato.

Tal circunstancia unida a la condición funcional y de poder que aquél ostentaba, y de la cual abusó para realizar e incluso encubrir los hechos punibles, impon[7]en al órgano jurisdiccional la más grave y severa desvaloración de su actuación ilícita, lo que debe reflejarse en la extensión de la pena concreta, la que debe ser el máximo autorizado por la ley.

A lo expuesto se agrega, entre otros factores de determinación de importancia "que tienen una vinculación directa con la culpabilidad o responsabilidad por el hecho", las características de ejecución del hecho, su lógica planificada y la oposición radical a su deber de respeto y protección de los derechos fundamentales de las personas derivados de su posición de máximo dignatario de la Nación "relación de garante de los bienes jurídicos lesionados".

2.2.- POR RAZON DE LA PLURALIDAD DE AGENTES

Asimismo, es de destacar la intervención organizada de una pluralidad de personas en los hechos típicos, lo cual representa una antijuricidad más pronunciada al importar un poder ofensivo más intenso y un estado de indefensión más relevante de las víctimas.

Los ejecutores materiales actuaron sigilosamente "también todos los que intervinieron en la cadena de mando y transmisión de órdenes" , situación que les permitió obrar sobre seguro y sabiendo que las víctimas se hallaban impedidas de cualquier clase de oposición.

Por otro lado, no concurre ninguna circunstancia atenuante genérica ni específica, que permita imponer una pena privativa de libertad de menor extensión.

2.3.- POR LA NATURALEZA DE LA PENA

En consecuencia, la pena concreta debe ser la de veinticinco años de pena privativa de libertad. Los delitos cometidos, como se ha señalado, efectivizaron en su realización un abuso del poder funcional que ejercía el acusado, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Código Penal sería del caso imponer al acusado Fujimori una inhabilitación accesoria adecuada.

Sin embargo, el Ministerio Público no ha solicitado la aplicación de dicha pena limitativa de derechos en su acusación escrita ni en su requisitoria oral, lo que como consecuencia estricta de la garantía de defensa procesal, limita las facultades del Tribunal para imponer de oficio dicha sanción.

Así, por lo demás, ha sido establecido por el Fundamento Jurídico 12 del Acuerdo Plenario número, del dieciocho de julio de dos mil ocho, que dice: "Distinto es el caso de la pena de inhabilitación accesoria, puesto que no está asociada a un tipo legal determinado y, por tanto, no se desprende del mismo la sanción adicional a la pena principal".

Si la cita del delito cometido, en relación a la norma penal que lo prevé y sanciona, es insuficiente, y es del caso acudir a una regla de la Parte General del Código Penal (artículos 39 y 40) para la subsunción y justificación respectiva, lo cual debe generar con carácter previo una petición del fiscal ( Principio Acusatorio) y un debate con la parte afectada: el imputado y su defensor, entonces, no es posible que se imponga ex officio iudex pues causaría indefensión constitucionalmente prohibida.

Queda claro que lo que se vulnera en este caso no es el principio acusatorio, que integra la garantía genérica del debido proceso, sino la garantía de defensa procesal desde que en este caso un ámbito del fallo sería sorpresivo.

El artículo 47 del Código Penal señala que son abonables a la pena privativa de libertad impuesta "a su cómputo", el tiempo de detención que haya sufrido el procesado a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

El fundamento de esta disposición "situada en el límite entre la individualización de la pena y su ejecución" se encuentra en el mismo efecto que una detención o prisión preventiva despliega para el afectado. El carácter imperativo de la norma es concluyente. En el caso de autos, no sólo debe computarse la detención sufrida por el imputado desde que llegó al país procedente de Chile (7 de enero de 2005), pues como consecuencia de la solicitud nacional en los marcos del procedimiento auxiliar de extradición se le sometió a privación de libertad cautelar en ese país.

2.4.- POR LA NATURALEZA DE LA MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES

Por otro lado, las informaciones periodísticas, en tanto consolidan un hecho público y notorio, dieron cuenta que el imputado no estuvo privado de su libertad en un centro oficial de detención todo el tiempo que duró el procedimiento de extradición. Desde el 18 de junio de 2006 hasta el 7 de junio de 2007 gozó de libertad bajo fianza, y desde el 8 de junio de 2007 hasta el 22 de septiembre de ese mismo año se dictó en su contra arresto domiciliario. El periodo en cuestión no es de abono a la pena de privación de libertad, en especial el de arresto domiciliario en virtud de la interpretación sancionada por el Tribunal Constitucional en la STC número 00192005PI/TC, del 21 de julio de 2005. En ese contexto condenatorio, el ex presidente tras consultar con su asesor legal, César Nakazaki, dijo al tribunal que impugnaría la sentencia. Al respecto, Fujimori cuenta con 10 días útiles, en tanto el Ministerio Público consideró estar de acuerdo con la sanción impuesta.

3.- APLICACIÓN DOCTRINARIA DE LA AUTORIA MEDIATA

3.1.- EL AUTOR MEDIATO

El autor mediato es aquel que tiene el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario (instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por que domina la voluntad del otro.

El Código Penal Peruano hace referencia a esta forma de autoría en el artículo 23 cuando me[8]nciona a quien realiza el hecho punible "de por medio de otro". Es necesario recalcar quien tiene el dominio del hecho tiene, el señorío de la acción sabe y dirige el donde, como cuando, a quien sobre los detalles del delito.

3.2.- CARACTERÍSTICAS DE LA AUTORIA MEDIATA

Se pueden precisar dos características:

• a) Posición subordinada del intermediario

• b) Rol dominante del mandante.

Precisamente en la autoría mediata lo importante es la relación existente entre el ejecutor material y el hombre de atrás y el intermediario se encuentra en una situación de subordinado, teniendo por tanto el dominio del hecho el hombre de atrás. Por ejemplo "El médico que prepara una inyección con veneno y ordena a una enfermera aplicarla al paciente, la que desconoce su contenido; el médico será autor mediato de asesinato" (art. 108 inc. 04 del CP).

3.3.- ESTRUCTURA DE LA AUTORIA MEDIATA

A la hora de analizar la estructura de la autoría mediata, la doctrina alemana más antigua centraba prácticamente toda su atención en la persona de delante, con lo que las posibilidades de admitir la realización de un hecho a través de otro quedaban reducidas a los casos en que el defecto del instrumento era suficientemente relevante. Posteriormente, se produce un cambio de enfoque importante, pues se pasa a examinar con creciente interés la conducta del hombre de detrás, especialmente en su relación con el ejecutor material, desarrollándose así un concepto de autoría mediata más amplio, consecuencia del abandono del fundamento que, de forma más o meno[9]s explícita, se venía dando a esta figura (utilización de un sujeto que por presentar algún defecto concreto, no podía ser hecho responsable penalmente).

Con ello, se consigue dotar a la figura de la autoría mediata de un ámbito de aplicación relativamente amplio, al no quedar sujeta a un criterio único, puesto que el criterio del dominio se va estructurando en distintos niveles permitiendo, de este modo, admitir la autoría mediata en supuestos muy distintos entre sí.

3.4.- LA AUTORÍA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y AUTOR DETRÁS DEL AUTOR

La comisión de un delito a través de otra persona, características de una forma de autoría tradicionalmente conocida como autoría mediata, no responde a una estructura única. De hecho, la autoría mediata de un tipo de autoría puede concretarse en dos maneras: la autoría mediata en sentido estricto y el autor detrás del autor.

La autoría mediata en sentido estricto se caracteriza por la realización del tipo a través de otro sujeto al que no se le puede imputar como autor el hecho que materialmente ejecuta, por falta de una decisión autónoma que genere plena responsabilidad. Esto es la conducta del hombre de detrás será calificada de autoría mediata en sentido estricto únicamente en los casos en que la persona que actúa inmediatamente no sea plenamente responsable. El hombre de detrás es el único que toma una decisión autónoma en relación al hecho punible, por ello se le va a considerar plenamente responsable del mismo.

En relación al ejecutor inmediato, la persona de detrás tiene un dominio exclusivo del hecho. El hecho le pertenece porque es el único que interviene en el proceso lesivo con conocimiento y voluntad en la realización del tipo penal. El ejecutor inmediato no está en condiciones de disputarle el título de autor, porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fácticamente el curso lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no tiene dominio sobre el hecho.

El riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para su realización de la decisión autónoma del ejecutor material. La interposición autónoma en el proceso lesivo iniciado por otra persona en principio interrumpe la posibilidad de imputar o hacer responsable como autor al primer agente.

Sin embargo, en determinadas circunstancias es posible afirmar la existencia de varias personas responsables por el hecho, y no siempre estableciéndose una relación horizontal entre ellas (coautoría), sino también vertical (autor detrás del autor). La atribución de responsabilidades a título de autor conforme a una estructura vertical se corresponde con la figura del autor detrás del autor.

Para poder afirmar la autoría del hombre de detrás, una vez confirmada la plena responsabilidad del autor inmediato, es necesario constatar una manipulación de la situación que permite al hombre de detrás contar con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, a pesar de que otra persona haya de tomar una decisión autónoma en relación al mismo proceso lesivo.

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GÜNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Segunda Edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1997, páginas 783 y 784. HERNÁNDEZ PLASENCIA, JOSÉ LUIS: La Autoría mediata en Derecho Penal, Editorial Comares, Granada, 1996, página 276.

Una manipulación de[10]esta clase normalmente se consigue generando en el autor inmediato un déficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando una situación de necesidad coactiva para otra persona, ya sea manipulando una decisión delictiva ajena en contra de un tercero, o bien, provocando un estado de inimputabilidad o un error de prohibición en el hombre de adelante. Pero, en ocasiones, la instrumentalización se obtiene sin necesidad de provocar en el autor inmediato ni un defecto de conocimiento de libertad.

Nos referimos a organizaciones de poder organizadas al margen de la ley, en las que el hombre de detrás dispone de capacidad para dictar órdenes, contando que las mismas serán cumplidas por los inferiores jerárquicos (autor detrás del autor). Así, el autor detrás del autor, sin prescindir de la decisión de otro, lo instrumentaliza, es decir de ella para dominar el hecho desde un punto de vista global. Lo decisivo es en este caso que el hombre de detrás crea una especial situación de peligro para el bien jurídico desde una posición que le permite compartir el dominio del riesgo con el autor inmediato, sin necesidad de llegar a un acuerdo ni de tomar parte en la ejecución material del hecho.

3.5.- CLASIFICACION SEGÚN LA DOCTRINA

En la doctrina se han clasificado los diversos casos de autoría en función del instrumento en los siguientes:

• INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO:

Constituye la primera hipótesis de autoría mediata, que se presenta cuando se utiliza a otra persona que obra con error de tipo como medio para alcanzar el fin propuesto, la conexión entre la conducta del sujeto de atrás y la del sujeto de delante, que debe canalizar el dominio del primero, suele presentarse generalmente en forma de provocación del error, pero también en forma de aprovechamiento del error o ignorancia existentes en el intermediario. La incidencia directa del sujeto de atrás sobre el instrumento hace patente la influencia sobre el hecho que realiza el ejecutor. Ejemplo es el de la enfermera a quien alguien le cambia la medicina que va inyectar por un veneno, el cual produce muerte al paciente, o el del individuo que pide a otro destruir una cosa ajena, asegurándole que es propia o el que atraviesa la frontera transportando sin saberlo en su coche, drogas o dinero o el mensajero que entrega el paquete bomba.

El tratamiento en estos casos de autoría mediata responde al máximo al asentimiento jurídico, pues nadie dudaría que quien coloca intencionalmente en un error de tipo al que actúa, o aprovecha un error ya existente, posee el dominio del hecho y por ello debe responder como autor.

Según la Doctrina, en todos estos casos, en los que el instrumento actúa sin dolo ni culpa, puede sentarse una regla general: cualquiera que en conocimiento de la situación de error en que se encuentre un instrumento que actúa sin dolo ni culpa, siendo una condición para el resultado, tiene el dominio del hecho y por ello mismo es autor mediato.

• INSTRUMENTO QUE OBRA SIN CULPABILIDAD:

Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente o bajo un error de prohibición.

• INSTRUMENTO INIMPUTABLE:

En los supuestos de instrumentos inimputables, incapaz de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.) es preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, se a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autoría mediata, se trataría de inducción. Puede presentarse la autoría mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (utilizar al niño, al demente etc.)

• INSTRUMENTO QUE OBRA CON ERROR DE PROHIBICIÓN:

Siguiendo la doctrina, en el caso del instrumento que obra con error de prohibición inevitable la solución es la misma – que para los inimputables "pues le ha faltado a aquél la capacidad para obrar de otra manera, mientras que el autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de culpabilidad.

Si el error de prohibición es evitable puede darse también autoría mediata". Dado que el error del autor afecta a un factor decisivo de la contemplación penal de su hacer, tanto en los casos de error de prohibición vencible como invencible el tratamiento del hombre de atrás debe ser el mismo que cuando provoca un error de tipo, en el que en los casos de vencibilidad, la apreciación de la responsabilidad del autor por imprudencia no excluye la autoría mediata del hombre de atrás.

En los de error de prohibición vencible, debe tenerse en cuenta la capacidad del hombre de atrás sobre el instrumento, su dependencia y la influencia y autoridad moral "indiscutible" que el hombre de atrás pueda tener sobre el autor directo.

• INSTRUMENTO QUE OBRA DE ACUERDO A DERECHO:

Es una forma en la que el instrumento no actúa antijurídicamente, a consecuencia de una justificación creada por el autor mediato, o visto el problema desde el punto de vista del instrumento, su actuación no es típica, es conforme a derecho. El instrumento de este modo actúa justificadamente, al obrar objetiva y subjetivamente conforme a derecho. En estos casos el instrumento mismo actúa, sin duda, jurídicamente tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo (por ejemplo el funcionario de policía que practica de buena fe una detención en virtud de una acusación consciente), pero no importa su actuación ajustada a derecho, sino la ilicitud de la actuación del hombre de atrás, si éste sabe que la privación de libertad no se halla materialmente justificada.

La creación por el autor mediato de una situación de legítima defensa para el instrumento ha sido el clásico ejemplo de este tipo de autoría. Como en el caso donde A crea [11]una situación en la que B es llevado a agredir a C, el cual, según lo previsto por A, resulta muerto o lesionado. A en tal caso sería autor mediato de las lesiones o del homicidio de C causados por A en legítima defensa.

• INSTRUMENTO QUE ACTÚA COACCIONADO:

La autoría mediata tiene lugar cuando se trata de una situación de vis compulsiva; la vis absoluta, por el contrario, origina la autoría inmediata. Cuando el instrumento no realiza comportamiento humano no se halla justificado acudir a la autoría mediata, pues la utilización meramente material de una persona, sin que ésta actúe como tal bajo control de su voluntad, no tiene que distinguirse del empleo de otro instrumento no humano.

Vis compulsiva es la fuerza física o moral empleada en contra de otra persona con el objeto de obligarla adoptar una decisión. Si bien puede tratarse de violencia psíquica, como amenazar la voluntad, con un castigo reiterado tendiente a ese objetivo; la compulsiva va dirigida siempre a la voluntad del forzado. Es el caso del padre que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar estupefacientes hacia otro país, bajo la amenaza de que si no lo hace matarían a su hijo.

• INSTRUMENTO QUE NO OBRA TIPICAMENTE:

Existen tipos penales en los que, por la misma configuración en la descripción del legislador, permite el ordenamiento al titular del bien jurídico lesionarlo, sin consecuencias jurídicas. Son situaciones donde la autolesión es impune. El caso es discutido en Alemania por la necesidad de punir la inducción al suicidio. En España como en Colombia el caso no ofrece problemas pues está incriminada la inducción misma en forma expresa. Pero el supuesto subsiste cuando se trata de autoestima.

En el supuesto de las autolesiones, la manifestación de la autoría mediata no se articula a partir de la conducta realizada por el instrumento, puesto que éste no siempre actúa de forma típica al no estar su acción prohibida por la ley penal. Y de otro lado, el sujeto de atrás tampoco ejecuta directamente la actividad que produce el resultado típico para él. Pero, la colaboración de la víctima en la producción del resultado puede revestir alguna importancia en la determinación de la responsabilidad del tercero, pues en cierta manera la imputación objetiva del resultado.

La doctrina dominante considera que tal impunidad supone una libre voluntad de lesión del titular del bien jurídico y la conciencia del alcance del acto realizado en propio perjuicio, de modo que cuando la lesión al bien jurídico es causado por el propio titular, en virtud de una voluntad viciada por la acción de un tercero, éste responde como autor mediato.

• APARATOS ORGANIZADOS DE PODER:

El dominio de la voluntad también puede obtenerse a través de los llamados aparatos organizados de poder, en los que la preponderante posición que ocupan en ellos unos o varios sujetos los convierte en autores mediatos de los delitos que ejecutan sus miembros.

Esta forma de autoría mediata es independiente de la forma de la coacción y del error; su fundamento se encuentra en la fungibilidad de los miembros de la organización criminal, que llevaban a cabo la ejecución de[12]las órdenes; éstos son meros instrumentos de los que se encuentran en la cúpula del aparato cuando les ordena la comisión de un delito.

Según este planteamiento, el dominio de la voluntad estaría siempre en el sujeto de atrás puesto que la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato, pues aunque en alguna ocasión el miembro de la organización al que se le ha dado la orden de cometer el delito se negara a ejecutar el hecho, debido a la fungibilidad del ejecutor dentro del aparato de poder, podría sustituírsele automáticamente por otro, con lo que el delito de todas formas se ejecutaría.

Lo decisivo es que el autor de atrás domine parte de la organización que le permita que otro miembro de la organización ejecute un delito, con lo que pueden presentarse una cadena de autores mediatos hasta que sus actividades desemboquen finalmente en la ejecución de delito por parte de autor inmediato. No se descarta, sin embargo, la participación pero ésta sólo tiene lugar cuando la actividad del miembro de la organización no consista en el manejo autónomo del aparato, sino en asesoramiento, en el desarrollo de planes o en proporcionar instrumentos o medios para cometer los delitos.

La figura del autor detrás del autor no sólo se admite en la actuación de aparatos de poder estatales, sino también se entiende incluido en las organizaciones paramilitares, subversivas, bandas mafiosas, etc. que actúan al margen del ordenamiento jurídico. Organizaciones que se caracterizan al margen del ordenamiento jurídico. Organizaciones que se caracterizan por tener una estructura jerárq[13]uica consolidada (aparato organizado de poder), la disposición de los miembros de la organización a seguir los objetivos de la misma, el poder de decisión de los mandos dirigentes, la ínter cambiabilidad de los ejecutores materiales y al automatismo en el cumplimiento de órdenes derivadas de la propia dinámica del aparato de poder.

En el campo de la autoría mediata el mas importante desarrollo de los últimos años consiste en que la jurisprudencia alemana seguida de la jurisprudencia peruana fundamente sus sentencias exclusivamente en la doctrina del dominio, para ello se ha aunado a la concepción de la literatura (discutida aun entre los partidarios de la teoría del dominio del hecho, defendida por CLAUS ROXIN) que permite la autoría mediata del hombre de atrás o del autor cuando provoca y se aprovecha a continuación de un error de prohibición evitable, al igual que en el caso de las órdenes dadas en el marco de un aparato de poder organizado, pese a que, en estos casos, también el actuante inmediato es responsable por si mismo como autor. La jurisprudencia reconoce entonces en el caso del "AUTOR DETRÁS DEL AUTOR" como el de una posible autoría mediata

C.- BASE LEGAL

Cabe establecer que la institución jurídica materia de estudio (La autoría mediata) fue una tesis que ya en 1963, a partir del caso Eichmann introdujo en la dogmática penal el Profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin. Teoría que originariamente aparece en la revista Goltdammer"s Archiv (1963) para luego plasmarla en su conocido trabajo "Täterschaft und Tatherrschaft", 6º edición 1994. En versión española: "Autoría y dominio del hecho en derecho penal" trad. por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998, que sigue defendiendo y completando hasta la actualidad. Se adhiere a esta doctrina Stratenwerth, Schmidhäuser, Wessels, Maurach, Kai Ambos, Bustos Ramírez, y Bacigalupo entre otros.

Se presenta cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos, como por ejemplo homicidios, secuestros y torturas, serán también autores, y más precisamente autores mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho incluso más responsabilidad que los ejecutores directos.

En Latinoamérica, precisamente en Argentina se produjo una de las primeras recepciones jurisprudenciales de la teoría roxiniana con motivo del juicio a la junta militar Argentina en 1983. El Fiscal Julio César Strassera la introdujo en el marco del juicio seguido contra la Junta Militar que generó el golpe de Estado de 1976 hasta 1983. Se dice que Strassera estuvo en la casa de Claus Roxin para finiquitar la aplicación de la teoría de los aparatos de poder organizados, y además pidió lo que denominó "responsabilidad [14]por Juntas", que las Tres Fuerzas Armadas que eran sometidas a proceso (Ejército, Aeronáutica y Marina) respondieran colectivamente por los delitos cometidos por todas ellas en su conjunto. El tribunal sólo receptó la responsabilidad individual de cada fuerza armada.

La fiscalía introdujo la teoría roxiniana fundamentada en el art. 45 del Código Penal Argentino, que en su último parte extiende la pena prevista para el autor, a quien determine directamente al mismo, y también en el art. 514 del Código de Justicia Militar de ese País, que señala "cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden".

La Cámara Federal que juzgó a la Junta Militar de la dictadura (1976 – 1983), reconoció la existencia de autoría mediata, a través de aparatos de poder organizados en forma militar. A pesar de todo, la Corte Suprema revoca la adhesión de la Cámara Federal a la teoría de Roxin, y condena a los comandantes como partícipes primarios y no como autores mediatos, pues extraer la "autoría mediata" del art. 45 implicaba (para el Tribunal Supremo) "una dilatación del concepto de instigador. una ilegal extensión de la autoría".

En chile se aplico también la teoría del autor mediato para las condenas de lo militares y en cuanto a la formalización de causa contra el ex presidente y senador vitalicio chileno Augusto Pinochet, en la cual se dijo que el Ejército es una institución jerarquizada y la Dirección de Inteligencia Nacional tenía una estructura militarizada, igualmente jerarquizada, en que el jefe directo y los superiores ordenan y disponen lo que deben realizar sus subalternos, sin que sea posible que estos últimos desarrollen labores por iniciativa propia. Que tales elementos de juicio, dan suficiente cuenta del conocimiento por parte de Augusto Pinochet Ugarte de hechos que como los reseñados estuvo en situación de impedir, atendida su investidura.

Por estas consideraciones se declaro ha lugar a la formación de causa respecto de Augusto José Ramón Pinochet Ugarte

En el Perú se ha aplicado tomando como referencia el caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca. En la cual la Sala Penal Nacional emitió una sentencia condenatoria donde condenó, también por primera vez en la historia del Perú, a cadena perpetua, y fue a Abimael Guzmán. Meini, Iván, al caso del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, así como, es de conocimiento de todos nosotros el ex mayor del ejército, Antauro Humala, quien lideró la violenta asonada, fue encontrado culpable por homicidio, sustracción y tenencia ilegal de armas de fuego, rebelión, secuestro y daño calificado en agravio del Estado, según el veredicto de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel, en la que, obra también como fundamento de la sentencia la teoría mediata.

Sin embargo, la posición de ROXIN, seguida por los tribunales Argentinos, aunque solo en primera instancia en el caso de los militares, Chile y Perú cuenta con importantes detractores, mas allá de que no aceptemos la validez jurídica del Tribunal Internacional de Nuremberg, por que los vencedores no pueden ser justos jueces de los vencidos, peor si Eichmann fue juzgado en Israel, sostenemos que la tesis de ROXIN es dogmáticamente errónea.

D.- DEFINICIÓN DE TERMINOS

Se precisan a continuación los términos más importantes que se usaron en la investigación:

• Autor culpable y de propia mano: Es aquel, que ejecuta directamente el hecho, o llamado autor inmediato

• Autor detrás del Autor: llámese como posible autoría mediata

• Autor Mediato: Denominado como el hombre detrás, es decir aquella persona que tiene el dominio del hecho y la voluntad del ejecutor u autor inmediato

• Autor Inmediato: Es aquella persona que ejecuta lo dispuesto por el autor mediato

• Dominio del hecho: Se dice, cuando el autor mediato tiene dominio ( de la voluntad de otro) del hecho a través del dominio de la voluntad

• Engranaje: Forma parte de algo, en este caso, el ejecutor es solo una parte del engranaje del organismo de poder o mecanismo de poder.

• Ejecutor: Es aquella persona conocida como autor inmediato, es el que realiza el acto de forma directa.

• Funjibilidad: Se dice, de aquella función encargada a una persona u ejecutor que puede ser materia de cambio, lo que interesa es el fin.

• Hombre detrás: Es aquella persona conocida como el autor mediato o jefe de organización o mecanismo de poder

• Hombre de adelante: Se dice, que es aquel que cumple con lo ordenado, es el que ejecuta la orden.

• Inducción: Conocido por la doctrina y la ley como aquello que induce a cometer algo

• Intercambiable: Se dice, de aquello que puede ser cambiado funjible o sustituido por otro.

• Ordenamiento " normal": Se dice el que tiene como cometido, luchar contra la criminalidad común.

• Ordenamiento "anormal": Se dice aquello que "esta permitido", es el que constituye la base normativa del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino, el único fin de este, es la ejecución del plan de destrucción

• Sujeto Subordinado: Se dice de aquel, que está dominado por el hombre detrás o por la organización de poder.

• Impunidad.- Falta de castigo.

• Orden Jurídico.- Conjunto de normas positivas, vigentes, relacionadas entre sí y escalonadas o jerarquizadas, que rigen la vida y las instituciones de un país; es esencial para la existencia de un país, pues sin el no se concibe la vida social.

• Poder Político u Organización Estatal.- Potestad o imperio, suprema facultad, rectora y coactiva, que tiene la autoridad estatal para el gobierno del estado.

CAPÍTULO III

Análisis

La investigación ha encontrado un sólido fundamento teórico en el examen y análisis de las instituciones jurídicas que conforman las variables de estudio; el mismo que se ha hechos a la luz de las teorías y doctrinas jurídicas más avanzadas y de la más modernas tendencias del Derecho.

• I. ANÁLISIS DE TEORIAS PROCESALES Y SUSTANTIVAS

Para determinar la esencia de las instituciones que conforman las variables de estudio, así como el alcance de las mismas dentro de la realidad social peruana, se ha hecho un análisis de las teorías y doctrinas existentes, tanto en aspectos sustantivos, como procesales; acudiéndose al estudio de la teoría más connotada, así como de las nuevas corrientes doctrinarias, en materia de Jurisdicción, Teoría General del Delito, Teoría de la Tipicidad, El Debido Proceso, Teoría del hecho, Teoría del actor mediato, La Autoría Mediata por Dominio en la Organización; en cuyo universo conceptual se desenvuelve la investigación.

Una vez procesada ésta información, y correlacionados los conceptos, se ha podido obtener una noción clara a nivel teórico, de lo que el Código Penal Peruano hace referencia a esta forma de autoría en el artículo 23 cuando menciona a quien realiza el hecho punible "de por medio de otro". Es necesario recalcar quien tiene el dominio del hecho tiene, el señorío de la acción sabe y dirige el donde, como cuando, a quien sobre los detalles del delito.

HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal Parte General I, obra citada, página 865. En una perspectiva más específica, autores como BACIGALUPO ZAPATER, entendiendo correctamente que lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del instrumento [o, mejor dicho, ejecutor] identifica seis supuestos de autoría mediata; a saber: 1. Instrumento que obra sin dolo. 2. Instrumento que obra coaccionado. 3. Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la norma. 4. Instrumento que no obra típicamente. 5. Instrumento que obra de acuerdo a derecho. 6.

• LA AUTORIA MEDIATA POR DOMINIO EN LA ORGANIZACIÓN

• PROBLEMÁTICA ESPECIAL

Se presenta en el caso de los ejecutores que actúan dentro de un aparato de poder. Se da en el caso de aparatos organizados de tal forma que las decisiones para la ejecución del delito lo toma el hombre que esta en la cabeza del aparto pero quienes materialmente resalían el delito son los ejecutores que sin embargo tienen la característica de ser fungibles es decir que pueden ser cambiados por otros a voluntad de los que están a la cabeza del aparato. Al respecto se han planteado dos propuestas principalmente:

• a) Quienes consideran que es autor mediato el hombre de arriba sin que deje de ser autor el ejecutor.

• b) Quienes plantean que de trata de un caso de coautoría.

Estos aparatos de poder se dan por ejemplo en el caso de grupos paramilitares. Esta problemática ha sido analizada por la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional, que en su informe final ha hecho referencia la autoría a través de aparatos de poder para determinar la presunta responsabilidad de altos mandos de las fuerzas armadas en casos de violaciones de derecho humano ocurridas en el país en los años 80 y 90, durante el conflicto Interno vivido en el país (al respecto es sumamente interesante el análisis sobre las desapariciones, torturas y ejecuciones extrajudiciales ocurridas en el estadio de Huanta en Ayacucho, en el periodo que la Jefatura Político Militar de la zona estuvo a cargo de la Marina de Guerra en el año 1984).

1.2.- LA IDEA FUNDAMENTAL DE LA CONCEPCIÓN DE AUTORIA MEDIATA POR APARATO DE PODER PARA CLAUS ROXIN.

En los delitos en el marco de aparatos organ[15]izados de poder, la idea fundamental de Claus Roxin consiste en que toma el dominio del hecho como criterio decisivo para la autoría, solamente existirían tres formas típicas ideales en los cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecución:

• a) Puede obligar al ejecutante.

• b) Puede engañarse a este-esta era la nueva idea.

• c) Puede dar la orden a través de un aparato de poder, el cual asegura la ejecución de órdenes incluso sin coacción o engaño, dado que el aparato por si mismo garantiza la ejecución.

El dador de la orden puede renunciar a coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato en caso de un incumplimiento tiene suficientemente a otros sujetos a disposición que pude asumir la función de tal ejecutante por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás generalmente sin siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato.