Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las resoluciones del Tribunal Constitucional y su aplicabilidad jurídica-protectora (Parte 6) (página 2)

Estos precedentes postulados constitucionales: el valor de fundamento de la dignidad humana y el compromiso de realización del bienestar general y de hacer efectivos los derechos humanos propios del talante social y democrático del Estado, imponen toda interpretación de éstos, bajo la vigencia del principio in dubio pro libertate: Los Derechos Fundamentales en su máxima potencialidad, siendo que las limitaciones a su ejercicio por razones de interés público, sólo son admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables. Además cualquier limitación legislativa del derecho fundamental a la Libertad Personal, debe respetar este contenido esencial.

1. Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personales:

1. Art. 2º, Num. 24, Inc. b): "No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la Ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas".

   Art. 2º, Num. 24, Inc. f): "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez, o por autoridades policiales en caso de Delito Flagrante.

   El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

   Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados, por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término".

   Dentro de estos límites interpretativos se enmarca el Art. 2º, Num. 24, Inc. f) de la Constitución, que consagra el derecho de toda persona a no ser arbitrariamente detenida. Según esta norma, las personas sólo pueden ser detenidas por mandamiento judicial y, excepcionalmente, por autoridades policiales en caso de flagrante delito(265). Ello significa que la norma fundamental reconoce solamente dos tipos de detenciones, la judicial y la policial en el caso de flagrante delito. Sin embargo, la propia Constitución deja la "puerta abierta" a la legalización de otras formas de limitación a la libertad personal, cuando el Inc. b) de la citada norma dice: "No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley".

   Conviene, por ahora, centrarse en las dos formas de detención que reconoce la Constitución. La Detención Judicial o realizada por mandato de autoridad judicial competente, normalmente no presenta problemas teóricos sustanciales, porque se realiza dentro de las garantías de la Administración de Justicia (Art. 139º CPE). La institución que es más cuestionada teóricamente y más criticada en su aplicación práctica, es la Detención Preventiva (o policial). Esta es una medida provisionalísima y precautelar que será o no confirmada por la autoridad judicial, sólo explicable por la necesidad de urgente reacción contra el delito y como medio para preservar el desarrollo del Proceso Penal.

2. Postulados Constitucionales del Derecho a la Libertad Personal (Art. 2º CPE):
3. Principio de Presunción de Inocencia (Art. 2º CPE):

Art. 2º, Num. 24, Inc. e): "Toda Persona es considerada inocente, mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad".

Dada la importancia del derecho fundamental que vulnera y contradice un Principio Básico del Estado de Derecho, cual es el de Presunción de Inocencia (art. 2, Num. 24, inc. e) CPE), la detención policial debe ser una medida estrictamente excepcional, para casos de peligro de fuga, peligro de obstrucción de la justicia, o peligro de que la persona cometa una infracción grave, en todo caso en supuestos de infracciones particularmente graves(266). Así, la Detención constituye una medida absolutamente excepcional, sólo justificada por la necesidad de proteger un interés social mayor previamente señalado por Ley (que el bien que se intenta proteger sea mayor del que se trata de evitar, proporcionalidad). Excepcionalidad, Necesidad y Proporcionalidad son los tres principios a que ha de sujetarse la limitación de un derecho fundamental tan preciado como la libertad personal(267).

1. Especial análisis merece el Principio de Proporcionalidad (Ponderación de los Intereses en Juego): Un Interés Individual de Salvaguarda del Derecho Fundamental, frente al interés social de persecución penal(268). Para que el bien social que se intenta proteger sea mayor que el que se pretende evitar, es necesario que la detención esté rodeada de todas las garantías de su ejercicio: Señalada por Ley, Plazo Máximo, Derecho a ser Informado de sus Derechos y de las Razones de su Detención, Derecho a no ser Obligado a Declarar, Derecho a la Asistencia Letrada. Todas estas son garantías que otorgan límites a la Detención Preventiva (pues, los de la Detención Judicial son los propios de la Administración de Justicia), por las cuales la hacen proporcional y fundamentan su legitimidad. En suma, se tratan de controles legales y judiciales al ejercicio de la facultad de detener que se les otorga a las fuerzas policiales. Las constituciones modernas se ocupan especialmente de las Garantías de la Detención Preventiva, por su gran incidencia en la sociedad y porque constituye normalmente la primigenia forma de intervención penal y, como tal, la principal forma de control social directo sobre los individuos. Así, la Constitución Peruana de 1993 dedica varios artículos de manera dispersa, a establecer los principios dentro de los cuales puede ejercitarse la Detención Preventiva, determinando los límites a los que ha de sujetarse, para que no se trate de una Detención Arbitraria:

   1. Principio de Legalidad (Art. 2º, Num. 24., Inc. d.)
   2. El Plazo Máximo debe ser de veinticuatro horas o quince días para delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas (Art. 2º, Num. 24, Inc. f);
   3. Información del Detenido de sus Derechos y las Razones de su Detención (Art. 139º, inc. 15);
   4. Derecho a No ser Obligado a Declarar (Art. 2º, Num. 24, Inc. h);
   5. Derecho a la Asistencia de un Abogado Defensor (Art. 139º, Inc. 14).
2. Garantías Constitucionales de la Detención Preventiva:

Estos principios constituyen requisitos constitucionales de legalidad de toda detención, por lo que sólo con la concurrencia de ellos es posible garantizar el derecho fundamental a la libertad personal del detenido.

Vamos a desarrollar estas garantías para comprender a cabalidad cuáles son sus fundamentos y los principios que las inspiran.

1. Art. 2º, Num. 24, Inc. d): "Nadie será procesado, ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la Ley".

   Respecto de la Detención Preventiva o Policial, según el artículo en referencia previa de la Constitución, sólo se justifica en el caso de flagrante delito. Entonces, solamente en los supuestos en que un ciudadano esté realizando una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley (Principio de Legalidad Penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal), es posible fundamentar una Detención Policial. En consecuencia, sólo por Ley se pueden determinar los supuestos en que una persona puede ser objeto de imputación penal y, por tanto, detenida. Se trata de Ley en sentido estricto (Art. 103º CPE.) o Decretos Legislativos (Art. 104º CPE) ya que, lamentablemente, la Constitución no especifica ninguna restricción en cuanto a las materias susceptibles de ser delegadas al Ejecutivo, por lo que aquí cabría una importante ingerencia a la libertad personal. Tampoco la Constitución reserva la promulgación de la regulación penal a una tramitación cualificada de Ley Orgánica, como sí lo hace, saludablemente, la Constitución Española.

   El concepto de Flagrancia admite dos tipos de interpretaciones: una estricta y, otra, extensiva. Se considera Delito Flagrante, de manera estricta, al momento en que se está cometiendo la acción punible (Cuando el delincuente es sorprendido in fraganti). De manera extensiva, se considera también Delito Flagrante al que se acaba de cometer (Cuasi Flagrancia) (Cuando el delincuente es perseguido y detenido inmediatamente después de haber cometido el delito). Las recomendaciones internacionales aconsejan limitar la Cuasi Flagrancia a los casos de urgencia o gravedad, o a la concurrencia de otros indicios que demuestren que se acaba de cometer el delito. De lo contrario, bastaría la simple sospecha para fundamentar una detención.

   No obstante la especificación de Delito Flagrante, siguen siendo bastante disímiles los supuestos en que cabría una Detención Preventiva. Evidentemente, no es lo mismo Matar a una Persona (Art. 106º CP) que Ejercer Arbitrariamente el Propio Derecho (Art. 417º CP), y ambas conductas son calificadas como delito por la ley penal y, por consiguiente, sus autores podrían ser detenidos, Entonces, por el Principio de Proporcionalidad que deben regir las limitaciones a la libertad personal, se impone restringir los casos pasibles de una detención a los supuestos en que se trate de delitos graves, esto es, delitos que por lo menos merezcan Pena Privativa de Libertad(269). No parece, pues, proporcionado restringir la libertad de una persona que comete un delito no sancionado con pena privativa de libertad.

   Pese a las precisiones hechas, las autoridades policiales siguen teniendo un amplio margen de discrecionalidad en las detenciones ya que de alguna manera, realizan una calificación jurídica (la existencia o no de una acción típica, grado de culpabilidad, grado de participación, concurrencia de causas de justificación, etc.) sin tener necesariamente la formación jurídica para hacerla. Lamentablemente, la historia nos ha enseñado que, muchas veces, dicha discrecionalidad se ha colmado con excesos en las limitaciones a la libertad personal. En este punto hay que recordar lo que sostienen Rubio / Bernales comentando la Constitución de 1979 y que mantiene su actualidad: "Se sabe que la Autoridad Pública, por necesidad de su misma función, tiene formas de operar y de razonar que son distintas a las que exige el Derecho. Así, mientras las normas legales presumen la inocencia mientras no se pruebe la culpabilidad […] el investigador policial considera precisamente lo opuesto y no puede ser de otra manera; su función de investigar una conducta punible que el delincuente pretende normalmente ocultar, le exige ser suspicaz o, como se sabe, ejercer la malicia policial"(270). Estas observaciones son del plano del "ser", pues en el plano del "deber ser" ya sabemos que discrecionalidad no puede significar arbitrariedad en un Estado de Derecho, porque los poderes públicos deben sujetarse a reglas ciertas (un mandato judicial concreto, el fin de perseguir un delito concreto, etc.) y si existe un ámbito de incertidumbre, éste debe ser llenado con lo "objetivamente razonable". Además, existe la posibilidad de revisión judicial de la actuación, en donde los jueces deberían ser celosos guardianes de la legalidad.

   Precisamente, por la posibilidad de estos abusos, existen las demás garantías en tanto controles legales y judiciales, especialmente la provisionalidad de la medida (plazo máximo) que debe ser prácticamente de forma inmediata reconfirmada o revocada por la autoridad judicial.

   La Garantía de la Legalidad ha de respetarse tanto para determinar los casos (delitos) y el procedimiento de la detención (garantías de forma), como para establecer el órgano que la controle (garantía judicial). Esta última medida tutelar puede hacerse efectiva por dos vías: bien con la confirmación de la detención por la apertura del proceso penal o la puesta en libertad del detenido o bien con el procesamiento de la acción de Habeas Corpus (Art. 200º, Num. 1. CPE)(271). Nótese que acá hay un sistema de control doble: El del Poder Legislativo mediante el Principio de Legalidad (como fundamento de los principios democráticos representativos), y el del Poder Judicial como ente confirmador o revocador de la medida. Este sistema de doble control está instituido para la comprobación de las actuaciones del Poder Ejecutivo.

   Respecto de las otras prácticas de restricción de la libertad (retenciones, redadas, cacheos o intervenciones corporales(272), imposición coactiva de pruebas(273), etc.), para ser legítimas, tendrían que estar amparadas por una ley en sentido estricto o decreto legislativo (no por reglamento, decreto supremo, etc.); de lo contrario serían inconstitucionales por contravenir el Principio de Legalidad. Además, dicha facultad legislativa debe respetar el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal, esto es, su carácter fundamentado en el respeto de la dignidad humana como fin superior del Estado y la sociedad (Art. 1º CPE).

2. Principio de Legalidad (Art. 2º CPE):

   Art. 2º, Num. 24, Inc. f): "[…]. El Detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

   Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados, por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término".

   El plazo máximo de la detención policial es de veinticuatro horas o el término de la distancia. La redacción es similar a la de la Constitución de 1979, salvo que no se omiten las palabras "En todo caso…"; no obstante, la perentoriedad del término es evidente. El término de veinticuatro horas es una tradición en las constituciones precedentes, por lo que se considera el plazo prudencial para que las autoridades policiales investiguen el hecho cometido y resuelvan la situación del detenido poniéndolo en libertad o a disposición de la autoridad judicial. Es también una muestra de la naturaleza provisional de la medida y de la necesidad que sea revisada por un funcionario judicial. Además dicho plazo es el recomendado por las normas internacionales y seguidas en la mayoría de textos constitucionales.

   Sin embargo, esta garantía que constituye la obligación de poner al detenido a disposición de la autoridad judicial dentro de un plazo determinado, puede ser vulnerada con la última parte de la disposición, cuando disyuntivamente señala "o en el término de la distancia". Ya los autores peruanos han mostrado su preocupación por esta disposición que de manera similar estaba en la Constitución de 1979(274). Es verdad que la realidad peruana dificulta, muchas veces, el traslado de los detenidos dentro del plazo de las veinticuatro horas. Pero también es cierto que esta disposición puede resultar una "puerta abierta" a la arbitrariedad y/o desidia de los funcionarios policiales, que pueden ampararse en ella para abusar de sus funciones. La Constitución de 1993 debió ser más limitativa ante esta posibilidad, estableciendo "siempre que las circunstancias lo requieran", "en caso de necesidad", etc. Ya que, de lo contrario, la regla del plazo máximo de veinticuatro horas, podría convertirse en excepción. De todos modos, dada la importancia del derecho fundamental en cuestión y la exigencia del Principio de Legalidad, impondrían una revisión por parte de los jueces de que efectivamente, la detención que ponen a su disposición se hizo dentro del término de la distancia.

   Si el fundamento del Plazo Máximo de la Detención Policial es el de que no debe durar más del tiempo mínimo necesario para las investigaciones respectivas, la duración real debe ser la estrictamente necesaria para la realización de las averiguaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos. Esta es la interpretación que se desprende de las Normas Internacionales, como el Art. 7º, Num. 5. de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, C.A.D.H.) y el Art. 9º, Num. 3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, P.I.D.C.P.) que dicen que la persona detenida debe ser llevada "sin demora" ante un juez.

   Por consiguiente, no es necesario agotar el término de las veinticuatro horas, pues el plazo real es el "estrictamente necesario" para las investigaciones, entonces puede ser menos. Así, si el detenido se negase a declarar ante la policía, como está en su derecho (Art. 2º, Num. 24, Inc. h) CPE), debe ser puesto inmediatamente a disposición judicial. Esto es importante a los efectos de considerar una detención ilegal y la posibilidad de interponer una acción de Habeas Corpus.

   Respecto de algunas prácticas policiales que suponen una limitación temporal de la libertad personal como las retenciones, diligencias de identificación, etc., en el caso de ser legalizadas, tendrían que tener en cuenta esta garantía de un plazo límite. Así, por ejemplo, la Ley Francesa que legaliza las diligencias de identificación, establece un plazo máximo de cuatro horas. En Alemania e Italia, las leyes respectivas limitan el tiempo de la retención a doce horas. Y esta es una de las carencias más cuestionadas de la ley española(275).

3. Plazo Máximo de la Detención Preventiva (Art. 2º CPE):

   Art. 139º, Inc. 15: "El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención".

   El fundamento de este derecho constitucional es garantizar el Derecho de Defensa del Imputado. Es propio del Estado de Derecho y del Proceso Contradictorio el hacer saber al detenido los hechos que se le imputan y los derechos que posee para que pueda ejercer en contra de los argumentos de imputación del Estado, su defensa, síntesis de las cuales debe surgir la verdad real. Así que esta garantía se complementa con el derecho a ser asistido por un abogado (Art. 139º, Inc. 14 CPE).

   Para ello, se requiere que inmediatamente conozca el detenido los cargos formulados en su contra (qué delito se le imputa, grado de participación, etc.) y, además, que esté informado de los derechos que le asiste. Esta garantía se encuentra recogida en el Art. 9º, Num. 2 del P.I.D.C.P. y en el Art. 7º, Num. 4 de la C.A.D.H.

   Además, para que sea efectiva esta información, debe realizarse de modo que le sea comprensible. Ello significa, que en el caso de extranjeros y peruanos que sólo entienden otra lengua distinta al castellano, es necesaria la presencia de intérprete, con el objeto que realmente se haga válida esta garantía. Esta interpretación se refuerza con el Derecho Fundamental del Art. 2, Num. 19: "Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad".

   Asimismo, en las diligencias de identificación, intervención corporal imposición de una prueba y similares, en el caso de ser legalizadas, tendrían que respetar este principio informando al ciudadano de las razones por las que se le limita su libertad personal (investigación de un grave delito cometido, imposición de una prueba dentro de las normas de circulación, etc.).

4. Información del Detenido de sus Derechos y las Razones de su Detención (Art. 139º CPE):

   Art. 2º, Num. 24, Inc. h): "Nadie puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por si misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad".

   En realidad esta garantía no se encuentra explícitamente en la nueva Constitución como lo estaba en la Carta Fundamental de 1979 (Art. 2º Num. 20, Inc. k), lo cual es lamentable. Se desprende de la redacción del Inc. h) cuando dice. "Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia". Además, se deduce de los Principios del Estado de Derecho: La Presunción de Inocencia (Art. 2º, Num. 24, Inc. e) CPE) de toda persona, hace que todo interrogatorio o cualquier medio de prueba, se haga respetando la Dignidad de la Persona (Art. 1º CPE). Está consagrado en el Art. 14º, Num. 3, Inc. g) del P.I.D.C.P. y en el Art. 8º, inc. 2 g) de la C.A.D.H.

   Este derecho acoge dos principios: el de no declarar contra sí mismo y el de no confesarse culpable. También es una garantía propia del Derecho de Defensa que le asiste a todo imputado. En un Estado de Derecho, dentro de un proceso no inquisitivo, la confesión no es prueba fundamental por lo que lleva a la verdad real la valoración de todas las pruebas. De ello se deduce que cualquier interrogatorio policial y/o judicial debe respetar esta garantía, lo que conllevará una necesaria preparación técnica de los funcionarios participantes en la etapa policial. Es decir, los términos de eficacia en la investigación policial no pueden medirse por el éxito de la confesión, sino en la preparación técnica de los funcionarios participantes para llevar a cabo el esclarecimiento de los hechos. Además, en el caso que un detenido se negase a declarar ante un interrogatorio policial, debe ser inmediatamente puesto a disposición judicial, por no ser necesario más tiempo para las averiguaciones.

   El Derecho a No ser Obligado a Declarar se vincula con la prohibición de torturas y tratos inhumanos o humillantes (el mismo Inc. h), Num. 24, Art. 2º CPE) que es para toda persona, incluida los detenidos. El respecto a la integridad física y moral del detenido es una máxima recogida por las normas internacionales: Arts. 7º y 10º, Num. 1 del P.I.D.C.P. y Art. 5º, Nums. 1 y 2 de la C.A.D.H.

   Ello significa también que la acción de detener debe realizarse en la forma que menos perjudique al detenido. No es lícito, entonces, desde el prisma constitucional, utilizar la violencia innecesaria para reducir al sujeto que se pretende detener. En estos casos se impone observar las reglas del uso legítimo de la violencia por parte de los funcionarios policiales: habilitación legal, oportunidad, necesidad y proporcionalidad; y las reglas que rigen el uso de las armas de fuego.

   Por ser una garantía que tiene vinculación directa con la dignidad de la persona, el derecho a no ser obligado a declarar es un principio que debe respetarse en toda limitación a la libertad personal (retenciones, cacheos, toma coactiva de pruebas, etc.), sobre todo en el sentido de la prohibición del uso de la violencia injustificada y de las torturas y tratos inhumanos o humillantes. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física y moral.

5. Derecho a No ser Obligado de Declarar (Art. 2º CPE):

   Art. 139º, Num. 14: "El Principio de No ser Privado del Derecho de Defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la cusa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad".

   Este Principio del Derecho de Defensa debe ser considerado para todas las etapas del proceso con el fin de garantizar la no indefensión del imputado. Está recogido en el Art. 14º Num. 3, Inc. d del P.I.D.C.P. y Art. 8º Inc. d) de la C.A.D.H.

   Este derecho del detenido, para que despliegue todos sus efectos debe reunir una serie de requisitos:

   2. El Derecho de Asistencia Letrada debe ser irrenunciable e inmediato y, por tanto, la asistencia del abogado debe producirse desde el momento mismo de la detención, participando, por consiguiente, en todas aquellas diligencias que se practican;
   3. Esta garantía debe extenderse en todos sus extremos a los supuestos de incomunicación del detenido(276) (Art. 2º, Num. 24, Inc. g) CPE): "Nadie Puede ser incomunicado sino en caso indispensable, para el esclarecimiento de un delito y en la forma y por el tiempo previstos por la Ley. La autoridad esta obligada bajo responsabilidad a señalar , sin dilación y por escrito, el lugar donde se hala detenida la persona" ;
   4. La presencia del letrado debe ser activa, lo que significa, la posibilidad de comunicarse libremente con el detenido las veces que sea necesario;
   5. La elección del abogado debe ser discrecional y, por tanto, no sometida a ningún tipo de restricciones;
   6. En caso que el detenido no quiera o no pueda elegir particularmente abogado, tendrá derecho a la defensa de oficio gratuita, que será obligatoria;
   7. La ilegalidad de las actuaciones procesales sin la asistencia letrada.
6. Derecho a la Asistencia de un Abogado Defensor (Art. 139º CPE):

Estos principios del derecho de defensa están recogidos en el Proyecto de Principios sobre Derechos a no ser Arbitrariamente Detenido de Naciones Unidas de 1975 y en las precitadas normas internacionales.

En España se discute si esta garantía debe ser predicable para todas las limitaciones, a la libertad personal, como es el caso de la retención o diligencia de identificación, cacheos o intervenciones corporales, etc. Los que consideran que es una garantía prescindible en estos casos aducen que se trata de diligencias pre – procesales y al no haber una imputación, no es necesaria una defensa. Otros, sin embargo, consideramos que en el caso de la retención, si bien no es necesaria la presencia de un abogado, si debe tener el retenido por lo menos el derecho de avisar a su familia o solicitar la presencia del fiscal (como es en el caso francés), ya que entre la retención y la detención los límites son muy difusos y, de no tener el retenido ninguna posibilidad de defensa, fácilmente las fuerzas de seguridad pueden caer en abusos.

Hasta aquí hemos visto el alcance constitucional del derecho fundamental a no ser arbitrariamente detenido y sus garantías de ejecución en tanto controles legales y judiciales para su legítimo ejercicio.

1. Garantías Constitucionales ante una Detención Ilegal:

La Constitución para efectos de que la Detención sea Ilegal; ofrece dos derechos al ciudadano arbitrariamente detenido:

1. Derecho a Interponer una Acción de habeas corpus (Art. 200º, Num. 1, CPE).
2. Derecho a Recibir una Indemnización (Art. 139º, Num. 7, CPE).

1. Art. 200º, Num. 1, CPE: "La Acción de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o de los derechos constitucionales conexos".

   Es una garantía que se afinca en el Derecho Comparado desde el Habeas Corpus Act de 1679. Es un procedimiento especialísimo y sumario para la Tutela del Derecho Fundamental a la Libertad Personal, que está recogido en las Normas Internacionales: Art. 9º, Num. 4 del P.I.D.C.P. y Art. 7º, Num. 6 de la C.A.D.H. Este último artículo dice que "dicho recurso no puede ser restringido ni abolido", por lo que se entiende que se mantiene vigente para las excepciones generales (Art. 137º, Num. 1, CPE) e individuales (último párrafo del Inc. f), Num. 24, Art. 2º CPE).

2. El Derecho a Interponer una Acción de Habeas Corpus (Art. 200º, CPE):
3. El Derecho a ser Indemnizado por Detención Arbitraria (art. 139º CPE:

Art. 139º, Num. 7: "La indemnización, en la forma que determine la Ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar".

Derecho establecido en el Art. 9º, Num. 5 del P.I.D.C.P. Al discutirse este artículo en la III Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se llegó a la conclusión de que dicho derecho de reparación puede ser invocado tanto contra el Estado como contra los funcionarios.

1. Garantías Generales Institucionales de Protección de la Libertad Personal:

Art. 159º, Num. 4 CPE: "…Conducir desde el inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público, en el ámbito de su función".

Art. 162º CPE: "Corresponde a la Defensoría del Pueblo, defender los Derechos Constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

El Defensor del Pueblo presenta un informe al Congreso, una vez al año, y cada vez que éste lo solicita.

Tiene iniciativa en la formación de leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones…".

Son garantías generales institucionales de protección de la libertad personal aquellas que tutelan los derechos fundamentales: las del Ministerio Público que tiene como función "Conducir desde su inicio la investigación del delito" (Art. 159º, Num. 4 CPE) y del Defensor del Pueblo a quien corresponde "defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona" (Art. 162º CPE).

Cabe preguntarse: las otras formas de limitación a la libertad personal (cacheos, redadas, retenciones, etc., Inc. b) del Num. 24 del Art. 2º: "No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley"), también deben cumplir con estos principios? La Constitución no dice expresamente que deba aplicársele dichas garantías, pero dado que toda interpretación de los derechos fundamentales debe realizarse bajo el principio in dubio pro libertate (las limitaciones a su ejercicio sólo son admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables), es posible colegir que sí es necesario que su ejercicio se rodee de ciertas garantías (las que le sean aplicables). De lo contrario, estaríamos amparando una "patente de corso" para las fuerzas de seguridad en un área tan delicada como es la libertad personal. Y, además, siendo esto lo más injusto, el ordenamiento jurídico trataría con más derecho al que ha cometido un delito (detención policial), que al ciudadano de a pie que no es objeto de ninguna imputación penal (retenciones, redadas, etc.).

Ahora corresponde analizar cuáles son las limitaciones constitucionales a la libertad personal.

1. Síntesis de la Protección Constitucional de la Libertad Personal:

La Constitución del 93 permite una interpretación amplia del derecho fundamental a la libertad personal, de acuerdo al principio in dubio pro libertate, que se desprende del afán fundamentador del sistema político en la dignidad humana (Art. 1º CPE) y del compromiso de garantizar la vigencia de los derechos humanos que tienen los poderes públicos (característicos del Estado Social y Democrático de Derecho, Arts. 43º, 44º y 45º). En este sentido, el derecho a no ser arbitrariamente detenido (Art. 2º, Num. 24, Inc. f), debe entenderse que toda detención debe ser autorizada por una autoridad judicial, salvo delito flagrante, en cuyo caso se le habilita a la policía. La detención policial (de acuerdo a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad) debe rodearse de una serie de garantías para que sea lícita desde el prisma constitucional: principio de legalidad, plazo máximo, derecho de asistencia de Abogado, derecho a ser informado de las razones de su detención y derecho de interponer una acción de habeas corpus y solicitar una indemnización por detención arbitraria.

La Constitución también establece la posibilidad de que por ley, se restrinja la libertad personal (Art. 2º, Num. 24, Inc. b). En estos casos, también se debe contemplar el principio del respeto del contenido esencial de la libertad personal y, sobre todo, cumplir con el principio de legalidad, por lo cual son inconstitucionales todas las prácticas policiales no legalizadas: cacheos, redadas, retenciones, etc. De ser legalizadas, tendrían que cumplir con los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, además de las garantías aplicables de la detención policial (plazo máximo, derecho de defensa, etc.).

Pese al talante garantista de la Constitución respecto del derecho fundamental a la libertad personal, la misma Norma Fundamental contempla una serie de normas que limitan su vigencia efectiva. Se trata de las excepciones individual (por delito de terrorismo, espionaje y tráfico de drogas) y general (los estados de emergencia). Por la potencialidad general y permanente de la primera, y la entrega del restablecimiento del orden interno a las Fuerzas Armadas de la segunda, se produce una mezcla diabólica que origina espacios de arbitrariedad absoluta respecto de derecho fundamentales tan preciados como la libertad personal. El asunto es bastante grave si se auna a ello, las posibilidades de regular esta materia vía decretos legislativos por parte del Poder Ejecutivo (Art. 194º) y de que los delitos violatorios de los derechos humanos sean juzgados en el Fuero Privativo Militar (Art. 173º).

La verdadera vigencia de la libertad personal dependerá del uso que hagan los gobiernos de su potestad de salvaguardar la seguridad pública, del control del Congreso sobre dichas facultades y, sobre todo, del celo que pongan las instituciones públicas veladoras por los derechos humanos y el buen funcionamiento de los poderes públicos, como el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía de la Nación y el Tribunal de Garantías Constitucionales, la Constitución da suficientes claves para desarrollar un contenido garantista de la libertad personal.

Capítulo II

De las Limitaciones del Derecho a la Libertad Personal

1. Limitaciones Constitucionales a la Libertad Personal:

Pese a la relevancia que la libertad personal tiene dentro del ordenamiento constitucional, por ser un derecho fundamental básico de la persona, no es un derecho absoluto y admite restricciones por razones de interés público. Vamos a analizar primero las limitaciones específicas, para luego pasar a examinar las restricciones constitucionales a la libertad personal que se derivan de distintas funciones del Poder Ejecutivo.

1. Dos son las limitaciones que la Constitución de 1 993 (al igual que la de 1 979) contempla al derecho a no ser detenido, salvo por mandamiento judicial o en caso de flagrante delito (Inc. f), Num. 24, Art. 2º). Se trata de casos de excepción a dicha regla de disfrute a la libertad personal, de dos tipos: una individual, vinculada a unos supuestos específicos (terrorismo, espionaje y tráfico de drogas) y, otra, general, propia de los Estado de Emergencia.

   1. Art. 2º, Num. 24, Inc. f): "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez, o por autoridades policiales en caso de Delito Flagrante.

      El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

      Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados, por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término".

      Cometamos que esta excepción esta contemplada en el último párrafo del propio Inc. f), Num. 24., Art. 2º CPE para casos de terrorismo, espionaje y tráfico de drogas, no es una novedad de esta Carta Fundamental, porque tiene su precedente en el Art. 2, Num. 20, Inc. g) de la Constitución de 1 979.

      En primer lugar, hay que decir que dicha excepción es sólo en relación al plazo de la Detención Policial, que puede extenderse hasta por quince días la puesta a disposición judicial del detenido. Además, la norma constitucional dice: "Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término". Es decir, se mantienen vigentes todas las otras garantías de la detención: Principio de Legalidad, Derecho de Defensa, Derecho a ser Informado sobre las Razones de su Detención y Derecho a No ser Obligado a Declarar, las cuales ya hemos desarrollado en el capítulo precedente.

      Esta suspensión individual se enmarca dentro de la tendencia del constitucionalismo contemporáneo de reforzar los mecanismos de protección del Estado, frente a las amenazas de sectores políticamente hostiles al sistema democrático. Esta tendencia se inaugura con el Art. 18º de la Ley Fundamental de Bonn que prohibe acceder a distintos puestos de trabajo a ciudadanos pertenecientes a asociaciones que, aún legales, son hostiles a la Constitución. Pero su exponente más afín al de la suspensión individual peruana es el Art. 55º, Num. 2 de la Constitución Española de 1 978 que suspende las garantías del plazo de la detención, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, para las personas relacionadas con investigaciones de "bandas armadas o elementos terroristas". Hay que subrayar que esta norma dice: "con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario".

      Asumiendo la validez de utilizar mecanismos extraordinarios para hacer frente a situaciones de amenazas a la Seguridad del Estado por parte de flagelos tan detestables como el terrorismo, el tráfico de drogas o el espionaje, vamos a analizar si se ha rodeado de las garantías que dicho instituto requiere.

      En primer lugar, se le denomina Suspensión Individual de Garantías, para diferenciarla de la suspensión general, porque, supuestamente, afecta a un determinado número de personas, aquellas a las que se les imputa los delitos de terrorismo, espionaje o tráfico de drogas. Pero en realidad, al estar fundamentada esta norma en el favorecimiento de las facultades policiales para facilitar el esclarecimiento de los hechos, son las fuerzas policiales las que se encargan de determinar quiénes se encuentran implicados en este tipo de delincuencia, teniendo ocasión de desarrollar sus propias reglas de discrecionalidad, basándose en consideraciones a priori (Prevención Negativa), al no existir una imputación cierta (Judicial). En definitiva, basta la simple sospecha para que a cualquier ciudadano se le aplique las leyes antiterroristas, que son las que tienen la aptitud de ser aplicadas de forma más arbitraria, por su tipificación normalmente imprecisa y amplia. De esta manera quedan potencialmente afectados los derechos de la generalidad de las personas, produciéndose la quiebra del Principio Constitucional de la Presunción de Inocencia y padeciendo seriamente la seguridad jurídica de todos los ciudadanos, quienes pueden verse legítimamente afectados por esta suspensión de garantías.

      Otro cuestionamiento que se hace a este tipo de suspensión individual es que no es integrable al tradicional Derecho de Excepción (determinadas crisis políticas, catástrofes naturales, etc.), desde el momento que le falta un elemento básico configurador, cual es el confinamiento de su eficacia o virtualidad a situaciones excepcionales formalizadas con carácter temporal ya que puede ser un instituto de eficacia potencialmente permanente(277). En efecto, el derecho de excepción está pensado para situaciones extraordinarias de amenazas a la seguridad del Estado, por lo cual éste responde con medidas excepcionales; pero la suspensión del Art. 2º, Num. 24, Inc. f) Constitución al estar configurada para delitos comunes, determina una legislación con visos de permanencia.

      De otro lado, tratándose de una Limitación Constitucional de Derechos Fundamentales, debió estatuirse una serie de controles parlamentarios y judiciales que no existen: Promulgación por Ley Orgánica de Carácter Temporal, Intervención Judicial Inmediata, etc.

      En suma, una limitación de derechos fundamentales potencialmente general y potencialmente permanente, sin controles legales ni judiciales, puede llevar a arbitrariedades, abusos y extralimitaciones por parte de las Fuerzas de Seguridad del Estado. La realidad de la aplicación de la normativa amparada por la norma similar de la Constitución de 1 979 confirma esta posibilidad(278). Pero en esta etapa constitucional el asunto adquiere mayor gravedad por la probabilidad de aplicar a una persona la pena de muerte por Delito de Terrorismo (art. 140 Const.), tema que merece toda una reflexión aparte.

   2. Excepción Individual (Art. 2º CPE):
   3. Excepción General (Art. 137 CPE):
2. Limitaciones Específicas:

Art. 137º CPE: "El Presidente de la República, de acuerdo con el Concejo de Ministros, puede decretar por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los Estados de Excepción, que en este Artículo se contemplan.

1. Estado de Emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos fundamentales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los Incs. 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el Inc. 24, apartado f. del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.
2. Estado de Sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no se excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el Estado de Sitio, el Congreso de reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso"

Los denominados Estados de Excepción contemplados en el artículo en mención; en los que se suspende el derecho fundamental que estudiamos, en caso de Estado de Emergencia (Inc. 1) y en caso de Estado de Sitio (Inc. 2). La redacción es similar a la del art. 231 de la Constitución de 1 979, salvo que se habla de suspensión de derechos fundamentales, en lugar de suspensión de garantías, más propiamente. Por lo demás, se mantienen los mismos comentarios hechos a esta norma(279). En cuanto al tema que nos ocupa, vinculación entre libertad personal y seguridad pública, merece un mayor detenimiento el caso de los estados de emergencia, por su tradición histórica de método para reprimir las demandas populares, bajo el pretexto de restablecer el orden público. No hay que olvidar, tampoco, que bajo el amparo de la norma constitucional de 1979 y la lucha antiterrorista, decretaron estados "excepcionales" permanentes por más de un lustro en grandes zonas del país, donde las atribuciones otorgadas a los mandos militares (Comando Político – Militar), excedían los marcos constitucionales, en desmedro de las funciones judiciales y civiles, propiciando excesos y arbitrariedades contra la población civil(280).

Un elemento fundamental en los excesos contra los derechos humanos propiciados por la norma de 1 979 es, sin duda, lo dispuesto en la última parte del inciso estudiado: "En Estado de Emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República". Este precepto constitucional, que se repite en el nuevo articulado, no tiene parangón en el Derecho Comparado, porque significa un cambio sustancial en las competencias de los poderes del Estado, al permitir la entrega indiscriminada del control del orden interno a una institución preparada dentro de la lógica bélica, como son las Fuerzas Armadas. Esta disposición se entiende para el caso del Estado de Sitio, en que estamos ante supuestos de invasión, guerra exterior, guerra civil, o el peligro inminente de que se produzcan, siendo facultad de las Fuerzas Armadas la de garantizar la independencia, soberanía y la integridad territorial de la República (Art. 165º CPE). Pero no se justifica para los casos de perturbación de la paz o del orden interno, porque su restablecimiento o mantenimiento corresponde a la Policía Nacional (Art. 166º CPE). Si bien la defensa civil corresponde a las Fuerzas Armadas, conjuntamente con la Policía Nacional (Art. 171º CPE), en el caso de catástrofes, parece que resulta excesivo otorgar todas las potestades a las Fuerzas Armadas. En todo caso, de este otorgamiento de facultades extraordinarias a las Fuerzas Armadas para el restablecimiento del orden público, se desprenden importantes consecuencias negativas para la vigencia del Estado de Derecho, consecuencias confrontadas por la aplicación práctica de la normativa anterior.

Valga aclarar que estas precisiones teóricas que se hacen no vienen a significar ninguna toma de postura sobre el papel que deben tener las Fuerzas Armadas frente a la lucha contra la subversión, porque el precedente de la norma que estudiamos se promulgó en 1 979, cuando todavía Sendero Luminoso no había declarado su guerra popular y la nueva norma constitucional es de 1 993, cuando ya ha disminuido notablemente la violencia en el país, por lo que no se puede sostener que dichas normas se hicieron con el fin de hacer frente a la subversión. Además, si se pretende luchar contra una amenaza tan grave contra la Seguridad del Estado con las Fuerzas Armadas, siempre queda la posibilidad de declarar el Estado de Sitio, pues sería invocable el supuesto de guerra civil o peligro inminente de que se produzca (Art. 200º, Inc. 1. CPE de 1993; Art. 231º, Inc. b) CPE de 1 979).

Es que existen serios reparos de otorgar la facultad de mantenimiento o restablecimiento del orden interno a las Fuerzas Armadas. En primer lugar, hay que recordar que la preparación de estos cuerpos militares se realiza para la defensa de la Seguridad del Estado frente a cualquier amenaza externa, que se considera enemiga. El peligro es que puedan proyectar la concepción de la guerra al interior del cuerpo social, con la consiguiente lógica de autonomización de la actuación por fuera de los causes legales (mayor poder discrecional), respondiendo más bien a principios de jerarquía y obediencia; división dentro de la sociedad civil del amigo-enemigo del modelo social, con la consiguiente creación ideológica del "enemigo interno" (ideología de la seguridad nacional) y, por tanto, mayor intensificación de los conflictos en la sociedad.

En segundo lugar, si la noción de orden interno u orden público es un concepto jurídico indeterminado – como lo indicamos más arriba –, que se puede llenar de contenido de acuerdo a las necesidades del poder y le da tal posibilidad a las Fuerzas Armadas, resulta una concepción de orden público autoritaria, donde el "orden" puede consistir en el mantenimiento del statu quo, esto es, el establecimiento de un tipo de control indiscriminado, que recae en el "sospechoso" (de ser diferente), generalmente ubicable en los sectores más débiles de la sociedad (pobres, marginales, campesinos, etc.) y que favorece a los privilegiados del sistema social.

Si a esto se une la aplicación de leyes antiterroristas con supuestos indeterminados, tipos de sospecha, tipos de colaboración, limitaciones al derecho de defensa, al principio de publicidad, etc., no se ha de extrañar que se produzca un control que desborde los principios mínimos de todo Estado de Derecho, con el consiguiente aumento del poder real de las fuerzas de seguridad y su capacidad de estigmatizar y criminalizar que alimenta una espiral de violencia(281).

Por otro lado, es cuestionable en la norma que estudiamos el establecimiento de una cláusula general "o grave circunstancias que afecten la vida de la nación", pues cualquier desorden o alteración del orden público que al Ejecutivo le parezca "grave", legitima la declaración de emergencia y la consiguiente suspensión de varios derechos fundamentales, entre ellos, la libertad personal.

Entonces, es importante detenerse en los límites que debe tener el Poder Ejecutivo para decretar Estados de Emergencia, porque, evidentemente, en un Estado de Derecho no pueden existir potestades absolutamente indeterminadas ya que los poderes públicos se deben a la Constitución y a las leyes (Art. 45 Const.); de lo contrario, vía regímenes de excepción se podría instituir una dictadura. Dado que es potestad prácticamente unilateral del Ejecutivo (El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros) y que no se ha establecido como en el Derecho Comparado un control parlamentario para su declaración, es necesario instituir una serie de controles ex ante y ex post de la Declaración del Estado de Emergencia.

Primero, debiera establecerse un control legal: la promulgación de una ley en la cual se diseñara el tipo de emergencia frente a la cual es posible hacer frente con el estado excepcional, considerando con claridad los controles parlamentarios y judiciales, esto es, la tramitación en el Congreso de la puesta en conocimiento del estado excepcional, la admisibilidad del Habeas Corpus, etc.

Segundo, delinear nítidamente una concepción de orden interno acorde con la Constitución porque ya sabemos el contenido autoritario que se le ha dado históricamente. La noción de orden interno, orden público o seguridad pública, como quiera llamársele, de acuerdo con la interpretación de los derechos fundamentales que se ha dado en el apartado anterior, en la que los derechos de la persona y su dignidad son el fin de los poderes públicos y de la sociedad (Art. 1º CPE), debe entenderse como un concepto instrumental, para el desarrollo de los derechos fundamentales, nunca un fin en sí mismo, ni protegiendo un fin estatal. En este sentido resulta interesante la definición de alteración del orden público dada por el Art. 13º de la Ley Orgánica de Estado de Alarma, Excepción y Sitio n. 4 de 1981: "Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad […], resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo".

Tercero, aplicación de los principios demandados por el Derecho Comparado para los estados de excepción, a saber: a) Principio de Necesidad y Proporcionalidad: sólo en casos de grave alteración del orden público y cuando las potestades ordinarias (judiciales, sancionadoras, etc.) son insuficientes; b) Principio de Temporalidad: sólo vigente durante el tiempo que dichas situaciones excepcionales se producen; c) Principio de Publicidad: dado a conocer por todos los medios de comunicación posibles; d) Principio de Responsabilidad: los poderes públicos deben responder por los actos que constituyan excesos no justificados por el estado de excepción(282).

Cuarto, qué garantías del derecho a no ser arbitrariamente detenido se suspenden, porque, como se ha dicho, este derecho está rodeado de una serie de garantías que constituyen requisitos de legalidad constitucional. Debe considerarse esto en función de la situación excepcional. Es decir, si de lo que se trata es de dotar de facultades extraordinarias a los poderes públicos para que puedan hacer frente a la grave alteración del orden interno, parece lógico que quedan suspendidas las garantías de no ser detenido sino en flagrante delito o mandato judicial y el plazo máximo de veinticuatro horas para ser puesto a disposición judicial. Las demás garantías mantienen su vigencia, no sólo porque no tendría fundamento suspenderlas, sino también porque la propia Constitución dice expresamente que sólo dicha garantía se suspende. Entonces, se mantiene el derecho de defensa, el derecho de ser informado de las razones de su detención y el derecho a no ser obligado a declarar.

Sobre el plazo es importante hacer alguna precisión. Aunque no hay una norma que establezca el plazo máximo de la detención gubernativa por razones de orden público, no podría entenderse ilimitado, porque sino estaríamos ante una detención – desaparición, que a todas luces el ordenamiento jurídico no puede amparar. Entonces, cabria aplicar analógicamente el plazo del supuesto de excepción individual (terrorismo, espionaje y tráfico de drogas), de quince días, por ser un plazo prudencial para la averiguación de los hechos. Pasado dicho término, el detenido debe ser puesto a disposición judicial si los hechos imputados constituyen delito o, en el caso contrario, puesto en libertad.

Quinto, como el Principio de Responsabilidad de los Poderes Públicos está vigente, por el cumplimiento justificado de las funciones que dentro del Estado de Emergencia se les atribuyen, ya que en un Estado de Derecho todas las funciones públicas son regladas, limitadas, incluso en una situación excepcional permanecen en vigor los controles ex post que existen para todas las actuaciones públicas. Esto es, la posibilidad de impugnación por la vía judicial constitucional (por denegatoria de la Acción de Habeas Corpus, Art. 202º, Inc. 2 CPE) y ordinaria (denuncia por delito de abuso de autoridad, Art. 376º C.P.), así como la viabilidad del recurso de habeas corpus (Art. 200º, Inc. 1 CPE). Así mismo, se hace patente la necesidad de un adecuado control parlamentario, llenando de sentido garantizador el mandato constitucional de "dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente" de la Declaración del Estado Excepcional por el Ejecutivo (Art. 137º, primer párrafo CPE), con el objeto de que una comisión del Congreso estudie la gravedad de la situación extraordinaria y la aplicación de los principios reseñados para el caso de la prórroga. En el supuesto de estado de sitio, claramente la Constitución dice que la prórroga requiere aprobación del Congreso (Inc. 2, última parte, del Art. 137º). Indudablemente se requiere una ley que regule estas situaciones, pues debe preverse la posibilidad de que el Congreso no apruebe la declaratoria a la prórroga; qué mecanismos jurídicos existirían en ese caso.

Conviene detenerse un poco en la admisibilidad de la Acción de Habeas Corpus en los supuestos de estados excepcionales. Los autores peruanos ya se han ocupado del tema. La tesis más seguida es aquella que sostiene que durante la vigencia de los estados excepcionales el Habeas Corpus y el Amparo permanecen vigentes(283). Fundamentan esta posición los siguientes argumentos: en los estados excepcionales se suspende el derecho, pero no la garantía, esto es, la probabilidad de impugnar el acto gubernativo para ser revisado por la instancia judicial(284); estando vigente el principio de responsabilidad de los poderes públicos, es consecuente la posibilidad de revisión judicial del acto gubernativo, en tanto medida de control de dicha responsabilidad; si la declaración de excepcionalidad debe estar rodeada de una serie de principios (necesidad, proporcionalidad, publicidad, responsabilidad), es necesario que sea viable el control del cumplimiento de estos principios por la instancia judicial, de lo contrario no tendrían razón de ser; el Art. 27º, Inc. 2 de la C.A.D.H. sostiene que: "Existe un conjunto de derechos esenciales que conforman un núcleo insuspendible" y que tampoco son suspendibles "las garantías judiciales indispensable para la protección de tales derechos"; por último, en el Derecho Comparado se contempla la vigencia de estos recursos incluso en los estados excepcionales. En suma, el principio general de que en un Estado de Derecho todos los poderes públicos están delimitados por el ordenamiento jurídico (Art. 45º CPE), es decir, no pueden existir espacios de arbitrariedad absoluta para el Ejecutivo (sino estaríamos en el caso de la "dictadura constitucional"), obliga a deducir la posibilidad de control judicial del ejercicio de las facultades extraordinarias vía las garantías de Habeas Corpus o el Amparo, según corresponda.

2. Art. 118º, Inc. 4 CPE: Corresponde al Presidente de la República:

   4. Velar por el ordenamiento y la seguridad exterior de la República
   5. 9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias de los órganos jurisdiccionales.
3. Limitaciones Provenientes de las Facultades del Poder Ejecutivo y su Relación con los otros Poderes del Estado (Art. 118 CPE):

Hay una serie de facultades que tiene el Poder Ejecutivo que limitan el ejercicio de la libertad personal. La primera y más evidente es la del Art. 118º, Inc. 4 de la Constitución: "velar por el orden interno y la seguridad exterior". Es, como decíamos, uno de los principales objetivos del poder constituido, que le otorga legitimidad, el asegurar el ejercicio de los derechos y libertades, así como posibilitar el acceso a los servicios públicos de todos los ciudadanos, respecto de los demás ciudadanos y de los propios poderes públicos. Es indudable que éste es un interés público que justifica limitaciones a la libertad personal; pero, dichas restricciones deben estar encuadradas dentro de los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad para ser legítimas. También se producen limitaciones a la libertad personal en el ejercicio de la función otorgada al Presidente de la República de "cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales" (inc. 9 del art. 118 Const.), propias de la función de orden público en sentido amplio.

Estas funciones tradicionales de orden público, además de conectar con los regímenes de excepción ya analizados, se vinculan con las llamadas funciones de Policía, ya que "El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional" (Art. 167º CPE). Corresponde específicamente a la Policía Nacional la facultad de "garantizar, mantener y restablecer el orden interno", además, "Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia" (Art. 166º CPE). Es decir el mantenimiento de la seguridad pública (orden público y seguridad ciudadana) es responsabilidad del Presidente de la República, atribución que ejerce por medio de la Policía nacional. Además, este cuerpo de seguridad no es deliberante y está subordinado al poder constitucional (Art. 169º CPE), por lo que debe sujetarse a las normas del Estado de Derecho, lo que significa que las limitaciones a los derechos fundamentales que se realicen al amparo del orden público o la seguridad ciudadana, deben cumplir los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad reseñados.

Una de las normas constitucionales que más dificultades presenta para la vigencia de los derechos fundamentales es el Art. 173º que establece: "En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al Fuero respectivo y al Código de Justicia Militar", con lo cual se sigue presentando el problema (ya presente desde la Constitución de 1979, con su similar, el Art. 282º) de qué Fuero juzga los delitos contra los derechos fundamentales cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la clave de la interpretación está en determinar qué se entiende por delito de función. Dentro del Derecho Penal General se considera delito de función todo aquél cometido por el funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones (el juez que prevarica, el funcionario público que malversa los caudales públicos encomendados, el policía que realiza un allanamiento de domicilio teniendo potestad para hacerlo legítimamente, etc.). Pero con esta interpretación quedarían prácticamente todos los delitos contra los derechos humanos sometidos al Fuero Privativo Militar, por lo que Chipoco/Eguiguren/Talavera, proponen considerar delito de función sólo aquellos cometidos en razón de la situación militar, los directamente vinculados a las funciones militares o policiales y, por ende tipificados en el Código de Justicia Militar y no los contemplados en el C.P. ordinario(285). En realidad, si no se quiere caer en el absurdo de dar un trato privilegiado (siempre más indulgente, por el espíritu corporativo de los militares) a los funcionarios que delinquen contra los derechos humanos, sin ningún tipo de justificación en un Estado de Derecho (principio de responsabilidad de los funcionarios, Art. 45º CPE), sólo cabe la segunda interpretación: se consideran delitos de función los tipificados en el Código de Justicia Militar, si los militares o policías cometen un delito tipificado por el C.P. deben ser juzgados por el Fuero común. A esta clase de delitos llamaría delitos de función militar, perfectamente encuadrables dentro de la letra de la norma constitucional.

Pero para entender el discurrir material del ejercicio de la potestad de mantenimiento de la seguridad pública por el Ejecutivo, es preciso desentrañar cuáles son los poderes reales que éste tiene y cuáles las posibilidades de control por los otros poderes del Estado.

Se ha optado por mantener el régimen presidencialista diseñado en la CPE de 1 979, pues subsisten las amplias atribuciones otorgadas al Presidente de la República, además de su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y personificación de la Nación (Art. 110 CPE). Aunque la nueva Constitución otorga mayores facultades al Presidente del Consejo de Ministros (Art. 123º CPE), se puede sostener que, en lo fundamental, el Presidente de la República sigue manteniendo una dosis excesiva de poder, que puede desbordar en actuaciones autoritarias, lesivas a los derechos fundamentales. Más aún si tampoco se han dado grandes cambios respecto de las facultades de control del Poder Legislativo al Ejecutivo, por lo que se mantienen los cuestionamientos del modelo anterior.

Una de las facultades del Poder Ejecutivo más discutidas es la de promulgar decretos legislativos (Art. 104 CPE), porque permite aprobar sin el control de la discusión parlamentaria (y la resonancia popular que ello supone), leyes limitativas de derechos fundamentales, como en la realidad se ha dado al amparo de la normativa anterior. Y es que en el modelo peruano, la reserva de ley no incluye estas materias (sólo las que son indelegables a la Comisión Permanente, Art. 101º Inc. 4 CPE), por lo que los gobiernos podrían restringir la libertad personal de los ciudadanos vía decreto legislativo, pese a la importancia del derecho fundamental en juego.

Uno de los aspectos importantes para la vigencia de los derechos fundamentales de un país, es la imparcialidad del Poder Judicial, que permita un control férreo del Poder Ejecutivo. En este sentido se ha dado un paso adelante con las atribuciones de selección y nombramiento de jueces y fiscales dadas al Consejo Nacional de la Magistratura (Art. 150º CPE), pero se ha dado un paso atrás en la inamovilidad de los jueces y fiscales, al tener que ser ratificados cada siete años por ese órgano (Art. 154º, Inc. 2 CPE).

Por último, otra posible limitación constitucional de la libertad personal puede ser la del Art. 149º CPE que faculta a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, "con el apoyo de las Rondas Campesinas", para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario. Por ejemplo, la facultad de detener, Pero la norma dice "siempre que no violen derechos fundamentales de la persona", lo cual es difícil de determinar porque no es fácil concebir un ejercicio de funciones jurisdiccionales sin limitar derechos fundamentales. No obstante, parece que la norma constitucional quiso poner barreras jurídicas a la intervención de estas autoridades, las que, en todo caso, tendrán que ser delineadas por Ley.

Autor:

Jesús Enrique Salazar Moreno