CAPÍTULO II
Trámites de los Asuntos Contenciosos Previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Del Adolescente
Generalidades
Las disposiciones directivas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente LOPNA, promulgada en 1998, vienen a desarrollar los principios fundamentales de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (1990), y especialmente el paradigma sobre el cual ella se fundamenta, que es la Doctrina de la Protección Integral. En esta Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (1990) se establecen valores, principios y criterios que inspiraron el contenido de la LOPNA (1998), que están presentes de forma absolutamente transversal en todos sus títulos, en las normas referidas a los derechos, garantías y deberes, al sistema de protección del niño y el adolescente, a las instituciones familiares y al sistema de responsabilidad penal de los adolescentes.
En el modelo tutelar, el sistema judicial tiene potestad para intervenir en una cantidad de situaciones en las que pueden verse involucrados niños y adolescentes; puesto que, se equipara al tratamiento de problemas sociales y jurídicos. En tal sentido, el sistema judicial es considerado como un aspecto más de la protección debida a niños y adolescentes, que sólo debe ser utilizado para canalizar asuntos estrictamente jurídicos.
En los casos de violación de derechos individuales del niño y adolescente, la LOPNA (1998), acogiéndose al criterio de la redefinición de funciones judiciales distingue claramente dos órganos de protección; el primero es el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que es el órgano jurisdiccional, y el segundo es el Consejo de Protección, que es el órgano administrativo. El primero es competente para solucionar conflictos de carácter no penal y que podrían producir alteraciones sustanciales o permanentes en la condición jurídica del niño, como por ejemplo la adopción, tutela, patria potestad y cuestiones patrimoniales.
El procedimiento contencioso se encuentra estipulado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente (1998); en el Capítulo IV, Sección Primera y Segunda del Título IV de esa ley.
En lo esencial, este procedimiento contencioso se encuadra dentro de una serie de principios rectores con el único propósito de obtener una eficaz y pronta justicia en los casos a los cuales se aplique.
En efecto, se pueden observar como rasgos más relevantes o notables de este procedimiento la oralidad, la brevedad de los lapsos, la gratuidad, que está estipulada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) vigente en el artículo 26, en su único aparte; amplitud de los medios probatorios, igualdad de las partes y ampliación de los poderes del juez para conducir el proceso. También, dentro de este procedimiento se previó la procedencia de los recursos de revocación, apelación y casación, con las particularidades propias de cada uno de ellos.
Dentro de esta misma perspectiva, y para complementar el procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998), el artículo 451 de esta misma ley establece la supletoriedad de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (1990) y del Código Civil (1982), siempre y cuando no se opongan a las previstas en dicha ley. Esto quiere decir que, cuando en la LOPNA (1998) se encuentre una situación que la misma ley no contempla, pues se aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos de códigos nombrados, sin más limitación que la de no oponerse a las disposiciones contenidas previamente en la LOPNA (1998).
El legislador ha dispuesto que los asuntos que pueden tramitarse a través del procedimiento contencioso son, exclusivamente, los asuntos de familia y los asuntos patrimoniales. Esto se encuentra establecido claramente en el Capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998).
Se observa que, el procedimiento judicial de protección es un trámite versátil, en el cual se procurarán los asuntos que interesen al niño y adolescente, siempre que se haya intentado una acción judicial de protección o siempre que sea necesario controlar la actuación de los entes administrativos del sistema de protección del niño y el adolescente.
En cuanto a la materia o materias que pueden ventilarse según las estipulaciones del procedimiento contencioso, el artículo 452 de la LOPNA (1998), remite al artículo 177 de la misma ley, en sus parágrafos primero y segundo donde se encuentran todas las materias que pueden ser objeto de ese procedimiento; haciendo un especial señalamiento de excepción a las materias de adopción, guarda y obligación alimentaria. En este sentido, es necesario destacar que para las materias de adopción, guarda y obligación alimentaria existe un procedimiento diferente para cada uno respectivamente, y que no son objeto de desarrollo de la investigación para la autora.
Se tiene pues que, según el artículo 177 de la LOPNA (1998), las materias que pueden ser objeto del procedimiento contencioso en el parágrafo primero de asuntos de familia son: la filiación; privación, extinción y restitución de la patria potestad; colocación familiar y en entidad de atención; remoción de tutores, curadores, pro-tutores, y miembros del consejo de tutela; divorcio o nulidad de matrimonio, cuando haya hijos niños o adolescentes; divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes; cualquier otro afín a esta naturaleza que deba resolverse judicialmente. Y, en el parágrafo segundo de los asuntos patrimoniales y del trabajo son: administración de los bienes y representación de los hijos; conflictos laborales; demandas contra niños y adolescentes y cualquier otro afín a esta naturaleza que deba resolverse judicialmente.
Principios que rigen el Procedimiento Contencioso
Los principios que rigen el procedimiento contencioso están fuertemente entrelazados, unos subsisten gracias a otros, pero lo fundamental es que todos, sin excepción, se encuentran ligados. Estos principios se encuentran establecidos en el artículo 450 de la LOPNA (1998), en todos sus literales. Estos principios son los siguientes:
1. Ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso. En este sentido, el juez de protección del niño y el adolescente en el procedimiento contencioso, deja de ser un mero director del proceso, como el que se está acostumbrado a ver en el proceso civil. Este juez de protección se concibe con un rol totalmente pro-activo, dándosele una participación más activa, con la pura intención de llegar más allá en cuanto se trate del beneficio del niño y el adolescente.
En cuanto al procedimiento contencioso, se encuentra una disposición legal que rige los poderes del juez como director dentro del debate y, en cuanto a la confesión y testigos se refiere, el artículo 474 de la LOPNA (1998) indica que:
El juez como director de debate, conducirá la prueba en busca de la verdad real, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes.
El Juez preguntará únicamente para aclara o adicionar lo dicho por los declarantes.
No procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus razones de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada.
En tal sentido, al juez se le confiere ciertamente la potestad probatoria, formando parte activa en la incorporación de pruebas al proceso, con la pura necesidad de investigar la verdad real; además, se le permite al juez dictar su decisión en base a una evaluación que será razonada en cuanto a la apreciación de pruebas.
2. Ausencia de ritualismo procesal. En el procedimiento contencioso desaparece el ritualismo procesal. Si bien, todos los principios están relacionados unos con otros, este principio, según la autora, va de lado del otro principio rector que es la inmediatez, concentración y celeridad procesal. Se entiende que el ritualismo procesal trae retraso para el proceso, y siendo el procedimiento contencioso un procedimiento especial donde los interesados son niños y adolescentes, siendo estos últimos sujetos de derechos, debe haber una especial intención de resolver estos asuntos.
Este principio tiene su base constitucional en el artículo 257, el cual en su última parte establece que: "No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". Por lo que es comprensible que no es necesario aplicar todas las formalidades no esenciales del proceso, para que se lleve a cabo un juicio justo.
3. Instancia de parte para iniciar el proceso. Esto quiere decir, que la introducción de la demanda debe ser hecha por las partes, no por parte del Ministerio Público o la Fiscalía. Salvo excepciones prevista en la misma ley.
4. Gratuidad. Este es un principio que está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en el artículo 26, único aparte, el cual dice: "El Estado garantizará una justicia gratuita".
En la LOPNA (1998), este principio se encuentra establecido en el artículo 9, el cual destaca:
Las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones relativas a los asuntos a que se refiere esta Ley, así como las copias certificadas que se expida de las mismas se harán en papel común y sin estampillas.
Los funcionarios administrativos y judiciales, y las autoridades públicas que en cualquier forma intervengan en tales asuntos, los despacharán con toda preferencia y no podrán cobrar emolumento ni derecho alguno, ni aceptar remuneración.
En la misma LOPNA (1998) existe, para complementar el artículo previo y el de la Constitución antes citado en el procedimiento contencioso, otra disposición referente a las costas procesales. Entiéndase éstas como gastos que se ocasionan a las partes con motivo de un procedimiento judicial. Ésta disposición se encuentra en el artículo 484 y dice que: "Los niños y adolescentes no serán condenados en costas".
Este principio, sustentado con los artículos antes mencionados garantiza a los niños y adolescentes un acceso total y efectivo a la justicia gratuita.
5. Defensa y asistencia técnica gratuita. Este principio, según consideraciones de la autora, es una extensión del principio anterior de gratuidad, pues si el Estado garantiza una justicia gratuita, también garantiza una asistencia jurídica de la misma índole. Claro, ésta asistencia jurídica gratuita aparece cuando el niño o adolescente no tiene alguna; tal como lo establece la primera parte del ordinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) cuando indica que: "La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso". Así mismo, el juez designará un representante judicial para que brinde asistencia técnica. Parte de este principio se encuentra establecido en la LOPNA (1998) en su artículo 457, el cual dispone que:
En defecto de representante legal, o cuando exista interés contrapuestos entre el niño o adolescente y quienes ejerzan su representación, el juez le designará, en el mismo acto, un representante judicial para que le brinde asistencia técnica y continúe el proceso.
De esta manera, se concatenan los dos artículos mencionados previamente y el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), que establece: "Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales". Finalmente se obtiene la defensa gratuita y la asistencia técnica gratuita.
6. Oralidad. Primeramente, se puede encontrar el principio de la oralidad en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela (1999) en su artículo 257 que estipula: "Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público".
En el procedimiento contencioso, previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998), el principio de la oralidad está contemplada en el artículo 456, el cual indica que: "Tratándose de niños o adolescentes, la demanda puede plantearse oralmente ante el tribunal y se levantará un acta que la contenga." El artículo previamente mencionado, se concatena con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), que indica:
El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la simplificación de formalidades no esenciales.
En lo esencial y para criterio de la autora, lo que quiere establecer el legislador es que la inclusión de la oralidad en el procedimiento, crea un dispositivo para tramitar una justicia efectiva y limpia.
Es de notar que existen determinados actos del proceso los cuales identifican perfectamente este principio rector en distintos dispositivos contenidos en la LOPNA (1998), como lo es: el artículo 456 con respecto a la demanda, cuando se trate de niños o adolescentes, puede plantearse en forma oral; el artículo 463 indica que la contestación de la demanda puede hacerse oral o escrita; en el artículo 468 con respecto al acto de evacuación de pruebas, éste es oral; el artículo 472 de la prueba pericial, estima en cuanto a la aclaratoria de los expertos y el interrogatorio, también oral; el artículo 473 que trata de la confesión y el acto de posiciones, el cual es oral y el artículo 481 para las conclusiones, las partes o sus abogados pueden hacer sus alegatos en forma oral.
7. Inmediatez, concentración y celeridad procesal. Estos principios suponen que el juez de protección del niño y del adolescente, debe estar en contacto directo con las partes, las pruebas, todas las actuaciones que se realicen en cuanto al juicio sin ningún intermediario; desde la introducción del libelo de la demanda hasta la ejecución de la sentencia, pasando por la fase probatoria, la sentencia y la impugnación. Todas las actuaciones se deben llevar a cabo por el mismo tribunal.
Por otro lado, todos los actos que conforman el procedimiento contencioso debe ser en la medida posible, realizados en una sola audiencia; o en su defecto, en varias audiencia consecuentemente seguidas hasta su culminación, para que no se pierda la esencia concreta del objeto de la demanda y el juez pueda decidir efectivamente. Y, así mismo, se disminuyen los términos procesales.
Este principio está basado en una administración de justicia breve pero a la vez eficaz.
8. Identidad física del juzgador. Este principio es importante en virtud de la disposición contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) establecida en el ordinal cuarto del artículo 49 que indica claramente:
Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
9. Igualdad de las partes. La esencia de este principio es que todas las partes son iguales ante la ley, de este modo, se tendrá una justa aplicación de la justicia. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) estipula, para este principio, el artículo 21 el cual indica que:
Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.
Tratándose de la norma constitucional, es muy general, por lo que debe tratar los principios de esta manera, pues cada ley deberá especificar su condición de garantía, según las necesidades de la misma. Así como se observa en la LOPNA (1998), la cual establece el principio de igualdad acompañado del principio de no discriminación, contenido en el artículo 3, el cual estipula:
Las disposiciones de esta Ley se aplican por igual a todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, pensamiento, conciencia, religión, creencias, cultura, opinión política o de otra índole, posición económica, origen social, ético o nacional, discapacidad, enfermedad, nacimiento o cualquier otra condición del niño o adolescente, de sus padres, representantes o responsables, o de sus familiares.
Es de notar que esta disposición legal, atiende perfectamente al principio consagrado en la norma constitucional, pero además, indica condiciones más específicas según las personas a las que se les aplique esta ley. De este modo, en este artículo se incluyen otras distinciones como: la edad, idioma, pensamiento y otras, que son propias de niños y adolescentes.
Este principio de igualdad y no discriminación contenido en la LOPNA (1998), está perfectamente ajustado al artículo 2 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos de Niño (1990), el cual en líneas generales estipula que: los Estados que integran la convención, respetarán los derechos enunciados y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, y otros; tomarán las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de su condición.
La autora considera que este principio es considerablemente importante, para asegurar a los niños y adolescentes el pleno y efectivo ejercicio y goce de sus derechos y garantías. Además, este principio no solamente se aplica a niños y adolescentes por igual, también se aplica a sus padres, representantes, responsables o familiares.
10. Búsqueda de la verdad real. De este principio es responsable el juez de protección del niño y del adolescente, pues está consagrado en el artículo 474 de la LOPNA (1998) que trata sobre los poderes del juez y que establece: "El juez, como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad real".
Es por eso, que el artículo precedente le da al juez ciertos poderes que ayudan a que se establezca la verdad real de los hechos y se logre una justa sentencia. Estos poderes consisten en: conducción, corrección a las partes para admitir o rechazar las preguntar si son impertinentes o conducentes a los hechos relacionados, y otros.
11. Amplitud de los medios probatorios. Este principio está contemplado en varios de los artículos del procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998), los cuales le dan sentido al principio anterior de la búsqueda de la verdad real.
Esta amplitud de los medios probatorios comprende la prueba documental, la prueba pericial y la confesión.
Para la prueba documental estipulada en el artículo 471 de la LOPNA (1998), el juez podrá incorporar toda prueba documental pertinente que ha debido constar desde el libelo. Esta incorporación se hará mediante lectura de un extracto, que será breve y determinado, de la prueba en cuestión.
En lo referente a la prueba pericial, éstas se incorporarán también previa lectura de las conclusiones de las mismas. Si es necesaria alguna aclaración, el juez llamará a los peritos para ser interrogados en cuanto a puntos oscuros o contradictorios, como queda estipulado en el artículo 472 de la LOPNA (1998).
En la confesión, luego de incorporada la prueba documental y la prueba pericial, cada una de las partes podrá interrogar a la otra y el juez a ambas, así como a los peritos y testigos sobre los hechos de la demanda. Según el artículo 473 de la LOPNA (1998), se le permitirá a las partes pedirse recíprocamente la confesión sin límites de preguntas, aportándose dicho interrogatorio al acto oral de evacuación de pruebas.
12. Preclusión. Para este principio Cabanellas, G. (2000), cita a Chiovenda que lo define como: "La clausura de un estadio procesal anterior al ingresar a una sección procesal siguiente, de imposible retorno, dejando al anterior firmemente inconmovible. El proceso avanza cerrando estadios precedentes y no puede retroceder". En otras palabras el principio de preclusión no es más que la oportunidad procesal que tienen las partes para realizar actos procesales y, de no hacerlo, se pasa a la siguiente etapa.
Con este principio, según la autora, se persigue una pronta aplicación de la justicia, ya que si un acto no se ha realizado en la oportunidad procesal prevista, se pasa al siguiente sin la oportunidad de realizarse, y acelera el proceso de forma considerable. También es notorio el hecho de que si ocurre preclusión a un acto, como ya el lapso para intentar una acción correspondiente no existe y no se puede dar marcha atrás, puede que no se tomen las consideraciones correspondientes para la aplicación justa de las leyes.
13. Moralidad y probidad procesal. Este principio se comienza a regir desde el procedimiento civil, e incluso está consagrado en el Código de Procedimiento Civil (1990) en el artículo 17 que indica:
El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la conclusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.
Dicho de otro modo, el principio de moralidad y probidad procesal es el que procura o garantiza el desarrollo de un proceso transparente, el cual sanciona las faltas de las partes para evitar el irrespeto a la justicia y el fraude a las demás partes intervinientes en dicho proceso.
En la LOPNA (1998), este principio se encuentra estipulado en el artículo 4, cuyas indicaciones son:
El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.
El artículo precedente induce, de manera muy general, que la responsabilidad del Estado es velar por que se cumpla de manera eficiente, sana y transparente el procedimiento contencioso.
Desarrollo del Procedimiento Contencioso
En cuanto al desarrollo del procedimiento contencioso, se realizará un análisis general del mismo, en interés de la autora. De esta manera, se efectuará una breve reseña de las fases del procedimiento.
El procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998), está dividido en cinco fases o etapas como el artículo 454 de esa ley indica en todos sus literales: el literal a es la primera etapa y comprende la iniciación, contestación, reconvención y réplica; el literal b comprende la fase probatoria; el literal c comprende la sentencia; el literal d comprende la impugnación y el literal e comprende la ejecución.
Siguiendo este orden, es menester explicar en una forma coherente y lógica las fases del procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998).
1. Iniciación, contestación, reconvención y réplica. Esta etapa comprende el principio del procedimiento, el cual se inicia con el libelo de la demanda y su presentación. El contenido del libelo está estipulado en el artículo 455 de la LOPNA (1998), el cual en sus literales indica los requerimientos del mismo. A diferencia del procedimiento ordinario contemplado en el Código de Procedimiento Civil (1990), el contenido del libelo para este procedimiento contencioso es mucho más sencillo. A título indicativo, el contenido del libelo debe expresar:
(a) Nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado;
(b) Narración pormenorizada de los hechos, debidamente enumerados y relacionados con la pretensión;
(c) Pretensión concreta y detallada; en caso de daños y perjuicios, deberá indicarse el fundamento del reclamo, la estimación y una relación del monto de la indemnización;
(d) Indicación de los medios probatorios;
(e) En la prueba testimonial deberá indicarse el nombre, apellidos y domicilio de los testigos, así como la indicación de los hechos sobre los que cada testigo va a declarar;
(f) En la prueba pericial, deberá indicarse en forma concreta los puntos sometidos al dictamen de los peritos;
(g) Si la prueba documental no se aporta con la demanda, se indicará el lugar donde el juez pueda solicitarla.
Es interés de la autora, hacer referencia a que los medios probatorios a utilizarse deben indicarse en el libelo, pues de otro modo no habrá otra oportunidad. En contraste al procedimiento ordinario, que tiene una fase de promoción y evacuación de pruebas, y las mismas no se introducen en el libelo.
En esta etapa, y en uso del principio de oralidad, según el artículo 456 de la LOPNA (1998), la demanda puede hacerse oralmente ante el tribunal tratándose de niños y adolescentes, y se levantará un acta que la contenga.
En el procedimiento contencioso, como el cualquier otro procedimiento, establece una oportunidad para la corrección de la demanda o saneamiento, cuyo interés es el de subsanar los defectos del libelo de la demanda, a fin de evitar futuras incidencias o retrasos en el procedimiento. En efecto, el artículo 459 de la LOPNA (1998), le da la facultad a las partes y con ello, le da poder al juez de prevenir la corrección de oficio, que el representante del niño o adolescente debe subsanar dentro de los tres días siguientes, si la demanda es presentada oralmente, e igual lapso para subsanar los errores de la demanda presentada por escrito. Si no se cumpliere con lo establecido en este artículo, el juez podrá nombrar otro representante; como lo indica el artículo 460 de la misma ley.
Se observa que la LOPNA (1998), para el procedimiento contencioso, no dispone de reglas expresas para la admisión de la demanda, así que, en vista de este vacío legal, resulta aplicable las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil (1990), lo cual está indicado en la misma ley en el encabezado del artículo 451 que establece la supletoriedad: "Se aplicará las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas".
Si la demanda no tuviere errores que subsanar o subsanados éstos, el juez extenderá orden de comparecencia a la otra parte junto con la copia del libelo de la demanda, otorgando a la otra parte un plazo de cinco días para que la conteste. Y, según el artículo 461 de la LOPNA (1998), se prevendrá al demandado que deberá referirse a los hechos uno a uno, manifestando si los reconoce como ciertos o los rechaza; también puede admitirlos con variantes o rectificaciones; que si el demandado no se refiere a los hechos, el juez podrá tenerlos como ciertos. Dentro de este mismo marco, el demandado debe hacer referencia a los medios de prueba que usará; así como la indicación del lugar a ser notificado. Finalmente, de la admisión de la demanda debe notificarse al Fiscal del Ministerio Público.
En cuanto a las defensas que pueda invocar el demandado se encuentran las cuestiones previas, la contestación y la reconvención de la demanda.
Para el acto de contestación pueden ocurrir dos supuestos, que el demandado comparezca o que no comparezca. Si el demandado comparece en el acto de contestación, indica el artículo 462 de la LOPNA (1998), que el mismo podrá pedir verbalmente al juez que se pronuncie sobre alguna de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (1990), presentando la prueba que acredite su alegato. En ese mismo acto, el juez deberá, oír al demandante si estuviese presente, y decidir sobre el asunto con los elementos que se le hayan presentado. Las partes deberán acatar lo resuelto por el juez, sin apelación alguna. Si las cuestiones previas fueron rechazadas, la contestación se hará al día siguiente a cualquier hora de las fijadas en la tablilla, esto queda estipulado en el artículo 463 de la LOPNA (1998). Si las cuestiones fueron resueltas, a favor del demandado, se procederá conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil (1990), así lo indica el artículo 464 de la LOPNA (1998).
En el supuesto que el demandado no comparezca, no será considerado por el tribunal como confeso, ni se le limitará su derecho a las pruebas; pues, si el demandado compareciera en el acto oral de evacuación de pruebas, el juez le recibirá todas las pruebas que ofrezca.
En el caso que haya lugar a la reconvención, de acuerdo a lo establecido en el artículo 465 de la LOPNA (1998), admitida la contestación, el juez conferirá un plazo de tres días al demandante siguiendo la misma regla de la demanda principal en cuanto a la prevención de subsanar los requisitos de forma que se haya omitido. Si el demandado reconventor no cumpliere con la subsanación, se declarará inadmisible la reconvención y el proceso continuará su curso.
Las medidas cautelares deberán ser solicitadas en forma previa al proceso, y es obligación de la parte que solicitó la medida, plantear la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Otra oportunidad para solicitar las medidas cautelares es dentro del proceso, en cualquier estado y grado de la causa; esto está estipulado en el artículo 467 de la LOPNA (1998). Los requisitos para solicitar las medidas cautelares se encuentras estipulados en el artículo 466 de la LOPNA (1998).
En cuanto a la fijación de los hechos, que determinan el contenido del litigio, se establece el artículo 469 de la LOPNA (1998), el cual estipula el alegato de hechos nuevos. La solicitud se tramitará en concordancia a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (1990), y la resolución deberá dictarse antes de fijarse la oportunidad del acto de evacuación de pruebas. Sobre lo resuelto por el juez, sólo procede el recurso de revocación.
2. Fase probatoria. En esta etapa del proceso se observa que la ley no establece un determinado lapso en cuanto a la oportunidad para la promoción de prueba, para convenir u hacer oposición al escrito de prueba promovida, a la admisión de la pruebas promovidas y a la evacuación de las mismas; sino que contestada la demanda, o en su caso la reconvención, y resueltas o subsanadas las cuestiones previas, si las hubiere, el juez señalará una oportunidad única para que tenga el acto oral para la evacuación de pruebas.
Dicho acto dará lugar a la fase probatoria que se inicia con el acto oral de evacuación de pruebas, así lo establece el artículo 470 de la LOPNA (1998). El juez constatará la presencia de las partes, abogados o apoderados, testigos, peritos, intérpretes y luego declarará abierto el debate. El juez resolverá todas las incidencias planteadas por las partes y cualquier solicitud de nulidad que se hubiere formulado y despejadas dichas incidencias se procederá a incorporar las pruebas.
En caso de presentarse prueba documental, será incorporada mediante la lectura de un extracto, conciso y concreto de la misma; así lo establece el artículo 471 de la LOPNA (1998).
En el caso de la prueba pericial, será incorporada mediante lectura, la cual se limitará a las conclusiones de las mismas; y si el juez estima necesario esclarecer o aclarar hechos relacionados a las pericias, llamará a los peritos, así mismo; como lo establece el artículo 472 de la LOPNA (1998), las partes podrán interrogar a los expertos sobre puntos oscuros o contradicciones que se susciten de las mismas.
En el caso de confesión, la cual es objeto de esta investigación, se le permitirá a las partes pedirse confesión recíprocamente, sin límite de preguntas, aportándose dicho interrogatorio al acto oral de evacuación de pruebas, y por otro lado, como lo indica el artículo 473 de la LOPNA (1998), se deben consignar los hechos concretos sobre los que versará la misma. No se admitirán hechos nuevos que no fueren introducidos debidamente al debate, es decir en el libelo o en su oportunidad antes del acto de evacuación de pruebas. La citación correspondiente se hará con tres días de anticipación a la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, y en caso de no comparecencia, el juez tendrá por contestados afirmativamente los hechos contenidos en el interrogatorio, siempre que se traten de hechos personales del confesante y no impliquen responsabilidad penal.
En virtud del principio de ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso, el juez esta facultado para ordenar de oficio y sin necesidad de pronunciamiento expreso, que así lo declare, la prueba ofrecida por las partes y no evacuadas o cualquier otra que estime imprescindible para la decisión del caso y esclarecimiento de la verdad de los hechos alegados. Contra lo resuelto por el juez no cabe recurso alguno, pero la parte que se vea afectada por la resolución puede hacer constar su inconformidad en el alegato de conclusiones de conformidad con el artículo 479 de la LOPNA (1998).
Es nulo el acto de pruebas que no se celebre en forma oral, así como las pruebas que no sean evacuadas por el mismo tribunal que conoce el proceso; en este sentido, la sentencia dictada por el juez que no realizó el debate.
De esta manera, una vez ya tramitada la incorporación de todas las pruebas ofrecidas o aportadas por las partes, en la oportunidad que para ello estuviere dispuesta, las partes deberán formular sus conclusiones orales por el tiempo y en la forma que dispone el artículo 481 de la LOPNA (1998) y de no haber disposiciones en cuanto al mejor proveer, el juez procederá a dictar su sentencia dentro de un plazo no mayor de cinco días.
Es importante para la autora destacar que todos los medios probatorios deben indicarse en el libelo de la demanda, tal como lo estima el literal d, del artículo 455 de la LOPNA (1998).
3. Sentencia. Se considera que la sentencia debe pronunciarse por escrito, ya que la norma no señala nada al respecto. Lo que señala la norma es el plazo para dictar sentencia, dispuesto en el artículo 482 de la LOPNA (1998), el cual dice que, contestada la demanda en forma afirmativa, o concluido el acto oral de evacuación de pruebas, sin más trámite, el juez procederá a dictar sentencia en un plazo no mayor de cinco días.
En el artículo 483 de la LOPNA (1998), se encuentra estipulado el contenido de la sentencia, que debe ser pronunciada siempre en nombre de la República y debe además resolver todos los puntos que hayan sido objeto del debate.
Para la sentencia, el juez debe apreciar la prueba según los criterios de la libre convicción razonada y sin ninguna traba a las normas de derecho común. Es de apreciar que el juez, al analizar la sentencia, deberá tener en cuenta los principios de equidad y de derecho en los cuales fundamente su disposición o medida, además de hacer un análisis de la prueba en reciprocidad de los hechos demostrados y no demostrados, del derecho ajustable y de las excepciones planteadas por las partes. Ya en su resolución, deberá hacer un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones planteadas. Y en todo momento deberá disponer las medidas que estimare necesarias para la protección del niño y el adolescente.
4. Impugnación. Existen dos medios de impugnación a la que puede recurrir la parte afectada por la sentencia, estos medios son: el recurso de revocación y el recurso de apelación. El recurso de revocación procede contra los autos de sustanciación o de mero trámite, los cuales pueden ser revocados o reformados por el tribunal que lo dictó, de oficio o a petición de parte y mientras no haya sentencia definitiva. El recurso será resuelto de inmediato, cuando se interponga en el acto oral de evacuación de pruebas; y en los casos restantes, se interpondrá por escrito, dentro de los días siguientes al auto y se resolverá dentro de los dos días siguientes. La decisión que recaiga será ejecutada, salvo que el recurso haya sido interpuesto conjuntamente con el de apelación, en los casos en que ello sea admisible. El recurso de apelación procederá contra la sentencia o resoluciones que pongan fin al proceso y contra las sentencias interlocutorias que originen o produzcan un gravamen irreparable.
5. Ejecución. Se hará cuando la sentencia quede firme, el tribunal dispondrá lo conducente para la ejecución de la sentencia, como lo estipula el artículo 492 de la LOPNA (1998), el cual remite las actuaciones a los artículos 523 al 584 del Código de Procedimiento Civil (1990), en lo que fuere compatible.
En este sentido, la investigadora considera haber hecho un examen sobre las novedades que conciernen al procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998) en los casos de la competencia de protección del niño y del adolescente, en el cual se maneja el criterio de que si puede justificarse el establecimiento de procedimientos especiales que garanticen los altos fines de dicha normativa y una justicia expedita y lo más apegada a la verdad o realidad que sea posible.
Cabe considerar, por otra parte, que el Estado efectivamente ponga a disposición de nuevas competencias los medios y recursos apropiados para su debido y efectivo funcionamiento.
Asuntos y Materias Objeto del Procedimiento Contencioso
En cuanto a los asuntos que pueden ventilarse a través del procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998), éstos serán solamente los asuntos de familia y los asuntos patrimoniales. Dentro de estos asuntos, se encuentran las materias que pueden ser objeto de este procedimiento contencioso. Según disposición del artículo 452 de la LOPNA (1998), las materias serán las relativas a los asuntos de familia y patrimoniales señaladas en los parágrafos primero y segundo del artículo 177 de la misma ley; haciendo un especial señalamiento de excepción a las materias de adopción, guarda y obligación alimentaria. En este sentido, es necesario destacar que para las materias de adopción, guarda y obligación alimentaria existe un procedimiento diferente para cada uno respectivamente, y que no son objeto de desarrollo de la investigación para la autora.
Como se describió en la parte de generalidades de este capítulo, según el artículo 177 de la LOPNA (1998), las materias que pueden ser objeto del procedimiento contencioso son: la filiación; privación, extinción y restitución de la patria potestad; colocación familiar y en entidad de atención; remoción de tutores, curadores, pro-tutores, y miembros del consejo de tutela; divorcio o nulidad de matrimonio, cuando haya hijos niños o adolescentes; divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes; cualquier otro afín a esta naturaleza que deba resolverse judicialmente; administración de los bienes y representación de los hijos; conflictos laborales; demandas contra niños y adolescentes y cualquier otro afín a esta naturaleza que deba resolverse judicialmente.
Entre las materias más resaltantes, que pueden ser objeto del procedimiento contencioso, se tiene:
La filiación. Que si bien es cierto, es el vínculo existente entre padres e hijos, o la procedencia del hijo respecto de los padres; para efectos del procedimiento contencioso, es un juicio que se sigue para establecer este vínculo entre las partes del litigio. Generalmente, pero no siempre, es el hijo quien busca establecer este vínculo.
La privación, extinción y restitución de la patria potestad. La patria potestad está establecida en la LOPNA en la Sección Primera del Capítulo II, Título IV. El procedimiento contencioso, en materia de patria potestad va a regular lo concerniente a la privación de la patria potestad del padre o la madre respecto de sus hijos, según unos supuestos estipulados en los literales del artículo 352 de la LOPNA (1998), haciendo énfasis en su última parte de que será el juez quien atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos. El artículo 353 de la ley nombrada anteriormente, establece lo concerniente a la declaración judicial de la privación de la patria potestad, que será declarada por el juez a petición de la parte interesada, siendo ésta el otro padre o el Ministerio Público.
En cuanto a la extinción de la patria potestad, se encuentra el artículo 356 de la LOPNA (1998), que establece unas causales que especifican los casos en los cuales se extingue la patria potestad.
Dentro de este marco, para la restitución de la patria potestad, existe el artículo 355 de la LOPNA (1998), el cual en líneas generales estipula que el padre o la madre, privados de la patria potestad, pueden solicitar la restitución de la misma, luego de dos años de sentencia definitivamente firme decretada la privación. Por supuesto que, para la restitución, deben existir fundamentos de haber cesado la causal o causales que motivaron la privación.
La colocación familiar y en entidad de atención. El procedimiento contencioso en cuanto a esta materia, tiene como finalidad, otorgar la guarda de un niño o de un adolescente, de manera temporal y mientras se determine una modalidad de protección permanente para el mismo. Esta regulación se encuentra estipulada en la Sección Segunda del Capítulo III, Título IV.
CAPÍTULO III
Las Posiciones Juradas en el procedimiento contencioso previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Del Adolescente
Generalidades
Se afirma que el interrogatorio de parte no es propiamente un medio de prueba, porque va a depender de sus resultados. Puede que resulte sin ningún elemento de convicción para el juez o que con ella se obtenga una confesión. Por ello se dice que solamente es un instrumento para obtener una declaración de la parte contraria y, si es posible, una confesión. Se puede afirmar que el interrogatorio es un instrumento para provocar la confesión; en él, el promovente exhorta al declarante para que reconozca la verdad de lo preguntado.
La prueba de las posiciones juradas es una actividad típica del interrogatorio de parte. Las posiciones juradas son la calificación que se le da a una actividad procesal probatoria, que persigue la declaración de parte sobre hechos de los cuales tenga conocimiento personal, mediante el interrogatorio de la parte contraria.
Atendiendo a la doctrina venezolana, para que la confesión como tal, tenga validez, son requisito de forma las preguntas asertivas que integran el interrogatorio a que se somete la parte contraria; siendo condición indispensable, el deber asumido por el contrario de contestar la mismas de manera concreta y específica; operándose, en cuanto a las consecuencias de la negativa, la sanción de dar por cierto el hecho comprendido en la posición, pues si no han sido expresamente negados los interrogantes hechos, deben tenerse por admitidos.
Oportunidad para Proponer las Posiciones Juradas
En el procedimiento contencioso, en asuntos de familia y patrimoniales, previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998), la única oportunidad que se tiene para proponer las posiciones juradas es en el libelo de la demanda. No existe otra posibilidad.
Según el artículo 455 de la LOPNA, en el literal d, se encuentra establecido que el libelo debe tener la indicación de los medios probatorios.
En el procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil (1990), la oportunidad para que las partes propongan las posiciones juradas, según el artículo 405, es "Desde el día de la contestación de la demanda, después de ésta hasta el momento de comenzar los informes de las partes para sentencia". Puede observarse que las posiciones juradas pueden promoverse y evacuarse en un período más amplio que el lapso probatorio general del proceso.
La promoción de las posiciones juradas, tanto el procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998), como en el procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil (1990), se puede efectuar mediante solicitud en el libelo de demanda, salvo ciertas excepciones previstas en el artículo 478 de la LOPNA (1998) para el procedimiento contencioso, que se permite presentar pruebas fuera de las oportunidades señaladas; y el artículo 419 del Código de Procedimiento Civil (1990) del procedimiento ordinario. Es de notar que, en el caso del procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998), será el juez, de oficio, quien lo ordene; siempre que se cumplan dos condiciones: la primera, cuando no haya podido recibirse en el acto oral de evacuación de pruebas y las partes deben demostrar justo impedimento para presentarla; y la segunda, cuando las pruebas ofrecidas por las partes no hayan sido evacuadas. Por otro lado, se observa que en el caso del procedimiento ordinario, se exigirán dos condiciones: la primera es que se hayan absuelto las primeras posiciones, y la segunda condición es que las nuevas posiciones tienen que versar, estrictamente, sobre hechos o instrumentos nuevos. Se estipula que esos hechos nuevos, son sobrevenidos, pues, los conocidos debían haberse alegado en libelo de la demanda o en la contestación; en cuanto a los instrumentos nuevos pensamos.
Quiénes Pueden Proponer y Absolver las Posiciones Juradas
En el Código de Procedimiento Civil (1990), se encuentra el artículo 406 que habla de la reciprocidad de las posiciones juradas y dice que: "La parte que solicite las posiciones deberá manifestar estar dispuesta a comparecer al tribunal a absolverlas recíprocamente a la contraria, sin lo cual aquéllas no serán admitidas".
Entonces, la parte que proponga las posiciones está indudablemente obligada a responder las preguntas que le formule la parte contraria, y además debe manifestar estar dispuesta a ello, porque de lo contrario no será admitida dicha solicitud.
De esta manera, en el procedimiento previsto en la LOPNA, la parte que proponga o solicite las posiciones debe a su vez manifestar en el libelo o en la contestación de la demanda estar dispuesta a absolver dichas posiciones recíprocamente.
El Código de Procedimiento Civil (1990), como principio establece en el artículo 407 que las partes serán quienes pueden proponer y absolver posiciones juradas. Pero, ese mismo artículo dice que también pueden ser llamados a absolver el apoderado de la parte, por los hechos realizados en nombre de su mandante, siempre que subsista mandato en el momento de la promoción de las posiciones y los representantes de los incapaces sobre los hechos en que hayan intervenido personalmente con ese carácter.
Así mismo, el artículo 404 del anterior código nombrado, incluye otra persona que puede proponer y absolver las posiciones juradas, que no es otro sino el representante de la persona jurídica. Para que sea eficaz la prueba de absolución de posiciones, en el caso de ser absuelta por los representantes, deben concurrir dos requisitos: el primero es que el mandato o vínculo de representación subsista para el momento de la solicitud en libelo de demanda o en el acto de contestación según sea el caso; y el segundo es que las posiciones que se le exijan, deben versar sobre hechos en litigio y en los cuales haya intervenido el representante con esa condición, es decir, que su intervención en el hecho sea como representante y no a título personal.
Las personas que no están obligadas a absolver posiciones juradas son aquellas personas eximidas por la ley. En esos casos, la prueba se realizará siguiendo las previsiones de la prueba de testigos, en cuanto sea aplicable; según lo establece el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil (1990).
Citación para el Acto de las Posiciones Juradas
La LOPNA (1998) establece la oportunidad para realizarse o practicarse la citación, pero no indica la forma o el tipo de citación. De esta manera, establece el artículo 473 de esa misma ley, en su único aparte, que: "La citación correspondiente deberá hacerse con tres días de antelación a la celebración del acto oral de evacuación de pruebas".
En virtud de la disposición contenida en el artículo 451 de la LOPNA (1998), comentado en páginas anteriores y que rige en caso de supletoriedad, la citación deberá hacerse en forma personal tal como establece el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil (1990): "La citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados, y aquéllas en ningún caso suspenderán el curso de la causa".
Esto significa que la citación tiene que hacerse conforme a las exigencias del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil (1990). Es menester aclarar, que el acto formal de la citación es esencial al derecho de la defensa; si éste no se realiza, será causa de nulidad de las actuaciones y de reposición al momento de citación; debe comunicarse directamente a su destinatario.
Es preciso esclarecer, que la parte promovente no requiere citación, puesto que se le considera a derecho, por el solo hecho de ser peticionario de la prueba. Debe darse por enterado, en virtud del principio de la reciprocidad, de la fijación de la oportunidad para absolución.
Evacuación de las Posiciones Juradas
Para la evacuación de las posiciones juradas en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales previsto en la LOPNA (1998), establece el legislador, en el artículo 468, que una vez contestada la demanda o la reconvención, y resueltas las cuestiones previas, si las hubiere, el juez señalará la oportunidad para el acto oral de la evacuación de la prueba.
Fijados los términos para la absolución de las posiciones juradas, la cual se indicará el día y la hora de la misma, la práctica debe hacerse en el tribunal de la causa.
Además de los requisitos extrínsecos de la absolución antes citada, también existe la exigencia de elementos formales que deben considerarse. Estos elementos son: el juramento, las limitaciones en el número de posiciones juradas, la oralidad de las posiciones y el registro o acta de la absolución de posiciones.
En esta perspectiva se encuentra el juramento, que compone un requisito formal previo, que conduce a garantizar la verdad de las respuestas del absolvente. Si al absolvente no se le toma juramento, las posiciones carecen de valor alguno.
En el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, previsto en la LOPNA (1998), en cuanto al número de posiciones que deben formularse, se establece en el artículo 473 que no existe límite de preguntas. De esta manera, se piensa que el juez, como director del proceso, será quien ponga límite a las preguntas cuando crea que es suficiente o cuando considere que el objeto de las posiciones ya está cubierto.
A diferencia del procedimiento civil ordinario, en las posiciones se establece un número no mayor de veinte preguntas y, si el juez lo considera procedente, podrá, a solicitud de parte, conceder a ésta un número extra de posiciones que no exceda de diez.
En cuanto a la manera de formular las posiciones juradas, éstas deben efectuarse mediante interrogante o pregunta explícita. No obstante, para la doctrina, mediante las posiciones juradas no debe provocarse la contestación del confesante a través de proposiciones interrogativas a las que haya que responder, sino mediante proposiciones afirmativas en las que el sujeto activo de la confesión sostiene ciertos hechos y reclama del confesante una adhesión a su veracidad o falsedad.
La manera de contestar la posiciones juradas no está estipulada en la LOPNA (1998), entonces, es necesario dirigirse al Código de Procedimiento Civil (1990), al encabezado del artículo 414 que dice: "La contestación a las posiciones debe ser directa y categórica, confesando o negando la parte cada posición". Se aclara que, una contestación debe referirse a los hechos que se preguntan, no a hechos diferentes. Se debe recordar que las preguntas deben referirse a los hechos controvertidos. Por otro lado, cuando se habla de una respuesta categórica, es que esta respuesta debe ser clara y precisa, que no dé lugar a dudas ni vacilación. Es necesario aclarar que si el absolvente no responde de una manera directa y categórica, o en otras palabras, no responde claramente sobre los hechos que se le preguntan, se le tendrá por confeso.
La confesión ficta en la absolución, se encuentra en la LOPNA (1998) en el único aparte del artículo 473, el cual dice: "En caso de no comparecencia, el juez podrá tener por contestados afirmativamente los hechos contenidos en el interrogatorio, siempre que se refieran a hechos personales del confesante y no impliquen responsabilidad penal".
El Código de Procedimiento Civil (1990), establece otras formas de confesión ficta, que no se oponen a las previstas en la LOPNA (1998) y, por lo tanto, se pueden aplicar en el procedimiento contencioso previsto en la misma.
Entre las formas de confesión ficta que aparecen en el Código de Procedimiento Civil (1990) se encuentra que la parte se niegue a contestar una pregunta, a no ser que la parte considere que esa pregunta es impertinente y el juez así lo declare; esto está contenido en el artículo 412 del código nombrado previamente, indica que también se tendrá por confesa a la parte que se perjure al contestar la posición, respecto de los hechos a que se refiere el perjurio. En este sentido, el artículo 414 del anterior código nombrado, indica que se tendrá por confesa a la parte que no responda de una manera terminante. Esto quiere decir que la parte no debe responder con ambigüedad.
El otro aspecto a explicar es sobre el acta que se debe elaborar referente a la absolución de las posiciones. Este aspecto se encuentra regulado en el artículo 477 de la LOPNA (1998) concatenado con el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil (1990).
La disposición del artículo 477 de la LOPNA (1998) indica:
De todo lo acontecido se levantará un acta suscinta que contendrá los puntos fundamentales. Además, se hará un extracto de lo declarado por las partes, testigos y aclaraciones de peritos a sus dictámenes, todo sin perjuicio de que se proceda a la grabación respectiva.
Esta norma rige la forma del registro del acta de absolución de posiciones. El acta debe realizarse conforme se desarrolle la apertura del acto, la identificación del absolvente y de la parte contraria, el juramento, el interrogatorio, la contestación y las observaciones entre otros. Es imprescindible asentar en el acta la comparecencia o no del absolvente, ya que en este último caso, conforme al artículo 473 de la LOPNA (1998), puede ocurrir confesión ficta.
De acuerdo a la disposición legal contemplada en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil (1990), en el tercer parágrafo, se autoriza la reproducción o grabación del acto, bien por iniciativa del tribunal o por solicitud de las partes. La grabación se mantiene bajo custodia del juez y en el plazo de cinco días se agregará la versión escrita de la grabación en el expediente. Las partes pueden hacer las observaciones en el lapso de cuatro días después de la consignación de la versión escrita. Es un lapso preclusivo pues, si no lo hacen en este término, será admitida como definitiva. En caso de observaciones, el juez fijará día y hora para la revisión del acta con los interesados, oyendo la grabación.
Apreciación por el Juez de las Posiciones Juradas
Las posiciones juradas pueden ser apreciadas o valoradas por el Juez bajo sistemas diferentes:
1. Sistema de la tarifa legal. Este sistema también es llamado prueba tasada. En este sistema la apreciación no depende del criterio del juez, pues el legislador va a indicar el valor de la prueba. Según Bello Lozano, H. y Bello Lozano Márquez, H. (1986): "Cada uno de los medios de prueba se encuentran establecidos y regulados en la Ley, debiendo de aplicarse rigurosamente con independencia completa del criterio personal del Magistrado." (p. 176)
Con este sistema se inquiere el establecimiento de un valor relativo o bien, comparativo de los diferentes medios de prueba, y de esta forma, asegurar una eficaz administración de justicia.
2. Sistema de la sana crítica. También se le llama apreciación razonada. Cabanellas, G. (2000) define a la sana crítica como: "Regla o método para la apreciación del valor de la prueba, especialmente de la testimonial".
Pero, según Bello Lozano, H. y Bello Lozano Márquez, H. (1986), que citan a Máximo Castro, quien da el concepto más claro,
Las reglas de la sana crítica no pueden resultar, pues, de otra cosa que el conjunto de normas éticas y sociológicas que el juez puede haberse formado dentro de su propia mentalidad, no solamente por el examen de conciencia sino también por la contemplación de los hechos del mundo exterior, producidos por sus semejantes, y que le sirven para comprobar si la forma en que las mismas se determinan, han podido motivar las acciones o actitudes de los demás hombres. (p. 184)
A manera de concretar, la sana crítica comprende o admite reglas de ética, lógica, experiencia, sociales o de las costumbres, que permiten a los jueces formar una realidad, formar el correcto entendimiento humano.
El artículo 507 del Código de Procedimiento Civil (1990) hace referencia a la sana crítica diciendo: "A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica."
Es de notar que en el artículo precedente no se establecen las reglas para apreciar según la sana crítica; se infiere entonces que estas reglas son de manera general las que conforman la aplicación de la ética y la moral, la lógica, experiencia, lineamientos sociales y la costumbre.
3. Sistema de la libre apreciación. También llamado de la libre convicción y, frecuentemente, identificado con el sistema de la sana crítica. Cabanellas, G. (2000) define a la libre convicción como el: "Sistema que permite al juez elegir y valorar las pruebas en que ha de basarse su sentencia, sin limitación y solamente de acuerdo con el personal criterio que haya formado."
Entonces, la libre convicción difiere de la sana crítica en cuanto a la esencia; pues si la primera permite a juez elegir las pruebas para basar su sentencia, la segunda supone el uso de reglas para llegar al entendimiento de los hechos.
Para la autora, la sana crítica está relacionada con la libre convicción, pues si bien no son las mismas, el uso de la primera va seguido del uso de la segunda, aunque es de notar que no siempre. El uso de la sana crítica llevaría al juez a la verdad de lo ocurrido y, si luego se hace uso de la libre convicción, se descartarán aquellas pruebas que no tengan que ver con los hechos y así lograr una sentencia verdaderamente justa.
4. Sistema Mixto. Este sistema nace de la combinación de los principios de la prueba legal y de la prueba libre. Esto lo afirma Bello Lozano, H. y Bello Lozano Márquez, H. (1986), quienes destacan que su finalidad es: "Resolver el discutido contraste entre la necesidad de la justicia y la evidencia. Es una combinación de los puntos esenciales y positivos de cada uno de ellos y se logran beneficios incontables en el proceso". (p. 181)
5. Sistema acogido por la legislación venezolana. El sistema acogido por la legislación venezolana es el sistema de la tarifa legal y el de la sana crítica ya que ambos juegan un papel importante en el procedimiento civil venezolano, pues el juez debe ajustarse a las normas del derecho; esto sería la tarifa legal. Pero si la ley lo faculta para decidir con arreglo a la equidad, sería sin duda sana crítica. De esta manera, y regresando a la tarifa legal, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción, ni suplir excepciones o argumento de hechos no alegados ni probados.
Así mismo, la sana crítica aparece de nuevo cuando el juez fundamenta su decisión en los conocimientos de hechos derivados de la experiencia o máxima de experiencia. Esto esta establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (1990), en la última parte del encabezado: "El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia". En ese mismo orden de ideas, en el artículo 509 del código nombrado anteriormente, sigue apareciendo el sistema de la sana crítica, pues en dicho artículo se indica que: "Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas."
En el artículo descrito anteriormente se observa la sana crítica en cuanto a que el juez, no solamente va a analizar todas las pruebas del juicio, incluso las que no ofrecen elementos de convicción, sino que además debe expresar su criterio respecto de cada una de ellas.
Ya se había descrito anteriormente que la tarifa legal comprende las pruebas que se indican en el Código Civil (1982), el Código de Procedimiento Civil (1990) y otras leyes de la República. Este sistema es denominado por varios autores como el sistema de prueba legal, en el cual se ha afirmado que no es el juez el que sentencia sino el legislador, ya que este sistema estipula o dispone cómo debe decidir, es decir que, el legislador se sustituye al juez, ya que el mismo legislador le indica el valor de determinadas pruebas.
Dentro de esta idea, el legislador, en el Código de Procedimiento Civil (1990), estableció el principio o sistema de la libre apreciación. De esta manera, se puede observar en el artículo 507 del anterior código nombrado: "A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica". De Aquí se deduce el propósito legislativo de atribuir prevalecía al sistema de la libre apreciación o sana crítica del juez, pero mediante un atenuante que es el de la tarifa legal.
Según el criterio de la autora, el legislador ante la primacía que confiere la tarifa legal y de la libre apreciación, se inclinó por un sistema bilateral pues estatuyó los dos sistemas de valoración de las pruebas en el ordenamiento jurídico, pues se aplican ambos sistemas según se adapten a las circunstancias. Entonces, si existe una regla legal para valorar la prueba de posiciones juradas, ésta será la aplicable; y de no existir regla legal, el juez ineludiblemente valorará las posiciones juradas según las reglas de la sana crítica.
En cuanto a la sana crítica, el juez, al valorar o preciar las posiciones juradas, tomará en cuenta los siguientes aspectos:
(a) Debe examinar la prueba racionalmente, con arreglo a las normas de la lógica y de la experiencia;
(b) La prueba debe haber sido practicada y aportada al proceso de acuerdo a las formalidades legales; en el caso del procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998), ésta debe solicitarse en el libelo de demanda;
(c) Debe hacerse un examen integral de cada uno de los medios de pruebas, luego entrelazarlos unos a otros y, finalmente, hacer un examen en conjunto;
(d) Para que sea apreciada la prueba, requiere que revista de los elementos esenciales y que sean incorporados válidamente al proceso.
Es imprescindible estimar las reglas de la experiencia, pues están vinculadas directamente a la aplicación del sistema de sana critica, o de otra forma, ellas son elementos integrantes de este sistema.
Para lograr el propósito de la investigación, se realizó un análisis de las posiciones juradas en el procedimiento contencioso previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; se elaboraron los capítulos que dieron respuesta a los objetivos específicos, y a las interrogantes formuladas en el problema. Esto permitió a la autora de la investigación las siguientes conclusiones:
1. La confesión, en el ordenamiento jurídico venezolano, se encuentra encabezando los medios de prueba y, la misma, consiste plenamente en la declaración por la que una persona reconoce por verdadero un hecho de naturaleza tal, que puede producir contra ella consecuencias jurídicas válidas. Esta declaración debe versar sobre los hechos, no sobre el derecho.
Existen en el ordenamiento jurídico venezolano seis tipos o clases de confesión:
(a) Voluntaria: que es la que hace la parte sin pregunta, sin apremio y sin juramento;
(b) Provocada: es la que se hace en respuesta a un interrogatorio, bien que provenga de la otra parte o del juez.;
(c) Expresa: cuando la parte declara libremente y con especificaciones, no dejando dudas sobre los hechos;
(d) Ficta: surge del silencio de una de las partes obligadas como manifestación de voluntad; o bien, cuando no comparece al acto de absolver posiciones juradas;
(e) Judicial: la que se hace ante un juez, competente o no, sobre un hecho propio o ajeno;
(f) Extrajudicial: es aquella que se hace por una parte incapaz procesalmente o hecha anterior o posterior al proceso. Esta confesión tiene que ser probada como cualquier otro hecho jurídico.
La confesión es indivisible, está fundada sobre el principio de igualdad entre las partes ya que de la confesión debe aceptarse lo favorable y lo desfavorable por igual. La excepción a lo anterior expuesto, radica cuando lo expuesto es modificado por otra u otras pruebas; entonces, debe aceptarse esta prueba y resolverse con base a ella. En este mismo sentido, la confesión podrá ser divisible cuando se refiere a hechos distintos, y finalmente cuando alguna parte de la confesión sea contraria a la naturaleza o las leyes.
En la confesión deben subsistir una serie de requisitos para que surta efectos jurídicos. Estos requisitos son:
(a) Requisitos de Existencia: debe ser una declaración de parte; debe ser personal; tener por objeto hechos y, que esos hechos, sean favorables a la parte contraria y perjudiciales al confesante;
(b) Requisitos de validez: que sea rendida libre y concientemente; que el confesante sea capaz y que se cumplan las formalidades procesales;
(c) Requisitos de eficacia: disponibilidad objetiva del derecho; legitimación para hacer la confesión en nombre de otro y la pertinencia del hecho confesado.
En la LOPNA (1998) debe tenerse especial cuidado cuando se trate de situaciones de estado civil en las cuales no opera la confesión. Si alguna de las partes no asiste a la audiencia oral, se oirá la exposición del presente y se practicarán las pruebas que le hayan sido admitidas, pero no se practica la prueba de la parte ausente.
2. En cuanto a los trámites de los asuntos contenciosos previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998) se encuentra que los asuntos que pueden tramitarse a través de este procedimiento son los asuntos de familia y los asuntos patrimoniales
La materia objeto de este procedimiento radica en la filiación; privación, extinción y restitución de la patria potestad; colocación familiar y en entidad de atención; remoción de tutores, curadores, pro-tutores y miembros del consejo de tutela; divorcio o nulidad de matrimonio, cuando haya hijos niños o adolescentes; divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos de los cónyuges sean niños o adolescentes y cualquier otro afín a esta naturaleza que deba resolverse judicialmente. Queda excluido de este procedimiento las materias de adopción, guarda y obligación alimentaria porque existe un procedimiento especial diferente para cada uno de ellos.
Los principios que rigen el procedimiento contencioso son trece: la ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso; la ausencia de ritualismo procesal; instancia de parte para iniciar el proceso; gratuidad; defensa y asistencia técnica gratuita; oralidad; inmediatez, concentración y celeridad procesal; identidad física del juzgador; igualdad de las partes; búsqueda de la verdad real; amplitud de los medios probatorios y la preclusión; moralidad y probidad procesal.
El desarrollo del procedimiento contencioso está dividido en cinco fases o etapas, las cuales comprenden:
(a) Iniciación, contestación, reconvención y réplica;
(b) Fase probatoria;
(c) Sentencia;
(d) Impugnación; y
(e) Ejecución de la sentencia.
3. La prueba de las posiciones juradas es una actividad típica del interrogatorio de parte. Las posiciones juradas son la calificación que se le da a una actividad procesal probatoria que persigue la declaración de parte sobre hechos que tenga conocimiento personal, mediante el interrogatorio de la parte contraria.
En la LOPNA (1998), según el artículo 473, cada una de las partes podrá interrogar a la otra sobre los hechos de la demanda; esta disposición permite concluir que no hay necesidad de promoverla, pues está establecida como un derecho a interrogar.
Atendiendo a las acepciones de la doctrina venezolana, para que la confesión obtenida por un interrogatorio tenga validez, es requisito de forma que las preguntas que integren el interrogatorio al que se somete la parte contraria sean asertivas; que exista, siendo condición indispensable, el deber asumido por el contrario de contestar las posiciones juradas de manera concreta y específica; se debe operar en cuanto a las consecuencias de la negativa, la sanción de dar por cierto el hecho comprendido en la posición, pues, si no han sido expresamente negadas las interrogantes hechas, deben tenerse por admitidas.
La oportunidad para proponerlas es en el libelo de la demanda, no existe otra posibilidad. Las personas que pueden proponer y absolver las posiciones juradas en el procedimiento contencioso son las partes que integren el proceso, y que la parte que proponga las posiciones debe manifestar estar dispuesto a absolverlas recíprocamente. Las otras personas que pueden proponer y absolver posiciones juradas, en el procedimiento contencioso, son los apoderados judiciales de las partes y el representante de la persona jurídica.
La citación para absolver posiciones juradas deberá hacerse con tres días de antelación a la celebración del acto oral de evacuación de pruebas. La LOPNA (1998) establece la oportunidad de realizarse o practicarse la citación, pero no indica la forma o el tipo de citación. En este sentido, establece en el artículo 473 de la misma ley, en su único aparte, que: "La citación correspondiente deberá hacerse con tres días de antelación a la celebración del acto oral de evacuación de pruebas". Y, en virtud del artículo 451 de la LOPNA (1998), que establece la supletoriedad de la norma, la citación debe hacerse en forma personal, como está establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil (1990).
En cuanto a su evacuación, obligatoriamente tiene que hacerse en la audiencia oral. Para la evacuación de las posiciones juradas se encuentra primeramente el juramento, la manera de formular las posiciones juradas, la manera de contestar las posiciones juradas y la confesión ficta en la absolución.
Los diferentes sistemas de apreciación por el juez de las posiciones juradas son: el sistema de la tarifa legal, el de la sana crítica, el de la libre apreciación y el sistema mixto. El ordenamiento jurídico venezolano se apega firmemente a los sistemas de la tarifa legal, al de la sana crítica y al de la libre convicción. Se debe destacar que cada uno se aplica según las circunstancias.
Con relación a la apreciación de las posiciones juradas en la definitiva, deben hacerse algunas observaciones. En una perspectiva general, la prueba de las posiciones juradas, en la forma como está conformada en la legislación procesal, mezcla el aspecto de la tarifa legal y de la libre apreciación. Por otro lado, esta prueba puede dar origen a diversas formas de apreciación, salvo admisión expresa de los hechos en el momento de la absolución. De esta forma, en una confesión libre y espontánea puede ocurrir:
(a) una incomparecencia, esto puede ser que se le tenga por confeso en todas las posiciones que le estampe la contraparte, como lo indica el artículo 473 de la LOPNA (1998), para esto, las posiciones no deberán ser impertinentes, contrarias a derecho y el absolvente contumaz, no haber probado nada que le favorezca;
(b) que haya negativa de contestar alegando impertinencia, en cuyo caso el juez deberá evaluar la impertinencia;
(c) que haya perjurio, en tal caso, se deberá comparar las pruebas en autos con sus declaraciones, y fuera de toda duda, tener por comprobado que ella es contraria a la verdad y que hubo perjurio; y
(d) cuando la respuesta no sea terminante o que sea evasiva y confusa, en cuyo caso el juez será quien valore porqué no es terminante o categórica la respuesta.
En razón de los vacíos legales que existen en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998), los cuales crean confusiones y, en algunas ocasiones, consecuencias jurídicas desfavorables en la práctica forense, es menester mejorar la aplicación del Derecho. Para lograrlo, se sugieren las siguientes recomendaciones:
A los jueces, como representantes del Poder Judicial y ante las lagunas legales que se presentan en el desarrollo del procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998); para que en el momento de administrar justicia apliquen normas sustantivas y adjetivas ordinarias en materia probatoria, a los fines de darle celeridad a los procesos.
A los especialistas y doctrinarios en esta novísima rama del derecho de protección, para que dirijan sus investigaciones y estudios al interesante tema de los medios probatorios contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano; el cual, a pesar del papel importante que juega en los procedimientos contenciosos, no ha sido explorado por la doctrina patria.
A los colegios de abogados y facultades de derecho, para que fomenten la realización de foros, talleres, conferencias y congresos en los cuales se desarrollen ponencias relativas a los medios de prueba establecidos en el procedimiento contencioso previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
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Autora:
María Alejandra Pérez Chacón
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA – VICERRECTORADO ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS – ESCUELA DE DERECHO
MARACAY-ESTADO ARAGUA
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