Sociedad de la información y derechos fundamentales

Si un hombre se encuentra a sí mismo, posee una mansión donde morará con dignidad todos los días de su vida.

(John Michener)

Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su mente, el individuo es soberano.

(John Stuart Mill)

PRIMERA PARTE

La sociedad de la información y las nuevas tecnologías

1. El reto jurídico ante la Sociedad de la información y sus características[1]

La hora presente, la de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (TIC), está creando una nueva sociedad que continuamente recibe sobre sí, en plazos de tiempo cada vez más breves, unos asombrosos niveles de sofisticación que actúan y reobran en ella difundiéndose merced a la corriente de la tecnología digital, que en todo instante ofrece como en regular aluvión expectativas y posibilidades poco antes insospechadas. Es, pues, ésta la Sociedad de la información, la Cibersociedad, la Sociedad en red, la Sociedad digital, el Mundo digital o la Sociedad del conocimiento: muchos nombres para un mismo fenómeno, lo que suele acontecer cuando se da denominación a una determinada época de la historia para identificarla por las características que le asisten y diferenciarla con rigor de las que la rodean. Así, el impacto de la digitalización está siendo tan continuado y estupefaciente que otras sazones históricas no han logrado hallar una manera definida de designar su tiempo, sin embargo de haberse desarrollado en ellas inventos de envergadura como la pólvora, la imprenta o la electricidad: no hay una Sociedad de la imprenta, del espacio o una Sociedad atómica, pero sí una Sociedad de la información – nombre utilizado por la Unión Europea para dirigirse a ella[2]

Hoy constituye un imperativo histórico la necesidad de adaptarse a la Sociedad de la información, lo que plantea desafíos en órdenes tan diversos como la educación, la investigación, la medicina, la filosofía… y el Derecho. Éste nos interesa no sólo en calidad de juristas, sino también porque palpita en Internet una especie de vena anarquista que marca el pulso de cierta aversión a la regulación, pues aquél – en definitiva, lo digital – proclama un paraíso virtual sin fronteras, sin banderas y, acaso, también sin ley. Sucede que en Internet hay, al menos, tres grupos de personas necesitados de protección: los niños (en tanto eventuales sujetos pasivos de la pornografía pedófila), los consumidores (potenciales víctimas de las falsas proyecciones que puede brindar la técnica) y los ciudadanos (cuya imagen o datos más íntimos pueden ser difundidos sin contención alguna)[3].

La imagen o los datos íntimos de un ciudadano pueden merecer protección como en la STC 186/2001, de 17 de Septiembre, según la cual la vulneración del derecho a la intimidad no derivó únicamente del hecho de haberse revelado datos sobre "los granos","la agenda" y "la ropa" de la recurrente, sino de haber desvelado otros datos de su vida personal y familiar de mucha mayor entidad. Se ponderó, además, según consta en el fundamento jurídico 6, el carácter cualificado de la vulneración derivado del hecho de que la divulgación de los datos había sido realizada quebrantando el deber de secreto impuesto a las personas que conviven en el hogar de una persona por razones laborales. Por otra parte, en la STC 115/2000 se declaró que la vulneración del derecho a la intimidad no podía hacerse depender de la insignificancia de algunas de las expresiones vertidas en el curso de dicho reportaje, ya que revestía la trascendencia propia de la relevancia constitucional del derecho fundamental afectado […][4].

No obstante, existen casos en que la intimidad del ciudadano no se ve comprometida por acciones de terceros, como en el supuesto contemplado en el auto del TC de 01 de Marzo de 2007 – denegatorio de la admisión del amparo solicitado:

Parece claro que la fotografía mostraba un ámbito de la vida de D. Luis que está excluido de la protección del derecho a la intimidad y en un momento en el que sus propios actos permitían el acceso público a dicho ámbito: ni el hecho de comer un bocadillo puede considerarse íntimo porque resulte imprescindible excluirlo del conocimiento ajeno para mantener el mínimo de dignidad inherente a la persona, ni entra en ese mínimo ajeno al conocimiento público la figura de un interno en prisión vislumbrada a través de una ventana abierta a la que voluntariamente se ha acercado.

Por tanto, habiendo quien precisa de tutela, el Derecho es reclamado. Sin embargo, el problema viene de las dificultades que se interponen para el eficaz despliegue del correspondiente armamento jurídico, y las mismas se concretan en las tres características de la sociedad de la información: su naturaleza transfronteriza, su mutabilidad y su complejidad tecnológica[5]

A) La naturaleza transfronteriza.- Todavía el Derecho se concibe con fuertes componentes de territorialidad y marcada dimensión nacional. Pues bien: Internet es aproximadamente lo contrario. Piense el lector de estas líneas en un hipotético ciudadano filipino que desde su ordenador personal, en Manila, da circulación a un virus que vertiginosamente ocasiona daños de un buen montante económico en Europa y en Estados Unidos, adonde ha ido a alojar su contenido destructor; según, pongamos por caso, la legislación norteamericana, el réprobo ha cometido un delito, pero no así desde la legislación filipina, que no permite ni su condena ni su extradición al país ofendido. En cambio, el fabricante de la infamia informática sí podría responder por ella en los Estados Unidos si tiene la ocurrencia de viajar a este lugar y además se entendiese que ha cometido el delito tanto en Filipinas como en todos aquellos Estados hacia los que hizo circular el virus. Otro ejemplo suscita, aunque desde opuesta orilla, idéntico desconcierto: imaginemos a un convencido voluntario que mantiene una página web personal en la que relaciona, en varios idiomas, documentos relativos a la libertad religiosa o a la igualdad de los sexos, y que, con ocasión de una causa inocente cual es un viaje turístico, aparece en un país cuyos tribunales consideran criminal el contenido de aquellos documentos y que el delito se ha cometido dentro de su territorio, simplemente por estar escritos en su idioma y ser accesibles a los ciudadanos del país.

¿Cómo desenredar esta madeja? Parece que de la manera más sencilla de decir y más difícil de ejecutar: consensuando sistemas de colaboración internacional en los niveles policial, administrativo y judicial y aproximando (si bien lo deseable es "uniformar") las diferentes legislaciones nacionales[6]

B) La mutabilidad.- Los juristas, fuerza es reconocerlo, somos lentos. Necesitamos tiempo para ponderar, matizar y, sobre todo, intentar no equivocarnos, y esta necesidad de sosiego y templanza no combina bien con la velocidad que va llevando adelante el progreso tecnológico, que cae sobre el consumidor sin que apenas haya tenido precisamente eso, tiempo para asimilar el nuevo invento o la nueva accesibilidad que en sus manos aún aprendices ya está fuera de moda, porque los vendedores le ofertan otro que desplaza al anterior a la prehistoria de la tecnología, quedando a la espalda de la fervorosa actualidad. Así acontece que mientras se legisla en Europa sobre el comercio electrónico en páginas web, se tarda un año y medio en culminar una Directiva en Junio de 2000, que aún tardará dos años en ser ley española y todavía estará menesterosa de vestidura doctrinal y jurisprudencial. Pero es que mientras esto sucede, el comercio electrónico adopta nuevas formas: el m-commerce (comercio electrónico con teléfonos móviles), el t-commerce (comercio electrónico en televisiones interactivas), de modo que la ley, como ha sido sólito en Derecho, nacerá ineluctablemente anticuada.

La receta salvadora vendrá por vía de elaborar regulaciones "tecnológicamente neutrales", por más que supongan notables cotas de abstracción (por ejemplo, la regulación de la firma electrónica); otro camino de compensación consiste en promover fórmulas de "autorregulación" entre profesionales y asociaciones de consumidores, códigos de conducta, sellos de calidad, arbitrajes…, remedios que no curan, pero alivian[7]

C) La complejidad tecnológica.- Allí donde hay complejidad técnica, es poderoso quien dispone de información y conocimiento, porque goza de ventaja para influir en la redacción de las leyes y en su aplicación e interpretación. En este punto, el equipo formado por los ciudadanos, los consumidores y la Administración padece de una grave "inferioridad técnica" frente a las grandes empresas de la información y la comunicación[8]

Y sin perder el norte de la Meditación de la técnica que venimos invocando, anunciaba en ella Ortega lo siguiente como aviso para navegantes (que hoy ya no son marineros, sino internautas): "La técnica, al aparecer por un lado como capacidad, en principio ilimitada, hace que al hombre puesto a vivir de fe en la técnica, y sólo en ella, se le vacíe la vida. Porque ser técnico y sólo técnico es poder serlo todo y consecuentemente nada determinado. De puro llena de posibilidades, la técnica es mera forma hueca – como la lógica más formalista -, es incapaz de determinar el contenido de la vida. Por eso estos años en que vivimos, los más intensamente técnicos que ha habido en la historia humana, son de los más vacíos"[9] (recordemos que el origen de estas palabras data de 1933, cuando la informática y lo digital aún no conformaban la cotidianeidad del hombre occidental, que ni siquiera había inventado el bolígrafo).

En resumen, observamos que se adelanta una sociedad cuya masa laboral mundial desarrollará sus tareas en el terreno de las TIC, sosteniéndose sobre las nuevas actividades relacionadas con las redes (Internet, Intranet y Extranet), con el comercio electrónico, los hipermedia (hipertexto, multimedia y realidad virtual) y los nuevos soportes de comunicaciones (cable, satélites, etc.). El paradigma actual es la Cibersociedad o Sociedad del conocimiento, que se sustenta sobre dos pilares: el de sus materias primas – la información y el conocimiento – y el de las comunicaciones. Ambos han producido el fenómeno de la globalización o mundialización, término éste último más riguroso[10]

2. El protagonismo de Internet en la actual Sociedad del conocimiento

La Red – Internet – es un hogar abierto a todos que incorpora a las personas, culturas y comunidades que habitan en él, las cuales se gobiernan mediante reglas y normas sociales, pautas de comportamiento que se deben respetar aunque nadie obligue a hacerlo. Internet no existe espontáneamente y porque sí, vacante en su propia y mística independencia, sino que es usado como punto de encuentro para comunicarse, hacer negocios y compartir ideas, permitiendo, por ejemplo, que economías locales se integren en la economía global y accedan a una porción más ancha de presencia en el mundo. Ahora bien, también es cierto que debe coexistir con regímenes y peculiaridades nacionales que necesariamente inciden sobre su teórica amplitud espacial, lo que no llega a ser un obstáculo de bastante gravedad para conceder a los individuos un considerable ámbito de poder global que les permita hacerse oír en el mundo, obtener información acerca de cualquier tema, encontrar a víctimas potenciales para un fraude o cualquier otro delito y también – aquí la cuestión nos interesa especialmente – para difundir mentiras o descubrir secretos sobre propios y extraños, comprometiendo el derecho a la intimidad.

Internet es uno de los elementos más representativos de nuestra sociedad. Así, desde el punto de vista de la comunicación, los diarios y revistas electrónicos responden en la red al lenguaje del soporte papel: son páginas de papel colocadas en la pantalla del ordenador. El paso siguiente será, venciendo la rigidez de ese sistema, la edición continua, de modo que a la información publicada en determinado momento se añadan sin cesar nuevos datos procedentes de cualquier parte, en régimen de interactividad e ininterrumpida actualización, llegando a poder estructurarse toda la información acumulada para facilitar su consulta en todo instante. En definitiva, cualquier receptor de información será igualmente un potencial emisor de la misma, lo que supone ejecutar una transición desde la sociedad industrial jerárquica, vertical, dotada de medios de comunicación unidireccionales (periódicos, televisión, etc.), a la sociedad del conocimiento basada en organizaciones horizontales y cooperativas, donde puede predominar la comunidad sobre los centros emisores[11]

3. El saber de los demás. Vieja y nueva monitorización

En El código y otras leyes del ciberespacio, Lawrence Lessig[12]apunta que la vida humana en sociedad está sometida a un proceso de monitorización y a otro de escrutinio. A través de la monitorización los demás nos ven o perciben, como cuando camino por la calle y soy advertido – monitorizado – por otros peatones en el efímero y transitorio momento en que algunos caen en la cuenta de mi presencia; si no hay nada especial en mi forma de deambular, simplemente me mezclaré con la multitud viandante; si voy a lomos de una cebra o vestido de mujer, llamaré más la atención, pero en cualquier caso la anécdota no tendría más trascendencia que la memoria de un recuerdo simpático en la mente de quien me vio.

El otro proceso es el de escrutinio y está constituido por aquellos datos o cosas que, conforme se materializan en la propia vida, van dejando huellas, registros (así los pensamientos reflejados en un diario por la mente meditabunda de su poseedor, o los objetos contenidos en su casa por el propietario o las grabaciones del contestador automático). Es la parte "indexable" de la vida, aquella con la que puede redactarse un como índice (index) del libro de lo que somos y de lo que nos pasa. Esto va más allá de una simple monitorización y no es meramente ocasional, sino que, al contrario, es información que permanece y puede ser revisada si la tecnología y la ley lo permiten.

Podemos sintetizar el concepto de privacidad en esta escueta fórmula: La privacidad es el poder de controlar lo que los demás pueden llegar a saber sobre uno mismo. Y esos conocimientos que los demás – la gente – pueden adquirir acerca de mí sólo proceden de la monitorización, del escrutinio o de información procedente de los resultados de cualquiera de ellos. En su consecuencia, si deseamos conocer verdaderamente el quantum de privacidad que usufructuamos hemos de comprender mejor el funcionamiento de aquellos procesos, porque si en el espacio real, en el que habitamos secular y cotidianamente, cabe imponer restricciones a la capacidad de los demás para monitorizar y elaborar escrutinios, ¿de qué manera cambian tales gravámenes cuando el espacio a considerar ya no es el real, el mecánico y newtoniano, sino el ciberespacio?[13]

Con más o menos densidad material, es inevitable conocer que en el ciberespacio flota una gran cantidad de datos referentes, sin ir más lejos, al discreto lector de estas páginas y a quien las escribe. Unos datos que comenzaron a recopilarse desde que usted utilizó por primera vez una tarjeta de crédito, un teléfono o quién sabe qué más cosas. El sistema, el cibersistema actualiza y refina constantemente este conjunto formidable de datos, los perfila para mejor conocerme y poder interactuar conmigo utilizando el perfil creado. Y es que la monitorización moderna es sustantivamente distinta de la que cabía ejercer en el siglo XVIII, el de las primeras Constituciones, el siglo educador, tan próximo aún a nosotros en el tiempo y que, sin embargo, apenas dejó en España unas pocas formas dieciochescas: "Se ve el siglo XVII instalado en las grandes poblaciones; pero más allá de éstas comienza la arquitectura primaria del intacto y perpetuo labriego celtíbero […]. Cuanto más se medita sobre nuestra historia más clara se advierte esa desastrosa ausencia del siglo XVIII. Nos ha faltado el gran siglo educador"[14].

En este entorno ajeno a la electrónica y a la informática, el ojo del curioso impertinente, del vecino fisgón que de todo pretendía tomar conocimiento, había de confiar en una memoria imperfecta que únicamente monitorizaría conductas fuera del común aceptado como normal; y el resultado de tal pesquisa no puede compararse, por virtud de su misma limitación, con la fiabilidad y durabilidad de una cinta de vídeo, o con un registro electrónico de entradas y salidas, o con la colección de datos sobre compras que poseen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o con los registros del sistema telefónico (a quién se llama, a qué hora y cuánto tiempo se habla). En el siglo XVIII, la tecnología eran los seres humanos; hoy, la tecnología son las máquinas, capta todas las transacciones y produce registros sometibles a escrutinio, porque la monitorización de nuestro tiempo es mucho más significativa. Interesa plantearse qué se hace con los datos que se recogen acerca de la persona individual, los rastros que en sus interacciones cotidianas muestra al mundo. Unos dirán que este tipo de monitorización provoca un daño en el equilibrio de la privacidad desde el instante en que un individuo revela al público información referente a sí mismo, pues entonces renuncia a cualquier derecho sobre la privacidad y son los demás quienes tienen derecho a recoger los datos sobre su conducta pública y actuar con ellos. Otros, alejándose de la idea del daño, defenderán que la imperfección yacente en las tecnologías de monitorización contribuye a proteger valores sustantivos como la presunción de inocencia, que puede ser puesta en indeseable equívoco en función de cómo se interprete una imagen o una conversación captadas. En todo caso, los hechos monitorizados suponen un gravamen para la persona: la vida de cualquier individuo se convierte en un registro y sus acciones quedan almacenadas bajo riesgo de revelación[15]

3.1. El riesgo de una "sociedad vigilada".- El valor, directo o indirecto, que se puede asignar a la información ha creado un complejo y a veces oscuro conjunto de relaciones entre el propietario de la misma y el usuario/cliente, en el que se mueven la propiedad intelectual, la protección de los datos, la libertad de información y su protección, seguridad y fiabilidad, etc. Pensemos, por ejemplo, que las TIC facilitan la instalación de cámaras de vigilancia, y que mediante Internet estas cámaras y otras miles (webcam) abren la situación de ver y vigilar todo en espacios privados. Y si esto propicia el advenimiento de una "sociedad de la vigilancia", entonces indudablemente se producirán invasiones del derecho a la intimidad a la manera del "control del Gran Hermano" que en su día predijo Orwell.

El derecho a la intimidad – que engloba el honor, la persona, la familia y la propia imagen – tiene actualmente un tratamiento jurídico de origen norteamericano bajo el nombre de privacy (privacidad), que será objeto de atención en el siguiente capítulo. Por ahora, bástenos con diferenciar entre la privacidad como bien instrumental y la privacidad como bien intrínseco. De suyo, la privacidad es imprescindible para mantener y conservar relaciones de amistad y confianza: si los individuos carecen de privacidad, tales relaciones son imposibles. Por ello un problema general de nuestro tiempo es la falta de respeto a la intimidad que padecen las llamadas "personas públicas", lo que lleva a la necesidad de trazar, con la firme precisión de un carboncillo, la línea divisoria que delimita los mundos privado y público. Aquí aparece también implicado el derecho a la propia imagen, que a su vez porta el reconocimiento efectivo de la dignidad de las personas, esto es, el derecho a la buena fama, al respeto y a la consideración que cada cual merezca[16]

3.2. La creación de perfiles: manipulación e igualdad.- El problema que se plantea en cuanto a la elaboración de perfiles de usuarios por los proveedores de servicios de Internet – ya hemos tocado esta cuestión con más detalle – es idéntico al explicado en relación con los cookies, si bien presenta una sola variación: mientras que a través de los cookies es más dificultoso averiguar la identidad del titular de los datos personales, la recolección de éstos por los proveedores de servicios les permite conocer a la persona que ha contratado con ellos su prestación, puesto que las conexiones realizadas por el internauta les facilita información sobre sus inquietudes, gustos, materias que le interesan, etc., y todo ello mediante la "observación" del consumidor por el proveedor atrincherado y semioculto, que acaba por saber, sin conocimiento del usuario, en qué páginas se detiene éste más tiempo y qué temas busca de manera habitual, dibujando así el perfil del navegante-consumidor[17]

Desde el momento en que una persona utiliza un buscador en Internet para informarse acerca de cualquier asunto (hipotecas, coches, música…), aparecen simultáneamente anuncios acerca del tema indagado y, además, los datos referentes a esa búsqueda son recogidos por el sitio web, donde se intenta recopilar todo fragmento de información relacionado con el sujeto que busca. Esta actividad recolectora de datos predomina en los sitios web comerciales: sobre el 92% de ellos obtienen así datos personales de los usuarios y los agregan, clasifican y utilizan, creando una vasta estructura destinada a realizar discriminaciones basadas en aquellos datos. La "clasificación panóptica" de que hablamos llega a constituir una preocupación, puesto que de ella surgen de inmediato problemas de manipulación y de igualdad[18]

3.2.1. Problemas de manipulación.- Nadie duda del poder que tiene la publicidad para controlar los deseos de las personas, a las que se observa para determinar cuáles son los tipos o clases de potenciales consumidores con el fin de ofrecerles el producto o servicio que más se ajuste a su perfil, aumentando las posibilidades de negocio y rentabilidad. La observación que se haga del observado afectará a éste, en el siguiente sentido: el sistema resbala suavemente su mirada sobre lo que usted hace y le incluye en un patrón o modelo – así queda usted etiquetado, clasificado al modo de un insecto en el repertorio del entomólogo; después, el propio sistema le reenvía ese patrón bajo la especie de opciones entre las que usted, que responde a un paradigma de consumidor, elegirá alguna casi sin dudar, tentado al verse tan certeramente descubierto en su intimidad consumista; tales opciones refuerzan al prototipo – a usted – y el ciclo comienza de nuevo[19]

¿No obedece esta forma de proceder a lo que podríamos filiar como una "crisis de los deseos"? Lo apunta Ortega en Meditación de la técnica: "No se crea que es desear faena tan fácil. Observen la específica angustia que experimenta el nuevo rico. Tiene en la mano la posibilidad de obtener el logro de sus deseos, pero se encuentra con que no sabe tener deseos. En su secreto fondo advierte que no desea nada, que por sí mismo es incapaz de orientar su apetito y decidirlo entre las innumerables cosas que el contorno le ofrece. Por eso busca un intermediario que le oriente, y lo halla en los deseos predominantes de los demás. He aquí la razón por la cual lo primero que el nuevo rico se compra es un automóvil, una pianola y un fonógrafo. Ha encargado a los demás que deseen por él. Como hay el tópico del pensamiento, el cual consiste en la idea que no es pensada originariamente por el que la piensa, sino tan sólo por él repetida, ciegamente, maquinalmente reiterada, hay también un deseo tópico, que es más bien la ficción y el mero gesto de desear […]".

"Acaso la enfermedad básica de nuestro tiempo sea una crisis de los deseos y por eso toda la fabulosa potencialidad de nuestra época parece como si no nos sirviera de nada […]: el repertorio con que hoy cuenta el hombre para vivir, no sólo es incomparablemente superior al que nunca ha gozado […], sino que tenemos la clara conciencia de que es superabundante, y sin embargo, la desazón es enorme, y es que el hombre actual no sabe qué ser, le falta imaginación para inventar el argumento de su propia vida […]"[20].

3.2.2. Problemas de igualdad.- El pensamiento económico occidental empezó durante el siglo XIX a moverse al compás de la idea de igualdad, recogiendo el eco del revolucionario francés: todos los ciudadanos eran considerados iguales, podían comprar y vender con igualdad y dirigirse a los demás en términos de igualdad. En general, había espacios donde el anonimato era posible y cabía realizar holgadamente las transacciones comerciales. Sin embargo, con el pasar del tiempo ese espacio de igualdad ha ido declinando en favor de un sistema de zonificación económica, social o geográfica, cuya perversidad mayor consiste en llegar a obligar al ciudadano a vivir en uno u otro lugar dependiendo del dinero que posea. El esquema de este planteamiento es simple: puesto que la propiedad es algo que ha de comprarse, la suma de mentalidad zonificadora y leyes de zonificación conducen a una segregación impuesta por el mercado.

Téngase en cuenta que en otras épocas el obstáculo que impedía construir una sociedad igualitaria era la jerarquía social y legal, que precisaba de un orden social altamente estable y de una movilidad reducida para conocer suficiente información acerca de las personas y expresar sobre esa base las correspondientes discriminaciones de rango[21]Pero a medida que la movilidad y la fluidez sociales fueron aumentando, empezó a disminuir la capacidad de los sistemas jerárquicos para establecer sus sutiles distinciones de clase – que iban más allá de los extremos del muy rico y el muy pobre. Pues bien: hoy corremos el riesgo de regresar al pasado y de hacernos acompañar de nuevo por aquel prejuicio de jerarquización, con sólo advertir la existencia de programas de fidelización de clientes en las grandes empresas (una compañía aérea, por ejemplo), que acumulan datos con los que elaboran perfiles de clientes, a quienes tratan con mayores o menores consideraciones en función de su carácter fiel, habitual o meramente ocasional en tanto consumidores del producto o servicio ofrecido por la entidad. Es decir, se está recreando, aunque sea bajo anestesia, el antiguo sistema de status desde el momento en que se posibilita la recogida de información que la movilidad social había destruido, eliminándose así uno de los beneficios del anonimato como es la igualdad. El problema que urge ahora atender es el despertar de tensiones o conflictos que permanecían adormecidos y que la emergente tecnología de creación de perfiles va revelando conforme los despierta y despereza[22]

4. Nuevas arquitecturas de comunicación y de vigilancia

A nadie debe extrañar que un periodista honrado publique como tema de contenido ético la preocupación de que cualquiera, esté o no esté adscrito a su gremio, pueda utilizar Internet al margen de la ley para dar cuenta de supuestos hechos o noticias que llamen la atención, aprovechando que todo lo que es transmitido en el ciberespacio adquiere con fabulosa velocidad efectos exponenciales. Están en juego, entre otras cosas de no menor rango, la independencia del profesional y la credibilidad del periodismo, que el interés social quiere comprometido con la verdad y con los ciudadanos. En Internet existen métodos que aseguran la divulgación de eficaces infamias y vituperaciones: hay chats, nativamente incontrolables, que permiten en el mismo instante al usuario visualizar un mensaje enviado por algún partícipe; hay foros de debate, no necesariamente moderados; luego tenemos los grupos de noticias, utilizables para colocar en ellos rumores, difamaciones y algún género inadmisible de inverosimilitud; y también abundan páginas personales, que sólo el proveedor de acceso o una orden judicial pueden debelar[23]

Hasta aquí el apunte de la posible y mal utilizada libertad de expresión en Internet cuando ataca el derecho a la intimidad. Pero también cabe notar un temor, que apunta el comportamiento del libertador desinteresado Bill Gates, fundador y presidente de Microsoft. Gates defendió en Octubre de 2005 que la información disponible en Internet es una fuerza que los gobiernos represivos no pueden controlar con la misma facilidad que los periódicos, la radio o la televisión. "En un sentido general, realmente no hay manera de reprimir la información hoy en día, y pienso que ése es un avance estupendo del que todos nos podemos sentir satisfechos… Éste es un medio de total apertura y total libertad, y eso es lo que lo hace tan especial" – así dijo en aquel momento. Sin embargo, Microsoft ejecutó una censura promovida por el gobierno de China cuando cerró el sitio web de un ciudadano chino que mantenía un blog desde el que informaba sobre una huelga de periodistas en el diario The Beijing News tras el despido del editor, por su orientación demasiado independiente. Microsoft justificó la desaparición del sitio alegando la obligación de respetar las leyes locales y globales. Ahora bien: no existen leyes globales que impidan al pueblo chino tratar de temas que su gobierno prefiere dejar intactos, y la única ley local respetable en este caso sería la de los Estados Unidos – desde donde Microsoft mantiene los servidores de los sitios MSN Spaces -, cuya legislación no impide reflejar noticias referentes a huelgas de periodistas. Este giro, verosímilmente radicado en la defensa de los intereses comerciales de Microsoft en China, transforma a Bill Gates en un libertador ocasional cuando accede a una pretensión gubernamental que, si bien no llega a suprimir una ideología política desacreditada, sí engarza en plomo las alas de un debate político abierto e informado[24]

Lo acontecido en 2005 aún tiene continuación, también en China, en 2011, como se desprende de los siguientes extractos de una noticia publicada en el periódico El País[25]

Muchos especialistas consideran que luchar contra la libre circulación de información en Internet es como intentar poner puertas al campo. Quizás lo crean también así las autoridades chinas, que han visto cómo el auge de la Red y en especial de los microblogs (servicios de mensajes cortos) ha transformado completamente la forma en que los chinos se comunican y se informan. Pekín se las ve y se las desea para mantener el control que tenía sobre lo que podían leer, ver y escuchar sus ciudadanos cuando solo existían los medios de comunicación tradicionales […].

Sin embargo, el Partido Comunista Chino (PCCh), temeroso del efecto que la difusión libre de información puede tener sobre su monopolio del poder e inquieto por el papel que los microblogs y las redes sociales han jugado en las revueltas en los países árabes, ha decidido dar una vuelta de tuerca al sistema. La agencia oficial de noticias Xinhua ha publicado hoy un artículo en el que pide a las compañías de Internet, los organismos reguladores y la policía que incrementen los esfuerzos para limpiar las webs del "cáncer" de los rumores […].

Liu Qi, secretario del PCCh de la municipalidad de Pekín, urgió la semana pasada a las empresas del sector, durante una visita a la compañía de Internet Sina, a que refuercen los controles y "bloqueen la difusión de información falsa y dañina" […].

Los blogueros chinos han demostrado claramente su potencial como consecuencia de varios escándalos ocurridos en los últimos meses, en particular el accidente de un tren de velocidad en julio, en el que murieron 40 personas. Los internautas acusaron a las autoridades de intentar ocultar lo ocurrido y, airados, inundaron la red con mensajes en los que criticaban la gestión de la catástrofe. Una prueba de la trascendencia de lo ocurrido y el descontento generado es que el primer ministro, Wen Jiabao, acudió días después al lugar del accidente para mostrar su simpatía con las víctimas y Pekín se ha visto obligado a rediseñar el plan de desarrollo de alta velocidad. La reacción de los internautas pilló con el pie cambiado al Gobierno.

Los dirigentes chinos quieren tomar medidas para limitar al auge de los blogs, pero temen que se produzca una protesta masiva en la Red si los cierran. De momento, están trasladando la presión a las compañías. La semana pasada, Sina envió mensajes a sus 200 millones de usuarios en los que negaba dos noticias publicadas por suscriptores de su servicio. Una decía que la Cruz Roja china ha sacado provecho económico de las donaciones de sangre, y otra que el asesino de una joven escapó sin castigo gracias a las conexiones políticas de su familia. La empresa también les informó de que ha cancelado durante un mes las cuentas de los usuarios que difundieron los rumores falsos.

Los internautas, sin embargo, temen que el endurecimiento de la censura va dirigido no solo a "los rumores falsos" sino a cualquier información que no guste al Gobierno, como escándalos de corrupción, sean verdad o mentira. Algunos usuarios de Weibo lo resumen en pocas palabras. "Si se tratara realmente de acallar rumores, daríamos seguramente la bienvenida (a las medidas), pero me temo que esto no va destinado a meros rumores", dice uno. "La Constitución garantiza la libertad de expresión, pero la realidad es que no hay libertad de expresión. Por favor, rebatan este rumor", afirma otro.

Acontece que el derecho a expresarse libremente, a utilizar la libertad de expresión, no significa gozar de una sinecura que exonere a la persona de las consecuencias de su decir. Legalmente, el derecho a la libertad de expresión supone el de no ser castigado o perseguido por el Estado como consecuencia de algo que se haya emitido, y esto es una protección constitucional contra el Estado, pero no se piense que mediante este sistema puede cualquiera vacar a su antojo y fomentar el oprobio ajeno a base de expresiones que socaven el derecho a la intimidad. En este capítulo vamos a tratar de percibir la conexión existente entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad. El mayor énfasis que recibirá la primera se asienta en el hecho de que sirve de vehículo para el menoscabo del segundo, de modo que todo lo que se expondrá a propósito de la libertad de expresión ha de entenderse en relación con las vulneraciones de la intimidad, por más que en ocasiones parezca que la narración tome vuelos que la alejen de ésta[26]

Consideremos un derecho fundamental o una libertad pública cualquiera. Imaginemos que el núcleo que forma se encuentra rodeado por un escudo protector y que alrededor de éste giran diferentes modalidades de restricción (poderes), a modo de espadas que apuntan contra ese objeto regulado. La protección frente a las restricciones adopta diferentes aspectos: pueden ser las leyes, las normas sociales, el mercado y hasta una estructura arquitectónica – piénsese en el derecho de las personas discapacitadas a no sufrir discriminación para acceder a los mismos lugares que las demás. Pues bien: ¿cómo se canaliza en el ciberespacio el adecuado ejercicio de la libertad de expresión para que no perjudique, o lo haga con menor virulencia, el derecho a la intimidad? Porque la ley garantiza una protección imperfecta, sometida a los vaivenes del relativo anonimato y de la rápida expansión que caracterizan al espacio virtual; más protector de la libertad de expresión en el ciberespacio es el mercado, en comparación con la que ofrece en el espacio real. Sin embargo, el mayor amparo que recibe la libertad de expresión y que dificulta su control en aquel ámbito procede de la estructuración o arquitectura del mismo: el fácil anónimo, la distribución descentralizada, los múltiples puntos de acceso, la innecesaria vinculación geográfica, la poca eficacia en la identificación de contenidos, las herramientas de encriptación… dificultan el control de la expresión en el ciberespacio. La tecnología ha logrado crear una arquitectura de la comunicación a base de líneas telefónicas, mensajes de correo electrónico e imágenes (ya no monopolizadas por las emisoras de televisión, puesto que pueden transmitirse a través de un simple modem). Esta "ciberarquitectura" constituye el modelo más importante de libertad de expresión desde que se inició formalmente el constitucionalismo en el siglo XVIII, y sus implicaciones van más allá del correo electrónico y de las páginas web. Dos relatos sobre los reguladores de la expresión nos ayudarán a comprender su dimensión constitucional[27]

1. La deshonesta publicación del The New York Times

La transgresión es un género que puede cometerse desde cualquier matiz del color local. La que aquí se contiene fue expedida por la rotativa de un periódico de especial prestigio, The New York Times, que al utilizar el informe "Historia de la decisión de los Estados Unidos de intervenir en la política de Vietnam" – tal es su nombre – dio lugar tanto a hondas preocupaciones como a finos análisis constitucionales. Su más breve denominación fue "los papeles del Pentágono".

El 13 de Junio de 1971, el diario neoyorquino publicó el primero de una serie de diez capítulos acerca de la intervención norteamericana en la guerra de Vietnam, juzgada negativamente y con devastadoras conclusiones por el propio Pentágono, sincero avisador del Departamento de Defensa – propietario de los documentos – en cuanto a la imposibilidad de obtener la victoria en semejante empresa. Alguien que había trabajado en el edificio de cinco lados y colaborado en la redacción del informe lo puso en conocimiento del periódico y, dando continuidad al delito de sustracción ya cometido, se fotocopiaron los papeles, cuya autenticidad y exactitud tardaron dos meses y medio en verificarse. Al final del intensivo escrutinio se publicó el primer fragmento, lo que motivó que en la tarde del día siguiente el Fiscal General del Estado enviase a la redacción un cortés e imperativo telegrama: Solicito respetuosamente que no publiquen más información de este carácter y que me notifiquen que han comenzado las gestiones para devolver tales documentos al Departamento de Defensa. La omisión de esta sugerencia desembocó en una demanda judicial por parte del Gobierno contra The New York Times, alegando el robo de documentos secretos estatales, la puesta en riesgo de la vida de miles de soldados y la precariedad de la reputación nacional. El Tribunal Supremo, tras un intenso debate con rápida solución, denegó finalmente restringir a priori la libertad de expresión, contrariando al Fiscal General y al Gobierno[28]

Si este acontecimiento hubiese sucedido actualmente y, en lugar de haber sido un periódico el canalizador de la documentación capturada, lo hubiera sido algún navegante de Internet, la persecución judicial habría resultado más costosa o acaso hasta imposible. Con todo, la Red parece capaz de proteger contra las restricciones a priori del mismo modo que una Constitución nacional, aunque también es verdad que cuando aparece una nueva tecnología es probable que perdamos el repertorio de certezas que hasta la sazón habíamos acumulado; es decir, que si el ciberespacio sufre en alguna ocasión de falta de credibilidad, entonces la protección constitucional recupera su importancia – téngase en cuenta que la credibilidad proviene de la confianza que tenga el ciudadano en las instituciones que estime dignas de ella [29]

2. Los vigilantes de Internet

Los medios de comunicación suelen dar cuenta con cierta periodicidad del desmantelamiento de grupos de personas, socialmente ubicadas en muy dispares sectores de actividad, que dedican parte de su tiempo a distribuir información pornográfica en la Red, alcanzando la noticia su peor rango cuando se trata de pornografía infantil. Aquí nos bastará con tomar en consideración el supuesto de mantener a los menores de edad alejados de la pornografía en general, esto es, en su dimensión de pura obscenidad, dejando intacto el derecho de los adultos para acceder a ella.

En el espacio real existen eficaces mecanismos destinados a regular el acceso a la pornografía y a evitar que los menores se aproximen a su peculiar fuerza atractiva: las leyes pueden obligar a que no se les venda esta clase de material; las normas sociales reflejan, quizá con alguna dosis de inevitable hipocresía, un cierto desprecio hacia el consumidor del género conjeturado, así como un sincero interés en que los menores no accedan a él porque es considerado como un elemento corruptor; a su manera, también el mercado contribuye al régimen de alejamiento, siquiera sea porque el material pornográfico cuesta dinero y los menores es pensable no lo posean con holgura, puesto que los comerciantes discriminan entre quién tiene potencia económica para adquirir sus productos y quiénes no; además, en el espacio real resulta difícil ocultar el hecho de ser menor de edad, ya que la venta se verifica cara a cara.

Otra cosa es lo que acontece en el ciberespacio, donde el mercado y las arquitecturas de vigilancia adoptan una configuración más bien espectral. El cibermercado ofrece anchura económica para la distribución del material pornográfico: es suficiente con disponer de un escáner que digitalice las fotografías, acceder a Internet y colocar en su sitio el álbum fotográfico como fichero. Así pues, hay muchas más posibilidades de oferta en el ciberespacio que en el mercado tradicional, lo cual invita a la expansión del mercado de la demanda a través de la gratuidad del acceso, de modo que las restricciones vigentes en el espacio real se ausentan muy fácilmente de la Red.