El derecho indígena consagrado en otros instrumentos legales (página 2)

Artículo 35. LOPGOT Categorías de Áreas Naturales Protegidas. Se consideran bajo la categoría de Áreas Naturales Protegidas, las siguientes:

• 1. Parques Nacionales.  

• 2. Monumentos Naturales.

• 3. Santuarios de Fauna Silvestre.

• 4. Refugios de Fauna Silvestre.  

• 5. Zonas Protectoras.

• 6. Reservas de Biosfera.  

Artículo 36. Objetivos de las Áreas Naturales Protegidas. Los objetivos fundamentales de las Áreas Naturales Protegidas son:

• 1. Conservar los ambientes naturales o aquellos que no estén alterados significativamente, representativos de las diferentes regiones biogeográficas y ecológicas y de los ecosistemas más frágiles, para asegurar el equilibrio y la continuidad de los procesos ecológicos evolutivos.

• 2. Salvaguardar la diversidad genética de las especies silvestres de las que depende la continuidad evolutiva, así como asegurar la preservación y aprovechamiento sustentable de la diversidad biológica del territorio nacional, en particular preservar las especies que están en peligro de extinción, las amenazadas, las endémicas, las que tienen problemas de disminución de su población y las que se encuentren sujetas a protección especial.

• 3. Asegurar el manejo sustentable de los ecosistemas y sus componentes.

En efecto, el Artículo 128 de nuestra Carta Magna   establece   textualmente lo siguiente:

Artículo 128: El Estado desarrollará una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas de desarrollo sustentable, que incluya   la información, consulta y participación ciudadana. Una Ley orgánica desarrollará los principios y criterios para este ordenamiento.

Normas, acuerdos, decretos, resoluciones, jurisprudencia

• a) NORMAS.

Los planes de ordenamiento territorial enfrentan diversos problemas: interés público vs. Interés privado, interés conservacionista vs. Interés desarrollista, objetivos sectoriales de desarrollo vs. Objetivos regionales/territoriales y presiones de poder frente a la toma de decisiones ordenadoras.

Para enfrentar tales problemas y efectuar exitosamente los planes, es indispensable disponer de medios instrumentales que permitan a los organismos planificadores realizar exitosamente su gestión. La expresión más común de estos medios se da a partir de normas donde se establecen los procedimientos, incentivos, sanciones, fuentes de financiación, etc.

• b) DECRETO DE CREACIÓN.

Las Áreas Naturales Protegidas y de Uso Especial deberán establecerse por decreto aprobado por el Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, en el cual se determinarán sus linderos, objetivos, organismos responsables de su administración y control, y ordenará la elaboración del Plan de Ordenación y el Reglamento de Uso respectivo, así como establecerá el lapso en el cual el organismo competente realizará las previsiones presupuestarias correspondientes, a efectos de la aplicación del plan.

• c) CONVENIOS.

Los organismos de la administración urbanística podrán celebrar convenios con las organizaciones comunitarias, para que éstas asuman la realización de determinadas actividades, tales como cogestión, acondicionamiento y conservación de parques públicos y zonas verdes y la limpieza de áreas públicas, por lo cual podrán recibir una contraprestación en dinero o en especie para compensar los costos y gastos de la actividad.

• d) JURISDICCION INDIGENA

Venezuela también ha reformado otros instrumentos legales; por ejemplo régimen penitenciario, mediante la Ley de Régimen Penitenciario (19/06/2000), la Ley de Beneficios en el proceso Penal, la Ley de Redención de la pena por el trabajo y el estudio; y también el régimen de menores a través de la Ley Orgánica para la protección del Niño y Adolescente. En éstas tampoco está recogido el reconocimiento de la multiculturalidad pregonada por la Constitución venezolana.

En el régimen penitenciario se establece que la clasificación tomará en cuenta el "grado cultural" (Artículo 9º de la Ley de Régimen Penitenciario), que la acción educadora se preocupará de "fijar sanos criterios de convivencia social" (Artículo 20º de la Ley) y que en los establecimientos penitenciarios se celebrará el "culto católico" cuya asistencia será "libre" a cargo de capellanes cuya orientación religiosa servirá de orientación espiritual, "incluso de los no católicos que la aceptaran"(Artículo 55º de la Ley).

La primera dimensión tiene que ver con la legislación penal, y el principio que la particularidad étnica (el ser indígena) en algunos casos se puede reconocer como un criterio de inimputabilidad, y el uso de pena alternativa al encarcelamiento, generalmente dentro de la misma comunidad. Este principio de particularidad penal está establecido en el Convenio 169/89 (Artículos 9 y 10). Bolivia, Brasil, Colombia, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela reconocen ambos aspectos de este principio, algunos países adicionales (Panamá, México, Chile, Argentina) el primero pero no el segundo (México sí en el caso de Chiapas).

La segunda dimensión evaluada es que tipo de medidas legales especiales se están tomando para garantizar el pleno acceso de la población indígena al sistema judicial nacional. Cuatro medidas existen: peritos especializados en culturas indígenas, la proporción de intérpretes a indígenas que no dominan bien el idioma "colonial", financiamiento estatal a indígenas que se encuentran en procesos judiciales, y – como medida más avanzada – la existencia de un servicio especial de asistencia jurídica a la población indígena (todas estas medidas menos la última están garantizadas según el Artículo 12 del Convenio 169/89). Los siguientes países ofrecen, en su legislación, todas esas medidas a la población indígena: Bolivia, Brasil, Chile y Venezuela. México y Paraguay no tienen servicios especiales pero sí cumplen con las demás medidas. Panamá sí tiene un servicio especial, mientras todos los demás países con gran población indígena tienen algunas que otras de las medidas en su legislación, sin ser completos.

Un caso notable por su ausencia total de estas medidas es Colombia, siendo uno de los países que mejor reconoce el ejercicio autónomo de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, y que también ofrece la más amplia jurisprudencia en materia indígena.

La tercera dimensión de la jurisdicción indígena, y probablemente la más importante, es la aceptación e incorporación del derecho consuetudinario, tanto en forma de aceptar usos y costumbres en la legislación nacional como en forma de una jurisdicción especial indígena (especificado en cuatro diferentes indicadores) (ref. Artículo 8 del 169/89). Lo realmente importante aquí es el reconocimiento de la justicia indígena como tal, porque le da validez y carácter de derecho público a las decisiones de la comunidad, destacando el carácter de cohesión y el control social que los sistemas normativos indígenas han jugado al interior de sus pueblos.

Los siguientes países cumplen con todos los indicadores de la incorporación del derecho consuetudinario (aunque la profundidad de reconocimiento de la justicia indígena puede variar): Bolivia, Brasil, Colombia (con el Art. 246 de la Constitución Nacional como un buen ejemplo), Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela. México, a nivel federal, falta autoridades judiciales propias para asuntos indígenas, lo que sí existe (y en forma ejemplar) en varios estados. Por lo que hemos podido constatar, sin embargo, la jurisdicción especial indígena en México solo tiene competencia para delitos menores (contravenciones). En resumen, los tres países que muestran un cumplimiento completo entre los indicadores de jurisdicción indígena, son Bolivia, Brasil y Venezuela.

• e) RESOLUCIONES, JURISPRUDENCIA

En la cultura occidental prima el individuo y el individualismo, mientras   que en las culturas amerindias, prima el grupo, la comunidad, el ayllu, el   patrilinaje y los valores de la tradición que encarnan, entre ellos, también los   derechos del colectivo. Si se tiene presente esta peculiaridad cultural, entonces se comprenderá que   la exigencia de la responsabilidad por el acto aislado cede en muchas ocasiones   en favor de la responsabilidad por la forma de conducción de vida, pues el componente de fuerte integración social no acepta hechos individuales sino comportamientos históricos. El principio de personalidad también cede (en ocasiones) ante la culpabilidad del grupo, del clan o del patrilinaje, pues al colectivo se le   responsabiliza de la educación y de la conducta del nativo. La presunción de   inocencia, el derecho a la defensa y al debido proceso en general, necesitan,   según estos parámetros, ser interpretados bajo otra lectura diferente, pues los   valores de la paz y del equilibrio social requieren que se tomen en consideración   otros componentes supraindividuales de notable importancia.

Queda claro, pues, que los postulados de la legalidad y de la culpabilidad, tan relevantes e imprescindibles en el sistema penal occidental, se diluyen o incluso desaparecen en los ordenamientos penales aborígenes de Latinoamérica. Voy seguidamente a señalar algunas características que manifiestan otros principios propios del sistema de infracciones y de sanciones de los pueblos originarios. Se ha podido comprobar que el principio de culpabilidad entendido bajo   los presupuestos del pensamiento occidental, se relaja bastante cuando nos encontramos ante ordenamientos punitivos indígenas. Incluso es posible negar su existencia como tal en estos ordenamientos. Y para nuestra mentalidad occidental, puede que ello sea inconcebible, pero es preciso estructurar nuestro esquema de comprensión de la realidad que analizamos desde la perspectiva de sus actores, también desde la perspectiva indígena. Un principio fundamental que rige la vida social de los pueblos originarios, y por supuesto, también su derecho, es el denominado principio de reciprocidad, del equilibrio o de la paz social. Repito, también su sistema   penal se ve influido notablemente por este axioma. El principio de la paz social, del mantenimiento del equilibrio de las fuerzas comunitarias en pugna, aparece con gran relevancia en los sistemas jurídicos indígenas

Ese relajamiento del principio de culpabilidad se producía precisamente porque ante la perpetración de estos hechos «antisociales», la propia comunidad tiene más interés en restaurar el orden que en velar por la intangibilidad de la dignidad humana del individuo.

• f) CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y ASESORÍA LEGAL COMUNITARIA

Los medios alternativos de solución de conflictos los prevé   la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 258 al disponer "…   La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos de solución de conflictos."    Existen diversos sistemas usados por personas y compañías, para solucionar sus diferencias sin tener que   depender de una solución judicial. Los más efectivos y   utilizados son la mediación y el arbitraje. En el ámbito mundial, el 95% de los casos se resuelven en negociaciones antes o durante el juicio, por lo que sería lógico pensar en solucionarlo sin tener que ir a ésta instancia. Los métodos alternos sirven de complemento al aparato de justicia estatal y a las comunidades a fin de contribuir en la mejora de la administración de justicia. La aplicación de estos métodos no garantiza una reducción de la carga judicial sino más bien su eficiencia.

El valor preponderante que se le asigna a la paz social, y la necesidad de mantener la integración y la cohesión del grupo, explican los principios de mediación y de fuerte prevención especial en el ámbito de la elección y de la imposición de la pena al infractor declarado culpable. El Derecho Penal indígena es, ante todo, un Derecho de mediación. El delito en las sociedades originarias de Latinoamérica refleja el peligro de descomposición del grupo y de división social. La consecuencia jurídica del delito, la pena, no pretende expresar solamente el castigo representativo de la reprobación social, sino, sobre todo, se busca restaurar el equilibrio de la vida social del grupo y alcanzar la paz rota por el comportamiento del autor. De ahí que la imposición de la sanción no sea tan sólo una cuestión que afecta a la víctima, al infractor y a la autoridad legitimada para impartir justicia, sino que alcanza a la comunidad en su totalidad, pero no entendida como ente abstracto que se encuentra distante y por encima de sus miembros, sino que la sombra del hecho antisocial suele cubrir a cada uno de los miembros, a cada una de las familias y linajes, a cada grupo fundamental del colectivo. Por esta razón, en muchos ordenamientos punitivos indígenas la decisión de la pena a imponer constituye un auténtico proceso de negociación que se abre en dos direcciones distintas.      Por un lado, a través de la asamblea en la que suele reunirse toda la comunidad para determinar la culpabilidad o inocencia del sujeto, e imponerle la sanción en su caso, los diferentes clanes y familias tratan de llegar a un acuerdo sobre el tipo de pena, su duración y forma de cumplimiento para evitar de este modo las guerras ancestrales y mantener el orden en la aldea.

  La segunda vía de transacción en el marco de la imposición de la sanción se lleva a cabo entre la misma comunidad (bien directamente, bien representada por las respectivas autoridades) y el propio condenado. En la medida en que se intenta siempre mantener la paz, se pretende incluso que el propio infractor quede conforme con la resolución de la asamblea para de esta forma poder alcanzar así el orden y el equilibrio respecto de todos los miembros de la misma, incluyendo al propio acusado. El proceso de mediación con el sujeto, en delitos que no son muy graves, comienza incluso antes de que se establezca procedimiento de sanción alguno, advirtiendo privada o públicamente al sujeto, amonestándole, etc. Por poner un ejemplo, en los supuestos de violencia doméstica, la actitud agresiva del comunero con su mujer afecta a la integridad física y psicológica de la víctima, a su dignidad, y también a la tranquilidad de la comunidad. Ésta puede apercibir en varias ocasiones al sujeto para que respete a su mujer y a la propia colectividad, y no arme tanto escándalo. Si el comunero no se aviene a los apercibimientos de la autoridad, se le obliga, por ejemplo, a permanecer en la casa comunal con su mujer para que hablen y de esta forma puedan alcanzar un acuerdo. Si esta medida no soluciona el problema, se puede llegar a decidir, finalmente, sancionar al infractor, y del elenco de sanciones del que disponen las comunidades para castigar estos supuestos, se suele optar por aquélla que mejor se corresponda con la naturaleza del hecho perpetrado y con la personalidad del infractor. Pero fundamental para la imposición de la pena suele ser el hecho de que el propio condenado esté de acuerdo con el tipo de consecuencia jurídica y la forma de su aplicación (por ejemplo, que esté de acuerdo en realizar gratuitamente una serie de actividades de mejora de las instalaciones de la escuela pública del barrio). En ocasiones, el mismo reo puede solicitar que la sanción se cumpla bajo determinadas condiciones, que cuando son razonables suelen ser aceptadas por la comunidad. Una de las ideas que más fuertemente están presentes en la conciencia jurídica de los indios es el convencimiento de que la justicia estatal no vela, ni por los intereses de la sociedad, ni tampoco por los del propio reo. Al pensamiento de que los órganos jurisdiccionales están corrompidos, son lentos e ineficaces, se equivocan constantemente y tutelan exclusivamente los intereses de los poderosos; se une este otro que afirma que las sanciones estatales despersonalizan al sujeto, lo excluyen de su entorno, provocan el contagio criminal y, en definitiva, transforman negativamente al individuo.

Aunque más adelante tendré ocasión de volver a pronunciarme sobre la naturaleza de las sanciones que utiliza el Derecho Penal indígena, la gran mayoría de ellas obedecen a la idea de reintegrar al condenado de nuevo a su comunidad, de que éste confiese y admita su error ante las autoridades indígenas. Se persigue que el infractor quede en paz consigo mismo y con su sociedad nativa, y por esta razón se rechazan aquellas penas que implican la «desnaturalización ambiental del sujeto», que separan al reo del entorno natural en el que desarrolla su existencia, como es el caso de las penas privativas de libertad.

En estas sociedades amerindias, la ejecución de la sanción se lleva a cabo a través de un procedimiento en el que, como acabo de señalar, se mezcla el rito con ciertas instituciones jurídicas, ya sean adjetivas o sustantivas. Al reo se le desnuda y se le baña en agua fría en el río, riachuelo, lago o fuente más próxima al lugar de enjuiciamiento. Con ello se pretende «limpiar el cuerpo de los malos espíritus que han llevado al individuo a realizar un daño contra los demás». Tras el baño en agua fría, sobre el cuerpo desnudo del condenado se le aplica la ortiga, hierba urticante que en contacto con la piel produce picores, inflamaciones y eczemas, con irritación generalizada. Tanto el baño en agua fría como el ortigamiento, se han contemplado como medios bárbaros de sanción del delincuente. Pero creo que ni siquiera tienen el carácter de pena íntegramente. El ortigamiento, que ciertamente produce dolor físico, es un medio procesal y ritual que persigue «curar» al reo, que éste se sienta «libre» de las malas influencias que le llevaron a perpetrar el delito y confiese su hecho ante la comunidad para, de esta forma, como reconocimiento de un error cometido, aquélla pueda aceptar de nuevo a éste y así reintegrarle a su seno tras la ejecución de la sanción. La ortiga, pues, tiene un carácter ritual y mágico, de tal suerte que su utilización en el cuerpo del condenado se interpreta como una forma de purificar su sangre y su alma, dado que se considera que es un espíritu ajeno y maligno quien le incitó a delinquir, y el cual es expulsado, purificando al sujeto, cuando se aplica la hierba urticácea.

Existe también un elenco de penas que pretenden alcanzar esa rehabilitación del sujeto. La sanción de reclusión en la casa comunal, es una pena privativa de libertad que no suele durar más de 24 horas, y como mucho, se impone hasta siete días. Sin embargo, este encierro no tiene una naturaleza de exclusión y de aislamiento, sino que busca la finalidad de que el sujeto encuentre un espacio comunal de soledad para que pueda meditar sobre su reprochable proceder y de esta forma no llegue a repetir los mismos errores en el futuro. La misma pena de latigazos, que desde la perspectiva occidental nos parece bárbara y cruel, cuando se aplica, cada golpe viene acompañado de un consejo, para que se entienda que la sanción no es sólo castigo sino que también está orientada a mejorar a las personas que han delinquido.      Otras penas, como la de trabajos en beneficio de la comunidad, también persiguen el objetivo de que el sujeto comprenda la importancia de velar por los intereses de la sociedad y asuma su deslealtad al faltarle el respeto mediante la perpetración de un hecho delictivo. De hecho, una de las sanciones que se considera más severa, no viene integrada por aquéllas que atentan contra la integridad física, sino que se concreta en la pena de expulsión de la comunidad. Es la más fuerte de las consecuencias punitivas y se impone cuando ninguna otra ha tenido eficacia. Y se la considera tan dura porque su aplicación supone la muerte social del sujeto, su exclusión del poblado. Y para un indígena que ha vivido toda su vida en un mismo lugar, y durante generaciones, el destierro significa la ruptura total con toda su existencia anterior y la práctica negación del futuro porque se le ha borrado su propia esencia. Esta es la pena más dura, porque en ella no hay posibilidad alguna de rehabilitar al sujeto ni de reintegrarle a su comunidad.

Antecedente Jurisprudencial.

Caso 1   "Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad e Ilegalidad" en contra de la Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas, intentada por miembros pertenecientes a las comunidades indígenas Yanomami, Piaroa, Piapoco, Baré, Jivi, Ye"kuana, Sánema, Puinave y Yabarana y que representan un 44% de la población en dicho Estado."

Una decisión jurisprudencial sin precedentes la constituyó la sentencia de fecha 5 de Diciembre de 1996, dictada por la Sala Plena de la ex Corte Suprema de Justicia, en la cual se resaltó la importancia de este derecho para los pueblos indígenas de Venezuela. Se trató de la "Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad e Ilegalidad" en contra de la Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas, intentada por miembros pertenecientes a las comunidades indígenas Yanomami, Piaroa, Piapoco, Baré, Jivi, Ye"kuana, Sánema, Puinave y Yabarana y que representan un 44% de la población en dicho Estado.

Entre otros argumentos, los recurrentes alegaron que los nuevos municipios fueron creados con criterios urbanos, es decir, impuso "modelos ordinarios no adaptados a la cosmovisión y organización socio-cultural de las etnias", aunado al problema de los despojos automáticos de sus territorios ancestrales: todo ello viola el derecho de participación política -mediante la consulta popular y los referendos- de estos grupos en la creación de leyes que inciden en sus modos de vida. Aún cuando la decisión equipara la problemática de los derechos humanos de las comunidades indígenas como un problema de "minorías", sin embargo resulta elogiable su contenido al considerar este derecho como un derecho humano esencial a la protección de las comunidades indígenas, justamente:"… por ser el derecho a la participación política en una sociedad democrática un principio general de rango constitucional, lo que la doctrina define como gobernabilidad participativa (Preámbulo, penúltimo párrafo y artículos 2o. y 3o de la Carta Magna) y por ser un derecho de las minorías (los indígenas en el presente caso), susceptibles de la tutela jurídica, conforme al artículo 50 ejusdem, los grandes tratados y convenciones internacionales sobre los derechos humanos, las leyes nacionales y estadales… La participación ciudadana en la formación de una ley por su enjuiciamiento y valoración, antes de su aprobación, permite descubrir los intereses generales de la comunidad y verificar la real respuesta a sus aspiraciones, así como el eficiente cumplimiento a posteriori de su finalidad…. Es entonces a través de la consulta popular en la formación de la ley… que el derecho a la participación política se verifica".

La propia Constitución del Estado Amazonas ya consagraba este derecho en su artículo 15: "La Asamblea legislativa promoverá la realización de referendos en las comunidades para la modificación de los elementos relativos a la organización municipal en la jurisdicción estadal". Aunque los recurridos alegaron que el Gobernador del Estado Amazonas había consultado a ciertos organismos oficiales y no gubernamentales sobre el contenido de la nueva ley, la Corte señaló enfáticamente que la participación "… debe manifestarse antes y durante la actividad legislativa y no tal solo en el momento de su promulgación por parte del Gobernador del Estado". Más adelante se señalaba en la misma sentencia: "La participación es un fenómeno de la vida democrática, que al manifestarse antes de dictarse la norma, instruye a la autoridad sobre los intereses legítimos y necesidades de la comunidad y produce, a posteriori, consecuencias positivas, que se revelan en el respaldo democrático de su aplicación". En consecuencia, por haberse violado el derecho constitucional de participación ciudadana en la formación de la normativa concerniente a la división político territorial del Estado Amazonas, es por lo que la Corte Suprema de Justicia en Pleno declaró parcialmente con lugar en recurso de nulidad antes referido.

• Cultura y comunicación, Ed. Maipue.? Cultura y comunicación, ed. Sainte Clarie ? Wikipedia, la enciclopedia libre.

• www.larevolucionvive.org.ve › Noticias del día –

• es.wikipedia.org/wiki/Autonomía

• www.nuso.org/upload/articulos/2570_1.pdf

• www.monografias.com/trabajos10/…/coeco.shtml

• http://laclase.info/teoria/propiedad-social-vs-propiedad-privada

• http://es.shvoong.com/law-and-politics/1695139-capitalismo-vs-socialismo/

• http://www.propagando.org/foro/f/index.php?topic=152.0

• http://es.wikipedia.org/wiki/Peque%C3%B1a_y_mediana_empresa

• http://www.monografias.com

Autor:

Grisel, Mejías

Maira, Agraz

Jenny, Flores

Jorge, Carrillo

Eduardo, Baptista

Unidad Curricular

Pueblos Indígenas y Sistema Jurídico

Docente

Prof. Olga Barrios

VII Semestre Estudio Jurídico

Septiembre de 2012