El deber jurídico de decir la verdad en juicio

El hecho de que las partes estén o no obligadas a decir la verdad en juicio, es tema que toca muy de cerca el derecho de defensa y los conceptos del principio dispositivo y derecho subjetivo.

En efecto, a partir del momento en que el juicio sustituye a la autodefensa, o al hacerse justicia por propia mano, se va erigiendo en el proceso un delicado mecanismo de libres cargas para las partes, que al chocar en el contradictorio, iban haciendo evidente para el Juez, la verdad del caso planteado; de esta forma, las partes coadyuvaban a la justicia, ya que sus dichos, verdaderos o falsos, sólo tenían el valor de establecer el thema probandum, en el cual, el Juez, tenía el deber de no creer y cualquier falsedad o mentira de las partes, resultaba inocua, aún para ellos mismos, excepto por la pérdida de la litis.

Este sistema, hizo, decir a un jurista de la talla de Binder, que "el derecho no obliga a nada jurídicamente'' y por supuesto, desde tiempos remotos los legisladores han reaccionado contra el mismo, estableciendo diferentes cortapisas a la libertad procesal de las partes. Así por ejemplo, en el derecho romano, encontramos que en el sistema de las legis actiones al igual que en el procedimiento formulario, se establecieron las denominadas penas procesales (poenae temerae litigatum) o el sistema llamado litiscrecencia por Infitatio (negación de deuda) en el cual, si era vencido, debía pagarse el duplo de la deuda original; pero el antecedente más correcto, del deber jurídico de decir la verdad en juicio, a nuestro modo de ver, se encuentra en el juramento de calumnia romano, el cual consistía en un juramento solemne, donde se afirmaba, que no se negaba el derecho del actor en forma artera o temeraria.

Tales prohibiciones, pasaron del derecho romano al derecho canónico y luego al Fuero Juzgo y a las leyes de Indias, pero como acota Couture en su obra Estudios de Derecho Procesal Civil, para el año de su impresión (1.948) "… Podría decirse que no ha existido una sola fuente de la codificación de nuestros países en que no se hubiera consignado en forma expresa un deber jurídico y moral de decir la verdad. Pero se da aquí el fenómeno, realmente curioso de que ni uno solo de los textos americanos que nos son familiares, ni tampoco los dos diplomas clásicos españoles de 1.855 y 1.881, contienen un precepto que establezca expresamente el deber de decir la verdad…" (Ob. citada Tomo III, Pág. 238).

Tal concepción, no es sino el producto de ver el proceso civil con el prisma iusprivatístico, donde las partes son libres de hacer uso o no de sus derechos subjetivos, y tal concepción se vio reforzada por el precepto, de que nadie puede ser obligado a incriminarse en causa alguna y menos en causa propia.

Ante la situación descrita, ha reaccionado el Nuevo Código de Procedimiento Civil Venezolano, al establecer para las partes, así como para los terceros intervinientes en el proceso, una serie de obligaciones que van desde las exclusivamente procesales, hasta la imposición de daños y perjuicios, pasando por las sanciones civiles, disciplinarias y penales, si ello fuere el caso.

En efecto los artículos 17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, establecen:

"Artículo 17. El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes".

"Artículo 170. Las partes, sus apoderados y abogados asistentes, deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud deberán:

1º Exponer los hechos de acuerdo con la verdad;

2º No Interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;

3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

Parágrafo Unico: Las partes y los terceros que actúen con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

Se presumen, salvo prueba en contrarío, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas;

2° Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

3° Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso".

De la anterior transcripción puede verse que el legislador, configuró varios tipos (por así llamarlos) de conductas antijurídicas; en efecto podernos señalar las siguientes:

a) falta de lealtad y probidad en el proceso.

b) conducta contraria a la ética profesional.

e) colusión.

f) Fraude Procesal.

e) Conducta contraria a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

El artículo 17 ya citado establece que el Juez está obligado a tomar las medidas necesarias tendentes a prevenir o sancionar las conductas allí enumeradas, y tales medidas son "las establecidas en la Ley", por lo que contrariamente a lo sostenido por el Dr. MANUEL CARDOZO, en su charla sobre. "Ia moral en el proceso", dictada en la serie de Conferencias preparadas por la Academia de Ciencias Políticas (Publicadas en "Conferencias del Nuevo Código de Procedimiento Civil"), el Juez no puede sustituir las funciones de los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Abogados para sancionar una conducta contraria a la ética profesional, mas, si está obligado a pasar copia de lo conducente a dicho Tribunal, para que se efectúe el juzgamiento del caso, de conformidad con la Ley de Abogados; asimismo, si el Juez Civil detecta un caso de Colusión, deberá denunciarlo al Fiscal del Ministerio Público competente, cual se lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal, para que dicho funcionario haga la acusación penal correspondiente y de no hacerlo así, incurrirá en el delito previsto y sancionado en el artículo 208 del Código Penal.

En aquellos casos de conductas contrarias a la majestad de la Justicia o al respeto que se deben los litigantes, el Juez impondrá las sanciones disciplinarias previstas a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y en los casos de falta de probidad y falta de lealtad en el proceso, temeridad o mala fe, impondrá, al autor de tal inconducta, el pago de los daños y perjuicios ocasionados a la parte contraria

Como podemos observar, el legislador ha establecido tres tipos de sanciones para las inconductas descritas, a saber:

2. Sanción Civil.
3. Sanción Disciplinaria

3) Sanción Penal.

Sanciones estas que pueden o no, ser concurrentes según la gravedad de la falta, así por ejemplo, si una parte, en juicio, por letra de cambio, desconoce la firma de la cambial, obligando al contrario a efectuar un cotejo y realizado este, se demuestra que la firma es del negador, resulta evidente, que la persona que así actúe, incurre en el delito de simulación de hecho punible, habida cuenta de que las letras de cambio, a los efectos de la Ley Penal, se reputan instrumentos públicos; pero al propio tiempo, es violatorio del Código de Etica (artículo 8), pasible de ser sancionada por el Tribunal Disciplinario respectivo, de conformidad con el artículo 70 de la Ley de Abogados; pero además tal inconducta, es de evidente mala fe por lo que a tenor del parágrafo único del artículo 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, el Juez de la causa esta obligado en su sentencia, en forma concurrente, a sancionarlo con los daños y perjuicios y con las costas de tal medio defensivo, de conformidad con el artículo 276 del Nuevo Código de Procedimiento Civil.

El Dr. RICARDO HENRIQUE LA ROCHE, en sus comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil, en la nota 1 del artículo 170, deplora que nuestro Legislador no hubiere autorizado al Juez, a extraer elementos probatorios del particular comportamiento de las partes, cual sucede en el artículo 116 del Código de Procedimiento Civil Italiano, no obstante tal autorizada opinión, creemos que el Juez del mérito, si puede a tenor de lo establecido por el artículo 510 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, apreciar tal inconducta de la parte, como un indicio, los cuales deberán ser adminiculados entre sí y con relación a las demás pruebas de autos. Y es sobre la base de esta última consideración, que creemos que el legislador previó además, para tales inconductas, una sanción procesal, la cual deviene de la aplicación de la normativa arriba citada.

Expresamente he dejado en último lugar la mención que el artículo 17 de Nuevo Código de Procedimiento Civil hace del fraude procesal, por considerar que esta figura, puede entenderse en una doble acepción; en efecto, si la tal conducta llena los extremos del artículo 464 del Código Penal, constituirá un ilícito de ese tipo, que debe ser denunciado en forma obligatoria por el Juez de mérito. Pero, si la inconducta puede ser calificada de dolo procesal, estaremos frente al fraude procesal civil, cuyas sanciones no penales, son idénticas a las arriba reseñadas.

Es necesario dejar sentado que no todo fraude procesal genera delito contra la propiedad, dado que este fraude es el género de la estafa procesal, y cuando concurren todos los elementos del tipo, viene a ser una especie del género, cualificada por su posible incardinación en el ilícito penal estafatorio (art. 464 C.P.). La diferencia entre ambas figuras, estriba en que en el fraude civil, las partes emplean medios engañosos en un proceso con la finalidad de obtener una decisión errónea a su favor, mientras que la ilicitud estafatoria penal, constituye una modalidad específica de la primera, caracterizada porque la defraudación opera a través de un proceso judicial en el cual, mediante una actividad mendaz o falsa, se consigue engañar al juzgador, dando lugar a una resolución equivocada con perjuicio patrimonial para la contra parte, e injusto enriquecimiento, propio o de un tercero.

Concebida así la diferencia entre ambos institutos, podemos decir que el fraude civil se equipara al dolo procesal, que es concepto genérico que consiste en corromper los elementos de hecho de la relación procesal, con la finalidad de obtener del órgano jurisdiccional una decisión favorable al actuante. En esta tesitura, el dolo procesal, sobrepasa en mucho, el normal empleo por las partes, de esa débil astucia que está en la base del contradictorio y que los romanos calificaron de dolus bonus, por el contrario, en la idea de fraude procesal, (dolus malus), subyace la idea de engaño, encaminado a utilizar los mecanismos procesales para fines distintos a los que en principio el proceso debe tender (alienación de la finalidad).

Este ardid engañoso, supone la ruina del proceso. Es un ataque al fundamento mismo de la actuación jurisdiccional, no solo ya en el supuesto de que las partes se pongan de acuerdo para hacer de el proceso una institución vana e ilusoria (dolo bilateral), sino incluso, cuando es puesto en juego por una sola de las partes (dolo unilateral), pero esta actitud engañosa o temeraria, no puede agotarse en la enumeración que trae el parágrafo único del artículo 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, el cual contiene, a nuestra manera de ver, solo tres presunciones juris tantun de fraude procesal, mala fe o litigación temeraria, por lo que siguiendo el método científico de lhering, debemos tratar de conseguir las categorías generales, donde encuadrarían todos los supuestos de dolo procesal.

A pesar de que bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, no existía una normativa similar a los novedosos 17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, nuestra jurisprudencia de instancia había venido estableciendo requisitos para la procedencia de la acción por daños y perjuicios, por abuso de derechos procesales; en efecto, en forma pacífica se había decidido que: El ejercicio de una acción judicial solo engendraba responsabilidad civil, cuando "se traspasaban las exigencias de la buena fe o se actúa con un fin distinto de aquel por el cual se concedió la acción" (Sentencia del 03-06-60 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda de la Jurisprudencia de los Tribunales de la República, tomo 8, págs. 5 a la 7); e igualmente la Corte Segunda Superior en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, dejó sentado que el ejercicio de una acción judicial, solo engendraría responsabilidad civil en el supuesto de que "el demandante actúe de mala fe (temerariamente) o cuando traspase los límites que tiene determinado el objeto en vista del cual le fue conferido la acción". (sentencia del 26.10.60 Jurisprudencia de los Tribunales de la República, Tomo 8, Pág. 8).

Tomando el material hasta aquí tratado, nos corresponde ahora descomponerlo, en sus elementos más simples, con el fin de encontrar las categorías generales, donde podríamos encuadrar el fraude procesal civil, la mala fe o la litigación temeraria.

En efecto, de todo lo hasta aquí expuesto, surge como constante, que existe dolo procesal, fraude civil, mala fe o litigación temeraria, cuando el acto procesal de que se trate, se vea alienado en su finalidad, así por ejemplo, todo caso de fraude de la Ley, se resuelve en última instancia, en una alienación de la finalidad del acto de que se trate; veamos, hablamos que existe fraude a la ley, cuando un sujeto altera el factor de conexión normativo, para que se le aplique un ordenamiento más favorable a sus intereses; así por ejemplo, quien desea divorciarse en Venezuela y es casado en un país donde esta institución no está permitida, obtiene la nacionalización venezolana (alteración del factor conexión) con la finalidad de que se le aplique nuestro derecho, que sí permite el divorcio; pero la nacionalidad así obtenida, está alienada en su finalidad, por haber sido obtenida para eludir la vinculación normativa del país de origen (lex loci).

Esta institución típica del derecho Internacional privado, es perfectamente trasladable al Derecho Procesal y ella se da cuando en forma artera o maliciosa, el litigante crea, una determinada relación procesal, con la finalidad de eludir la norma que legalmente le correspondería, pero que sería lesiva a sus intereses, veamos un ejemplo práctico: En la hipótesis de un juicio de reivindicación de un predio agrario de elevado valor económico, el actor estima su acción en menos de TREINTA MIL BOLIVARES (30.000,oo). con la doble finalidad de que la sentencia, no pueda ser apelada y en caso de vencimiento, limitar los honorarios y las costas ( Al 30% del valor de lo litigado). Podemos observar que en el ejemplo propuesto, es característico del fraude, contravenir el sentido y la finalidad de la Ley, ya que las normas sobre competencias por razón de la cuantía, no están legisladas para ser usadas a capricho de las partes, sino que responden a realidades fácticas, subyacentes en la acción de que se trate.

Nuestra jurisprudencia, ha consagrado muchísimos casos de creaciones arteras de situaciones procesales, baste con citar a título de ejemplo, el caso de abonos parciales hechos por el tenedor a los títulos de crédito, para evitar la sanción de prescripción de la acción; o el caso del acreedor que ha puesto al margen el título la palabra cancelado u otra equivalente, sin firmarla y luego la traspasa a un tercero para eludir la sanción del artículo 1379 del Código Civil o el ya tan trillado caso, en materia interdictal de poner un querellado falso o premuerto con la intención de evitar que comience el lapso de oposición de veinticuatro (24) horas que establecía el artículo 597 del Código de Procedimiento Civil de 1916, manteniéndose en forma indefinida la ejecución provisoria interdictal.

Aún cuando nuestra jurisprudencia, resolvió por vía de interpretación los casos anteriores, nunca los calificó de creaciones arteras de situaciones procesales, pero con la actual normativa de los artículos 17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, los jueces de mérito estarán obligados a sancionar al litigante artero, con el pago de los daños y perjuicios.

En todos los casos mencionados, encontramos como nota característica, la alienación del fin procesal del acto de que se trate, concepto este ampliamente tratado por la doctrina civil (en especial la doctrina francesa encabezada por Josserand); doctrina ésta, que no había sido aprovechada por el Derecho Procesal en base a la creencia generalizada, pero ampliamente superada, de que en esta materia no se podía hablar de obligaciones propiamente dichas, sino de cargas, ya que la obligación de decir la verdad en juicio, se decía incompatible con el principio dispositivo, entendido éste, como la más amplia facultad de las partes, para hacer del proceso lo que creyeran oportuno, llegándose incluso, por ésta vía, a afirmar que su instauración implicaría, debido a que las dos partes estarían sometidos a él, "que no existirían más procesos o que éstos, se truncarían de golpe al principio" (Lipari, El Dolo Procesal, Pág. 69, Palermo 1926).

Con la sola finalidad de rebatir el argumento de Lipari, baste señalar que el Estado no pone a disposición de los ciudadanos, la delicada maquinaría judicial, para que estos se sirvan de ella en forma artera y desleal, o para cohonestar sus propios fraudes.

Para concluir con el precedente análisis, podemos decir que los supuestos de creación artera de situaciones procesales, constituyen un fraude de la Ley, cuyo rastro puede hallarse en deterrminadas operaciones dentro del marco de la interpretación de la Ley, para ello, los métodos de reducción teleológica y la analogía, conducirán por lo común, a resultados razonables, permitiendo al Juez de mérito, la imposición de la sanción conectada con el dispositivo técnico contenido en el artículo 170, tantas veces citado.

De lo expuesto se deduce que la alienación de la finalidad en cuanto acto fraudulento, solo es comprobable a posteriori, es decir, cuando se ha utilizado y alienado en su finalidad, el instituto de que se trate, así por ejemplo, la obtención del beneficio de pobreza (o de justicia gratuita), es neutro en cuanto a su finalidad, mas si lo utiliza un heredero indigente para reclamar judicialmente, un crédito de la comunidad hereditaria, estará abusando de la facultad procesal que la Ley le otorga, máxime si consideramos, que dentro de los herederos del ejemplo, existan personas que no sean pasibles de obtener dicho beneficio; en este caso, a diferencia de los ejemplificados supra, nos encontrarnos frente a lo que la doctrina Alemana llama "abuso institucional de facultades procesales", que se diferencia del fraude de la Ley o creación artera de facultades procesales, en ésta, la persona que invoca o que elude la aplicación de una norma, no le compete el pretendido derecho contenido en ella, sino que fragua o evita, los presupuestos fácticos de la misma. Mientras que en el abuso institucional de facultades procesales, quien lo ejerce, está técnicamente adecuado a los supuestos fácticos normativos, solo que desnaturaliza la función -lo aliena- del instituto de que se trate, cual quedó ejemplificado en el caso del heredero indigente, que no actúa derechos propios.

De lo hasta aquí expuesto, se deduce que las dos categorías generales donde pueden ser subsumidos todos los casos de fraude procesal civil, litigación temeraria o de mala fe y/o dolo procesal, son los siguientes:

1) Creación artera de situaciones procesales.

2) Abuso institucional de facultades procesales.

Pero además de las mencionadas categorías, la doctrina Alemana ha erigido una tercera a saber:

3) El venire Contra Factum Propium.

El venire contra factum propium, cobra importancia cuando una de las partes contraviene en el proceso, una conducta contractualmente asumida en forma previa, así por ejemplo, la obligación de pagar debe efectuarse en el domicilio del acreedor, salvo pacto en contrario, (deuda querable), pero si no obstante tal normativa, el acreedor acostumbra a enviar un cobrador al domicilio de su deudor, la deuda se convierte en "portable" y no podrá, el acreedor que así actuase, tratar de prevalerse de la normativa general citada, sin incurrir en un venire contra factum proprium.

Ahora bien, la figura que tratamos debe deslindarse bien de la fuerza probatoria de los contratos, pero si al igual que el ejemplificado supra, es el mismo demandante quien ha dado lugar a la antijuricidad de una situación cuya modificación reclama ahora, mediante acción constitutiva, su demanda constituirá el ejercicio abusivo (doloso) de un derecho procesal, por contravenir el deber jurídico de decir la verdad en juicio.

Pero todos los razonamientos arriba expuestos, se pueden reducir a casos de fraude de la Ley, el cual, vista la casuística anterior, podría definirse como lo hace Zeiss, en el sentido de consistir "en la provocación, finalística o no finalística, del texto de una norma favorable, la cual sin embargo no es aplicable a consecuencia de la necesaria reducción teleológica; o bien la evitación finalística o no finalística, del texto de una norma gravante, que no obstante correspondería aplicar por analogía según su sentido y finalidad" (Walter Zeiss, El Dolo Procesal, Ediciones Jurídicas, Europa América, Pág. 65).

De lo anteriormente expuesto, se deduce que en el moderno derecho procesal, debemos incluir la temática abundante en derecho civil, del abuso de los derechos, en cuanto formas de dolo procesal. Ahora bien, vista la dualidad normativa que nos ofrece el Nuevo Código de Procedimiento Civil (artículos 17 y 170), sobre repulsa del dolo, cabe ahora señalar, ¿Cuál de las figuras del ilícito Civil son trasladables al ilícito procesal?.

Es evidente, corno señala Ricardo Henriquez La Roche, que el artículo 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, se conecta con el 1.185 del Código Civil, en cuanto toda persona que cause un daño a otra, está obligado a repararlo; máxime en derecho procesal, donde la institución del abuso del derecho ha encontrado fecundo campo de acción por la alienación de la finalidad, cual hemos visto supra.

Ahora bien, dada la forma en que está redactado el citado artículo 170, resulta evidente que en el mismo se ha establecido una responsabilidad con culpa presunta, aún por hecho ajeno; en efecto, el artículo en cuestión establece que tanto las partes, sus apoderados, o terceros intervinientes en el proceso, que actúen con temeridad o mala fe, "son responsables de los daños y perjuicios que causaren" y por su parte, el artículo 17 eiusdem, impone al Juez, la obligación de "Prevenir o sancionar" tales inconductas, de donde resulta que dada la inconducta fraudulenta o temeraria, el Juez deberá condenar, repetimos al pago de los daños y perjuicios que "causaren" sin que sea menester, probar culpa; solo de esta forma se explica la redacción del mencionado artículo 170 y su concatenación con el 17 eiusdem. Y así, el legislador parece haber adoptado, la tesis objetiva en materia de fraude, según la cual, cuando se ha eludido la Ley, se trata en última instancia de saber, si con ello se ha frustrado la finalidad de la norma eludida o captada, lo que constituye una cuestión de interpretación con independencia del espíritu o propósito que animó el acto.

Esta tesis de la culpa, no implica que todo tipo de culpa es susceptible de acarrear la sanción que comentamos, y así lo han entendido otros ordenamientos parecidos al nuestro, como el Colombiano, que trae en su artículo 72 una regulación bastante semejante a nuestro artículo 170 y por tal razón, creemos de interés citar una Jurisprudencia del año1980 de la Corte Suprema de dicho país, sobre este tema de la culpa presunta, la cual encontramos en las páginas 86 al 88 del Código de Procedimiento Civil, Colombiano, comentado por Héctor Enrique Angel Castro y Luis César Pereira Monsalve, la cual dice así:

"- Corte Suprema. Sólo la culpa grave da lugar a la responsabilidad sancionada por el art. 72 del C. de P.

Casos en que se presumen y se dan la temeridad y la mala fe.

Por tanto, si se demanda la responsabilidad es extracontractual así se le deduzca de una culpa probada como en el caso del artículo 2341 del C. Civil o de una culpa presunta como en el de 686 del C. de P. Civil.

Ya la corte ha tenido oportunidad de explicar que la responsabilidad por hechos dolosos o culposos, consistan o no en actos procesales o en la escogencia de las vías de derecho, es típicamente extracontractual; lo que sucede es que entre la responsabilidad general establecida en el artículo 2341 del C. Civil para quien, por su culpa, ha causado daño a otro y la especial consagrada en el artículo 72 del C. de P. Civil para quien causa perjuicio con actuaciones temerarias o de mala fe, existe una diferencia: cualquier culpa, una culpa cualquiera, grave, leve o levísima es suficiente para fundar responsabilidad a cargo de su autor, para fundarla a cargo del litigante, según el artículo 72 precitado, se exige que el acto procesal culposo, Implique temeridad o mala fe, de lo que se concluye que las culpas leve y levísima no son fuente de responsabilidad en este último caso.

Sobre el particular la Corte dijo:

Tiene razón el recurrente cuando expresa que la adversa fortuna que comporta para el demandante una sentencia desestimatoria o aún la que declara la simple inhibición, no es cimiento sólido para levantar sobre ella su, responsabilidad por abuso del derecho. Si en todo caso en que el demandante no saliera airoso en sus pretensiones, automáticamente pudiera el demandado obtener a su favor una sentencia de condena contra aquél por abusar del derecho de requerir la Intervención del Estado para la composición de sus diferencias, con ello se arrastraría la tesis central del derecho civil colombiano que pregona no existir responsabilidad sin una culpa que la sustente. Y por el mismo sendero se llegaría al absurdo de impedir el ejercicio lícito, pero desafortunado, de las vías judiciales.

Es apenas claro que el titular de un derecho subjetivo es, en principio, la persona legitimada para ejercitarlo frente a quien la norma positiva material ha impuesto la obligación correlativa. Pero corno quien demanda la intervención de la jurisdicción para el arreglo de los conflictos surgidos con sus conciudadanos, ha de obrar siempre sin temeridad, tanto en sus pretensiones como en el ejercicio de sus derechos procesales y, además, debe proceder con lealtad y buena fe, según lo Impera el artículo 71 del estatuto de enjuiciamiento civil, en caso de no observar esas pautas de mediana prudencia y dignidad, si causa un daño a la contraparte o a terceros, entonces el legislador sanciona su obrar temerario o mal Intencionado, y no simplemente cualquier clase de culpa, imponiendo por la temeridad o la mala fe en la escogencia de las vías de derecho, la obligación de indemnizar a la víctima por el abuso del derecho de litigar. Así está dispuesto expresamente en los artículos 72 y 74 del C. de Procedimiento Civil.

E] principio general, consagrado en el artículo 2341 del C. Civil, relativo a que quien ha Inferido daño a otro, Intencional o culposamente, así la culpa sea leve o levísima, es obligado a la indemnización, es aplicable al campo del abuso del derecho, pero solo en tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo.

Cuando, por el contrario, el abuso se ha realizado en la escogencia de las vías de derecho es decir en el ejercicio de los derechos procesales seleccionados para lograr la efectividad del derecho material discutido entonces una culpa cualquiera del litigante no genera necesariamente, en caso de darse los otros elementos de la responsabilidad, la obligación de indemnizar. Desde luego que en la actividad procesal la ley no exige un máximo de cuidado, una diligencia suma, y como quiera que el contenido de las normas positivas no siempre ofrece una sola interpretación, el legislador sólo ha impuesto a los litigantes el deber de observar una conducta que excluya la mala fe y la temeridad, circunstancias éstas que la ley presume en los siguientes eventos, según lo establece el artículo 72 precitado:

1° Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso u oposición.

2° Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3° Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.

4° Cuando se obstruya la práctica de pruebas.

5° Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.

Más es lógico que esta lista de casos no excluye la existencia de otros en que se haya actuado con mala fe o con temeridad. El catálogo copiado es el de los episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no quiere decir que no haya otros eventos en que se actúe de esa manera perniciosa.

Conviene precisar también que si en el auto en que se define un incidente de oposición, él Juez, contrariando el claro mandato de la ley (que presume culpa en el litigante vencido), no condena a éste al pago de perjuicios en favor de la otra (artículo 686 – 2° del C. de P. Civil) no por ello la víctima pierde el derecho que, de un modo especial, le concede el artículo 72 ibidem.

De otro lado, el hecho de que pudiera Imputarse también negligencia a los secuestres, en nada modifica la responsabilidad que, por su actuación temeraria, impone el artículo 72 a las partes.

Resulta evidente que si B. hubiera procedido con el ciudadano que exige una medida como el secuestro de automotores, fácilmente hubiera llegado al convencimiento de que el inmueble objeto de la medida cautelar ya no pertenecía al ejecutado. Además, como al precitarse el secuestro, M. se opuso alegando precisamente que era poseedor del vehículo por haberlo comprado un mes antes, tal circunstancia obligaba a B. a hacer un nuevo estudio sobre a quién pertenecía en verdad la volqueta si era cierto que ya no pertenecía al ejecutado; pero aquel se limitó a insistir en el secuestro y a dejar que los días pasaran mientras el Tribunal reconocía el derecho del opositor. Tal proceder, pues, no esta exento de notorio descuido.

Finalmente, conviene precisar que el tribunal sentenciador haya cometido error evidente en la interpretación de la demanda, porque, aunque es cierto que en el hecho 6° se relata la negligencia de los secuestres, no es menos cierto que la reparación que en ella se demanda no es por el daño causado por los hechos descuidados de éstos sino por el obrar negligente del ejecutante, quien, a pesar de que el automotor arriba mencionado no era de la parte ejecutada, solicitó y obtuvo su secuestro, y, a pesar de la oposición de M., quien nada tenía que ver con la obligación perseguida ejecutivamente, insistió en que la medida cautelar se llevara a cabo. (Sent. 24 de mayo de 1980. Mag. Pon. Germán Giraldo Zuluaga).

Habiendo dejado sentado que: enfrentamos un caso especial de responsabilidad objetiva con culpa presunta, debemos plantearnos ahora: ¿Cuál es el daño resarcible? ¿Cuál es el procedimiento para su fijación?, ¿Deberá serlo en el mismo proceso o podrá efectuarse en proceso separado?

Para contestar a la primera de las interrogantes planteada, es menester clarificar los conceptos de costas y daños y, ello en virtud de que el concepto de estos específicos daños, parecieran incluir las costas del juicio de que se trate, pero como el Nuevo Código de Procedimiento Civil, en su artículo 274, establece el principio de que las costas se impondrán a la parte que fuere vencida totalmente en el proceso y como quiera además, que es teóricamente posible, que un litigante temerario, resulte vencedor en la litis, será también, teóricamente posible que no sea condenado en costas, pero sí, en daños y perjuicios, con excepción claro está, de lo preceptuado en el artículo 276 eiusdem, que establece que aquel, que haya empleado un medio de ataque o de defensa, sin éxito e inoficioso, será condenado al pago de las costas del uso de ese especial medio de ataque y/o defensa, a pesar de resultar vencedor en la causa.

En presencia de tales normativas, es necesario, diferenciar los conceptos de daños y costas, que se nos presentan como género y especie respectivamente, o más correctamente, en cuanto a ésta última, como una subespecie del daño emergente. Siguiendo a Chiovenda (la condena en Costas), debemos decir que el sistema del Nuevo Código de Procedimiento Civil, ha vuelto sus ojos hacia el sistema antiguo, al "establecer la responsabilidad absoluta del vencido por el hecho de serlo" y al fijar "la distinción entre las costas del pleito que debe abonar todo vencido, y los daños que pagará únicamente el litigante temerario" (ob. Cit. , pág. 465).

Las costas constituyen un desembolso en dinero con ocasión y consecuencia del pleito de que se trate y además deben guardar una relación de causa a efecto con respecto al mismo, así concebidas las costas, ellas no se agotan en lo establecido por la Ley de Arancel Judicial, sino que incluyen los honorarios de abogados y como acota Chiovenda, las costas tampoco dependen exclusivamente de haberse causado durante el transcurso del juicio, entre el inicio y la fase de ejecución de sentencia, "ya que el pleito no solo motiva las actuaciones que las constituyen propiamente, sino también cuantas son necesarias para poder iniciarlo. Hay actos y gastos que se realizan antes de la citación y que si no se incluyen, bastantes veces en la tasación de costas, es porque muchos Jueces consideran que el Arancel es como el Evangelio que no pueden considerar como costas, los gastos no comprendidos en él de un modo expreso".

De lo expuesto queda claro que deben considerarse como costas, todo gasto necesario para incoar y desarrollar el juicio de que se trate, siempre y cuando, guarde con el, una relación de causa a efecto (Bajo el principio de causalidad eficiente).

Por su parte, el daño, aún cuando debe guardar una relación de causalidad adecuada con el evento dañoso, no necesita de una relación de causalidad finalística con el pleito de que se trate; en efecto, lo que caracteriza a las costas es su mayor grado de utilidad para obtener la declaración del derecho, mientras que el gasto que no tuvo esa finalidad, pero también se encuentra en una relación de causalidad adecuada podría ser reclamado a título de daño, si ello fuere el caso.

Pero el daño que venimos tratando, evidentemente es un daño material, ya sea en forma de lucro cesante o daño emergente, pero ¿Podría extenderse el daño de que habla el artículo 170, al daño moral?

En teoría, quizás sería posible hacer tal extensión, pero habida cuenta que la sanción por litigación temeraria, establecida en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, establece una derogación a los principios generales que informan el ilícito civil, en cuanto establece una responsabilidad por culpa presunta, nos parece que tal precepto debe ser interpretado en sentido restrictivo, y en la palabra daños y perjuicios, solo debe incluirse el daño material, mas no el moral, abona esta tesis la definición que de dicho daño ha establecido la Suprema; en efecto, en sentencia de fecha 11-05-83, publicada en la Gaceta Forense N° 120, Tercera Etapa, volumen 11, Pág. 1.228, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, dejó establecido lo siguiente: "Aunque el Código no define de modo concreto el daño moral, de la enunciación de ellos que hace en el Segundo y Tercer aparte del artículo 1196, se puede inferir que entiende, por tal, todo el menoscabo que las personas puedan sufrir en sus bienes inmateriales, o sea en sus afecciones, sentimientos, relaciones de familia, y, en general, en todos aquellos que constituyen sus bienes no patrimoniales.

Este es el concepto que nos enseña el Diccionario de la Real Academia Española, así: "Moral: Que no cae bajo la jurisdicción de los sentidos, por ser de la apreciación del entendimiento o de la conciencia. Conjunto de facultades del espíritu, por contraposición a lo físico". Y si tal, es la definición, del daño moral, resulta imposible encuadrarlo en el concepto de daños y perjuicios, y así lo ha establecido la Suprema, en máxima aparecida en el Boletín de Jurisprudencia N° 9, Sala de Casación Civil, en la cual dejó establecido: "Si bien es cierto que la reparación proveniente del daño moral, en definitiva es el pago proveniente de una acción ejercida por daños y perjuicios…" (Máxima N° 43, Pág. 93, Tomo 6).

En conclusión, a la luz del dispositivo técnico comentado, el litigante malicioso, no podría ser condenado al pago de daño moral, cuando en un proceso, sea sancionado su inconducta artera o de mala fe.

Podemos concluir diciendo, que estos especiales daños materiales, ex artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, son un plus con respecto a las costas, pero un minus con respecto a los daños y perjuicios ex artículo 1185 del Código Civil; lo que permite deslindar sus límites y diferenciarlos de los más amplios, ex artículo 1.196 eiusdem; más aún podríamos decir que estos especiales daños, están circunscritos, en cuanto a su finalidad, al juicio de que se trate, mientras que los daños y perjuicios generales, son aquellos que tienen una causalidad adecuada y no finalística con el juicio de que se trate y es éste concepto finalístico, el que servirá de base en última instancia para circunscribir en sus exactos límites, los daños ex artículo 170 del Código de Procedimiento Civil que aquí comentamos.

¿Podrán demandarse estos especiales daños y perjuicios en forma autónoma?

La respuesta a la anterior interrogante creernos debe ser negativa, por cuanto a un nuevo juicio, se opondrían los efectos preclusivos de la cosa juzgada, regulada en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo dadas las autorizadas opiniones en contra de la anterior solución, (CHIOVENDA-DEVIS ECHANDIA) creemos necesario entrar a demostrar el aserto negativo anterior; en efecto autores como DEVIS ECHANDIA, al tratar este tema han dejado establecido lo siguiente: "Cuando en la sentencia de Instancia que ponga fin al proceso, se declare que no hay lugar a condenar perjuicios habrá cosa juzgada sobre este punto, que impedirá una condena en proceso posterior; pero si en aquella nada dijo podrá obtenerse la condena en proceso separado si existiere causa para ella". (Compendio de derecho Procesal Tomo 1, página 300. Editorial ABC, Bogotá 1974, 4ta. Edición revisada).

El argumento del insigne tratadista colombiano, choca abiertamente con los principios de preclusión y economía procesal, amén de permitir a los jueces, violar sus propios deberes con conductas omisivas; en efecto, si llevamos la tesis de DEVIS ECHANDIA hasta sus últimas consecuencias, tendríamos que permitir también el que se demandasen las costas en proceso autónomo, cuando la sentencia de mérito nada establezca al respecto, o peor aún, cuando el thema decidendum, incluya varios puntos y la instancia dejare de resolver sobre algunos de ellos, a tenor de la expuesta, seria permisible demandar en forma autónoma el o los puntos omitidos; absurdos estos que demuestran lo errado de la tesis reseñada. Por otra parte aceptar tal hipótesis, cual antes dijimos es violentar en su esencia los efectos preclusivos de la cosa juzgada y se estaría permitiendo que el promovente del nuevo juicio actuase beneficiándose de su propia torpeza, por no haber apelado o recurrido la sentencia con pronunciamiento omitido, lo que equivaldría a permitirle que actuara en un venire contra factum proprium, el cual corno dijimos es categoría general de litigación temeraria y al aceptar tal tesis, aceptaríamos el absurdo de permitir el supuesto que se quiere reprimir, siendo axioma jurídico que una misma conducta, no puede al mismo tiempo estar permitida y prohibida.

Se debe agregar, que aceptar la tesis criticada es igualmente violatorio del conocido aforismo jurídico, que pauta que: "El que pudiendo no prohibe, consiente"; es decir que si un juez en nuestro ordenamiento, tiene la facultad de condenar la litigación temeraria en un proceso determinado, y no lo hace así es por considerar que no hay tal conducta, por aplicación del aforismo reseñado.

A mayor abundamiento nos parece prudente citar un fallo del Tribunal Superior de Medellín, que agudamente analiza esta problemática. El fallo dice así:

Tribunal de Medellín Contrariamente a lo sostenido en la Jurisprudencia anterior del mismo Tribunal y por los Doctores: Morales y Devis, no es dable discutir en proceso separado la responsabilidad a que se refiere el art. 72 del C. de P. C. La caducidad Implica falta de competencia que obliga a un pronunciamiento Inhibitorio. Un mojón temporal aparece determinado como oportunidad para que el Juez imponga la condena y es la sentencia o auto que decide el incidente y el mismo proceso en donde la parte o el tercero interviniente actúen temerariamente o de mala fe. No en otro proceso. Empero, una locución sustentaría dubio para que se abriera la posibilidad de debate del asunto, en proceso posterior e independiente: cuando tienen que condenar el juez en la sentencia o auto que decida el incidente y cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta. Es el lenguaje del precepto. Sobre el particular dice Hernando Devis Echandía, en su Compendio, Tomo 1 y en la Pág. 303: "Cuando la sentencia de Instancia que ponga fin al proceso se declare que no hay lugar a condenar en perjuicios, habrá cosa juzgada sobre ese punto, que impedirá una condena en proceso posterior; pero si en aquella nada se dijo, podrá obtenerse la condena en proceso separado si existiere causa para ella …" Hernando Morales Molina en su "Curso de Derecho Procesal Civil", parte general, p. 227 dice: "Esta forma de hacer efectiva la responsabilidad de la parte a favor de las otras por obrar con mala fe o temeridad, tiene lugar si en el proceso o incidente resulta la prueba correspondiente, pues si ello no sucede no habrá condena por este concepto, lo que no implica absolución para el supuesto de que hubiera una conducta de aquel tipo que no apareció acreditada en el expediente. En este caso queda libre el damnificado para exigir el resarcimiento en proceso ordinario ante juez competente, con la diferencia de que la condena dentro del mismo proceso en que aparece la Inconducta es preceptiva en cuanto se pronuncia aún cuando no esté comprobado el perjuicio, mas la liquidación será necesaria a la hora de la liquidación Incidental… ".

Retomando el sentido de lo expuesto se tienen:

a) La norma exige perentoriamente, no como mandato, que cuando en, el proceso aparezca la prueba de la inconducta, allí mismo se imponga la correspondiente condena. b) Devis E. afirma gratuitamente que cuando en el proceso no se haga pronunciamiento expreso absolutorio por la inconducta, la Indemnización puede pretenderse en proceso separado. c) Hernando Morales se adecua a los términos normativos y anuncia que: solamente cuando en el proceso no aparezca demostrada por fuerza del expediente, puede pretenderse en proceso separado la Indemnización respectiva.

El criterio del fallador

Un análisis acertado es el del a quo cuando concluye que la inconducta de abuso del derecho a litigar está taxativamente definida en el artículo 74 del C.P.C. Esta, así reza: "Temeridad o mala fe: se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso u oposición. 2. Cuando a sabienda se aleguen hechos contrarios a la realidad. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales y con propósitos dolosos o fraudulentos. 4. cuando se obstruya la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso''.

Dilata su valor el aserto de que esta responsabilidad por abuso del derecho a litigar que el código estructura como temeridad o mala fe tenga que declararse por regla general, en la sentencia del proceso mismo en donde se proponga haberse cumplido la conducta abusiva, cuando se atisba a estos taxativos casos de inconducta.

Es que restan apenas como posibles de demostración extraproceso esos elementos a sabiendas o esos fines o propósitos… Para concluir entonces solamente en gracia de discusión y con un planteamiento a lindes con el del maestro Hernando Morales, que solamente cuando en la demanda se arguya esa novedad demostrativa, será procedente plantear la pretensión indemnizatoria en otro proceso, pero que, cuando de la demanda misma aparezca que la conducta alegada como constitutiva de la temeridad o mala fe tenía que resultar del proceso decidido, ese nuevo proceso será del todo ineficaz. La temeridad que se arguyó se describe en los hechos cinco y seis del acápite de las narraciones: "5. En todo el curso del proceso de lanzamiento mentado, los demandados efectuaron prácticas de dilación manifiestas, alargando el proceso mediante la interposición de recursos carentes de fundamento legal, como se desprende del hecho de haber sido todos denegados por el superior, pero habiendo obtenido si su propósito de prolongar inútilmente el debate. 6. Fue así como decretados en lanzamiento la restitución en la sentencia anotada cuando fue definido por auto de enero 31 de 1977 y no repuesto por auto de febrero 21 de ese año, dictado por el mismo fallador.

Ningún elemento, como demostración novedosa y distinta de cualquiera que debiera ya obrar en el proceso de lanzamiento, se advierte en esas alegaciones y ni siquiera en el desenvolverse de la secuela procedimental, en manera tal que tolerara una interpretación de demanda. Luego entonces, esta pretensión no puede esgrimirse en este proceso, porque debió ser decidida en la sentencia del proceso de lanzamiento en donde la inconducta tuvo que ser juzgada.

No convence y más bien inquieta el planteamiento del doctor Devis, de que si expresamente no se pronuncia absolución, el derecho a nuevo proceso perdure. Es que el no. pronunciamiento tácito en donde se manifiesta que por no aparecer en el proceso demostrada la temeridad o mala fe, no se hace tal condena.

Es que el verdadero sentido de la norma y su estrictez lógica que se acomoda a las modernas tendencias de la economía, es el de que la oportunidad única que existe para hacer tal condena, es el proceso mismo en el cual se produce la conducta temeraria: el significado semántico y lógico del precepto es apenas una distinción gradual, entre esas responsabilidades procesales que se estructuran: algunas como legales y que se configuran solamente por el vencimiento en proceso, como las costas … Como la condena que adviene cuando se levantan medidas cautelares o cuando se declara infundado el recurso de revisión, que son Independientes de cualquier cualificativo que se endilgue a la conducta procesal, para llegar a un segundo grado de esa responsabilidad que así se estructura como 'preceptiva', como la llama Morales y que exige ya el cualificativo de la conducta en -proceso como de temeraria… Esas condenas todas, unas sin necesidad de que resulte aprobada la temeridad y otras con exigencias de que resulte probada se pronuncian al igual que la condena en costas en la sentencia del proceso en el cual se da causa de la responsabilidad.

El proceso entonces, ese de lanzamiento para el caso, agotó todo lo relacionado con la responsabilidad procesal que en él pueda endligarse.

Porque el tiempo es también factor que tiene relevancia en la realización de la justicia y hay entonces un tiempo procesal en el cual tiene que cumplirse ella, transcurrido el cual, se agota la facultad procesal tanto de pretendiente como del juzgador. Esta figura de la responsabilidad procesal presenta matices diversos y los cuales van, corno se dijo, desde la responsabilidad objetiva legal que se estructura por la sola actuación fallida, hasta ésta de la conducta procesal temeraria que es apenas una especie de responsabilidad extracontractual como abuso del derecho de litigar. Entonces y si nada se dijera en la ley acerca del momento oportuno para proferir pronunciamiento en cuanto a su estructurarse, bien pudiera en lógica esgrimirse como pretensión en proceso separado; es pues texto mismo de la norma del artículo 72 el que está señalado con la incidencia preclusiva, la sentencia, como el momento en donde el fallador puede hacer la declaración de existencia de la responsabilidad y consiguiente condena al pago de los perjuicios. La eficacia del acto decisorio depende procesalmente también de que sea efectuado en momento oportuno y la ley misma es la que regimenta esa oportunidad fijando límites a la actuación de los sujetos. Cuando atañe a responsabilidad por conducta procesal temeraria tiene que ser decidido en el proceso respectivo, por lo menos si se trata de elementos de esa conducta que tengan que aparecer probados en ese proceso … Este segundo procedimiento entonces es ineficaz por el cumplimiento y agotamiento del ciclo proyectivo de la pretensión, que como accesoria legal imperativa, resultaba Impuesta al fallador para haber hecho condena.

Se cerró el procedimiento, se clausuró el proceso de lanzamiento y mal puede revivirse, so pretexto de una alegación de abuso del derecho. La preclusión tiene un ahondamiento explicativo cuando se mira a la pérdida de un derecho procesal por fenecimiento de un límite temporal, por agotamiento de un lapso, de una oportunidad procedimental. Y esa oportunidad ya se consumó: la facultad procesal no usada, indebidamente utilizada, o deficientemente, se extingue para la parte, quien ya en el futuro no puede resucitarla, ni corregirla, ni complementaria. Se extingue también para el fallador porque el Estado le concede apenas en oportunidad la facultad de decisión, esto es, la jurisdicción en un caso concreto. Se prohibe y ello es la tendencia moderna, la utilización indefinida de procesos, por eso se mira como fin en la norma procesal a esa concentración de oportunidades: el problema es de pérdida o agotamiento de la ocasión legal.

El fallador del proceso de lanzamiento tenía el deber oficioso de hacer el pronunciamiento de condena a la Indemnización de perjuicios por conducta procesal temeraria si del proceso mismo resultaba, como en este nuevo proceso se arguye, esa inconducta de las partes y del tercero interviniente; si así resultaba como se afirma, y la sentencia omitió la condena, la providencia mostraba vicio que tenía que ser corregido por las vías legales, y las vías legales de corrección de un vicio de sentencia no son hoy en Colombia, nunca, de intentar procesos Indefinidamente. Sería tanto como intentar un nuevo proceso para que se pronunciara condena al pago de costas que no se hubiera hecho en el respectivo proceso y a pesar de que en ese tampoco se hubiera formulado pronunciamiento expreso sobre absolución. Y allá, en el artículo respectivo también se dice que se hará condenación en costas siempre que aparecen causadas en el proceso.

El problema de la pérdida de la ocasión legal.

Es cuestión que plantea al fallador el dilema de cuál solución dar al proceso: si la declaración de nulidad por incompetencia, si la declaración de la excepción de caducidad …si la declaración de la excepción de la cosa juzgada … si la declaración inhibitoria de falta del presupuesto procesal de la competencia.

La caducidad, según Devis, es un presupuesto procesal de la acción, significando con ello que sea un requisito necesario para que se pueda ejercitar la acción válidamente, entendida como derecho subjetivo a la obtención de un proceso. Condición para que el juez siquiera oiga la petición que se le formula para iniciar un proceso. Es presupuesto absoluto insubsanable.

La excepción de cosa juzgada es pronunciamiento que termina un procedimiento haciendo inútil cualquier ulterior estudio en el fondo de la pretensión… Todas estas cuestiones revierten como especies a su género, al presupuesto de la competencia, por considerar que la competencia es apenas la jurisdicción concedida. Cuando esa oportunidad transcurre, utilizada o no, bien o mal usada, la competencia también agota y el nuevo Inoportuno proceso se adelanta sin competencia. Cuando se hace sin competencia es nulo, pero ese significado genérico de nulidad encuentra especificaciones que vienen siendo distinguidas por la posibilidad o no de continuar el procedimiento luego del vicio, y ya Inmaculado, o sea imposibilidad que hará entonces técnica una declaración en sentencia formal, un fallo inhibitorio para conocer en el fondo de las pretensiones por falta del presupuesto procesal de la competencia, por agotamiento de la oportunidad legal, por la inoportunidad del esgrimirse de la pretensión. El agotamiento de ocasión legal mira al principio de la ocasión procesal y conlleva a una declaración de Improcedencia del nuevo proceso que se intenta y se decide: el decaimiento del derecho tiene la consecuencia de la ineficacia a su fondo. Puede instarse ineficazmente y entonces no tiene ni siquiera cabida el examen de la eficiencia.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, falla:

Revocarse la providencia apelada de fecha y procedencia indicadas en la motivación y en su lugar:

Se declara Inhibición para conocer en el fondo de la pretensión por falta del presupuesto procesal de la competencia por pérdida o agotamiento de la ocasión legal, estimando que la pretensión esgrimida debió ser decidida en el proceso en el cual se dice haber actuado con temeridad los demandados.(Sentencia 2 sept. 1980. Mg. Pon. lleatriz Quintero de Prieto). (Tomado de Código de Procedimiento Colombiano, Comentado por Héctor Henriquez, Angel Castro y Luis César Pereira Monsalve, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Colombia, Págs. 88 a la 92). Publicaciones Edwin, Medellín, Colombia 1985.

En conclusión de lo expuesto, podemos decir con Podetti, que el Estado tiene el deber ineludible dé sancionar la litigación temeraria, la mala fe o el dolo procesal, pues no hay nada más contrario al orden público, que emplear el Estado para una falsedad, de allí que ante el deber de las partes de decir la verdad en Juicio, se erige la obligación del Estado -por intermedio de los Jueces- de sancionar las faltas que observaren; y este doble aspecto obligacional (para las partes y el Juez) el que define y limita el ámbito personal de validez de la normativa que venimos comentando, cuya aplicación práctica servirá para moralizar el proceso, elevando a concreción fáctica el adagio: "EL DERECHO NO PUEDE SER TORCIDO".

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DATOS DEL AUTOR DEL PRESENTE ENSAYO:

NOMBRE: HORACIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ

JUEZ SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CENTO OCCIDENTAL CON SEDE EN BARQUISIMETO, VENEZUELA

PROFESOR ORDINARIO DE LAS UNIVERSIDADES "CENTRO OCCIDENTAL LISANDRRO ALVARADO" DECANATO DE ADMINISDTRACIÓN Y CONTADURÍA Y UNIVERSIDAD "FERMIN TORO" ESCUELA DE DERECHO, PROFESOR DE PROCESAL CIVIL

Autor:

HORACIO J. GONZÁLEZ H