Introducción al Estudio del Derecho (página 2)

2.- NORMAS QUE RIGEN LA CONDUCTA DEL SER HUMANO EN SOCIEDAD

Como sabemos, el derecho está formado por un conjunto de normas jurídicas que contienen facultades, que imponen deberes y otorgan derechos por eso es bilateral, a fin de establecer las bases de convivencia social y cuyo objeto es garantizar los intercambios y dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, igualdad, libertad y justica. Pero la primera pregunta es ¿Qué son las normas?

De acuerdo con García Máynez el término norma se usa en dos sentidos: uno amplio y otro estricto. En el primero la norma es "toda una regla de comportamiento obligatoria o no"; en sentido estricto, norma es, la regla "que impone deberes o confiere derechos". A las reglas de conducta que son obligatorias o que conceden facultades se les llama normas, mientras que las reglas cuyo cumplimiento es potestativo se les conoce como reglas técnicas. Tanto las normas como las reglas técnicas son reglas de conducta.

Las primeras prescriben derechos obligaciones; las segundas establecen medios para alcanzar un fin.

Este tipo de normas se dividen en:

• 1 Normas Jurídicas

• 2 Normas Morales

• 3 Normas Éticas

• 4 Normas Religiosas, y

• 5 Convencionalismos Sociales

Normas Jurídicas

Se dice que las normas jurídicas con reglas de conducta bilaterales o imperativo-atributivas, sus características es que son exteriores coercibles y heterónomas. Que estas normas seas bilaterales o imperativo-atributivas significa que una obligación jurídica a cargo de determinada persona trae aparejado un derecho a favor de otra persona para exigir el cumplimiento de la misma. Las obligaciones jurídicas "constituyen deudas, toda vez que su observancia puede ser exigida en ejercicio de un derecho, por un sujeto distinto del obligado".

Villoro Toranzano afirma que en virtud de que la finalidad de las normas jurídicas es coordinar las conductas de los miembros de una sociedad conforme al bien común, es claro que esa coordinación no podrá hacerse sin una distribución de tareas complementarias entre sí, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por los demás cuando no se realice en forma voluntaria.

A causa de su carácter bilateral, las normas establecen relaciones entre diversas personas. Al obligado se le denomina sujeto pasivo de la relación; a la persona facultada para exigir de aquel el cumplimiento de La obligación se le denomina sujeto activo, facultado, acreedor, derechohabiente o pretensor.

Las normas jurídicas son exteriores, lo que significa que "exigen una conducta fundamentalmente externa (…) Sin embargo, también es cierto que en muchos casos atribuyen consecuencias jurídicas a los aspectos íntimos del comportamiento individual".

Se califica de coercibles a las normas jurídicas porqué si no son cumplidas voluntariamente por los obligados, puede el acreedor solicitar al estado su cumplimiento, incluso por la fuerza. La coercibilidad es pues la posibilidad de la autoridad pública de recurrir a la violencia para hacer cumplir un deber jurídico.

Al referirse al concepto de coercibilidad Villoro Toranzo afirma: "Ésta es necesaria para poder obtener una pacífica convivencia ordenada al bien común. No se puede abandonar a la espontaneidad de los súbditos el cumplimiento de algo que interesa a todos, sino de que el grado o por fuerza estos deberán someterse al orden.

La heteronomìa de las normas jurídicas significa que el creador de la norma es un ente distinto del destinatario de la misma, y esta le obliga aun cuando no sea reconocida por el dicho destinatario. El ente creador de la norma puede ser el legislador, el juez o la autoridad administrativa.

Cuando la norma jurídica es creada por convenio o por contrato entre las partes, la voluntad de los contratantes se complementa recíprocamente y, por tanto, hay una voluntad propia y una ajena, para cada uno de los contratantes.

NORMAS MORALES

Las normas morales son unilaterales e imperativas porque frente al sujeto a quien obligan no hay otro autorizado para exigirle el cumplimiento de sus deberes; o sea que las normas morales imponen deberes, pero no conceden derechos es decir no conceden obligaciones.

Las normas morales son internas, lo que significa que las mismas han de cumplirse por el individuo únicamente, con el propósito de acatar dichas normas. En este sentido, la interioridad en tales preceptos constituye "una modalidad o atributo de voluntad".

Las normas morales son incoercibles porque su cumplimiento es espontaneo, es decir estos preceptos no admiten el empleo de la fuerza para el logro de su cumplimiento. Dice Recasens Siches: "La moral no queda cumplida con que sucedan de facto en el mundo los hechos externos por ella prescritos, sino paraqué quede cumplida es de todo punto necesario que sus normas sean realizadas por el sujeto libremente, fuera de toda coacción irresistible, como actos palmariamente suyos".

NORMAS ETICAS

Las normas morales y las normas éticas suelen tener el mismo origen y naturaleza. Es más, se hallan tan entrelazadas que difícilmente podríamos decir que tal o cual persona no es moral pero es ética o viceversa. La moralidad en la persona es un actuar de acuerdo con los valores que reconoce la sociedad donde esa persona vive; es una calidad personal que envuelve a toda la persona en su actuación y en su actuación frente a otras, ya sea en su ejercicio profesional, o en su trabajo o actividad cotidiana.

Sin embargo, cabe distinguir entre la actuación moral y la actuación ética.

Actuar solamente es le genero y actuar éticamente es la especie. Veamos porque. En toda sociedad hay valores que deben ser respetados. En las sociedades occidentales la prudencia, el respeto a las personas, la caridad hacia el prójimo, etc.…, son valores admitidos; quien actúa conforme a esos valores puede considerarse una persona moral.

En cambio la ética hoy en día está referida de forma más específica a la actuación de las personas, al desarrollo de las actividades cotidianas, y así podemos decir que un medico actúa con ética si atiende oportuna y correctamente a sus pacientes.

NORMAS RELIGIOSAS

En lo que corresponde a las normas religiosas, se trata de normas internas establecidas por una determinada religión o creencia cuyos principios acepta una persona, o bien, una religión o creencia en la que la persona participa, y cuyas normas acata y acepta como parte fundamental del desarrollo de la vida.

Se trata de normas que, además de aceptar, cree y tiene fe en ellas y, por lo tanto, esas normas conforman su actuación en todos los aspectos de la vida.

Las normas religiosas de carácter interno auxilian al individuo para acercarse a Dios y de esta manera alcanzar la vida eterna; así mismo, quien cumpliera con ellas tendría un buen comportamiento social, sería una persona justa, caritativa. Esas son manifestaciones externas, producto de una decisión individual y de un cumplimiento espontaneo.

Reglas de trato social o Convencionalismos Sociales

Las reglas de trato social son las reglas de cortesía, de etiqueta, también llamadas convencionalismos sociales. Estas nos permiten llevar a cabo una ciertas reglas establecidas para circunstancias y momentos determinados; dar preferencia a las damas, no interrumpir la conversación de los demás, comportarnos con recato durante una ceremonia o funeral, etc.

Si no respetamos esas reglas tendremos una sanción: que la saciedad nos margine, pero tal sanción no tiene las características señaladas en le caso de las normas jurídicas, por eso sea dicho que los convencionalismos sociales son reglas de conducta exterior, incoercibles, heterónomas y unilaterales.

Existe cierto tipo de convencionalismos que son más cercanos a las normas jurídicas y que también hay que distinguir. Se trata de las reglas de protocolo, que puede ir desde el orden y la precedencia en que se deben sentar los invitados en una cena familiar, hasta ese orden y esa precedencia a que están obligados los gobiernos cuando tienen visitas de representantes de un gobierno extranjero.

En este último caso, una violación a las reglas básicas del protocolo puede dar lugar a una nota de protesta e incluso al deterioro de las relaciones entre países; sin embargo, a pesar de esas posibles reacciones a su violación, las reglas del protocolo oficial que constituyen los convencionalismos más formales no son normas jurídicas en el sentido que antes hemos apuntado.

UNIDAD 3.-

Valores, elementos definitorios, y fines del Derecho

Valores del derecho como expresión de las aspiraciones del individuo.

Seguridad.- La seguridad es uno de los primeros, sino el primero (íntimamente vinculado a la protección de la vida), derechos de los ciudadanos. Tiene dos significados convergentes. Se refiere tanto a los mecanismos que previenen algún riesgo o aseguran el buen funcionamiento de las cosas, precaviendo que fallen; como a las garantías para preservar o resguardar de daño a las personas y las cosas, defenderlas e impedir que pasen a poder de otro. Riesgo y daño son las palabras clave, junto con las ideas de defensa y garantía (seguridad es certeza, garantía de que algo se va a cumplir, de que la defensa es infalible). Como resultado, la tranquilidad.

Recasens distingue entre dos tipos de valores jurídicos – una relevante distinción que permite apreciar mejor el significado de la seguridad: valores fundantes, de rango inferior – que "funcionan como condición para que otros valores puedan realizarse" -, y valores fundados, éticamente superiores. En este sentido, la seguridad es un valor fundante, inferior a otros como la justicia, "pero condición indispensable para ésta…; no puede haber una situación de justicia sin que exista una situación de seguridad".

Importa retener la distinción, sobre la que Recasens elabora, una y otra vez. La seguridad no es un fin supremo, mucho menos el único valor jurídico. En el Derecho se plasman otros valores superiores, sólo realizables, sin embargo, sobre la existencia de la seguridad. Recasens lo dice con elocuencia: "Sin seguridad, no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase". El Derecho, es cierto, "deber ser justo. Si no lo hace será injusto, estará injustificado, representará un malogro. Pero, en cambio, si no representa un orden de seguridad, entonces no hay Derecho" alguno. En otras palabras, "la ausencia de seguridad niega la esencia misma de lo jurídico".

Recasens distingue entre medios y fines, formas y contenidos. La seguridad constituiría, con la certeza – un valor afín -, "el sentido formal de la función del Derecho". Lo jurídico sería así un "especial medio puesto al servicio de la realización de fines varios": "cuando a una colectividad le interesa asegurar de la manera más firme la realización de determinados fines, entonces los recoge en normas jurídicas, esto es, impone su cumplimiento de manera inexorable, por ejecución forzosa". Lo jurídico no consiste en los contenidos, "sino en la forma de normación impositiva e inexorable que pueden adoptar los más diversos contenidos sociales". Sin embargo, "cuando se trata de asegurar el respeto a la dignidad de la persona y a su autonomía personal. La seguridad, que por sí sola se presenta como un puro orden formal, cobra plenitud de sentido y se llena de más alto contenido valioso".

CERTEZA

Certeza es la plena posesión de la verdad correspondiente al conocimiento perfecto. La conciencia de ella permite la afirmación, sin sombra de duda, con confianza plena en que dicho conocimiento es válido. Basada en la evidencia supone un conocimiento comunicable y reconocible por cualquier otro entendimiento racional.

En el extremo inferior del conocimiento estaría la ignorancia absoluta o total. Estando en ella no se puede afirmar nada y, por tanto, no existe problema respecto al grado de posesión de la verdad.

Entre estos dos extremos en el grado del conocimiento situamos un conocimiento que no es perfecto y no ofrece la suficiente confianza en su validez por lo que pueden darse dos situaciones:

? La duda. Se produce cuando la insuficiencia del conocimiento y confianza en la validez del mismo es tal que no es posible afirmar. En la duda se da un grado de conocimiento imperfecto y, consecuentemente, una desconfianza en la validez. La duda es fuente de conocimiento cuando se reconoce la parte que corresponde a la ignorancia y se convierte en motivación para el progreso del conocimiento mediante el estudio y la crítica.

? La opinión. Cuando el grado de conocimiento genera suficiente confianza en su validez como para poder afirmarlo como verdadero, pero no de forma perfecta. El que opina afirma, sí, pero no con perfecta confianza en la verdad de la proposición con la que el conocimiento se manifiesta. Teniendo lo que se afirma como verdadero se admite sin embargo la posibilidad del error y de la posible verdad de la opinión contradictoria.

En la opinión, como afirmación débil, puesto que no hay evidencia plena, intervienen, por otro lado, factores no estrictamente cognoscitivos como es la influencia de la voluntad y factores culturales e ideológicos.

IGUALDAD

AL REFERIRNOS A LA IGUALDAD ENCONTRAMOS QUE HAY DIVERSOS TIPOS DE ELLA POR EJEMPLO:

El principio de igualdad ante la ley es el que establece que todos los hombres y mujeres son iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o títulos nobiliarios. Es un principio esencial de la democracia. El principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales de dominación como la esclavitud, la servidumbre o el colonialismo.

El principio de igualdad ante la ley se diferencia de otros conceptos, derechos y principios emparentados, como la igualdad de oportunidades y la igualdad social.

La igualdad social es una situación social según el cual las personas tienen las mismas oportunidades o derechos en algún aspecto.

Existen diferentes formas de igualdad, dependiendo de las personas y de la situación social particular. Por ejemplo: Igualdad entre personas de diferente sexo; Igualdad entre personas de distintas razas; Igualdad entre los individuos de otras especies; Igualdad entre personas discriminadas o de distintos países con respecto a las oportunidades de empleo; Igualdad de diferentes razas respecto a derechos de tránsito, de uso de transportes públicos o de acceso a la educación.

La igualdad de oportunidades es una forma de justicia social que propugna que un sistema es socialmente justo cuando todas las personas potencialmente tienen básicamente las mismas posibilidades de acceder al bienestar social y poseen los mismos derechos políticos y civiles.

Políticamente se opone al concepto de justicia social como igualdad de resultados. Típicamente la igualdad de oportunidades es preferida por la derecha política frente a la igualdad económica efectiva, o igualdad de resultados, preferida por la izquierda política.

La igualdad de oportunidades se da cuando cada persona tiene el mismo acceso potencial a un cierto bien social o económico que cualquier otra persona. La igualdad de resultados por otra parte significa que cada persona recibe efectivamente la misma cantidad del bien social o económico que cualquier otra persona.

Por ejemplo, existe igualdad de oportunidad en una rifa de un pastel en el que cada persona recibe un número de rifa. Sin embargo, en este ejemplo no habría igualdad de resultados, ya que al final una persona obtendría el pastel y los demás no tendrían nada. La igualdad de resultados se daría si el pastel se divide en trozos idénticos y se reparten entre cada participante.

La igualdad social es una situación social según el cual las personas tienen las mismas oportunidades o derechos en algún aspecto.

Existen diferentes formas de igualdad, dependiendo de las personas y de la situación social particular. Por ejemplo: Igualdad entre personas de diferente sexo; Igualdad entre personas de distintas razas; Igualdad entre los individuos de otras especies; Igualdad entre personas discriminadas o de distintos países con respecto a las oportunidades de empleo; Igualdad de diferentes razas respecto a derechos de tránsito, de uso de transportes públicos o de acceso a la educación.

LIBERTAD

La libertad es un concepto muy amplio al que se le han dado numerosas interpretaciones por parte de diferentes filosofías y escuelas de pensamiento. Se suele considerar que la palabra libertad designa la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada acción según su inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que está regida por la justicia.

Históricamente, en especial desde las Revoluciones burguesas del siglo XVIII y XIX, la libertad suele estar muy unida a los conceptos de justicia e igualdad.

Este estado define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero también responsable de sus actos. En caso de que no se cumpla esto último se estaría hablando de libertinaje. Pues la libertad implica una clara opción por el bien, solo desde esta opción se estaría actuando desde la concepción de la Teleología.

La protección de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigación social y política, mientras que el fundamento metafísico de la libertad interior es una cuestión psicológica y filosófica. Ambas formas de la libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en una dinámica de compromiso y de lucha por el poder; las sociedades que luchan por el poder en la definición de los valores de los individuos y de la persona que lucha por la aceptación social y el respeto en el establecimiento de valores de la propia en el mismo.

JUSTICIA

La justicia es la concepción que cada época y civilización tienen acerca del bien común. Es un valor determinado por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayoría de sociedades modernas, un fundamento formal:

? El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de como deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepción.

? El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

Hans Kelsen

DICE QUE LA JUSTICIA ES:

I. Justicia. Felicidad. Orden social justo.

1. La justicia es una característica posible pero no necesaria del orden social. Para que haya orden social no es imprescindible la justicia.

Un hombre será considerado justo para el orden social cuando sus actos concuerden con el orden social que se haya considerado justo.

El orden social será considerado justo cuando regle la conducta de los hombres de modo que todos queden satisfechos y logren la felicidad.

Al parecer de Platón la justicia se identifica con la felicidad: "sólo el justo es feliz y desdichado el injusto".

2. No puede existir un orden social justo que garantice la felicidad de todos, ya que generalmente la felicidad de uno modificará la felicidad de otro.

La felicidad individual, generalmente, depende de necesidades que no llegan a ser satisfechas por ningún orden social.

La naturaleza no es justa y no existe orden social que pueda reparar por completo esta injusticia.

3. El orden social justo tampoco será posible si se entiende que deberá lograr la mayor felicidad posible del mayor número posible de miembros de la sociedad, porque lo que haga felices a algunos en determinados aspectos, producirá infelices en aspectos distintos y viceversa. (Jeremías Bentham)

Se debe entender por felicidad en sociedad la satisfacción de ciertas necesidades tenidas en cuenta por la autoridad social. Esta definición de felicidad difiere totalmente con el sentido del término felicidad, el cual es profundo y subjetivo.

4. La justicia individual y subjetiva al convertirse en una satisfacción de necesidades socialmente aceptadas sufre una transformación similar a la de la libertad individual para llegar a ser una libertad en sentido social.

Un orden social será justo cuando garantice la libertad individual.

La idea de justicia se transforma de un principio que garantiza la libertad individual de todos en un orden social que protege determinados intereses considerados esenciales por la mayoría de los miembros de la sociedad.

4. El problema se produce cuando aparecen intereses en conflicto, debido a diferentes escalas de valores que manejan los miembros de una sociedad; aquí es cuando actúa la justicia.

UNIDAD 3.-

La definición del Derecho

1.- Las dificultades para definir el derecho

Definir el derecho tiene ciertas dificultades, así lo han pensado varios autores como por ejemplo García Máynez primero ¿señala que es el derecho?, y hasta ahora todos los que abordan este tema no logran ponerse de acuerdo.

Otros juristas llegan, incluso a la conclusión de que es imposible definir el derecho.

En efecto, la llamada tesis de la indefinición ha sido sostenida con base en la idea antes ya indicada por García Máynez, de que al modo aristotélico no es posible asignar al derecho un genero próximo ni una diferencia especifica; sin embargo Vallardo Berròn afirma que no todos los objetos del conocimiento, y entre ellos el derecho pueden definirse por igual procedimiento.

Carlos S. Nino piensa que dichas dificultades parten de la adhesión a una cierta concepción sobre la relación que se da entre el lenguaje y la realidad, misma que impide contar con una idea clara sobre los presupuestos las técnicas y consecuencias que han de tenerse en consideración cuando se define una expresión lingüística, en este caso, la palabra derecho.

Según Nino, sigue vigente en nuestros días la idea platónica de la relación entre el lenguaje y la realidad, esta presupone que si los conceptos no hacen mas que reflejar la presunta esencia de las cosas, las palabras son únicamente el vehículo de los conceptos, de donde la relación entre el lenguaje y la realidad la cual no puede ni cambiarse ni crearse, pues los conceptos solo detectan aspectos esenciales de esa realidad, esencias que deben estar ineludiblemente contenidas en aquellos conceptos .

El realismo verbal hace del trabajo definitorio una tarea de simple reconocimiento de ciertos aspectos esenciales de la realidad. Pero

¿Cuáles? ¿Cómo hacer de esta labor definitoria un ejercicio intelectualmente subjetivo? ¿Quién posee el monopolio de la verdad para decirnos que una persona si capto y otra no, ese aspecto esencial de la realidad? ¿Qué criterio subjetivo usara para distinguir lo esencial de lo que no lo es? Esta postura ha generado buena parte de las dificultades para definir el derecho, porque persigue casi de modo metafísico, una huidiza esencia que nos indicara indubitablemente cuál es la definición única de lo que es jurídico.

Nino en contra de la postura realista acepta el convencionalismo verbal, esto es, el enfoque que postula que la relación entre el lenguaje y la realidad es arbitrariamente establecida por los seres humanos, aunque exista al respecto un acuerdo consuetudinario para el uso de tal lenguaje que evita confusiones

Así al hacer frente a una palabra como derecho, resulta útil darle un significado si lo que pretendemos es describir los fenómenos implicados por tal expresión. Igualmente y sin perjuicio de estipular un concepto original o mas preciso de la palabra, debe investigarse el significado de la misma en le lenguaje común, lo cual nos ayudara a descubrir distinciones conceptuales importantes que se presuponen sin conciencia de ellas, y cuyo desprecio puede provocar seudos cuestiones filosóficas.

De este modo dice Ledesma: la caracterización del concepto de derecho se desplazara de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigación sobre los criterios vigentes en el uso común para usar la palabra "derecho", la estipulación no estará guiada por un test de verdad en relación a la captación de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y de convivencia para la comunicación.

Cabe sumar que a las anteriores dificultades, dos o mas. La primera tiene que ver con la palabra misma "derecho", la segunda con el enfoque científico y la posición teórica adoptados por los distintos juristas o estudiosos del fenómeno jurídico en general. Respecto l primera dificultad, la terminológica, hay que tener en cuenta que la expresión "derecho" no posee una acepción única sino que al contrario, implica varios significados entre si relacionados. Esta ambigüedad o analogía se denota en la singularidad de la palabra "derecho", que designando el conjunto de fenómenos jurídicos, es también nombre de la disciplina científica que los estudia.

El concepto de derecho por lo tanto, no tiene un carácter unívoco, ya que su aplicación en el lenguaje cotidiano y en le propiamente jurídico no se refiere a una misma situación…

Conviene agregar, todavía entorno a la primera dificultad, que la palabra "derecho" posee una fuerte carga emocional y se presenta de forma imprecisa en la realidad.

El derecho se relaciona con ideas como libertad, la justicia, la igualdad, el bien común, que suscitan la exaltación sobre todo por que a estas se otorgan predicados dirigidos mas a la persuasión, a mover la voluntad, que al convencimiento.

La palabra derecho no se limita a describir propiedades o hechos, sino que también sirve para designar emociones. Es evidente que ciertas expresiones como "no hay derecho", estamos dando a entender mas que la inexistencia de una norma jurídica, mas que la ilegalidad, la creencia o sentimiento que despierta en nosotros la injusticia de un acto.

En muchos casos, incluso, sentimos o creemos que algo es injusto aunque no sepamos explicar racionalmente porque. Lo cierto es que la expresión "derecho" inspira o evoca emociones relacionadas con valores o intereses que nos resultan importantes.

Por lo tanto la palabra "derecho" es ciertamente vaga, dado que no en todos los casos, según estudiaremos mas adelante, se presenta con aquellas propiedades que se le designan como necesarias.

Hart desarrolla la idea de que los sistemas jurídicos están constituidos por diversas clases de normas –primarias y secundarias- cuya unión y estructura es, precisamente, la que distingue al derecho de otros sistemas normativos. Este autor piensa que además de las normas jurídicas propiamente dichas, conforman al derecho otros tres tipos de reglas denominadas secundarias.

La unión e interacción de estas son las que identifican a los sistemas jurídicos y denotan sus características propias.

Las reglas secundarias cumplen con la tarea de identificar a las normas primarias de obligación, la principal de aquella denominada regla del conocimiento, que podría definirse como el criterio utilizado por los funcionarios y particulares para identificar al derecho. Dicho criterio dice Hart en los sistemas jurídicos modernos "…incluyen en la constitución escrita, la sanción por la legislatura, y los poderes judiciales".

Hart también identifica como reglas secundarias a las reglas de cambio que establecen los procedimientos de creación, modificación y derogación de las normas y a las reglas de adjudicación que establecen os procedimientos para los supuestos de violación e interpretación de las normas.

En suma, concluye nuestro autor, que si bien el derecho esta formado por normas coactivas de conducta, principalmente, ni todas prescriben necesariamente una conducta (como las que confieren poderes o atribuyen derechos), ni todas son coactivas (como las reglas de cambio y adjudicación).

Dworkin, por su parte considera que el derecho no es solo un sistema de normas sino de principios, es decir, "cartas de triunfo" social que son jerárquicamente superiores y, por lo tanto, se imponen a otras demandas jurídicas, políticas o éticas con las que pudieran entrar en conflicto. Estos principios son desarrollados por las sociedades y los profesionales del derecho a lo largo de la historia. Así indica textualmente el propio

Dworkin, "…cuando los juristas razonan o disputan acerca de derechos y obligaciones legales, particularmente en esos casos dificultosos donde los problemas que se les plantean a propósito de estos conceptos parecen mas agudos, hacen uso d pautas que no funcionan como normas jurídicas, sino en calidad de principios, directrices o normas de otra clase.

Respecto a la segunda dificultad conocida para definir el derecho (el enfoque científico y la exposición teórica) es preciso hacer algunas reflexiones.

Iniciando de la primera aproximación al fenómeno jurídico llevada acabo en el capitulo anterior, podemos deducir que toda vez que lo jurídico abarca distintos ámbitos en la vida social, es lógico que se de su estudio se ocupen distintas ciencias sociales; como lo es también deducir que a cada ciencia social importara un aspecto especial de lo jurídico. Por lo tanto el enfoque de la sociología, antropología o la historia aplicadas a los fenómenos jurídicos, propiciara sus respectivas definiciones predicando el enfoque ya sociológico, ya antropológico o ya histórico del derecho.

¿Dichas definiciones variarán? Si, evidentemente. Ello nos invita a concluir que le enfoque teórico condiciona la definición del derecho que se pretende formular.

La postura teórica es asimismo determinante y también condicionara el contenido de la definición. ¿Por qué? Cada ciencia social comprende diversas corrientes de pensamiento, distintas posiciones teóricas que no son otra cosa que constricciones intelectuales que pretenden explicar, desde sus hipótesis, el fenómeno o fenómenos de que se ocupan, utilizando el efecto presupuestos similares, análogos y hasta contrapuestos. Al igual que como sucede con la Ciencia Jurídica, la Sociología, la Antropología y la Psicología implican múltiples posturas teóricas que, en función de sus propios presupuestos teóricas definirán, en este caso, el derecho.

No podemos dejar de mencionar, que el origen de la gran diversidad de definiciones del Derecho dentro del Derecho, esta estrechamente relacionado, según se pretende entender ahora, con la postura teórica adoptada por el expositor de la definición respectiva. Ello se debe a que las distintas doctrinas que estudian el fenómeno jurídico analizan uno o varios aspectos, para ellas principales de su manifestación. Puede suceder, también, que estas doctrinas enfoquen también ciertos aspectos de ese mismo fenómeno que les parezcan los mas importantes o esenciales. "la raíz de este disentimiento expresa Villoro Toranzo- se debe a que han propuesto nociones del Derecho que resultan un aspecto del mismo y niegan- o, por lo menos, disminuyen la importancia de los demás. El porqué esta unilateralidad de los puntos de vista hay que buscarlo en las filosofías defendidas por juristas.

La diversidad de definiciones del Derecho analizada desde la posición que sostiene una conexión necesaria entre el lenguaje y la realidad, y como forzosa, consecuentemente, la búsqueda de una solo definición, adquiere caracteres de carácter conceptual y hasta de prueba contundente respecto de que la esencia del Derecho es algo inasible todo lo cual se muestra equivocado. Resulta fácil explicar y justificar que cada escuela o ciencia analice el fenómeno jurídico desde las aristas que racionalmente les parezcan más trascendentes, sin embargo, ello no significa que esas aristas sean las únicas importantes del Derecho, o que esa posición sea excluyente o definitiva en relación con las otras.

El error en el análisis y la aprehensión del Derecho ha consistido, según nuestro particular modo de ver, en querer reducir el fenómeno jurídico a una solo de sus facetas por el solo hecho de que en la realidad así aparece. Es decir, lo que la realidad nos presenta como fenómeno único se expresa, por su contenido complejo, de forma multidimensional. Entonces, negar el contenido complejo- como cualquier todo- se traduce en dimensiones distintas pero complementarias, dimensiones unidas, entrelazadas en lo fundamental, es claro que esa complejidad dificulta su comprensión, pero, de ninguna manera, la hace posible. Podemos concluir que el Derecho e manifiesta como un todo multidimensional y complejo del que se advierten tres aspectos distintos y complementarios, a saber, sus dimensiones como un hecho social, norma jurídica y valor.

Quien planteo ya esta teoría de elementos, analítica y sistemáticamente articulados en tanto Teoría de la Tridimensionalidad del Derecho, fue el filósofo brasileño Miguel Reale, su concepción de lo jurídico ha sido desarrollada y enriquecida por autores como Recasens Siches y García Máynez. Resulta oportuno subrayar que la visión mas rica y cabal del derecho, ha tenido un resurgimiento muy importante en la teoría y filosofía del Derecho actuales, sobre todo a raíz del renacimiento de la preocupación de los problemas éticos de lo jurídico y de las criticas muchas de ellas inmerecidas como veremos a las posturas iuspositivistas.

Aluden a este criterio de la tridimensionalidad del derecho, entre otros autores Elías Díaz, Eusebio Fernández, Gregorio Peces-Barba, Julios Stone y George Nakhnikian. En relación con esta postura Fernández García ha escrito: "El Derecho es un elemento básico de la vida social, cuyo análisis adecuado incluye la triple dimensión de la norma, hecho social y valor. La dimensión normativa se da desde el momento en que el derecho es un sistema, conjunto u ordenamiento de normas coactivo e institucionalizado. El derecho es un hecho social por que esta elaborado para los hombres que viven en sociedad, estimulados por ciertas necesidades sociales y con el propósito tanto de evitar como de solucionar conflictos sociales.

2.- Teoría tridimensional del derecho

A continuación desarrollaremos la Teoría tridimensional del Derecho elaborada y reelaborada por las distintas contribuciones de los autores que se citaron anteriormente, haciendo algunos agregados que pretenden enriquecerla y/o complementarla

El concepto tridimensional del derecho concibe al fenómeno jurídico desde una tercia de manifestaciones: como hecho social, norma jurídica y como valor.

Ya nuestro inicial acercamiento a dicho fenómeno evidencio esta triple implicación en que se da y deviene lo jurídico. Ahora bien, el análisis de la tridimensionalidad puede hacerse desde dos perspectivas científicas, o sea, desde fuera o dentro de lo jurídico, y en dos niveles del conocimiento, es decir, en el plano del ser o el deber ser.

Una primera perspectiva científica es la que nos ofrece la disciplina que de forma primordial se encarga del Derecho, en otros términos, lo que hace de lo jurídico su objeto de estudio, a saber, la ciencia jurídica.

Sus distintas ramas o ciencias especiales (Teoría general del Derecho y Filosofía del Derecho) se ocupan, en particular, de los diversos aspectos y problemáticas propias, respectivamente, del ser y deber ser del fenómeno jurídico.

Fuera de estas y en una segunda perspectiva científica, el Derecho es estudiado desde otras ciencias sociales (como la Sociología, Historia, Antropología, Psicología, Ciencia Política, Economía, Filosofía, y dentro de esta ultima Ética y la Lógica en particular), mismas que cuando se concentran, a través de su propia metodología, en el fenómeno jurídico reciben el calificativo de disciplinas o ciencias auxiliares del Derecho.

Ahora bien, los dos niveles del conocimiento o estudio del Derecho según se deduce de las ciencias que lo estudian, son el láctico o positivo (que se mueve en el mundo del ser) y el filosófico (que lo hace en el deber ser), y que corresponden tanto a las ciencias jurídicas como a otras ciencias sociales y a las auxiliares del derecho.

En cada uno de esos niveles de conocimiento la ocupación central se concreta en analizar como es o se presenta el Derecho en la realidad y como debería ser.

2.1 Dimensión Fáctica o del Hecho social.

La dimensión fáctica del Derecho denota al fenómeno jurídico como un hecho, un acontecer que se presenta en la realidad social. A todas luces, la primera noticia que tenemos del Derecho es la proporcionada por el lenguaje y su omnipresencia en la vida comunitaria, estemos o no consientes de ello. El Derecho es antes que nada, un fenómeno social y, por tanto, cultural, sujeto e interrelacionado con los demás fenómenos que acaecen en el devenir comunitario, como los económicos y políticos.

Recasens sostiene que esta dimensión comprende los hechos sociales en los que se gesta y produce el Derecho, así como los modos humanos de comportamiento en los que realmente se cumplen y se lleva a cabo.

La sociología analiza al Derecho como un modo de comportamiento social, que responde a ciertas circunstancias y que influye en la adopción de determinadas conductas dando origen a fenómenos sociales específicos, la antropología conoce al derecho, como una manifestación cultural, como a ser social que responde a ciertos modos de ver y entender la vida y que aparece, de uno u otro modo, con caracteres idiosincráticos propios de los distintos grupos humanos donde se desarrolla,

La Psicología ve al Derecho como una forma de influencia particular en la conducta de los individuos, la Historia comprende el fenómeno jurídico como uno de los hechos de la voluntad humana que sobresalen entre las realizaciones de los pueblos en los distintos momentos de su existencia, la Ciencia Política entiende lo jurídico como un fenómeno social que responde a ciertos intereses o circunstancias que tienen que ver con las relaciones de poder, La Teoría del Estado,

Que concibe el derecho como una típica forma de manifestación del hacer estatal, y la Economía que sobre todo en su versión política o social, se aboca al análisis del Derecho como un medio de regulación que auxilia e influye los fenómenos relativos a la producción y distribución de la riqueza.

Desde el Derecho en su dimensión fáctica se ocupa del fenómeno jurídico de las ciencias o disciplinas auxiliares, denominadas así porque ponen al servicio del derecho una metodología comprensiva particular, procurando como objeto especial de su estudio. Dichas ciencias auxiliares son: la Sociología jurídica o sociología del derecho y la historia del Derecho.

Cabe decir, que son también ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares, aunque se ocupan del derecho desde un punto de vista especulativo, la Filosofía y, dentro de ella misma, la Ética y la Lógica.

Para determinar con lo que corresponde a esta dimensión fáctica del Derecho, diremos que el análisis de su aspecto filosófico se abocara la denominada por Miguel Reale, culturografía Jurídica. Para Reale esta estudiaría al Derecho en tanto una forma especial de hacho social, vida humana objetivada, utilizando la terminología de Recasens. Se trata de unja especie, si cabe, de antropología cultural referida únicamente a lo jurídico.

Dimensión Normativa

La segunda dimensión la dimensión normativa del derecho, reconoce al fenómeno jurídico en su presencia estrictamente jurídica. Así, el Derecho como hecho social se caracteriza por ocuparse de fijar, establecer y ajustar las conductas sociales que los seres humanos deben asumir, y no las conductas que son o se dan en la realidad social.

En consecuencia, la dimensión normativa del Derecho se refleja en la realidad como el conjunto de normas coactivas que prescriben la conducta social debida.

Ahora bien, dado que socialmente hay mas de un tipo de conductas debidas según ya vimos, como las morales, religiosas y los convencionalismos sociales, la dimensión normativa del derecho se ocupa de una normatividad especifica, que se distingue por sus propias notas, entre las cuales esta, principalmente su

Impositividad inexorable o coercitividad.

En efecto según se analizan antes, el lenguaje del Derecho es normativo como los es también el lenguaje de otras formas de regulación del comportamiento social. Sin embargo, se concluyo que las normas jurídicas garantizan una determinada conducta social cuya eficacia se respalda con la fuerza institucionalizada como poder político, en virtud del cual es posible coaccionar su cumplimiento, en aquellos casos que las normas jurídicas no sean asumidas voluntariamente por los miembros del grupo social.

Recordemos que la ciencia del Derecho o jurídica nos ofrece la primera perspectiva científica del fenómeno jurídico, haciendo de este su objeto central de análisis, englobando la totalidad de las distintas clases de conocimientos y metodologías con que se aborda ese fenómeno. Hablamos de una primera perspectiva en función de su importancia, ya que es la ciencia del Derecho la que, por naturaleza propia, nos otorga el conocimiento especifico de lo jurídico, mientras que la perspectiva científica que a su vez nos ofrece otras ciencias en sus respectivas dimensiones y a partir de su propia metodología, (Psicología, Antropología, Historia, Sociología, Ciencia Política, Teoría del Estado, Economía, Filosofía, Ética, y Lógica), completa el conocimiento tridimensional del Derecho. Por lo tanto, la dimensión normativa será conocida y analizada a través de las siguientes materias clave que componen a la mencionada ciencia jurídica, y que se ocuparan, respectivamente, del Derecho que es el que debe o debería ser: la Teoría General del Derecho y la filosofía del Derecho.

La Teoría General del Derecho se encuentra en el análisis de los distintos aspectos y problemas surgidos del ser mismo de la normatividad jurídica.

Se trata de la doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales. Estudia el Derecho que es, tratando de definirlo y ubicarlo desde el punto de vista de una experiencia completa de la vida jurídica.

Héctor Raúl Sandler señala que el sector del conocimiento jurídico que se denomina como "teoría general", esta integrado por las teorías que tratan de explicar y resolver los cuestionamientos surgidos del orden jurídico.

Estas buscan plantear soluciones a los problemas reales que se presentan en el que hacer cotidiano de los abogados, atienden por consecuencia no solo a los problemas formales sino de contenido de los diferentes sistemas jurídicos.

Así por ejemplo, la Teoría General del Derecho se ocupa de conceptos tales como norma, sanción, deber, acto y hecho jurídicos, o de instituciones como la patria potestad, el negocio jurídico, el matrimonio, planteando teorías que permitan su selección, sistematización, comprensión, y mejor aplicación en la realidad.

Distinta por su función y objetivos de la Teoría General, a la rama de la ciencia jurídica se ocupa de los sistemas jurídicos en cuento tales se les llama Dogmática Jurídica. Aquí como afirma Elías Días para el jurista el dato de estudio fundamental son las normas, el sistema normativo delimita y enmarca la zona de su trabajo. El nombre "Dogmática" proviene del hecho de que el estudio sistemático de los contenidos de diversas ramas del Derecho de que ocupa, parte de concebir tales sistemas como algo dado, sin ulteriores consideraciones valorativas. Son parte de la Dogmática Jurídica los estudios referidos tanto a cualquiera de las ramas que componen los ordenamientos jurídicos de cada país-

El Derecho Civil, Mercantil, Constitucional, Penal, Fiscal, etc.-, como los que son de interés y aplicación común- Derecho Internacional Publico, Privado, Derecho Internacional de los Derechos Humanos entre otros.

Por otro lado, la parte de la ciencia jurídica que estudia y analiza los medios empleados para su elaboración, transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor, se denomina Técnica Jurídica o Técnica del Derecho positivo. Incluimos también, por considerarla determinante en la concepción de la dimensión normativa a la Lógica Jurídica o Lógica Deóntica cuyo objeto de estudio lo constituyen la estructura y la lógica de las proposiciones normativas que conforman el ordenamiento jurídico. Las aportaciones de la Lógica Jurídica son capitales, como lo afirma Norberto Bobbio, para la resolución de problemas tales como la naturaleza de la norma jurídica como norma hipotética; las distinciones y relaciones entre los distintos tipos de normas: el ordenamiento jurídico como sistema y sus necesidades de unidad, coherencia e integridad, por citar solo algunos.

Una materia muy importante de la Ciencia Jurídica ocupada por un particular aspecto de la dimensión normativa del fenómeno jurídico es el Derecho Comparado. A este se encomienda el estudio de los caracteres propios y comunes, así como la interrelación de las instituciones legales de diferentes sistemas jurídico-normativos. El análisis comparativo permite apreciar la manera en que cada sistema jurídico ha resuelto, por vía de su propio Derecho, la regularización de los distintos problemas a que da lugar la convivencia humana.

Dentro de la dimensión normativa de lo jurídico, pero en el nivel del conocimiento dirigido a la determinación de cómo debe o debería ser el derecho, hallamos a la filosofía del Derecho. A la parte de la filosofía encargada de los problemas relativos al concepto y estructura de la norma jurídica, pero no solo en su aspecto formal, como es el caso de la Dogmática y la Técnica Jurídica, sino de la norma inserta en un dado contexto político y social, se le llama Ontología Jurídica.

Se trata del análisis de los conceptos y sistemas normativos en la realidad que se conciben y desarrollan. La indagación por el ser del Derecho dice Aftalion y Vilanova que corresponde a la pregunta ¿Qué es el Derecho?, se entiende para nosotros como indignación que no es de para la Lógica sino la esencia del objeto del Derecho, de su ser, y recibe por ello el nombre tradicional de Ontología jurídica.

También ocupada del estudio de esta dimensión normativa a nivel de ser y como parte integrante de la Filosofía del Derecho se halla la Teoría de la Ciencia Jurídica, cuyos esfuerzos se encaminan, según Bobbio, "…al estudio de los esquemas intelectuales empleados por juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre si las reglas del sistema jurídico.

Elías Días asigna a dicha teoría de la Ciencia Jurídica, varias misiones: una reflexión critica sobre la ciencia misma del Derecho y sobre la actividad científica de los juristas, el análisis de la metodología y los procedimientos lógicos utilizados en la argumentación jurídica; la aplicación y realización del derecho; la determinación de los elementos y componentes que hacen a la ciencia Jurídica,

Así como el papel que juega en el panorama actual de los conocimientos científicos y su relación con las otras ciencias sociales.

2.3.-Dimensión Axiológica

La tercera dimensión que se expresa el derecho es la valorativa u axiológica. En esta ultima dimensión se concibe al Derecho como un valor y como portador y garantizador de otros valores superiores. Recordemos que el fenómeno jurídico se concreta al hecho social que tiene una representatividad normativo-coactiva, pues hemos de tomar en consideración que detrás de esas normas, como razón de su obligatoriedad, están valores necesariamente perseguidos por todo derecho. Andrés Ollero ha escrito al respecto: "el derecho, es ante todo, juicio de valor. Una actividad humana que, inevitablemente se refiere a valores (mas o menos superiores) a cuya luz ajustar relaciones".

La dimensión axiológica se ocupa del análisis de la doble dimensión valorativa del Derecho. Esto es: el Derecho como un valor, el valor de lo jurídico que surge de su sola presencia en sociedad, como generador, inicialmente, de valores jurídicos cuyo carácter es instrumental (orden, seguridad e igualdad). Valor de lo jurídico que se gestan en "…las funciones formales que todo Derecho realiza por el mero hecho de existir y de operar de modo efectivo", funciones que con mas o menos éxito realiza en sociedad todo sistema de normas jurídicas; y, el derecho es tanto portador superior de valores, como la vida, la dignidad humana, etc. Por eso, el Derecho aparece siempre, a fin de cuentas, como medio e instrumento de otros valores, nunca como un fin que se agota a si mismo.

La dimensión valorativa, axiológica o estimativa del Derecho, es otra de las facetas expresivas de lo jurídico, como medio para satisfacer una serie de necesidades humanas que se ajustan a la exigencia de ciertos valores como "…de la justicia y los demás… que esta aplica, entre los que figura la autonomía de la persona, la seguridad, el bien común otros."

Por lo que toca al estudio del Derecho como valor, es fácil deducir que este se encuentra encomendado, en le ámbito filosófico, a la Estimativa, o axiología jurídica y, en este plano lógico, a la política del Derecho o jurídica.

La primera, es una rama de la filosofía del Derecho a la que también se le conoce como Teoría de la Justicia, su propósito es analizar los valores que dan origen y fundamento al derecho, se encarga del deber ser, es decir, del aspecto ético de lo jurídico. La axiología, Estimativa jurídica o Teoría de la justicia, dice García Máynez, no estudia el derecho desde dentro, como hace la teoría general, sino desde fuera, y lo considera no solo en si mismo, sino en sociedad, como la moralidad, los convencionalismos sociales y la religión.

A la política jurídica, por su parte, embarga el estudio de manera en que los valores que fundamentan o inspiran al derecho se hacen norma jurídica efectiva, es decir, el paso de una norma moral critica o positiva al ámbito de lo jurídico, lo que es lo mismo la aplicación de los criterios estimativos a la elaboración practica del Derecho.

3. Teoría de los tres círculos de García Máynez

Los tres criterios son la justicia, validez y eficacia en efecto. Frente a cualquier norma jurídicas podemos plantear nos un triple orden de problema 1; si es justa o injusta. 2; si es valida o invalida 3: si es eficaz o ineficaz que se relaciona con las normas jurídicas. Cuando se considera que existe valores supremos. Objetivamente es evidente preguntarse si esa norma es justa o injusta, el problema de la justicia se le conoce comúnmente como el problema deontológico del derecho

El problema de validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto al juicio de valor, la validez jurídicas de una norma equivale a la justicia determinar si la autoridad aplico bien esa ley o si asido derogada esta investigación conduce para verificar a la norma si es valida.

Una norma puede ser eficaz cuando se cumplen espontáneamente o habitualmente es decir son eficaces se podría objetar que el derecho común que constituye un evidente ejemplo que adquiere de validez jurídica. Es decir llega hacer parte de un sistema normativo, solo mediante su eficacia,

El problema de la justicia da lugar a todos los valores supremo hacia los cuales tiende el derecho, la validez constituye el núcleo de las investigaciones como regla de obligatoriedad y coactiva. Las características peculiares del ordenamiento normativo como la moral.

El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las normas jurídicas, o sea al terreno del comportamiento del hombre que vive en sociedad y las acciones o reacciones frente a la autoridad entorno a la vida del derecho. En su nacimiento en las cuales se relaciona con la sociología jurídica García Máynez considera desde su concepción que el derecho es formalmente valido. Y intrínsecamente valido.

La validez a la justicia es valida si solo es justa. la validez de la eficacia se en cuando se confirma que el derecho real no es el que se encuentra, enunciado en una constitución o en un cuerpo de leyes, si no que es aquel que los hombres efectivamente aplica en sus relaciones cotidiana,

La validez objetiva o intrínseca

La validez en el ámbito que se aplique un ordenamiento de derecho ha cierto hechos, la validez significa un sistema de normas efectivamente existente, validez es sinónimo de fáctica también sinónimo de obligatoriedad, que esta intrínseca relacionada con la normal.

Validez formal

No le quitan a la norma de derecho su carácter jurídico coactivo, es decir, su validez formal y su coercibilidad y cuestiona su legitimidad y que sus mandatos y principios están dotados de obligatoriedad la cual no puede estar dada por la coacción.

Positividad o vigencia

Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas impero atributivas que en una cierta época y en un país determinado la autoridad política declara obligatorias. El orden vigente esta constituido por las normas legales, las reglas consuetudinarias, la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y administrativas)

La vigencia es un atributo meramente formal es el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él la positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto vigente o no vigente, pues, las disposiciones que el legislador crea tienen vigencia, mas no siempre son acatadas. La circunstancia de que una ley sea no obedecida, no quita a ésta su vigencia.

4. Definición del Derecho

Es un sistema racional de normas sociales, de conductas, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerar las soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica,

GARCIA MAYNEZ define el derecho como un orden concreto, instituido por el nombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas integra de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible.

El derecho se distingue de formas reguladoras de la conducta social, por que es producido y garantizado de formas específicas,

El derecho es un sistema normativo de regulación de conducta social. Producido y garantizado coactivamente por el poder político de una autoridad soberana, que facilita una convivencia o cooperación social,

5.- Principales acepciones de la palabra Derecho

A continuación vamos a ver las diferentes acepciones que tiene la palabra derecho. En efecto: cuando decimos "Juan tiene derecho a transitar libremente por la república mexicana" (art 11de la constitución); "Juan esta estudiando derecho romano"; "Juan tiene derecho natural a profesar la creencia que mas le agrade", "hay derecho de educar a los hijos como mejor convenga a los padres", y "hay derecho de exigir daños y perjuicios al que falte el cumplimiento de una obligación" (art 2104 del código civil), hemos enunciado la palabra "derecho" en cinco acepciones distintas.

5.1 Derecho objetivo, subjetivo, Derecho como ciencia

El derecho subjetivo o, más claramente, los derechos subjetivos, son facultades que el individuo tiene con relación a los miembros del grupo social al que pertenece y con relación, también, al Estado de que forma parte. Dijimos que el hombre es un ser eminentemente social, este hecho lo lleva a establecer con los demás hombres, entre otras, relaciones de carácter jurídico. Por, ejemplo, el individuo tiene la facultad o poder (derecho subjetivo) de exigir de los demás hombres respecto para su vida, realizando los actos lícitos necesarios para lograr tal finalidad. Dicha facultad se traduce, como se nota claramente, en una relación entre el sujeto (titular del derecho) y los demás hombres. Otros ejemplos servirán para aclarar esta cuestión. Supongamos que el individuo forma parte de un grupo social organizado políticamente (Estado), en este caso, tendrá la facultad (derecho subjetivo) de elegir a las personas que habrán de representarlo en los cargos de elección popular, ejerciendo funciones gubernativas. Supongámoslo formando parte de una familia, tendrá, si es el jefe de ella (padre de familia), la facultad (derecho subjetivo) de educar a sus hijos, de exigir para si el respeto de estos, de administrar sus bienes mientras no llegue a la mayoría de edad, etc., y lo mismo ocurre tratándose de los hijos y la esposa; estos tienen derechos subjetivos en relación con el padre o el esposo (exigir pensión alimenticia, fidelidad conyugal, debido respeto etc.). El individuo tiene, a si mismo, la facultad (derecho subjetivo) de exigir a quien debe algo, el cumplimiento de la obligación (derecho del acreedor contra el deudor).

Los anteriores ejemplos aclararan el concepto del derecho subjetivo, a los que llamamos así en virtud de que son facultades que pertenecen al sujeto en relación con los individuos con quienes conviene. Ahora bien, todas estas facultades le son reconocidas y protegidas al individuo por la ley. De ahí que podamos definir el derecho subjetivo.

Decimos que el derecho subjetivo es un poder, porque el individuo esta en posibilidad, apoya por la ley, de ejercitarlo (su derecho) sobre los demás hombre, obligándolos a respetarlos.

El derecho en sentido objetivo, no es sino la forma jurídica, o bien el conjunto de normas jurídicas; en una palabra, las leyes u ordenamientos que rigen la conducta de los individuos cuando establecen relaciones entre si, o bien con el gobierno del estado. Empleado la definición del Lic. Ángel Caso, diremos que el derecho objetivo es: "El conjunto de leyes que rigen las relaciones de los individuos entre si, de los individuos con el Estado, de este con aquellas y de los Estados entre si."

Como se ve, el Derecho Subjetivo y el Derecho Objetivo son conceptos correlativos. En el primer caso el derecho se presenta como una facultad o poder de hacer alguna cosa. En el segundo, como una disposición o conjunto de disposiciones que garantizan la facultad. Por ejemplo, los hijos tiene la facultad de exigir alimentos a sus padres, dicha facultad se llama derecho subjetivo. Ahora bien, la ley (art. 303 del C. Civil) obliga a los padres a dar alimento a sus hijos. Esta disposición, convertida dentro del articulado del Código en objetiva (por que la ley es un objeto distinto al sujeto), forma parte del Derecho objetivo. Ambos derechos, como se ve por el ejemplo propuesto, están en relación con de reciprocidad, se ligan y se complementan. El uno, (derecho subjetivo) es una facultad; el otro (Derecho Objetivo) es la disposición o conjunto de disposiciones legales que protegen la facultad.

5.2.- Derecho positivo, Derecho vigente, Derecho natural.

Ya hemos visto como el hombre desde su origen ha intentado explicarse los diversos fenómenos físicos y naturales. Su razón lo ha ayudado en este camino, pero hay casos en lo que su razonamiento no le ha dado respuestas, de manera que ha requerido explicaciones por medio de ideas o símbolos que el mismo ha encontrado. Por ejemplo, ante el fenómeno físico de la muerte, la historia de las religiones muestra un amplio desarrollo de ideas, de símbolos y de creencias.

Por otro lado, frente a la adversidad del medio, el hombre desde sus orígenes ha creado una serie de valores o de principios necesarios para su sobrevivencia y la de su grupo. Esos valores o principios básicos son, por ejemplo, la prohibición del incesto, del homicidio, de la violencia o de la rapiña entre los mismos miembros de un grupo, principios que se convirtieron con el tiempo en reglas a las que debió asignárseles un valor supremo, por encima de cualquier interés o decisión individual o de grupo, y así se convirtieron en valores o principios éticos o morales.

La tendencia a la creación de ideas junto a la necesidad de crear valores supremos ha constituido gran parte de la formación cultural de las diferentes sociedades. En los que toca a nuestro objetivo distinguiremos dos tipos de reglas aquellas a las que culturalmente se les ha dado un reconocimiento de supremacía, de permanencia o inmutabilidad, y aquellas otras que son producto especifico de cada sociedad, de la manera en que cada una de estas ha tenido que resolver sus propios problemas físicos, geográficos, económicos, sociales y políticos.

En roma, por ejemplo, el jus gentium era la expresión de los principios eternos y generales del derecho, validos para todos los hombres, en tanto que el jus civil era el derecho valido dentro de sus murallas y aplicable solo a los ciudadanos romanos, en otras palabras, durante el imperio Romano, a los ciudadanos romano se les aplicaba las leyes jus civile y a los extranjeros (a los peregrinos)… las del ius gentium. Las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre peregrinos originarios de ciudades diferentes eran reguladas de acuerdo al ius gentium.

Las reglas que se han consagrado a esos valores supremos tiene la característica, por su propia naturaleza, de ser mas o menos comunes a todos los grupos humanos, mientras que las segundas son solo consecuencia de una determinada idiosincrasia y, por ello, distintas en cada sociedad.

Las reglas relativas a valores supremos pueden dividirse en dos grandes categorías; las destinadas a la formación de los individuos en lo personal y que son reglas éticas o morales, y en las segundas, reglas o normas de derecho, que están dirigidas a la forma en que los individuos deben comportarse en la sociedad.

UNIDAD 4.-

Moral y Derecho

Lo primero que debemos preguntarnos al afrontar el problema que suscita la relación entre el derecho y la moral son dos cosas: ¿Cuándo y por qué surge la supuesta tensión entre el Derecho positivo y el Derecho Natural? ¿Qué está detrás de dicha tensión y en qué consiste esta?

Para poder responder estas preguntas debemos recurrir conjuntamente a la historia y la filosofía del Derecho. Ya que, como enseguida veremos, la disputa entre los defensores de ambos derechos, positivo y natural, se inscribe en un proceso político, histórico y filosófico que llega hasta nuestros días, y en cuyo fondo subyace una tercera pregunta al orden axiológico en la que esta sumergida principalmente la relación entre el Derecho y la moral: ¿El Derecho positivo debe ser justo?

1.- Iusnaturalismo e Iuspositivismo

La primera de las reglas planteadas cuestiona: ¿Cuándo y por qué surge la supuesta tensión entre el Derecho positivo (Iuspositivismo) y el Derecho natural (Iusnaturalismo)? Si analizamos esta interrogación, comprenderemos que las dimensiones fáctica, normativa y valorativa se representan intrínsecamente vinculadas en el Derecho, por eso la respuesta implica, necesariamente, una reflexión político-histórica y jurídico-filosófica.

Cuando alude a otro Derecho, como el natural, que dice anterior y superior al Derecho positivo, nos enfrentamos al problema de la justificación ultima de las normas jurídicas, de los mandatos que el poder político, por medio de ellas, dirige a los hombres. En la realidad social han sido ciudadanos en sus luchas permanentes por la consecución y reivindicación de sus derechos y creencias y con ellos los estudiosos de la ciencia jurídica, y en especial de la filosofía del Derecho quienes han puesto en tela de juicio la obligatoriedad de cualquier clase de mandato estatal, sobre todo si este prescribe comportamiento morales o injustos.

Recordemos que gracias al poder con que cuenta el Estado (o cualquier otra forma histórica de organización del poder) que se halla capacitado para forzar el cumplimiento de sus normas jurídicas, incluso de aquellas que pudieran parecer injustas. La historia está llena de ejemplos en los que hallamos, de un lado, un poder que aplica su fuerza para la adopción de ciertos comportamientos sociales, por injustos y aberrantes que parezcan y, del otro, a ciudadanos que impelidos por el temor a una sanción, e incluso a la perdida de su propia vida, se ven forzados a adoptar esa conducta.

La tensión original, desde un punto de vista histórico-político, entre el Derecho positivo y el natural, tiene su origen en el cuestionamiento que con carácter ético o moral se hace de las normas injustas producidas por una autoridad que posee el recurso de la fuerza institucionalizada. Resulta inaceptable que un poder, por el solo hecho de que poseen el monopolio del uso de la fuerza, se encuentre, en virtud de esa única circunstancia, justificado para exigir la adopción de cualquier clase de mandatos, por más que éstos revistan la forma y cumplan con los procedimientos que exijan para tales efectos. Como sabemos la legalidad, por sí misma, no es sinónimo de justicia, la sola validez formal del Derecho es insuficiente para superar esa relación de tensión.

Ahora bien ¿Cómo puede enfrentarse al Derecho injusto, que por provenir de un poder político con la efectiva capacidad de imponer sus normas a través de la fuerza, pretende un sostenimiento incondicional? La respuesta histórica fue y sigue siendo la misma: cuestionando su validez, su obligatoriedad moral.

El primer antecede de la disputa entre iusnaturalistas (quienes se consideran partidarios del Derecho natural) y iuspositivistas (quienes actúan del mismo modo en relación con el Derecho positivo) se inscribe histórica y socialmente en el cuestionamiento de la validez de las normas jurídicas inmorales o injustas, por mas que sean producto del proceso formal de creación o reconocimiento instaurado e institucionalizado para tales fines.

Conviene aclarar que aquí hacemos referencia al origen de la disputa respecto de la validez y obligatoriedad moral del Derecho formalmente validado y eficaz, pero moralmente cuestionable, porque sería injusto dejar de imprecisión de que los iuspositivistas siempre han alineado del lado de las causas progresistas y los iusnaturalistas de las inmorales y retrogradas. Alf Ross sobre esta circunstancia ha escrito "…desde un punto de vista político-practico las teorías iusnaturalistas han sido tanto conservadoras como evolucionistas o revolucionarias. En el ámbito de la filosofía política todos los sistemas políticos, desde el absolutismo extremo hasta la democracia directa, han sido justificados por filósofos del Derecho natural.

¿Qué debe entenderse, más concretamente, por Iusnaturalismo y Iuspositivismo? Norberto Bobbio ha establecido las siguientes nociones: "por jusnaturalismo entendiendo aquella corriente que admite la distinción entre el derecho natural y el derecho positivo y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo.

Por "positivismo jurídico" entiendo aquella corriente que no admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo y afirmas que no existe otro derecho que el derecho positivo. Bobbio concluye "…por jusnaturalismo entiendo la teoría de la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo; por positivismo jurídico la teoría de la exclusividad del derecho positivo. El jusnaturalismo es dualista; el positivismo jurídico, monista."

El surgimiento del concepto de Derecho Natural se arraiga en la necesidad de producir un contrapeso a la idea de un Derecho positivo inmoral o injusto. De ahí que los orígenes del Iusnaturalismo los encontramos en la idea de physis, es decir de la naturaleza, como concepción de un orden estable y permanente, al cual, lo contingente y pasajero como poder político y el Derecho positivo, por ejemplo debe ceñirse. Esta concepción es la base de la idea de un orden jurídico estable y eterno como sinónimo de Derecho justo, que se esgrimirá como condición de validez moral de un Derecho positivo pasajero y mudable, no se gestó, curiosamente, en una coyuntura histórica de tensión con el poder, sino en las reflexiones de la filosofía natural presocrática que, según Truyol y Serra, se dan a la luz de la polis, estructura política que los griegos consideraban la forma mas perfecta de vida en comunidad. "para la incipiente filosofía natural griega escribe el autor antes citado- tal como fue abriéndose camino en la ciudades de Jonia, el enigma radical brotaba del movimiento, del cabio de cuanto nos rodea. Los primeros pensadores buscaban, detrás de las continuas mudanzas a que se halla sometido el mundo sensible, un elemento primordial, estable y unitario, una substancia primaria de la que todas las demás surjan y a las que todas vuelvan. A esta sustancia primigenia dieron el nombre de physis, de naturaleza."

La importancia de esta reflexión filosófica centrada en la búsqueda característicamente humana de lo no contingente, de algo permanente o entero a lo cual unirse, radica en la identificación de una idea que sirve como parámetro, principio o referencia de validez universal. Precisamente por ello el Derecho que se atribuyen a sus características de parámetro permanente, principio, fuente de inspiración y guía o contrapeso del Derecho positivo, se le ha denominado

Derecho Natural.

El Iusnaturalismo es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la Divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales. Este proceso evolutivo abarca varios siglos, desde los inicios de la filosofía cosmológica griega hasta nuestros días y, como es de suponerse, han amplificado las corrientes sumamente diversas.

2.- Diferencias entre moral y Derecho

Distinguir lo jurídico de lo moral no significa negar su relación sino precisarla, determinar la orbitas de su competencia, su ámbito y su acción particular. Por lo tanto, establezcamos desde ahora cuales son sus características propias mas significativas.

Debemos a Kant la estructura teórica más completa para establecer la distinción entre lo moral y lo jurídico, según este autor la libertad humana se rige por leyes morales, porque se dirigen a regular su comportamiento; las leyes morales que regulan el comportamiento externo de los hombres son las leyes jurídicas. Ahora bien las leyes jurídicas se ocupan del ámbito externo de la conducta humana y las morales, en general, del interno, nos referimos, entonces, a dos órdenes normativos distintos por su esfera de acción pero ocupados, ambos, de la conducta humana. García Máynez señala al respecto: "La idea de que la moralidad constituye un orden interno y el derecho una regulación externa del comportamiento, reaparece, después de las concepciones platónica y aristotélica, en diversos autores y épocas; pero es en la filosofía práctica de Kant donde logra mayor hondura y precisión."

Esta discriminación de órdenes normativos permite, dada la esfera de competencia propia de cada uno, partir de la oposición inicial exterioridad-interioridad; exterioridad del Derecho, interioridad de la moral. Para Kant, la interioridad de la legislación ética procede de la idea del deber, el cual tiene como fuente el dictado de la conciencia de cada hombre; en cambio, los dictados que proceden de una fuente distinta y, por exclusión, siempre externa del hombre, son deberes jurídicos. Por esto, el Derecho, los mandatos jurídicos se preocupan de los actos exteriores de la vida del hombre la moral, los mandatos morales, se ocupan de los actos internos del hombre, de la bondad o realidad de su proceder en términos de su propia conciencia.

Dado que los mandatos de la moral se dan al interior de la soledad de cada individuo, las relaciones que estos establecen son unilaterales, las del hombre de su propia conciencia. En cambio, el Derecho regula la vida en sociedad, nuestra relación externa con los demás, el carácter de dicha relación, será bilateral.

También en el contraste interioridad-exterioridad nos permita deducir la autonomía de la moral y la heteronomìa del Derecho. O sea, que mientras es el individuo, autonómicamente quien se dicta a si mismo sus normas morales, las normas jurídicas proceden de un poder externo a él.

En consecuencia, la moral es incoercible ye l Derecho coercible. En tanto las normas morales demandan un cumplimiento autentico que deviene de la voluntad de cada individuo (espontáneamente), los mandatos jurídicos pueden ser impuestos aun en contra de la voluntad del mismo individuo, es decir, coercitivamente (no en forma espontanea), por vía de la fuerza que el poder pone a disposición del Derecho.

Cabe destacar el criterio finalista distinto que comportan la moral y el Derecho. La primera tiende a la perfección del hombre mismo, el segundo a los fines sociales provisorios. Mientras las normas morales rigen la búsqueda del mejoramiento individual e interno de cada hombre, las normas jurídicas buscan regular los comportamientos sociales en un momento y lugar determinados.

3.-Hans Kelsen y la teoría pura del Derecho

El modo particular con que Kelsen aborda el estudio del fenómeno jurídico, desde un ángulo estrictamente positivista. Otorga en su obra un carácter de singular importancia, toda vez que intenta explicar y justificar al Derecho por el Derecho mismo, sin recurrir a los elementos ajenos a él. Esta metodología otorga a la moral un rol particular porque, como analizaremos adelante; Kelsen evita conscientemente toda alusión a los valores morales como elementos que otorguen o resten validez a la norma jurídica. Y no es que este niegue su importancia de la moral, sino que simplemente la considera irrelevante a efecto de otorgar validez a una norma o sistema jurídicos, toda vez que aquella pertenece a un orden normativo distinto.