Las fuentes del derecho (página 2)

Partes: 1, 2

Por su parte la potestad constituyente derivativa, es decir, el órgano que la Constitución establece y les da las facultades para ejercer esta potestad lo hacen a través de procedimientos que la propia Constitución establece.

Resulta relevante señalar que a las fuentes formales que da origen esta potestad es a la Constitución y a las leyes de rango Constitucional.

_ Potestad legislativa, destinada a crear modificar, interpretar y derogar leyes dfl y tratados y es ejercida por el Presidente de la República y los parlamentarios en conjunto.

Así por ejemplo la ley N° 19.947 distinguía entre matrimonios celebrados entre extranjeros y los celebrados entre chilenos con extranjeros, en cambio actualmente se rigen los matrimonios por la ley del lugar que rige el acto.

_ Potestad reglamentaria, destinada a crear modificar, interpretar y derogar reglamentos, decretos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas y está radicada en el Presidente de la República, ministros, subsecretarios, intendentes, alcaldes y jefes de servicios públicos.

_ Potestad jurisdiccional, de la cual emanan resoluciones y acuerdos judiciales y administrativos y es ejercida por los Tribunales de Justicia y la Contraloría General de la República.

_ Potestad social, está radicada en todo o parte del cuerpo social y de ella emana la costumbre jurídica.

_ Potestad normativa de los particulares, es la que se reconoce a los particulares para crear libremente normas jurídicas dentro de los límites que se establecen y dan lugar a los actos jurídicos y a los actos corporativos.

_ Potestad implícita del ordenamiento jurídico, no emana de ningún órgano o entidad específico, sino que forma parte del ordenamiento jurídico en sí, el cual contiene principios y criterios normativos que forman parte de él de manera implícita. De ella surgen los principios generales del derecho y la equidad natural

1.- Desde la forma de expresión o manifestación de las normas jurídicas, podemos nombrar las siguientes fuentes formales

II.1.-La Constitución Política de la República de 1980.

Es la norma jurídica fundamental del ordenamiento jurídico que regula la forma jurídica del estado, la estructura, atribuciones y funciones de sus principales órganos y reconoce y protege los derechos y garantías esenciales de las personas.

Es el texto constitucional actualmente vigente en Chile. Fue aprobada en un plebiscito el 11 de septiembre de 1980 y entró en vigor, en un régimen transitorio, el 11 de marzo de 1981 y, en forma plena, el 11 de marzo de 1990. Al mes de mayo de 2009, posee 131 artículos y 25 disposiciones transitorias.

Constituye la norma jurídica de mayor importancia dentro del estado y por lo tanto todas las demás normas jurídicas no pueden establecer nada que este en contra de sus disposiciones, Asimismo todas las autoridades del estado y también los gobernados deben sujetarse a sus disposiciones. Lo anterior es lo que se conoce como principio de la supremacía constitucional.

II.2.-La Ley

La definición de ley más aceptada en nuestro país es la de Santo Tomás de Aquino, quien dice que ley es la ordenación racional dirigida al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Esta definición recoge los elementos esenciales de toda ley: ordenación (de la conducta humana) fundada en la razón, cuya finalidad es el bien común, elaborada por el legislador que cuenta con la autoridad de gobierno y promulgada.

Nuestro Código Civil en su articulo 1º define la ley como una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por al Constitución, manda, prohíbe o permite.

Analizando esta definición: la ley es una declaración de la voluntad soberana, la soberanía reside esencialmente en la Nación según lo dispone la Constitución en su articulo 5º y se ejerce por el pueblo y por las autoridades que ella establece, entre ellas por el Presidente de la República y el Congreso que son los órganos colegisladores. Manifestada en la forma prescrita por la Constitución es decir, creada de acuerdo al procedimiento de formación de la ley establecido por la Constitución en sus artículos 60 al 72. Manda, prohíbe o permite, esto significa que la ley siempre contiene un mandato el cual puede ser imperativo, prohibitivo o permisivo.

Esta definición del código civil, hace referencia al proceso de formación de la ley o a cómo una ley es tal si cumple con las características del proceso de formación de ésta, siempre basada en los principios contenidos en la Constitución. Esta definición sólo toma en cuenta aspectos de forma para definir la ley sin referirse a los elementos materiales o sustantivos de la misma, tales como que debe ser un precepto de conducta, general y coercitiva, y que tiene ciertas limitaciones de lo que puede disponer o regular. Además, la manera como esta redactada, da a entender que se manda prohíbe o permite no tanto en virtud de una declaración de la voluntad soberana sino que más bien en cuanto se hace en la forma prescrita por la Constitución.

Clasificación de la ley:

En primer lugar, están las leyes interpretativas de la Constitución. Estas leyes serán dictadas por el legislador cuando lo estime necesario para aclarar el sentido y alcance de un determinado precepto de la Constitución que resulte incomprensible, poco claro o que admita dos o más interpretaciones. Para su aprobación, modificación o derogación requieren de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes antes de ser promulgadas, están sometidas a un control previo y obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para lo cual deberán ser remitidas por el Congreso a dicho órgano.

En segundo lugar, están las Leyes Orgánicas Constitucionales, las que están destinadas a regular los principales órganos del Estado (Congreso, poder Judicial, Contraloría, Tribunal Constitucional, FFAA, etc.) y otras materias que se ha estimado de vital importancia para el país (educación, concesiones mineras, partidos políticos, votaciones populares, etc.) Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, requieren de los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. También están sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Las materias propias de estas leyes se encuentran taxativamente señaladas en la Constitución y además no es posible que el congreso autorice al Presidente de la República a dictar un Decreto con Fuerza de Ley sobre una materia propia de Ley Orgánica Constitucional.

En tercer lugar están las leyes de Quórum Calificado, estas leyes están destinadas a regular materias que han sido consideradas importantes por el constituyente, tales como las conductas terroristas y su penalidad, la actividad empresarial del Estado, los delitos que se pueden cometer por medio de los órganos de prensa, etc. y requieren de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio para ser aprobadas, modificadas y derogadas. Estas leyes no están sujetas al control previo u obligatorio de constitucionalidad, pero facultativamente tanto el Presidente de la República como los parlamentarios podrían requerir al Tribunal Constitucional para que se pronunciara acerca de la constitucionalidad de alguna de sus disposiciones, siempre que tal requerimiento se haga antes de la promulgación de la ley. Al igual que en el caso anterior, las materias propias de estas leyes se encuentran taxativamente señaladas en la Constitución y tampoco son susceptibles de delegación legislativa por el Congreso al Presidente de la República.

En cuarto lugar está la Ley Común o Simple, las cuales requieren de la mayoría simple de los diputados y senadores presentes para ser a probadas, modificadas o derogadas. Estas leyes tampoco están sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero al igual que las de quórum calificado, facultativamente podría solicitarse por las autoridades señaladas el examen de algunas disposiciones por el Tribunal Constitucional antes de que sean promulgadas. Las materias objeto de ley están taxativamente enumerada en el artículo 60 de la Constitución, de modo tal que sólo respecto de esas materias pueden dictarse leyes. Esto es lo que se conoce como "dominio máximo legal" en el sentido que el legislador no puede ir mas allá de las 20 materias que le señala el artículo 60 de la Constitución como propias de la ley.

Finalmente, debe señalarse que la doctrina tradicional chilena otorga a los tratados internacionales el rango o valor de ley común o simple. Los tratados son acuerdos o convenciones entre dos o más sujetos de derecho internacional público (Estados u organismos internacionales) sobre materias de interés común y que se rigen por las normas del derecho internacional. Los tratados pueden ser bilaterales, es decir entre dos países, o multilaterales, mas de dos países u organizaciones. Los tratados son negociados por el Presidente de la República o sus representantes.

Leyes Declarativas:

Que son aquellas que en sí mismas no establecen normas de conducta, sino que sirven para declarar, proclamar o interpretar el sentido de otras normas jurídicas. Dentro de ellas encontramos tres clases:

Leyes declarativas propiamente tales, que son aquellas disposiciones de que se vale el legislador para definir ciertos hechos o cosas. Por ejemplo, el art. 1 del Código Civil que define a la ley o el art. 1 del Código Penal que define al delito.

Leyes programáticas que son las disposiciones que emplea el legislador para establecer los fines, misiones u objetivos que se pretende con la dictación de la ley en cuestión.

Leyes discursivas, que son las disposiciones que emplea el legislador para ayudar a determinar el sentido y alcance de la otra norma jurídica.

Leyes Prescriptivas:

Son aquellas que efectivamente contienen prescripciones de conducta impuestas como obligatorias a las personas por el ordenamiento jurídico. Dentro de ellas se encuentran las siguientes:

Leyes imperativas, que son aquellas que imponen las obligaciones de hacer algo. Por ejemplo, pagar los impuestos.

Leyes prohibitivas, que son aquellas que obligan a abstenerse de realizar una determinada conducta, no permitiéndola bajo ninguna circunstancia. Por ejemplo, manejar bajo la influencia del alcohol.

Leyes permisivas, son aquellas que facultan la realización de una conducta o establecen determinadas atribuciones. Por ejemplo el dueño de una propiedad puede disponer de ésta para venderla o arrendarla.

Leyes punitivas, son aquellas que asocian una sanción a la realización de una determinada conducta. Por ejemplo, el que mate a otro tendrá pena de presidio mayor en su grado mínimo a máximo.

Leyes premiales, que son aquellas que asocian un beneficio o premio por la realización de una determinada conducta que al legislador le interesa fomentar. Por ejemplo, la ley de aduanas otorga un premio al denunciante de un contrabando.

De acuerdo al Artículo 1 del Código Civil, las leyes se pueden clasificar en imperativas, que ordenan hacer algo, las prohibitivas, que contienen el mandato de no hacer algo, no permitiéndolo en ninguna circunstancia y las permisivas que son las que permiten o autorizan un determinado accionar, mandando al resto de la sociedad abstenerse de impedir o dificultar el actuar de el o los beneficiados con la norma.

Otra clasificación divide a las leyes en:

De orden público, que son las que necesariamente imponen su regulación sin permitir a los particulares prescindir de ella o establecer una prescripción diversa, en otras palabras, la situación jurídica regulada por ellas debe forzosamente ocurrir, por existir un interés social o público comprometido en ellas. En general se identifican con las normas de derecho público, aunque no son lo mismo, por cuanto hay también normas de derecho privado, como por ejemplo en materia de familia, comercial y laboral, que son de orden público; y

De orden privado, que son aquellas que se aplican sólo si los particulares no disponen de algo distinto. Son supletorias de la voluntad de los particulares, en general, son parte de derecho privado.

Existe otra clasificación de ley, basada principalmente en tendencias filosóficas y teológicas:

Ley Eterna:

Es la fuente primaria de todas las leyes y representa la norma suprema de toda moralidad. La ley que descansa en la propia razón de Dios y de la cual derivan todas las demás leyes. Se designa con este nombre a la sabiduría divina, en cuanto que ordena el mundo de modo que cada criatura cumple su fin -la gloria de Dios- de un modo peculiar y propio, según su naturaleza. S. Agustín definió la ley eterna "como la Razón divina o Voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe quebrantarlo".

Santo Tomás dice que es eterna e inmutable porque a Dios le corresponde la eternidad. Dios ordena todas las acciones, tanto humanas como no humanas, hacia su fin. A diferencia de Aristóteles, Santo Tomás pone el fundamento del bien en un fundamento más trascendental que la propia naturaleza: Dios.

Ley Divina:

La ley de Dios tal y como real o positivamente ha sido revelada a los hombres.

Por ejemplo, la llamada Ley Antigua, como los preceptos del Decálogo en el "Antiguo Testamento", o la Ley Nueva o Ley

Evangélica, resumida en el "mandamiento nuevo" de Jesús "amarnos los unos a los otros como Él nos ha amado". El sentido de esta revelación es guiar a los hombres para la realización de la conducta adecuada para su salvación, y ha sido necesaria para compensar las limitaciones de la razón humana en la interpretación de la ley natural.

Ley Natural:

Distinta a la ley revelada, la ley natural es lo que los seres humanos podemos conocer, por medio de la razón. Es lo que está al alcance de la razón sin recurso a la fe.

La ley natural es "La participación de la criatura racional en la ley eterna" -Sto. Tomás de Aquino

Se le llama ley natural porque todo ser humano está sujeto a ella ya que contiene sólo los deberes que son derivados de la misma naturaleza humana y porque su esencia puede ser captada por la luz de la razón sin ayuda sobrenatural.

Sabemos, por ejemplo, por la ley natural, que el adulterio, el aborto y el robo son males porque podemos razonar que violan derechos humanos fundamentales.

La ley civil del Occidente se ha fundamentado en gran parte en el principio de la ley natural. Lamentablemente, se ha ido apartando de ella en las últimas décadas, como se hace evidente, por ejemplo, en la legislación favorable al aborto.

Ley Positiva:

Es el conjunto de normas jurídicas explícitamente vigentes en un grupo social. Son elaboradas en base a las características de ese grupo y con el objetivo de hacer más ordenada y armoniosa la vida de los hombres.

La Constitución Nacional es la primera ley positiva, los Códigos de Derecho, las leyes de tránsito, las leyes que protegen el medio ambiente, etc., son también leyes positivas.

Las leyes positivas son elaboradas por las autoridades especialmente elegidas para ese fin (los legisladores), refrendadas y garantizadas por el Estado y su cumplimiento obliga a todos.

La ley positiva se basa en la ley natural, ésta es superior a aquellas y constituye su fundamento.

Ninguna ley positiva puede ir en contra de la ley natural. Si esto ocurriera, sería ley injusta y la persona no estaría obligada a cumplirla.

Requisitos de las leyes positivas:

Las leyes positivas, para ser tales, deben reunir requisitos indispensables tales como:

_ Ser elaboradas por la autoridad competente: En nuestro país, el organismo encargado de este menester es el Poder Legislativo (diputados y senadores), electos por los ciudadanos para ser sus representantes.

_ Ser útiles y eficaces: Es decir apropiadas para resolver los problemas y conflictos de la comunidad. Si son ambiguas o poco claras y confunden antes que facilitar la vida de las personas, no sirven.

_ Estar de acuerdo con los nuevos conocimientos científicos y tecnológicos: Es decir, seguir la marcha de la historia. De ahí la importancia de elegir bien a los legisladores ya que estos tienen la grave responsabilidad de elaborar leyes acordes con los tiempos actuales, capaces de dar respuestas a las necesidades emergentes.

_ Tender al bien de todos y no selectivamente favorecer a un grupo: Las leyes deben favorecer igualmente de oportunidades y no promover la discriminación. Para las leyes no debe haber ciudadanos de 1ª y 2ª categoría.

_ Ser promulgadas: Una vez aprobada una ley, debe ser suficientemente difundida para conocimiento de toda la población. Luego de cumplido este requisito, adquiere fuerza de acatamiento obligatorio y ningún ciudadano puede alegar su desconocimiento.

Proceso de Formación de la Ley:

1ª.- Etapa Iniciativa:

Tienen iniciativa de ley, en Chile, el Presidente de la República, llamada mensaje, y los parlamentarios, denominada moción. No existe, en cambio, la llamada iniciativa popular de ley, donde el pueblo, reuniendo una determinada cantidad de firmas puede presentar un proyecto de ley. Existen ciertas leyes que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, es decir, sólo él o ella puede proponer proyectos de ley en esas materias, que son principalmente de naturaleza económica.

2ª.- Origen:

Dice relación con la Cámara donde comienza a discutirse un proyecto de ley, la cual en caso de ser una moción, será aquella donde pertenece el parlamentario autor de la moción. En el caso de los mensajes, el Presidente de la República decide cuál será la Cámara de origen. En todo caso, hay ciertas materias que tienen preestablecida cuál es su cámara de origen, por ejemplo las leyes de presupuesto, reclutamiento y tributos deben tener su origen en la Cámara de Diputados y las leyes sobre amnistía e indulto general deben tener su origen en el Senado.

3ª.- Discusión:

En esta etapa, el proyecto es analizado por ambas Cámaras. La primera que lo comienza a estudiar toma el nombre de Cámara de origen y la otra la de Cámara Revisora. En ambas, el proyecto cumple los mismos procedimientos: cuenta, el Presidente de la respectiva Cámara da cuenta a la sala de la presentación de un determinado proyecto; discusión general se analiza la idea de legislar, sin entrar a ver los detalles, es decir, si se está o no de acuerdo con el proyecto como un todo; y la discusión en particular, donde se analiza artículo por artículo, inciso por inciso. El Presidente de la República puede participar en la discusión a través de sus ministros, los cuales tienen derecho a voz pero no a voto. También el Presidente de la República puede hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto dentro de un plazo relativamente breve que en Chile es de 30 días, dentro de los cuales la Cámara debería despachar el proyecto. También el Presidente de la República o los parlamentarios pueden requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de un determinado precepto del proyecto de ley en discusión. En esta etapa, los parlamentarios pueden formular indicaciones al proyecto de ley, es decir, cambios, además deciden si aceptan o rechazan el proyecto. En este punto, interesan los quórum que se exigen para la aprobación de los diferentes tipos de leyes que existan y que ya hemos mencionado.

4ª.-Veto:

Es la etapa donde el proyecto de ley, después de aprobada por ambas Cámaras, es revisado por el Presidente de la República para su veto, que quiere decir, que tiene la facultad para añadir o suprimir algún aspecto del proyecto de ley, en ningún caso se puede modificar algún pasaje de éste. Habiendo sido suprimido o añadido algún punto del proyecto de ley, éste vuelve a la Cámara de Origen y a la Cámara revisora, para una segunda discusión y votación. Si todavía no hay acuerdo, en cuanto a los detalles de algún pasaje del proyecto y no siendo aprobado, se hace necesario establecer una comisión mixta para una tercera discusión, vale decir, miembros por partes iguales de ambas Cámaras se unen para una óptima discusión y eventual aprobación del proyecto de ley.

5ª.- Sanción:

Sancionar la ley es aprobarla y esta etapa es de responsabilidad del Presidente de la República. Existen tres tipos de sanción. Sanción expresa, que se produce cuando el Presidente recibe el proyecto de ley aprobado por las Cámaras y sin más trámite procede a promulgarlo. Sanción tácita, que se produce cuando el presidente recibe el proyecto de ley y no lo promulga y tampoco lo veta, dejando transcurrir el plazo de 30 días que tiene para ejercer esa última facultad, en ese caso, transcurridos los 30 días, se entiende que el presidente aprobó tácitamente la ley por su silencio. Sanción forzada u obligatoria se da cuando el presidente ejerce su derecho a vetar el proyecto de ley, en este caso le formula observaciones y los parlamentarios deben pronunciarse sobre ellas. Si las Cámaras rechazan las observaciones del Presidente y le insisten por los dos tercios de los miembros presentes de cada Cámara en el proyecto original que habían aprobado, el Presidente está obligado a promulgarlo, produciéndose así la sanción forzada. En cualquier caso, la ley se promulga, acto que le corresponde al presidente y la lleva a efecto mediante la dictación de un Decreto Supremo Promulgatorio. Por la promulgación el Presidente de la República atestigua ante el cuerpo social la existencia de una ley y ordena su cumplimiento.

6ª.-Publicación:

Se lleva a efecto por orden del Presidente de la República. La publicación de la ley, de acuerdo al artículo 7 del Código Civil,"se hará en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida por todos y será obligatoria". El inciso segundo de dicho artículo señala que "Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial". En todo caso, el inciso tercero de la misma disposición dispone que "Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia", vale decir, la propia ley podría establecer que ella será publicada en otro medio que no fuera el Diario Oficial, así como también podría señalar que entrará en vigencia en una fecha distinta a la de su publicación. Finalmente cabe señalar que de acuerdo al artículo 8 del Código Civil "nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia", lo cual es una presunción de derecho que no admite prueba en contrario.

Control de Constitucionalidad de las leyes:

En Chile existe un mecanismo preventivo o a priori del control de Constitucionalidad de la Ley y otro a posteriori.

Mecanismo a Priori, es decir, antes de que entre en vigor la Ley corresponde al Tribunal Constitucional, hacer un control previo y obligatorio de constitucionalidad, así las leyes Interpretativas de la Constitución como las Leyes Orgánicas.

Respecto de las demás leyes, tanto el Presidente de la República como los Diputados o Senadores pueden solicitar a dicho Tribunal si determinados preceptos de un proyecto de Ley se ajustan o no a la Constitución Política; este requerimiento solo lo pueden hacer hasta antes de la promulgación de la Ley, si el Tribunal declara que el determinado precepto del proyecto de Ley se opone a la Constitución, debe ser eliminado de él y por lo tanto no podría ser declarado como Ley.

Respecto del mecanismo a Posteriori, es decir después de que la ley entro en vigencia, este corresponde al Tribunal Constitucional, mediante el denominado Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad regulado en el Artículo 80 de la Constitución Política. A través de este recurso interpuesto ante cualquiera gestión (sea un juicio contencioso o un asunto voluntario o no contencioso) que se siga ante otro Tribunal y sólo mientras la gestión este pendiente , se puede solicitar al Tribunal Constitucional que declare inaplicable para ese juicio particular un determinado precepto legal (comprendiéndose dentro de esta expresión a todos los tipos de leyes, a los DFL, a los DL y a los Tratados Internacionales) por ser contrario a la Constitución Política. La declaración del Tribunal Constitucional solo tiene un alcance particular para el juicio o asunto en que se solicita, por lo que el precepto legal sigue vigente para todos los demás casos. El Tribunal Constitucional también puede declarar inaplicable un determinado precepto legal de oficio (o sea, actuando por iniciativa propia) o a petición de parte, pero en estos dos casos solo en las materias que ella esté conociendo.

En los casos de DFL, están sujetos a un control preventivo que efectúa la Contraloría General de la República destinado a velar que dicha norma no vaya en contra de la Constitución y que tampoco exceda o contravenga la ley delegatoria en virtud de la cual se dicto el DFL, si el Contralor considera que el DFL no se ajusta a la Constitución o a la ley delegatoria lo representara y el Presidente de la Republica no puede insistir, sino sólo requerir dentro de un plazo de 10 días al Tribunal Constitucional para que este se pronuncie, en definitiva si el DFL es o no Constitucional, igualmente como ya se señaló, declarar inaplicable por inconstitucional una norma de un DFL.

Respecto de los Tratados Internacionales, estos pueden ser objetos de un requerimiento ante el Tribunal Constitucional antes de que sean aprobados en el Congreso para que dicho Tribunal declare la Inconstitucionalidad por de alguna de sus normas y también, a posteriori, se puede presentar un recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto de una norma contenida en un tratado que se estime Inconstitucional.

Existe una Inconstitucionalidad en el fondo y otra en la forma:

Una norma es inconstitucional en el fondo, cuando lo que ella dispone contradice un precepto constitucional sustantivo.

Ejemplo: Una ley que dispusiera que no procederá la libertar en ningún caso para un determinado delito, en circunstancias que la Constitución establece la libertad provisional como una garantía para todas las personal, siempre y cuando concurran los requisitos legales para otorgarla.

Una norma legal es inconstitucional en la forma, cuando ha existido un vicio en su proceso de formación;

Ejemplo: Si la Ley no hubiese sido discutida o si se hubiera aprobado por un Quórum menor al exigido.

Anteriormente a la reforma este mecanismo estaba radicado en la Corte Suprema de Justicia, pero hoy es llevado a cabo por el Tribunal Tonstitucional.

Aquí nos podemos encontrar con una inconstitucionalidad de forma o de fondo a saber:

La Inconstitucionalidad de forma se produce cuando la norma se elabora por una autoridad diferente a la que está facultada constitucionalmente, o cuando la autoridad competente para establecer la norma en el procedimiento de su elaboración, aprobación, promulgación o publicación no lo realizó de acuerdo al procedimiento contemplado en la Constitución.

Por su parte, la Inconstitucionalidad de fondo se establece cuando la norma impugnada, elaborada por la autoridad u órganos competentes y de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución, entra en colisión con la carta fundamental ya que contiene una infracción, incompatibilidad o desconocimiento de los valores, principios y reglas sustantivas de la constitución.

Resulta relevante señalar que una de las más fervientes críticas realizadas al Tribunal Constitucional es que con anterioridad a la reforma no poseía competencia para pronunciarse respecto a la constitucionalidad de los preceptos legales una vez que estos habían entrado a formar parte del ordenamiento jurídico, ya que dicha competencia recaía exclusivamente en la Corte Suprema de justicia por lo que existían 2 órganos diversos que ejercían este control por una parte el Tribunal Constitucional encargado del control preventivo de la Constitucionalidad de la ley, es decir, en la etapa anterior a su entrada en vigencia en el ordenamiento jurídico, por otro un control represivo o a posteriori realizado por la Corte Suprema.

Con tal sistema se transgredía la unidad jurisdiccional que asegura la coherencia en los fallos que se dictan cualidad propia de la unicidad y especialidad del órgano. Pero existía otra crítica que se le podía realizar a la antigua normativa, era que podían permanecer incólumes preceptos legales contrarios a la carta fundamental al no poder ni el Tribunal Constitucional ni la Corte Suprema invalidarlos con efectos erga omnes.(Respecto de todos los hombres)

Ambas insuficiencias hoy han sido subsanadas con la reforma en cuestión al eliminar de la competencia de la corte suprema el control represivo antiguamente artículo 80 de la Constitución y traspasándola al tribunal constitucional. Con respecto a la segunda deficiencia se soluciona en el artículo 93 inciso 7 de la Constitución al permitir declarar un precepto inconstitucional con efectos generales reuniendo los requisitos establecidos.

II.3.- Decretos con Jerarquía de Ley:

Como tercera fuente formal del derecho cabe mencionar los decretos con jerarquía de ley: los decretos ley y decretos con fuerza de ley.

a) Decretos leyes (DL), son la manera de legislar que tienen los gobiernos de facto (gobiernos de hecho y no de derecho), es decir aquellos que gobiernan sin apego a una Constitución y en los cuales no hay Congreso. La palabra Decreto viene dada porque son normas que emanan de quien gobierna de hecho el país ejerciendo el Poder Ejecutivo y la palabra Ley se le atribuye porque tales normas tienen rango o valor de ley. En Chile se dictaron DL entre septiembre de 1924 y diciembre de 1925, desde junio a septiembre de 1932 y entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1981, fecha desde cuando empezó a regir la Constitución Política de 1980 (aprobada en plebiscito en septiembre de 1980) y el gobierno militar pasó a ser un gobierno de derecho, volviendo a dictarse leyes.

b) Decretos con fuerza de ley (DFL), Son decretos dictados por el Presidente de la República sobre materias propias de ley, previa autorización que le otorga el Congreso mediante una ley delegatoria en la cual se le señalan las materias específicas donde se le autoriza legislar a través del DFL y se le fijan las condiciones y restricciones que el Congreso estime pertinentes. También en la ley delegatoria se le fija un plazo al Presidente para que dicte el DFL, el cual no puede ser superior a un año. Hay materias propias de la ley que son indelegables, es decir, respecto de ellas el Congreso no puede nunca autorizar al Presidente a dictar un DFL, como por ejemplo, las propias de la ley orgánica constitucional o de quórum calificado o las que se refieren a nacionalidad y ciudadanía o al los derechos fundamentales de las personas.

Para dictar un DFL el presidente requiere la autorización del congreso nacional, en cambio para dictar un DL no requiere autorización alguna del congreso

Tanto los DFL como los DL son dictados por el Presidente la República

Los DL suponen un quiebre constitucional, en cambio el DFL se dictan en virtud de una ley delegatoria.

Ambos son fuentes formales que emanan de la potestad normativa del estado.

Los DL se utilizan en los gobiernos de facto, es decir, es el mecanismo que se utiliza para legislar en los gobiernos de facto, en cambio los DFL se utilizan en los gobiernos de derecho.

II.4.- DECRETOS, ORDENAZAS, INSTRUCCIONES Y REGLAMENTOS.

Cabe señalar que estas normas tienen un rango o valor inferior al de las leyes.

La Potestad Reglamentaria es la facultad de que está dotado el Presidente de la República y las demás autoridades superiores del Poder Ejecutivo para dictar determinadas normas jurídicas, como son los: Reglamentos, Decretos, Resoluciones, Instrucciones y Ordenanzas.

La Potestad Reglamentaria se divide en:

_ De Ejecución : Que se traduce en la dictación de normas con el objeto de ejecutar o cumplir los mandatos de la ley.

_ Autónoma : Que implica que se dicten las referidas normas en materias que no son propias de ley (cabe señalar que las materias propias de ley son solo 20 y que están taxativamente contempladas en el artículo 60 de la Constitución). De allí arranca, precisamente su denominación de potestad reglamentaria autónoma, porque tales normas no están sujetas a una ley, sino que solamente deberían respetar la Constitución Política.

Los Reglamentos: Son normas de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, en uso de sus atribuciones. Estos no pueden ir en contra de la Constitución y tampoco pueden ampliar, modificar o restringir las leyes.

Los Decretos Son normas de carácter individual o particular emanadas del Poder Ejecutivo, puede ser definido como todo mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado por la autoridad administrativa unilateralmente en el ejercicio de sus atribuciones. Si se trata de un decreto que emana del Presidente de la Republica, se habla de un Decreto Supremo.

Las Resoluciones: Son comunicaciones que los superiores de la administración pública dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley o un reglamento o las medidas a tomar para el mejor funcionamiento de un servicio público.

Pueden ser Circulares, si están dirigidazas a una gran cantidad de personas, y Oficios si se dirigen a una persona o grupo en particular.

Las Instrucciones: Tienen por objetivo la buena administración de un servicio público o el ejercicio de atribuciones que han sido delegadas a una autoridad por el Presidente de la República.

Las Ordenanzas: Normas emanadas de las Autoridades Alcaldicias, en acuerdo con el Concejo Municipal, para regular materias del funcionamiento y organización Municipal o Comunal, y ciertas relaciones del Municipio con los vecinos.

II.5.- La Costumbre Jurídica:

Es la repetición de una determinada conducta realizada por la mayoría de las personas de manera constante y uniforme durante un periodo prolongado de tiempo en una localidad determinada y con la convicción de estar cumpliendo con un imperativo jurídico. Existen dos elementos:

a).- Externos Objetivos o Materiales: Consiste en la repetición de un numero de actos, conductas o procederes que deben reunir los requisitos de:

_ Generalidad : Deben ser realizados por la mayoría de las personas.

_Constancia y Uniformidad : Deben ser realizados de la misma manera y sistemáticamente.

_ Publicidad : Deben ser conocidos y aceptados por la comunidad.

_ Temporalidad : Deben ser repetidos por largo espacio de tiempo.

_ Espacialidad : Deben repetirse en un territorio y lugar determinado.

b).- Internos, psicológicos o espirituales: Estos actos deben realizarse con la convicción de estar cumpliendo un imperativo o necesidad jurídica. Este es el elemento más importante ya que nos permite distinguir a la Costumbre Jurídica de la Costumbre Social.

Clasificación de las Costumbres

a).- Desde el punto de vista Territorial, puede ser:

_ General o Nacional : Que se aplica a todo el territorio.

_ Local : Cuando se aplica solo a una localidad o parte de un estado.

_ Internacional : Que es la que rige las relaciones entre los Estado.

b).- De acuerdo a su materia:

_ Civil

_Mercantil o Comercial.

_ Administrativa, etc.

c).- Según su relación con la ley:

_ Costumbre contra ley o costumbre derogativa, que es la que introduce un comportamiento destructor de la ley vigente, ya sea imponiendo la inobservancia de ley o una conducta diferente a la que ella establece.

_ Costumbre en ausencia de ley o costumbre integradora, es la que adquiere carácter de norma jurídica porque la propia ley la llama a regir una materia determinada otorgándole fuerza obligatoria.

Cabe señalar que en materia civil, cualquier medio de prueba de los ordinarios o generales es idóneo para probarla como puede ser documentos, testigos, informe pericial, presunciones, etc.

En materia comercial, el Código del Comercio señala taxativamente en su artículo 5 cuáles son los medios de prueba de la costumbre mercantil: "no contando a los Juzgados de Comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, solo podrá ser nombrada por uno de estos medios:

_ Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas en conformidad a ella.

_ Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que debe obrar la prueba conveniente.

II.6.-La Jurisprudencia

En un sentido General, es la reiteración imperativa y relevante de precedentes judiciales emanados de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo también definirse como el conjunto de principios o reglas generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de Justicia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

Aunque también, desde una perspectiva más particular, se da el nombre de jurisprudencia al conjunto de racionamiento que se encuentran contenidos en un fallo judicial, en tanto que en él, el magistrado subsume los hechos en el derecho que considera aplicable. En este sentido, vendría a ser como la creación de una nueva norma que concreta, para el caso particular, la generalidad de la ley.

Las partes de una sentencia, de acuerdo al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil son las siguientes:

a).- Parte expositiva, que comprende:

_ Designación de las partes litigantes.

_ Peticiones o acciones del demandante.

_ Excepciones o defensas del demandado.

b).- Parte considerativa, que comprende:

_ Consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. Precisamente en esta parte es donde encontramos manifestada jurisprudencia, puesto que en los considerándoos el juez va interpretando y subsumiendo el derecho en los hechos y dando las razones de porqué razona de esa manera.

_ Enunciación de las leyes o, en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se resuelve el conflicto.

c).- Parte resolutiva, que comprende:

_ Resolución de la controversia.

La Cosa Juzgada, es el efecto de verdad jurídica inamovible e indiscutible que nace de ciertas sentencias cuando se encuentran firmes o ejecutoriadas.

De acuerdo al Artículo 174 del CPC "Se entenderá firme y ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, sino procede recurso alguno en contra de ella, y en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para interposición de dichos recursos sin que se hayan hecho valer por las partes".

De acuerdo al Articulo 175 del CPC "Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada".

De acuerdo al Articulo 174 del CPC "Corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo".

De acuerdo al Articulo 177 del CPC "la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenida en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas, identidad de cosa pedida e identidad de la causa de pedir. Se entiende por causa de pedir de inmediato el fundamento inmediato del Derecho deducido en juicio".

En algunos países, como en EE.UU. por ejemplo, los fallos se basan en la jurisprudencia, en cambio en países como el nuestro la jurisprudencia no es vinculante para los jueces, sin embargo podría ser mencionada en juicio para que el juez lo tome como referencia si lo estima conveniente.

II.7.- La Doctrina.

Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

La doctrina, como fruto de los estudios del derecho, se encuentra en los tratados, en los manuales, en las revistas jurídicas, en los seminarios y en la cátedra.

La doctrina no es obligatoria, pero su valor o influencia en los legisladores, en los jueces y en la comunidad jurídica en general va a estar en directa relación con prestigio personal, moral o pericial del autor de la doctrina.

La doctrina cumple una finalidad científica mediante el estudio y ordenación de las normas jurídicas con el objeto de descubrir los principios generales y construir las instituciones fundamentales. También cumple una función práctica al exponer e interpretar el ordenamiento jurídico con el objeto de facilitar la aplicación del derecho. Por último cumple una función crítica mediante el juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho vigente.

Para concluir podemos señalar que la doctrina la utilizan nuestros jueces para ilustrarse acerca de puntos de derecho que son poco claros y que nuestros legisladores aún no los han esclarecido o bien en casos en que una norma utiliza conceptos técnicos referidos a otras ciencias de estudio, así por ejemplo cuando en materia civil se habla de los absolutamente incapaces y entre ellos del demente este cuerpo legislativo no da un concepto de demente y la doctrina se ha ocupado de dar un concepto a esta enfermedad ya que tampoco puede ser entendida según su sentido técnico.

II.8.- Los Actos Jurídicos.

En cuanto a fuente formal del derecho son actos voluntarios del hombre realizados con la intención de producir ciertos efectos jurídicos queridos por el autor y reconocidos por el ordenamiento jurídico. El principio fundamental que rige aquí es el de la autonomía de la voluntad, que significa que los particulares pueden celebrar todos los actos jurídicos que estime convenientes, fijando sus contenidos y determinando sus efectos, teniendo como única limitación que estos actos jurídicos no sean contrarios a la ley, al orden publico, a la seguridad nacional, a las buenas costumbres o causen perjuicios a terceros.

El Artículo 1545 del Código Civil reconoce la realidad anterior al establecer que invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

Los particulares, al ejecutar un acto jurídico, particularmente si este consiste en la celebración de un contrato, están, en buena medida, generando una normativa que en este caso regirá solo entre las partes con celebrantes, pero en el ordenamiento jurídico dota de fuerza obligatoria entre ellas. Esta labor de los particulares como creadores de una norma se manifiesta especialmente en los llamados contratos innominados que son aquellos que son creados específicamente por los particulares y a los cuales nuestro Código Civil reconoce validez, no obstante no están tratados en ningún cuerpo legal.

El control de Constitucionalidad y legalidad de los actos jurídicos de los particulares es efectuado por los tribunales de justicia cuando en torno a uno de estos actos jurídicos, se abre un proceso judicial.

_Los Actos Corporativos.

Es todo acto jurídico emanado de una institución, corporación o persona jurídica que contiene normas jurídicas generales que obligan a sus miembros o asociados.

Características:

_ Es un acto de particulares.

_ El sujeto que dicta el acto corporativo es una corporación, asociación o persona jurídica, es decir, un ente colectivo.

_ El contenido de un acto corporativo es una noma general, pero de alcance limitado porque se aplica a todos los miembros o asociados de la entidad, en los cuales deben obedecerla.

_ El conjunto de los actos corporativos forman el derecho corporativo estatutario que está integrado por un conjunto de normas jurídicas generales, abstractas y permanentes que rigen la conducta de quienes la dictaron y también de aquellos que ingresan con posterioridad a la entidad.

Para muchos, la fuerza obligatoria de los actos corporativos surge del reconocimiento y respaldo que de las Corporaciones hace la legislación. El Estado les reconocería mediante la ley una especie de potestad legislativa de alcances más específicos, limitada solo a sus miembros, a las instituciones o corporaciones.

Además, en esta postura, la fuerza obligatoria de un estatuto o derecho corporativo vendría dada por la aprobación previa que hace de esa normativa el Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, con ocasión de otorgarle personería jurídica a la entidad. Para otros, en cambio, la fuerza de los actos corporativos emanaría de la realidad de cada corporación en cuanto se trata de cuerpos intermedios a quienes la Constitución les reconoce autonomía y por ende capacidad para dotarse de su propia organización interna a través de la pertinente normativa que estaría contenido en sus estatutos.

El control de legalidad y constitucionalidad de estos actos corporativos se logra por dos mecanismos.

Por la Autoridad Publica: Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia, al momento de conceder la personalidad jurídica ya que va a analizar el contenido de los estatutos que se les presenten como parte de la futura entidad. Por otro lado, también lo podrán hacer los tribunales en los juicios de que conozcan y en que tengan que analizar lo dispuesto en un acto corporativo.

Concretamente, pues, los actos corporativos se manifiestan en los Estatutos que dicta cada entidad social para establecer quienes serán sus integrantes, que derechos y obligaciones tendrán, cuales serán sus finalidades y con qué autoridades y medios contará para alcanzarlas.

Principios Generales del Derecho y Equidad Natural.

De importancia es señalar que los siguientes puntos no son considerados en este trabajo como fuentes formales del derecho, a pesar de que se considere en el algunos textos como tales, ya que estos, en Chile son entendidos en el concepto Romanista Medieval, del cual se rescata que la Equidad Natural contiene los principios de Derecho Natural, es decir la génesis del Las Fuentes del Derecho y Los Principios Generales del derecho persiguen con este elemento, como objetivo final, el Bien Común.

Son principios de carácter o relevancia jurídica que tienen un alcance o formulación general y que se encuentran implícitos en el ordenamiento jurídico.

En Chile no existe una mención expresa al término "Principios generales del derecho" en nuestro ordenamiento jurídico, pero en el Artículo 24 del Código Civil habla del "Espíritu general de la legislación", lo cual para muchos sería equivalente a los mencionados principios. Pero otros estiman que la expresión "Espíritu general de la Legislación" es más restrictiva dado que la legislación es solo una parte del derecho.

Los principios generales del derecho son en Chile un método supletorio de interpretación de las leyes, vale decir, los jueces podrán recurrir a ellos para interpretar los pasajes oscuros o dudosos de la ley, cuando ellos no hayan podido ser clarificados conforme a los elementos de interpretación del mismo Código Civil consagra en sus Artículo 19 al 23. También los jueces pueden recurrir a estos principios para integrar las lagunas o vacíos de ley.

Algunos ejemplos de estos principios serían: " Todo ser humano es sujeto de derechos"; "La libertad es regla general, luego lo que no está expresamente prohibido, está permitido"; "El que causa un daño, debe repararlo"; "El Estado debe actuar subsidiariamente".

La Equidad Natural. Como se sabe la ley es una norma general y abstracta. No se dicta para regular casos específicos, particulares y concretos. Parte del supuesto que las reglas de conducta que ella contiene se deben aplicar a todas las personas por igual sin distinciones. Sin embargo hay ocasiones en que la aplicación, general, impersonal, abstracta de la ley a un caso concreto puede resultar injusto, siendo en ese caso a veces legítimo hacer una excepción, aplicando la ley de una manera distinta para lograr la justicia. Precisamente, la Equidad, que para Aristóteles es la justicia aplicada al caso particular, permite amoldar lo preceptuado en la ley general y abstracta a un caso específico donde la Justicia exige que se realice una aplicación de la ley de una manera distinta que en la generalidad de los demás casos.

En nuestro derecho el Artículo 24 del Código Civil se refiere a la Equidad Natural, en los mismos términos que lo hace para referirse al "espíritu general de la legislación". Igualmente el Artículo 170 Nro. 5 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a los Principios de Equidad con arreglo a los cuales se podría llegar a resolver una determinada causa sometida a la decisión de un tribunal , en el caso que no existiera ley que resuelva el asunto sometido al conocimiento de dicho juez.

La equidad Natural es, al igual que los principios generales del derecho, un mecanismo supletorio de la interpretación de las leyes, al que pueden recurrir los jueces conforme al citado Artículo 24 del Código Civil y, además de integración de las lagunas legales. También puede servir de fundamento de los fallos judiciales.

Y agregar la importancia de la Equidad Natural como la base para de ahí crear las Fuentes del Derecho como una necesidad Natural al cual poder regirnos, así también la importancia de mencionar Los Principios Generales del Derecho como finalidad, de buscar el bien común, que es para lo que esta creada.

Conclusión

Luego de analizar cada Fuente del Derecho; Costumbre, Jurisprudencia, Doctrina, y Legislación; hemos llegado a la conclusión de que todas son relevantes en cierto nivel y cada una realizan un aporte significativo en el derecho. Pero este aporte se refleja en un ámbito que conduce a realizar determinada clasificación. Dicha clasificación consiste en diferenciar las fuentes materiales de las formales. Las materiales son aquellas que producen el contenido concreto de la norma. Las formales son aquellas que consisten en los métodos a través de los cuales una norma adquiere valor y eficacia obligatoria.

También es necesario destacar que en algunas publicaciones nos encontramos con los términos equidad natural y principios generales del derecho como fuentes formales del derecho. En nuestro país y en base al legado de Andrés Bello, esta acepción es errada, ya que estos conceptos no son consideradas fuentes formales del derecho.

La legislación se clasifica como fuente formal del derecho, ya que es lo que hace que cada norma cobre valor y sea obligatoria.

Según nuestra conclusión sobre el trabajo realizado, podemos resaltar en el ámbito jurídico la importancia que tiene la constitución política en nuestro país como base fundamental y la concepción valórica que contiene, tan arraigada a los conceptos de Ley Natural, y que dejan en evidencia la pureza y nobleza de la finalidad del Derecho, para con la ciudadanía y lograr el tan anhelado bien común, acercarnos al más alto nivel de armonía en nuestra sociedad.

Muy a modo personal, concluimos que en nuestro país, existe suficientes recursos para la creación y promulgación de leyes que esperamos hace bastante. En pocas palabras las herramientas están.