Coautoría

Enviado por abelchb

INTRODUCCION

Antes de ocuparnos de los casos de coautoría que el legislador nacional ha regulado como forma de "participación en el hecho punible", señalemos una vez más, debido a la persistencia con que jueces y juristas denominan autores a los casos previstos en el artículo 23, que sólo deben ser calificados como tales los que ejecutan directamente una acción típica y los que la realizan mediante el actuar de un intermediario material (autoría mediata). Mientras que la determinación de los primeros ha sido realizada por el legislador al elaborar cada tipo legal, la de los segundos, es obra de la doctrina.

Cuando el art. 23 del Código Penal, estatuye que se consideran como autores "los que lo cometen conjuntamente", se está refiriéndose a los coautores; no al autor (stricto sensu), ya que éste no "toma parte de la ejecución", sino simplemente "efectúa el hecho punible". Está demás, por tanto, criticar esta expresión en razón a que "por sí sola no basta para caracterizar al autor".

Evidentemente, la fórmula legal no es la clave para resolver todos los problemas que se presenten, ya que ella misma debe ser interpretada. Pero, en esta operación, es necesario permanecer dentro de la orientación adoptada por el legislador, sin pretender forzarla a fin de hacerla concordar con alguna concepción doctrinal que le sea extraña.

Sin embargo se hace necesario en el presente trabajo abordar de diferentes ópticas la naturaleza de la coautoría a efectos de tener un mayor entendimiento de la misma dentro de la Teoría de la Autoría y Participación Criminal.-

I) ANTECEDENTES HISTORICOS

Partiendo que un delito puede ser cometido por una sola persona o por varias, podemos afirmar que fueron los italianos los primeros en tratar de sistematizar la "delincuencia asociada". Los romanos no conocieron un régimen general del concurso de personas para un delito, pero dictaron las reglas según los diversos tipos de delitos. Así al tratar el homicidio, establecieron la responsabilidad, no solo para el autor material, sino de todo el que hubiera sido también causa del delito. Sin embargo conocieron y distinguieron varias formas del concurso y las actividades de los codelincuentes. Es celebre el fragmento de PAULO, en que, a propósito del hurto de una viga, se analiza el diverso aporte de los ladrones, según el principio de división del trabajo. Las distintas figuras de los copartícipes fueron: cómplices, correos, auxiliadores, encubridores, ejecutores, participes, designándose a los autores inmediatos como "principales en el crimen" y a los que hubieran prestado a los dirigentes o a los ejecutores materiales una simple ayuda conocidos como los "Ministerium". Se admitió el concurso negativo ( será castigado con la misma pena el que habiendo podido impedir el delito , no lo impidió).- La punibilidad se condicionó al hecho de que se verificará el delito principal y así se echaron las bases de la naturaleza accesoria del concurso de autores

En el derecho de los bárbaros falta la teoría de la participación criminal, con sus distinciones respectivas, porque entre otras razones, dominan en él los principios de la responsabilidad colectiva (familiar, gentilicia, de grupo, etc.)

El derecho canónico no elabora reglas generales, lo mismo que el romano, pero distingue los diversos grados de la participación, castiga con igual pena a los reos principales y a los cómplices, por la importancia que concede al principio moral, y toma como regla lo que en el derecho romano era una excepción: el concurso negativo. El Código Canónico se adhiere a la teoría de la naturaleza accesoria de la participación criminal y distingue entre las diversas formas de concurso, pero castiga de igual modo a los autores principales y a los cómplices, a menos que intervengan circunstancias atenuantes de responsabilidad; admite la institución del autor mediato pero no admite la complicidad negativa. No se habla de la coautoría.

A la obra de los prácticos y glosadores se debe la primera construcción jurídica de la teoría de la coparticipación con la diferencia que se hizo entre socios para el crimen y socios en el crimen – con una pena inferior para estos últimos- distinción que correspondió a la doctrina moderna entre correos y cómplices.

La graduación de la responsabilidad entre el autor principal y los cómplices, que se esbozó en el derecho estatutario por influencia de los prácticos, paso al derecho moderno, desde la Carolina hasta los Códigos del Siglo XIX.- Estos últimos (a excepción del Código Francés de 1,810 precedido por el de 1,791 que equipararon las penas de los autores y cómplices) castigaron a los partícipes secundarios con la misma medida que a los principales. En Italia se inspiraron en este principio el Código toscano, el sardo-italiano y por último el Código de Zanardelli de 1,889.

En nuestra legislación al elaborarse el Proyecto de 1,916, el legislador peruano mantuvo gran parte de las disposiciones del Código de 1,863, aunque modificó algunas e incorporó otras. Las innovaciones que introdujo son tímidas recepciones del Proyecto argentino de 1,906, del Anteproyecto suizo de 1,915 y del Código Penal holandés de 1,881. La influencia helvética es notoria en la facultad que se concede al juez para atenuar la pena del cómplice secundario. Estas normas fueron conservadas en el texto definitivo, a la vez que la influencia argentina fue acentuada; haciéndose sobre todo evidente en la manera cómo se describen las diferentes formas de participación (artículos 23, 24 y 25).

Creemos que el resultado alcanzado por el legislador peruano no es positivo. La diversidad de fuentes utilizadas, sin haberlas coordinado y compulsado cuidadosamente, no podía facilitar la elaboración de una regulación armónica y clara de los problemas que comporta la participación.

II).- MANERAS DE REGULAR LA PARTICIPACIÓN.-

En general se parte de la constatación de que es necesario y justo, desde un punto de vista de política criminal, la represión de todos aquellos que concurren de diferente manera en la comisión del acto delictuoso, cualquiera que haya sido su intervención. Se distinguen dos sistemas básicos en el tratamiento de la participación.

El primero, llamado sistema unitario, consiste en considerar como autores a todos los que, de una u otra manera, contribuyen a la ejecución del delito. Lo esencial es que la intervención de cada uno sea causa del resultado. Distinguir la importancia de cada una de estas intervenciones sólo es determinante para fijar la pena. Esta concepción ha sido criticada, sobre todo, porque no concuerda con la función de garantía de la ley penal, consagrada en el principio de la legalidad. Este principio sería desvirtuado si se considerara como autor a todo aquel que contribuye causalmente a la producción del resultado, para sólo más tarde practicar algunas distinciones. Además, su aceptación conduciría a una ampliación desmedida de la función represiva. Por último, resulta contraproducente ya que, en la práctica, no se puede evitar hacer distinciones al momento de imponer la pena.

El segundo sistema denominado sistema diferenciador, consiste en distinguir las diversas formas de intervención de las personas que cometen un hecho delictuoso. Esta es la orientación tradicional y preponderante, en la doctrina y en la legislación. Sus defensores si bien están de acuerdo en la necesidad y factibilidad de distinguir entre los partícipes, no son contestes sobre el criterio a ser utilizado con tal objeto.

III).- CONCEPTOS:

El doctor Raúl Peña Cabrera define a la coautoría como "la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una división de funciones de índole necesaria. La Coautoría no precisa de un reconocimiento legal expreso pues ella esta implícita en la noción de autor…"

El profesor Javier Villa Stein define la coautoría cuando un delito es realizado conjuntamente por dos o más personas de mutuo acuerdo compartiendo entre todos ellos el dominio del hecho. El delito entonces se comete "entre todos", repartiéndose los intervinientes entre sí, las tareas que impone el tipo de autor, pero con conciencia colectiva del plan global unitario concertado.

Felipe Villavicencio T. define la coautoría como una forma de autoría con la peculiaridad que en ella, el dominio del hecho es común a varias personas.- Coautores son los que toman parte en la ejecución del delito, en condominio del hecho (dominio funcional del hecho. Ejemplo: los homicidas de los que uno inhabilita a la víctima de los brazos, mientras los otros le infieres heridas punzo cortantes

Francisco Muñoz Conde define la coautoría como la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor intervine de algún modo en la realización del delito, lo que por definición, no sucede en la conspiración.

Santiago Mir Puig define que los coautores son los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho (en la doctrina alemana por todos). Los coautores son autores porque cometen el delito entre todos. Los coautores reparten la realización del tipo de autoría. Como ninguno de ellos por sí solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno participe del hecho de otro.

El profesor Gonzalo Quintero Olivares en atención a la coautoría asigna la terminología de "Coejecución" en la cual es posible de que más de una persona puede intervenir a la vez en la ejecución inmediata del hecho que se describe como realización conjunta, que no es sino la presencia de varios autores inmediatos del mismo hecho y así lo recoge y declara el articulo 28 Código Penal Español. Así mismo los autores Carlos Juárez, Niza Rodríguez y Angel Jureo en su Manual de Derecho Penal Parte General asumen la definición de la coautoría de conformidad al artículo glosado como "realización conjunta del hecho", viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que venia incluyendo en el concepto de autoría, a través del acuerdo previo, a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas pero ajenas al núcleo del tipo.

Para el profesor Jacobo López Barja de Quiroga nos dice que la coautoría es el dominio funcional del hecho, y se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, co dominando el hecho entre todos.- La Coautoría estará delimitada en función de la concepción que se mantenga sobre la autoría. Será distinta desde una óptica subjetiva que desde una óptica objetiva (formal o material).-

Hans Welzel nos dice que la coautoría es autoría, su particularidad consiste en que el dominio del hecho unitario es común a varias personas. Coautor es quien en posesión de las cualidades personales de autor es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito. La coautoría es una forma independiente de autoría y se basa sobre el principio de la división del trabajo. Cada coautor complementa con su parte en el hecho, la de los demás en la totalidad del delito: por eso también responde por el delito

La coautoría es, subjetivamente, comunidad de ánimo; y objetivamente, división de tareas de importancia de los aportes. En ella el dominio del hecho es, como dice Wessels, funcional, mediante la distribución de los aportes acordados. El dominio del hecho injusto no lo ejerce sólo uno, sino todos, mediante una realización mancomunada y recíproca. Entre ellos los coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo, funcional e instrumentalmente, la realización del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribución de importancia.

Enrique Bacigalupo define a los coautores a los que toman parte en la ejecución del delito codominado el hecho. Como ya se dijo, el derecho vigente argentino, colombiano, español, mexicano y venezolano no da una regla expresa sobre la coautoría. La Coautoría no dependen en su existencia dogmática de un reconocimiento legal expreso, pues está – como la autoría mediata- implícita en la noción del autor. Una disposición expresa sobre la coautoría es, desde el punto de vista de la técnica legislativa innecesaria.

Finalmente, la coautoría se presenta cuando varias personas –previa celebración de un acuerdo común – llevan a cabo un hecho de manera mancomunada mediante una contribución objetiva a su realización; dicha figura, pues, se basa también en el dominio del hecho – que aquí es colectivo – por el cual cada coautor domina todo el suceso en unión de otro o de otros.

IV).- REQUISITOS:

En la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Habrán de estar presentes, por consiguiente. tanto los elementos subjetivos de la autoría como, en su caso, los elementos objetivos de la autoría cuando el tipo delictivo de que se trate lo prevé. En otras palabras, cada coautor ha de ser autor idóneo, no solo en cuarto a su aportación sino también en referencia a las aportaciones de los demás intervinientes.

Los requisitos de la coautoría son los siguientes:

JAVIER VILLA STEIN : Señala los siguientes Requisitos:

1.- Ejecución Conjunta del Hecho: supone como lo exige el art. 23 del Código Penal "Los que tomaran parte en la ejecución"; que los intervinientes realizan en consuno el tipo, repartiéndose las tareas que prevee el plan global unitario.

2.- Codominio del Hecho: Supone la coautoría que cada interviniente hace un aporte esencial que revela su codominio del hecho – dominio funcional del hecho diría Roxin- pues cada actor controlando su aporte esencial (tácito) domina el conjunto (estratégico). El codominio del hecho presupone además concierto de voluntades para realizar el plan global unitario.

3.- Aporte objetivo de cada interviniente: significa éste elemento que habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total en el estadío ejecutivo, de tal naturaleza que sin ella no hubiera podido cometerse.

RAUL PEÑA CABRERA: menciona los siguientes requisitos:

1.- Ejecución del hecho común

2.- Aportación esencial o necesaria.

3.- Común acuerdo.

La coautoría no precisa de un reconocimiento legal expreso, pues ella está implícita en la noción del autor. Sin embargo no podemos negar la importancia de la fórmula "Los que tomaren parte en la ejecución Art. 23 del Código Penal, pues nos señala el momento que va desde el comienzo de la ejecución hasta la consumación, momento en el que prestar una colaboración sin el cual el hecho no se habría podido cometer, implica un aporte que revela el codominio del hecho.

Una hipótesis de coautoría requiere la presencia de dos condiciones: la Co-ejecución (objetiva) y el acuerdo de voluntades (subjetiva). En cuanto a la condición objetiva, es necesario que la ejecución del hecho se realice conjuntamente, estructurándose en un todo. Los coautores deben realizar los actos ejecutivos que le correspondan funcionalmente. No interesa la distancia, ni tampoco la simultaneidad. Subjetivamente coautor es el autor que tiene el poder y dominio de la realización del hecho, pero conjuntamente con otros autores con quienes se ha establecido un acuerdo de voluntades, Asimismo, se opera una distribución de funciones, cada coautor es responsable por el acuerdo común y por tanto responde por lo que salga del plan común.

JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA: señala los siguientes requisitos:

A) De carácter subjetivo: 1.- La decisión conjunta.

De carácter objetivo:

2.- Codominio del hecho. 3.- Aportación al hecho en fase ejecutiva.

Veamos a continuación con más detenimiento estos requisitos.

4.1.) CARÁCTER SUBJETIVO

La decisión conjunta:

Es necesario que exista una decisión conjunta de realizar el hecho delictivo. Precisamente, ente común acuerdo será lo que engarse unas aportaciones a otras y les dé un sentido de división de función en dentro de la globalidad de contribuciones que dan lugar a la realización del tipo.

Ejemplo: A apunta con una pistola, mientras B toma el dinero de la caja.

El común acuerdo, tácito o expreso, puede haberse concretado "antes de la ejecución" o ‘durante’ la ejecución (que se denomina coautoría sucesiva"). Si la ejecución ha sido iniciada, el coautor que se presente únicamente deberá responder en base a lo que se realice a continuación, pero no se le puede imputar retroactivamente lo sucedido antes de su entrada en ‘escena’.

Cuando falta el común acuerdo y entre varias personas realizan el tipo, nos hallamos ante la llamada autoría accesoria y no ante coautoría.

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, con respecto a este punto se requiere de una decisión o un acuerdo , en virtud del cual cada coautor se comprometa a asumir una tarea parcial-indispensable para la realización del plan, de manera que todos aparezcan como co-titulares de la responsabilidad; es pues la decisión mancomunada la que determina la conexión de las partes del hecho ejecutadas por cada uno de los intervinientes y la que permita imputar a la persona respectiva la parte de las otras.

JESCHECK en el aspecto Subjetivo, exige que los intervinientes estén vinculados recíprocamente por medio de una resolución conjunta, con lo que en el marco del acontecimiento global, cada uno de ellos, debe asumir una función parcial de carácter esencial que les haga aparecer como coportadores de la responsabilidad por la ejecución del conjunto del hecho.

4.2) CARÁCTER OBJETIVO

4.2.1) El codominio del hecho:

En la coautoría es preciso que exista un codominio del hecho, esto es que todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como señala Roxin. "el que coactúa ha codecidido hasta el último momento sobre la realización del tipo" pues, "cuando alguien aporta al hecho una colaboración necesaria, tiene por este medio en sus manos la realización del tipo", el dominio del hecho no se presenta únicamente en los casos en los que el sujeto por sí mismo realiza el tipo, sino que también existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar

un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho, basada en la división del trabajo o de funciones entre los intervinientes, De ahí que se hable del "dominio funcional del hecho". Ahora bien, la distribución de funciones no solo se presenta entre coautores sino también entre el autor y cómplice, por lo que es indispensable contar con algún criterio que permita establecer la distinción, Como señala Enrique Bacigalupo, el criterio correcto debe establecer si la división de tareas acordada importa una subordinación de unos respecto de otros. Para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito".

El Tribunal Supremo Tradicionalmente venían manteniendo la teoría del "acuerdo previo", conforme a la cual. basta con el pactum scaeleris y no es necesario que el sujeto realice aportación alguna, dado que la "delincuencia no se determina porto intervención en el mal físico causado, sino por la concurrencia del elemento intencional en relación con el hecho externo que la manifiesta" Sin duda con esta teoría sobre cualquier distinción entre autores, coautores, inductores, cómplices, etc. Con toda razón, y de forma acertada y exhaustiva, esto tesis fue criticada por Gimbernat.

Para una conceptuación correcta de la coautoría. es preciso tener en cuento las siguientes reglas:

Sin aporte no es posible coautoría; cualquier aporte no da lugar a coartaría; y, no todo común acuerdo configura una coautoría. Es preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que la conforman.

También debe tenerse presente que el aporte ha de ser "esencial"; con esta expresión, en modo alguna queremos decir que sea "causal", Aporte esencial y aporte causal no son sinónimos.

FELIPE VILLAVICENCIO, el codominio del hecho es una consecuencia de una decisión conjunta, pero el problema se presenta al tratar de identificar la decisión conjunta que fundamenta la coautoría de la división de tareas acordadas entre autor y cómplice. Creemos que el criterio correcto de distinción está en si la división de tareas acordadas importa o no subordinación de unos respecto de otros.

HANS HERINRICH JESCHECK fundamenta el dominio del hecho , el cual debe ser conjunto, cada coautor domina el suceso global en colaboración con otro o con otros. Por consiguiente la coautoría consiste en una división de trabajo, que hace posible el delito, lo facilita o disminuye sustancialmente el riesgo del hecho, es por ello que en éste aspecto objetivo cada coautor debe mostrar una determinada medida de significado funcional, de forma que el desarrollo de cada uno del papel que le corresponde se presente como una o pieza esencial e de la realización del plan delictivo conjunto. (dominio funcional).

4.2.2) Aportación en fase ejecutiva

Otra cuestión que se debe tener en cuento es la del momento en el que se produce la aportación del interviniente: El coautor tiene que realizar su aportación en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribución tiene que ser actualizada al momento de la realización del tipo. La razón es clara, solo así puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto conduce a que la misma contribución pueda tener un significada distinto para el derecho en virtud del momento en que se produzca.

Así pues: un aparte esencial durante la ejecución dará lugar a la coautoría; el mismo aporte pero durante la preparación dará lugar, en el derecho español, a la cooperación necesario. Los demás aportes, es decir, los no esenciales, tanto tengan lugar durante la ejecución como durante la preparación, deberán considerarse complicidad.

Por ello, Roxin afirma que "lo importante es saber si la realización estructurante del hecho tiene lugar en la preparación o durante la ejecución del hecho. Sólo en el último caso puede existir una coautoría. mientras que en los restantes casos debe imponerse una pena de cómplice".

4.3) REQUISITOS SEGÚN GUNTER JACKOBS

Según Gunter Jackobs, los requisitos de la Coautoría son:

4.3.1).- LA DECISIÓN COMUN DEL HECHO, es el acuerdo expreso o concluyente sobre la distribución de las aportaciones singulares a un hecho. Se distingue del acuerdo de voluntades propio de la participación por su contenido y reciprocidad: Todo interviniente debe saber que otros cooperan dolosamente.

Se trata de dos grupos de casos:

A.1. Cuando un delito se compone de segmentos aislables de acciones ejecutivas y cada uno de los segmentos los ejecuta distinta persona, los intervinientes responden por el todo en concepto de autor, sólo si se unen con la finalidad de alcanzar el todo. La decisión común del hecho es aquí necesaria para la responsabilidad a título de autor por todo lo ocurrido.

Si falta la decisión común del hecho no hay sino responsabilidad en concepto de autor por una parte. En la medida en que varias acciones delictivas las cometen distintas personas sin mediar acuerdo, aprovechando idéntica ocasión, cada uno responde en concepto de autor, pero sólo por su organización.

A.2. Si un delito sólo requiere una única acción ejecutiva o si, requiriéndose varias acciones, las ejecuta un a sola persona, también un partícipe, de cuyas aportaciones el ejecutor nada sepa, puede cooperar tan intensamente que codetermine esencialmente la configuración de la ejecución en cuanto a lugar, tiempo y modalidades.

Ejemplo: alguien le da un somnífero a la víctima, a quien se va a matar a golpes mientras duerme, sin mediar acuerdo con el ejecutor, le abre además la puerta al autor, deja preparado un instrumento comisivo apropiado y además después utilizado y finalmente antes de la ejecución del hecho, impide que terceros perturben la ejecución. La autoría única (autoría simultanea) de los participes decae por la falta de acciones de ejecución propia, la autoría mediata por la falta de subordinación de ejecutar, y por último la coautoría, según la doctrina dominante, por la falta de un plan común, de modo que sólo quedaría la posibilidad de complicidad, decisión cuando menos dudosa. Por eso será más correcto, en lugar de una decisión común del hecho, en el sentido de un acuerdo siempre recíproco, conformarse en estos casos con una decisión de ajustarse con la que el partícipe que no ejecuta directamente, peor coopera en la configuración, vincula su aportación con el hacer del ejecutor. Si el ejecutor no sabe nada de esta aportación, no se le puede atribuir nada de la gravedad delictiva de ésta, lo que se deriva de las reglas generales.

La decisión común del hecho en el sentido descrito, reducido a una decisión de ajustarse, no tiene por que producirse de modo libre de coerción o error. Sobre todo, carece de trascendencia si el partícipe en la decisión está inclinado a hacer propias las aportaciones de los demás o incluso a "hacérselas imputar". La responsabilidad es consecuencia del ajuste e independiente de la voluntad de tener responsabilidad. Así, en el seno de una banda, la decisión común del hecho se producirá a menudo mediante astucia o coerción, ejemplo: a un malhechor se le indica que si no coopera en el próximo hecho, se le va a delatar.

Es necesario, pero no suficiente, que el dolo y la decisión de ajuste concurran al realizar la propia aportación al hecho; si se abandona el dolo antes de la acción ejecutiva que lleva a cabo otro, ello no impide la coautoría si la aportación conserva su eficacia.

La responsabilidad la limita el dolo y la delimitan otros elementos delictivos personalísimos, por el exceso de un interviniente, es decir, por una acción que no está prevista y por tanto, tampoco cubierta por la decisión de ajuste o encaje, no cabe responder en concepto de coautor, por falta de dolo.

El error in persona vel objecto del ejecutor constituye un exceso si éste, de haberse esforzado por atenerse a los criterios acordados, no habría actuado en la situación dada, de modo que la acción ejecutada sólo se lleva a cabo porque él individualiza el objeto del hecho por su propia cuenta. No obstante, si el autor que ejecuta se ajusta, poniendo todo de su parte, al programa acordado, su acción ejecutiva se imputa a los demás intervinientes, y además – presupuesta la co-configuración de esta acción ejecutiva- Ejemplo: los coautores de un robo, todos armados, se disponen a tirar a matar contra los posibles perseguidores a fin de asegurar su huida; uno de ellos confunde a un cómplice, que también huye, con un perseguidor y le dispara, no existe exceso, de modo que también la víctima escogida es coautor de la tentativa de homicidio si concurre una suficiente co-configuración de la acción ejecutiva.

4.3.2) EL ASPECTO OBJETIVO DE LA COMISION EN COMUN :

Determinación del dominio compartido :

Desde el punto de vista objetivo, se requiere la comisión en común. La interpretación correcta de éste elemento depende de la idea de que por comisión no se ha de entender la realización directa, si no, en el precepto estaría prescrita la teoría objetivo-formal, y esta teoría no sólo es poco práctica sino que además como ya se puso de manifiesto no es consecuente.

En casos de acción ejecutiva dividida , no cabe fundamentar la imputación en concepto de autor de la parte de la acción ejecutiva no ejecutada de propia mano. Pero si el elemento formal no es necesario para la autoría, entonces decae también la legitimación para exigir en la coautoría forzosamente la proximidad al elemento formal, es decir, la participación en el hecho en el estadio de la ejecución, pues la medida y la intensidad de la configuración de un delito no cometido de propia mano son independientes del momento del influjo, e incluso el influjo sobre el elemento material vinculado con la ejecución de propia mano no forzada, sobre la decisión de si el hecho tendrá o no lugar, no queda consolidado por una aportación realizada después del comienzo de la tentativa, ni queda excluida sin tal aportación.

Así pues, también cabe realizar la aportación en el estadio de los actos preparatorios.

Cuando falta la participación en el dominio formal del hecho (La ejecución de propia mano) también falta siempre en el ámbito de la coautoría el dominio de la decisión, pues sobre si el hecho se realizará o no decide el ejecutor no subordinado. El que sólo la ejecución de aportaciones precedentes haya posibilitado el hecho no comporta dominio de la decisión. Ello se pone de manifiesto en el inductor y en el cooperador necesario: ambos posibilitan el hecho y sin embargo constituyen prototipos de participación. Una intervención, obviamente subordinada, en el dominio de la decisión se produce, sin embargo, cuando un participe, mediante promesas o anuncio de represalias, etc., dirige la motivación del ejecutor hacia la ejecución, sin que el influjo alcance la medida necesaria para la autoría mediata. Esta intervención puede tenerse en cuenta en la coautoría , pero no obstante, el no ejecutor participa en menor medida que el ejecutor en el dominio material, en forma de dominio de la decisión, sin embargo, este minus puede quedar compensado por un plus en el dominio material, en forma de dominio de la configuración, que se ejerce en el estadio de la preparación. Incluso sin intervención alguna en el dominio de la decisión es posible la coautoría a través de la configuración o al menos de la configuración conjunta.

La CONFIGURACIÓN del hecho consiste en disponer el suceso que realiza el tipo en su desenvolvimiento concreto, tal como se perfecciona desde la acción de ejecución hasta la consumación.

Las configuraciones son, pues, la organización del autor, del objeto del hecho, de la medida de su lesión, del medio y en su caso de otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto que realiza el tipo.

Para la COAUTORIA, esta configuración no tiene por que estar completa y enteramente establecida por un interviniente, varios pueden, especialmente incluyendo al coautor ejecutor, configurar en común, al realizar las aportaciones que concretan el hecho en la misma medida.

Cuantas mas personas tomen parte, en menor grado puede bastar, contabilizada en absoluto, la aportación en COAUTORIA e incluso como configuradora en plano de igualdad: Tal es la consecuencia en dogmática penal, del efecto anonimizador de la división del trabajo. Pero siempre hace falta una aportación de la medida de las demás aportaciones; pues, en la modalidad concreta, determina algo todo aquel que llega a ser causal de un delito, es decir, incluso un mero partícipe. Así, la entrega del arma del asesinato por parte de un interviniente es en sí complicidad; pero si el partícipe además ha conducido a la víctima hacia el autor, el interviniente ya no puede desentenderse de que también él le ha dado al hecho su configuración.

Siempre se trata de la configuración de la acción ejecutiva que realiza el tipo, no de un hecho prejurídico, en su caso teñido criminológicamente. Las aportaciones de todos los partícipes, pues, sólo son trascendentes para la determinación del dominio del hecho a través de su cristalización en la acción ejecutiva de cuya imputación se trata. El número y la clase de las aportaciones idóneas son tan ilimitadas como lo son las modalidades de la cooperación humana.

La doctrina requiere en ocasiones una aportación "esencial" o "relevante", a veces indicando que la aportación debe constituir un "presupuesto de la realización del resultado". Ello comporta un retroceso, problemático, a la antigua teoría objetivo-material: EL COOPERADOR necesario, al menos si aporta su participación después del comienzo de la tentativa, se convierte en COAUTOR.

El que concurra o no configuración conjunta del hecho no sólo es cuestión del querer sino también del ejecutar. La posición del interviniente, que ha de configurar conforme a plan, posición que no surte efecto en aportaciones configuradoras por haberse modificado algunas condiciones, no conduce a la coautoría. Cierto que ya la realización de una parte de las aportaciones planeadas pueden comportar la configuración conjunta en plano de igualdad, sin embargo, quien, sin haber intervenido en la configuración, está en reserva para una acción futura, que se configurará conjuntamente, sólo se convierte en coautor si se llega a la acción de reserva o si se da comienzo directo a la acción de reserva ( entonces tentativa en coautoría), en otro caso, en coautoría no se sobrepasa el estadio de la preparación.

4.3.3).- LA PARTICIPACIÓN A TITULO DE AUTOR EN LA AUTOLESION:

En el caso de una auto lesión es posible la coautoría sobretodo cuando quien se auto lesiona tiene el dominio de la decisión y el partícipe el dominio de la configuración.

Quien realiza la lesión a la víctima, aunque la propia víctima la haya configurado, es autor, el homicidio de otro ejecutado de propia mano es lesión a otro.

Quien configura la lesión de la víctima a través de una tercera persona, sin que la víctima medie en esta configuración, ES COAUTOR, pues sólo el comportamiento de la víctima transforma todas las aportaciones que lo fomentan en auxilio a la auto lesión.

Quien colabora en una lesión de modo que su aportación sólo surte efecto a través del comportamiento de la víctima, no es partícipe en una lesión a otro. Así pues, la configuración de la lesión llevada a cabo por la propia víctima no fundamenta ninguna imputación . Así mismo, tampoco una aportación en que media la víctima con su comportamiento sobre terceras personas fundamenta imputación alguna.

Quien deja a la víctima al menos el dominio de la decisión sobre la aportación que él realiza, no toma parte en el injusto de una lesión a otro. El dominio de la decisión reside en la víctima cuando ésta actúa aún después del comportamiento del partícipe, reside al menos también en la víctima cuando ésta actúa a la vez que el partícipe, pues , negando su aportación, la víctima puede privar de eficacia a la del partícipe. Si el partícipe actúa después de las acciones de la víctima, la víctima tiene sin embargo dominio de la decisión en los casos en que, tras la acción del partícipe, le incumbe a ella evitar el resultado para lo que dispone de capacidad. Ejemplo: La víctima pide al partícipe que abra la llave del gas y una vez hecho esto, que abandone la habitación, el partícipe colabora en una auto lesión realizada mediante omisión, de modo que no responde. Situación opuesta: el agredido antijurídicamente no evita el golpe aunque hubiese podido.

El mero comportamiento que, como acción, no fundamenta responsabilidad, tampoco comporta responsabilidad a causa de una omisión subsiguiente. Ejemplo: El partícipe configura el suicidio de la víctima, dándole el veneno que ella misma toma, el partícipe no evita la muerte, ni cuando la víctima es ya incapaz de acción, no hay responsabilidad por comportamiento activo es ya incapaz de acción , no hay responsabilidad por comportamiento activo, ya que se trata de una configuración conjunta de una auto lesión, no hay responsabilidad por omisión, ya que no existe deber de evitar el resultado.

V) CONSECUENCIAS Y LÍMITES.

Dentro de las consecuencias y límites, podemos mencionar a las siguientes:

5.1) La imputación recíproca de todas las contribuciones de los coautores al hecho.- No olvidemos que en la coautoría rige el principio de imputación recíproca, a través del cual a cada uno de ellos se le imputa la totalidad del hecho, independientemente de la aportación real que el coautor haya efectuado; es decir que los actos realizados por uno de los coautores conforme al plan acordado son imputables a todos los demás. Sin embargo, esa imputación recíproca no afecta al principio de culpabilidad, por cuanto en la coautoría cada autor realiza un "hecho propio" y no participa en un "hecho ajeno". Por ello, indica el jurista español Jacobo López Barja de Quiroga, la razón de la punibilidad del coautor radica en el hecho propio. En cambio, en la esfera de la participación impera el principio de accesoriedad, donde los partícipes dependen del hecho del autor.

Se debe tener en claro que las aportaciones deben examinarse por sí mismas, de manera tal que los excesos de un coautor, en la realización del tipo, no se imputan a los demás, puesto que éste se extralimita de la decisión conjunta.

5.2.) Coautoría en los delitos dolosos.- La mayoría de los estudiosos en esta materia recalcan que sólo cabe la coautoría en este tipo de ilícitos; puesto que en los delitos imprudentes no existe una decisión común al hecho.

Enrique Bacigalupo precisa que como el delito imprudente se caracteriza por la infracción de un deber, "esto no es susceptible de participación ni de división". Compartiendo la misma opinión, Jescheck explica que cuando cooperan de forma imprudente, cada uno de ellos es autor accesorio y las diferentes aportaciones deben valorarse en forma separada respecto a su contenido de imprudencia.

Finalmente se plantea con respecto al imparable avance de la coautoría culposa. Hasta hace pocos años la opinión absolutamente dominante en la Doctrina alemana era en la que en los delitos imprudentes regía un concepto unitario de autor, de modo que en caso de varios ejecutores imprudentes solo se planteaba una autoría accesoria. Actualmente varios autores se manifiestan a favor de la coautoría imprudente. La razón del ascenso de esta figura se halla en el problema que plantean las decisiones colegiadas, que juegan un papel en la responsabilidad por el producto y también en los delitos contra el medio ambiente. En estas decisiones la causalidad de cada uno, no determinante para la decisión, plantea ciertos problemas, cuando la decisión da lugar a la realización imprudente del tipo. Para considerar la posibilidad de la coautoría imprudente es necesario la construcción de un concepto de "ejecución conjunta" independiente, distinto del formulado para la coautoría en los delitos dolosos. Dogmáticamente es admisible y posible. Si resulta aceptable, dependerá de que se consiga elaborar un concepto suficientemente preciso de hacer conjunto en los delitos imprudentes.

Fernando Velásquez Velásquez recalca que se excluye la coautoría en los hechos culposos, pues en ellos no hay acuerdo común. Ejemplo: trabajadores de la construcción que, mancomunada e imprudentemente, tiran una pesada viga a la calle dando muerte a un peatón (hipótesis de autoría accesoria).

Negando la anterior posición, Mir Puig señala que "resulta coherente reconocer también la posibilidad de coautoría en los delitos imprudentes". Y es que el común acuerdo no podrá referirse al resultado, pero sí a la conducta imprudente que puede ser obra conjunta de varios sujetos. Consecuentemente el resultado será producto de dicha obra común.

Como una de las conclusiones a las que ha abordado el grupo es que en el delito imprudente no se admite la coautoría ni la participación, y cada persona es responsable de su error.

5.3) Imposibilidad de coautoría en los delitos de Omisión.- Respecto a la omisión impropia, Bacigalupo indica que en la omisión falta una "voluntad de realización" que impide concebir una "resolución común al hecho", y no es susceptible de cumplimientos parciales. Verbigracias: si varios nadadores presencian inmóviles como se ahoga un niño; todos ellos omiten la salvación, pero no omiten "en comunidad". Por lo tanto, cada uno será por sí "autor" de la omisión; o cuando los padres y hermanos del niño enfermo de gravedad deciden no llevarlo al médico para que se produzca el deceso. Otro ejemplo, cuando dos personas están viajando en un automóvil y se encuentran a un tercero que necesitaba ayuda, sin embargo, éstos prosiguen con el viaje sin detenerse. En este supuesto, las dos personas omiten ciertamente actuar como coautores, es decir dejan de realizar algo que exigía su acción conjunta, pero no omiten en coautoría.

En posición contraria, Roxin admite la coautoría en los delitos omisivos cuando los dos coautores omiten el cumplimiento del deber que les afecta en forma conjunta. Jescheck, reforzando la opinión, considera que ello ocurre solamente cuando el deber colectivo sólo puede cumplirse en común; verbigracia: la declaración conjunta del impuesto sobre la renta que han de hacer ambos cónyuges.

5.4) En los delitos de propia mano, todos los coautores deben realizar la acción típica.- Según Enrique Bacigalupo, los delitos de propia mano son aquellos que sólo pueden consumarse realizando personalmente la acción.

Welzel señala que en este tipo de ilícitos predomina la ejecución corporal de un acto reprobable como tal; por lo tanto, el autor "es el que efectúa corporalmente ese acto".

Eugenio R. Zaffaroni, precisa que estos delitos sólo pueden ser realizado por quien accede a la víctima.

Tampoco hay coautoría en aquellas figuras delictuales que exigen un autor idóneo (tipos especiales, de propia mano, de intención). Verbigracia: Si un particular y un empleado oficial, de manera conjunta y compartiendo el dominio del hecho, se apoderan de una elevada suma de dinero de una entidad estatal; resulta evidente que sólo es autor el intraneus (calificado) y no el extraneus, a quien la doctrina suele considerar como un cómplice, y lógicamente se le tendrá en cuenta para atenuar la pena, acorde con su grado de injusto y de culpabilidad. Otro caso sería el de los Matrimonios Ilegales (Artículo 139 C.P.).

5.5) En los delitos especiales propios sólo es posible si todos los coautores infringen el deber.- De lo contrario, el no cualificado no puede ser coautor (en razón de no tener la calidad de autor), sino partícipe.

5.6) Existirá tentativa desde el momento en que uno de los coautores comienza la realización del tipo conforme al plan acordado.- Resulta preciso indicar que el desistimiento es personal en relación a cada coautor; es decir, el desistimiento de un coautor le afecta a él mismo, pero no alcanza a los demás. En el supuesto de que ya hubiera realizado la aportación que conforme a la función asignada le corresponde, no es admisible el desistimiento unilateral, o por lo menos, no surtirá los efectos propios del desistimiento, salvo que realice todo lo necesario para impedir que su aportación al hecho puede producir efecto, o sea que resulte eficaz.

Jacobo López Barja de Quiroga continúa señalando que es suficiente con que el coautor efectúe actos que demuestren la intención seria y decidida de contrarrestar la aportación que realizó, sin que sea necesario que efectivamente estos "actos contrarios" logren impedir los efectos de su aportación. Quiere decir entonces que no es menester exigirle que el "acto contrario" consista en la evitación de la producción del ilícito por el resto de los coautores.

VI) SUPUESTOS ESPECIALES DE COAUTORÍA

Con respecto a la Coautoría existen algunos supuestos a los que se les ha dado una denominación concreta, que se presentan bien como conflictivos o bien como reafirmando las características de la co autoría. En este punto trataremos acerca de la Autoría Accesoria, así como de la Coautoría Sucesiva, Alternativa, Aditiva y de la Coautoría por Omisión.

Aunque en los supuestos de autoría accesoria no puede hablarse de coautoría, se ha considerado recogerlo en este lugar dado que en ellos no hay autor único y conviene distinguirlos de los casos de autoría. En la Autoría Accesoria dos o más personas sin común acuerdo, actuando cada una de forma independiente de la otra y desconociendo la actuación de las otras, producen un resultado típico. Por lo tanto estos casos no pueden tratarse como coautoría al no existir el acuerdo de voluntades.
En la Coautoría accesoria no es de aplicación el principio de Imputación recíproca de las contribuciones (Propio de la autoría), sino que el aporte de cada autor accesorio debe considerarse por sí mismo con independencia de las aportaciones de otras personas, lo que implica que cada autor accesorio responde únicamente por lo realizado por sí mismo, a diferencia de lo que ocurre con la coautoría en la que el coautor responde del conjunto y por tanto de lo realizado por los otros coautores. Por tanto en la autoría accesoria, cada contribución debe ser examinada independientemente, por lo mismo, junto a un autor directo puede existir un autor accesorio o cómplice accesorio. Igualmente, junto al autor doloso puede existir un autor accesorio imprudente, etcétera. Precisamente donde se dan con mayor frecuencia los supuestos de la autoría accesoria es en el ámbito de los delitos imprudentes. El ejemplo de la autoría accesoria imprudente sería el incitar a una persona a conducir en firma imprudente y como consecuencia de dicha forma de conducir se produce un resultado lesivo. Tal como lo hemos señalado anteriormente no se puede hablar de coautoría imprudente sino de autoría accesoria imprudente.
Un ejemplo típico de coautoría dolosa es el siguiente: A con intención de matar a C pone veneno en el café de C, independientemente de este hecho y sin conocerlo, B pone veneno en el café de C porque también quiere matarlo. Este último bebe el café y muere. A este ejemplo suele añadírsele que la dosis de veneno de A y B son por sí mismas suficientes cada una de ellas para matar, o bien, que ambas dosis por si mismas insuficientes, pero sumados ambos son suficientes para producir el resultado de muerte. Este ejemplo plantea fundamentalmente problemas de imputación objetiva.
Autoría Accesoria
La coautoría sucesiva se da cuando una persona toma parte en un hecho, cuya acción se inició en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de, ensamblando su actuación con la de este, lograr la consumación. No se requiere un acuerdo expreso. O en palabras de Bacigalupo cuando alguien participa co dominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse. La coautoría sucesiva se da cuando una persona toma parte en un hecho cuya ejecución se inició en régimen de autoría única por otro sujeto, con el fin de que, ensamblando su actuación con la de este, lograr la consumación, no requiriéndose de acuerdo expreso para tal fin. Como el acuerdo en la coautoría no ha de ser necesariamente previo y la autoría conjunta no implica que cada no de los autores deba realizar la totalidad de la conducta típica sino la función acordada en el reparto de roles ejecutivos, bien puede producirse que la decisión común expresa o tácita tenga lugar durante la ejecución del hecho. Según la Jurisprudencia, exige los siguientes requisitos: a) Que alguien hubiere dado lugar a la ejecución del delito b) Que otro u otros, posteriormente ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel y c) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por este, no bastando el simple conocimiento y d) Que cuando intervengan los que no participaron de los actos de iniciación aún no se haya producido la consumación.
La coautoría exige una decisión común, por lo que si el o los que iniciaron dicha ejecución no tenían conocimiento de esa otra aportación , no nos encontramos ante un supuesto de coautoría. Por tanto el co autor sucesivo únicamente responderá a partir de lo que suceda a partir de su intervención y no entra en su ámbito de competencia lo sucedido con anterioridad. Así diversos autores como Roxin, Stratenwerth, Schmidhäuser, Bacigalupo, Rodríguez Morillo, taxativamente Roxin señalan que nadie puede responder como autor de lo que ya se había realizado en el momento de su entrada en el plan del hecho. Por el contrario, Jescheck considera que debe imputársele el hecho por entero. La Coautoría sucesiva es posible en tanto y en cuanto el delito no esté consumado, pues si el primer autor ya ha concluido la realización del tipo no hay espacio para la actuación del coautor sucesivo
Coautoría Sucesiva
La Coautoría Alternativa

La coautoría alternativa aparece cuando se trata de aportes de distintas personas, en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo, pero que únicamente pueden producirse de forma alternativa, bien el aporte de una o de la otra persona. También se define como el acuerdo de voluntades que determina que el hecho no lo realice por sí solo un sujeto determinado sino cualquiera del colectivo alternativamente, dependiendo de las circunstancias más propicias para la ejecución.

Un ejemplo sería que A y B quieren matar a C, pero como este puede venir por dos calles distintas, cada uno lo espera en una calle, C pasa por la calle donde está A y éste le mata, el problema sería configurar el aporte de B, surgiendo la pregunta si se trata de una coautoría, o de cooperación necesaria o incluso de actos preparatorios. Roxin considera que nos encontramos ante un caso de coautoría, pues ambas contribuciones son necesarias y esenciales para la realización del hecho. Por su parte, Jackobs estima que deben aplicarse las reglas generales y por ello, que quien configura y co organiza por igual el aporte de otro de forma unificada con su parte (o domina al otro como su instrumento), responde como autor de ambas variantes. Añade el ejemplo que si dos cazadores furtivos determinan conjuntamente en la noche en la que tienen menos riesgo para disparar a una pieza, y uno prueba suerte en un lugar y otro dos kilómetros más allá, solo son coautores si conjuntamente han preparado sus armas, buscado sus posiciones entre otras cosas.

Coautoría por Omisión

En La coautoría por Omisión la posición de garante surge cuando el ámbito dominado por el sujeto se convierte o puede convertirse en un medio para la más fácil realización del hecho. Entonces hay coautoría omisiva en quien tiene el deber de actuar para impedir la comisión de un delito, omite esa actuación de común acuerdo con los restantes intervinientes pues se dan las dos notas básicas de acuerdo de voluntades para la ejecución del delito y contribución especial para su consumación. La Doctrina Jurídica no es uniforme con respecto a la viabilidad de la coautora omisiva.

Coautoría Aditiva

LA Coautoría aditiva aparece cuando varias personas siguiendo la decisión común realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo alguna o alguna de las acciones de dichas personas producirán el resultado típico. Se produce cuando ocurre una agresión en grupo en la cual varios sujetos con la actitud compartida realizan al mismo tiempo la acción, pero se desconoce cuál de las aportaciones producirá el resultado. Un ejemplo sería la acción de un pelotón de fusilamiento o históricamente el asesinato de Julio César, en la cual los conjurados le propinaron veintitrés puñaladas de las cuales solo dos fueron mortales. En este último ejemplo todos los autores, incluyendo los que no produjeron la herida mortal serían coautores de homicidio.

En los supuestos citados anteriormente cada autor pretendió por sí mismo realizar por completo el tipo, y el hecho de que actúen conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre ellas, sino obtener el aseguramiento del resultado. Estos supuestos deberán resolverse de la misma forma que los casos de coautoría alternativa, es decir admitiendo que se trata de un caso de autoría, pues ante las diferentes contribuciones, cada una de ellas sería esencial y necesaria para la consecución del resultado , conforme lo expuesto por Roxin. López Barja de Quiroga concuerda con la posición planteada por Roxin por cuanto los casos de coautoría aditiva pueden fundamentarse en el dominio funcional del hecho. Por esta razón puede afirmarse que los casos de coautoría aditiva son casos de coautoría que no requieren ser clasificados como un supuesto especial y concreto.

VII) CUESTIÓN PROBLEMÁTICA CON RESPECTO A LA COAUTORÍA

El planteamiento de los puntos polémicos desarrollados en el ámbito de la Coautoría lo dividiremos en cinco puntos fundamentales:

Roxin considera que "alguien es coautor si ha ejercido una función de carácter esencial en la concreta realización del delito". Y nos encontramos ante una realización esencial cuando proporciona un aporte difícil de reemplazar en el hecho particular. Para tal fin debe analizarse el hecho concreto, para poder determinar si dicho aporte es imprescindible o no. Estima que el aporte será esencial y el sujeto tendrá el dominio del hecho cuando su función en el plan es de tal entidad que si no la cumple se produce el fracaso del plan. Para esto no es necesario que el sujeto tanga capacidad de mando sobre los demás sino que simplemente debe tener la capacidad de hacer fracasar el plan si no realiza el aporte que funcionalmente le ha correspondido.
Por su parte Bacigalupo habla de un aporte necesario, difícil de reemplazar. Bacigalupo defiende la posición de Roxin al señalar que habrá co dominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadío de la ejecución, de tal manera que sin aquel no hubiera podido cometerse. Además señala que no es preciso que se trate de una necesidad absoluta sino que es suficiente con que el aporte sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución. Gómez Benites también sigue la Teoría de Roxin, considerando que para hablarse de co autoría debe tenerse en cuenta el carácter esencial o el carácter necesario de la función realizada en la ejecución del hecho. Añade que por necesario y esencial debe entenderse aquello que bien condiciona la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su realización.
Gilbernat elabora la Teoría de los "bienes escasos" y considera que quien contribuye al hecho con una cosa o actividad difícil de conseguir, "escasas", será un cooperador necesario. Añade que para determinar la escasez de un medio habrá que determinar primero una calificación provisional que tenga en cuenta los factores generales. La calificación definitiva se produce cuando se examinan a continuación los factores especiales del caso concreto. Pero además, nos alerta sobre un uso equivocado de los recursos hipotéticos, pues nos indica que si la decisión sobre si una contribución era o no necesaria para el resultado dependiera de qué es lo que habría sucedido sin dicha contribución, de si el ejecutor, hubiera podido procurarse por otros medios del objeto necesario para la comisión del delito, sería imposible calificar una cooperación necesaria sin violar el principio in dubio por reo, pues sobre lo que habría pasado el juez solo puede emitir juicios de probabilidad.
En primer lugar se plantea su Delimitación con respecto al cómplice. El dominio del hecho exige que el interviniente haya realizado una aportación al hecho. El problema surge al determinar el contenido de la aportación y su delimitación o diferenciación frente al cómplice. Roxin considera que la aportación será la adecuada y por ello, existirá dominio del hecho, cuando dicha contribución constituya un presupuesto que tiene lugar durante la ejecución y sin el cual el resultado obtenido no hubiera podido conseguirse. Para determinar cuándo la consumación del hecho depende de una determinada aportación es preciso, como indica Bacigalupo, tomar en consideración "el plan de realización tenido en cuenta por los autores". Las soluciones más importantes proporcionadas por la Doctrina para solucionar este problema son las siguientes:
El segundo problema que se plantea es con respecto al dominio funcional del hecho. Díaz y García plantea quiere restringir la Coautoría al dominio del hecho positivo, que existiría por ejemplo cuando tres autores pegan tres puñaladas a la víctima que solo juntas producen la muerte. Entiende además, que la deseada restricción de la coautoría al estadío de la ejecución no podría realizarse desde el criterio del dominio funcional del hecho, pues también una aportación necesaria en el ámbito de la preparación puede ser decisiva en el éxito del plan. Esta postura es refutada al señalarse que quien prepara, incluso si realiza un aporte insustituible, no participa en la ejecución del hecho y por tanto no puede co-dominarlo, en tanto entrega a otros la ejecución. Un codominio en la ejecución del tipo solo es posible mediante una división del Trabajo en el estadio de ejecución. Además se le critica en el sentido que Díaz restringe de forma excesiva la coautoría porque la contribución positiva a la acción típica, tal como la entiende el referido autor, será por sí misma una autoría inmediata. Además trazar la división entre dominio positivo y negativo, tal como lo hace Díaz, no cuadra con la estructura del dominio funcional, ya que en ambos casos el aporte tanto positivo como negativo son necesarios para la consecución del resultado ilícito y co dominan el acontecimiento con su actuación.
Un tercer problema se plantea ante la postura de Jakobs, Derksen y Lesch quienes pretenden renunciar a la exigencia de la decisión conjunta en la autoría y considerar suficiente una decisión de "ajustarse", según la cual quien no es autor inmediato pero enlaza su contribución con el quehacer del ejecutor sería un coautor. Un ejemplo sería que A impide la intervención de un policía decidido a evitar un atraco, sería coautor, incluso si el ladrón no se hubiera percatado de esta contribución. Fuera de la escuela de Jakobs, esta Teoría no ha encontrado mayor aceptación, por cuanto encierra el peligro de una ampliación excesiva de la Co autoría.
Otro problema se plantea con respecto a la discusión si los actos preparatorios pueden fundamentar la Coautoría. La jurisprudencia considera ocasionalmente, como suficientes incluso actos preparatorios mínimos y alejados . También defensores de la Doctrina del Dominio del Hecho como Stratenweth o Jakobs, son partidarios de considerar suficientes los actos preparatorios para la coautoría, cuando co – configuran la ejecución. Sin embargo Roxin sostiene que para la co autoría se requiere una contribución esencial para la ejecución. Fuera de los casos de autoría mediata no es posible un proceso de ejecución, cuando ni siquiera se está allí. También considera disparatado elevar de rango y considerar coautoría el influjo del hombre de atrás, cuando no resulta suficiente para la autoría mediata, aunque esta postura aún es minoritaria.

El COAUTOR tiene que codeterminar la configuración, es decir, debe coprocurar incluso la acción ejecutiva. Un mero consejo o una mera propuesta no suelen determinar la configuración, sino sólo su ejecución.

Es COAUTOR, pues también las aportaciones espirituales forman parte del acontecer delictivo, y también con estas aportaciones se puede cumplir la medida requerida para la configuración conjunta. Así pues, coautor es particularmente el jefe de la banda, que determina los objetos del hecho y la forma de ataque, aun cuando él no tome parte en la ejecución.

La determinación conjunta de la configuración del hecho, en un delito de varios actos, puede llevarse a cabo mediante la determinación única de un acto ejecutado de propia mano.

Presentan dificultades los supuestos en que los partícipes configuran determinadas modalidades en conexión con la ejecución del hecho, posibilitándolo así, pero siendo estas modalidades independientes de la ejecución del hecho descrita en el tipo. Por eso tales acciones entrañan coautoría en caso de división del trabajo muy amplia. Por lo general estos agentes son meros partícipes, si no se añaden ulteriores aportaciones.

También es difícil decidir en los supuestos en que coinciden un gran número de intervinientes en acciones paralelas dirigidas a ejecutar un único resultado delictivo, pero en definitiva no todos los participantes, mediante sus acciones ejecutivas, llegan a ser causales del resultado.

COAUTORES pueden serlo también los intervinientes que influyen en la acción mediante la configuración conjunta coordinada, aún cuando, de haberse apartado ellos, los habrían reemplazado otros, ya que al fin y al cabo han configurado realmente. Sin embargo, si – dado un número suficientemente elevado de partícipes- el que uno de ellos dejará de intervenir sólo habría modificado a lo sumo circunstancias secundarias, su colaboración es superflua, pues una organización completa no se puede seguir completando, de modo que entonces no ha tenido lugar una configuración conjunta.

Siempre que en casos de este género viene en consideración la COAUTORIA, su comprobación en el curso del proceso fracasará a menudo por dificultades probatorias.

La imputación de aportaciones al hecho alternativamente eficaces realizadas por distintas personas sigue las reglas generales: Sólo quien al menos configura conjuntamente la aportación de los otros, responde en concepto de autor en ambas variantes.

VIII) TEORÍA FUNCIONALISTA DE AUTORÍA (COAUTORÍA)

En la actualidad se está elaborando un "concepto funcional" de autoría, que enlaza la autoría con la esfera de responsabilidad del sujeto, de forma que aquella se determinará en razón a la pertenencia del hecho al ámbito de la responsabilidad del sujeto conforme a un análisis de la función que le corresponde".

El autor más representativo de este ámbito es Jakobs.

La determinación de esas competencias debe realizarse de acuerdo con dos modelos: por una parte, el modelo de los delitos de infracción de deber; y, por otra, el modelo de los delitos de dominio. Conforme a ello:

En la medida en que la competencia del autor está fundada sólo a través de la lesión de deberes protegidos institucionales y que afectan exclusivamente a los titulares de un determinado status – que no pueden ser menos partícipes- se trata de delitos de infracción de deber.
En la mayor parte de los delitos, sin embargo, la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organización del titular de una esfera de organización y, en ellos, es característica de la autoría, la organización decisiva o determinante: por este motivo, se denomina delitos de dominio.

Autor es el que tiene competencia decisiva. La coautoría o la autoría mediata no son formas heterogéneas que se engloban en el concepto de autoría, sino que son todos elementos homogéneos en cuanto todos son actos de organización que fundamentan la plena competencia.

En todos los casos –también en la autoría mediata y en la coautoría- se da la característica determinante de la autoría, que es la competencia decisiva y de la que se deriva el dominio.

Por ello, es posible que el autor de propia mano pueda ser coautor junto con otra persona que también haya tomado parte en el hecho (coautor), si este último por la configuración del hecho tiene una competencia de igual rango que aquél. Por ejemplo, el individuo que sujeta a la mujer mientras otro realiza el comportamiento típico de la violación, es coautor, pese a que el autor de propia mano era otro, puesto que la inmovilización de la víctima es un acto de igual rango en la organización común.

De todas formas debe insistirse en que lo relevante más que el dominio es la competencia, sin perjuicio de que aquél sea un manifiesto de ésta.

APORTE DE ROXIN.

Roxin considera que "alguien es coautor si ha ejercido una función de carácter esencial en la concreta realización del delito". Y nos encontramos ante una "función esencial" cuando proporciona un aporte al hecho al hecho difícil de reemplazar. Debe tomarse en cuenta el hecho concreto y analizar si la contribución, en ese supuesto y no en otro hecho distinto, puede considerarse imprescindible. Por ello, identificas aportaciones una vez extraídas del contexto, pueden tener distinto significado. Por ejemplo esperar con el coche en marcha para huir, no tiene el mismo carácter de día que de noche.

Estima Roxin que será un aporte esencial y el sujeto tendrá el dominio del hecho, cuando su función en el plan es de tal entidad que si no lo cumple se produce el fracaso del plan. Es decir, cuando el sujeto puede "interrumpir el hecho", pero tal capacidad procede, no de que tenga una posición de mando frente a los demás, ni tampoco de que se encuentre en una posición que le permite maniobrar de forma obstaculizadora , sino simplemente porque puede hacer fracasar el plan no realizando el aporte que funcionalmente le ha correspondido. Esto es, la ausencia de su aportación puede producir el "desbaratamiento del plan total"

POSICIÓN DE SANTIAGO MIR PUIG

Nuestra posición a de ser coherente con el concepto de autor manteniendo en la Lección anterior: autoría es pertenencia del delito; es autor todo aquél que contribuye al delito en condiciones tales que puede imputársele como suyo. Esta pertenencia no se da sólo en quien realiza por sí solo todos los actos ejecutivos en el sentido estricto de la teoría objetivo-formal. La pertenencia del hecho, la autoría, se atribuye también al autor mediato que realiza el tipo mediante otra persona a la que, en general, no puede pertenecer el delito. Más difícil es saber a quién corresponde la pertenencia del hecho cuando interviene en él varios sujetos que no sólo lo causan, sino que además reúnen las condiciones típicas necesarias (dolo, cualificación personal). Entre el inductor y el ejecutor inmediato este tiene preferencia para asumir la autoría, porque su aportación causal es la más próxima a la consumación. Esto significa que el hecho se atribuye a quienes intervienen en la ejecución inmediata del hecho con preferencia a los que sólo cooperan (mediatamente) en un momento preparatorio. Quedan entonces los que intervienen en el momento de ejecución inmediata: ¿son todos ellos autores o sólo los que realizan los actos ejecutivos en el sentido estricto objetivo-formal? La fenomenología de la codelincuencia muestra que en la realización colectiva de un hecho no siempre los actos literalmente ejecutivos constituyen la parte más difícil o insustituible y que, en cambio, el éxito del plan depende de todos quienes asumen una función importante en el seno del mismo. Lo acertado es, pues, considerar coautores no sólo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos quienes aportan una parte esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos "pertenece" el hecho, que es "obra" inmediata de todos, los cuales "comparten" su realización al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar.

8.1) ANÁLISIS DE EJEMPLOS DE COAUTORIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

A propósito de la sentencia N° 3005 – 00 – Lima del 18 de Octubre del 2000 – Corte Suprema.

LOS HECHOS

Los procesados A, B y C, habrían intervenido en la planificación, robo y comercialización de vehículos, hecho ocurrido el 16 de Enero de 1999, en circunstancias que el agraviado x prestaba servicio de carga en el vehículo de matrícula XQ – 6941, a tres sujetos no identificados quienes después de amenazarlo lo despojaron de sus pertenencias y del mencionado vehículo. Luego de la falsificación de la documentación del vehículo, los procesados A y C se dirigieron a la ciudad de Abancay , con el fin de lograr su venta. Los procesados, durante la secuela del proceso, admiten su responsabilidad por la pretendida venta del vehículo, pero negaron haber participado en la planificación y robo del mismo.

La sentencia de vista condena a los procesados en calidad de cómplices primarios del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado.

La Corte Suprema, estima que los procesados tuvieron plena participación en el delito de robo al ser ellos quienes asumían el acuerdo previo para perpetrar tal ilícito y decidían quienes eran las personas que ejecutaban el robo, encargándose además de indicar el lugar donde se guardaban los vehículos robados y de falsificar sus matrículas y tarjetas de propiedad.

El fundamento de la sentencia radica en que la conducta llevada a cabo por los procesados reúne los tres requisitos que configuran la coautoria : decisión común orientado al logro exitoso del resultado, aporte esencial realizado y el tomar parte en la fase de ejecución, desplegando un dominio parcial del suceso. A partir de reconocer en los procesados un dominio parcial del hecho sólo en virtud de su intervención en el plan mediante la determinación de quienes llevarían a cabo el robo y el lugar donde se quedarían los vehículos robados. Este fundamento tiene una base subjetivista – naturalista.
Para la teoría final de la acción, la imputación se verifica en el Derecho Penal sólo a partir del concepto final de la acción, esto es a través de la relación fáctica de la voluntad con el resultado. La característica es la inseparabilidad de lo subjetivo – objetivo en el plano de la acción. Se requiere en la coautoría una decisión común hacia el hecho manifestada en el ejecución del mismo para lograr la integración de los elementos internos y externos. La objetivización de la voluntad colectiva es la columna vertebral del hecho en común para este teoría : Hoy se concibe la coautoría como una obra conocida y querida por los intervinientes lo que permite comprender las contribuciones individuales como una realización en común del hecho. Se traslada así la concepción final a una suma de acciones finales en la coautoría , siendo los elementos subjetivos los que unen los actos individuales en un suceso colectivo.
Según LESCH, critica al finalismo. por cuanto es un error interpretar la voluntad del sujeto, no como una voluntad definitiva objetiva – normativamente de un persona razonable sino como una arbitrariedad determinada. Subjetiva y naturalísticamente.

Actualmente la disposición de la voluntad psíquica del autor viene siendo dejada de lado como fundamento del injusto, adoptándose los elementos de la imputación objetiva, que no dependen de ella.

La teoría del dominio funcional del hecho: El plan común como presupuesto de la coautoría . Los presupuestos de la coautoría propios de la teoría del dominio funcional del hecho y que en cierta medida son recogidas en la sentencia son : un plan común del hecho, la realización común del hecho y la trascendencia de la contribución al hecho en el momento de su ejecución. La realización común del hecho hace alusión a la necesidad de la participación en el momento de la ejecución del hecho. Sólo quien desempeña un rol co – configurador en la ejecución del hecho puede co – dominarlo.

8.2) OTRAS CUESTIONES PUNTUALES ACERCA DE LA MODERNA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.

Esta teoría abandona la idea del plan común del hecho como presupuesto en la estructura de la coautoría desde la concepción finalística o del dominio del hecho.

Los fundamentos de la coautoría desde la imputación objetiva toman como premisa la oposición entre sentido y naturaleza lo que permite diferenciar un comportamiento con relevancia jurídico penal de aquellas conductas que encierran un sentido parcial y forman parte de la naturaleza; sólo son trascendentes los comportamientos culpables, en el marco penal de una razonabilidad dada. Sentada esta premisa JAKOBS se aleja de la teoría de la accesoriedad limitada para estructurar una accesoriedad basada en una orientación objetiva – normativa. Para esta posición sólo puede existir participación en un hecho común si el interviniente mediante su conducta niega la vigencia de la norma, mediante una realización típica si el sujeto no corealiza el hecho, se mantienen en el estadio previo al hecho, abandonando la idea del delito común y la realización que sobreviene se trataría como un suceso natural, no generándole responsabilidad alguna por el hecho posterior realizado por otro.

La coautoría se fundamenta ahora en la "decisión de adaptación" que sirve de conexión entre la contribución de aquel que no actúa directamente, pero que interviene co – ejecutando el hecho que lo configura, con el hacer de quien ejecuta el hecho directamente. Se entiende la coautoría como una comunidad normativa, no configurada a partir de la vinculación subjetiva de los intervinientes, sino desde una perspectiva objetiva que se logra bajo una conexión comunicativa de varios intervinientes. El parámetro de valoración es el contexto social y normativo del suceso y el correspondiente rol de los actores. La referencias de las contribuciones del hecho entre sí, se fundamentan en la objetiva regulación del comportamiento, basada en un riesgo no permitido y con ello la competencia por la totalidad del suceso.

La conducta realizada por los procesados A , B y C, contribuye a la concreción del robo, es posible sostener que lo configura; pero no alcanza la imputación en calidad de coautores sino solo de complicidad, ya que depende de la realización de los hechos por parte de los autores del robo. La complicidad en este plano depende también de la accesoriedad de toda forma de participación. La consideración de los procesados como cómplices está sujeta a la determinación de los autores principales. No cabe la mera imputación desde el plan del hecho ni es posible el ejercicio de un dominio parcial del hecho por parte de cada uno de ellos.

El elevado subjetivismo de la valoración de la sentencia vulnera el principio de la culpabilidad. Se transgrede además el principio de accesoriedad a la participación pues aún tratándose de una identificación de todos los intervinientes como coautores del robo, en el caso en análisis no se cuenta con los sujetos que llevaron a cabo el robo dela cual depende la incriminación a aquellos que no ejecutaron la conducta.

La sentencia de vivió absolver a los procesados A , B y C por el delito de robo agravado y condenarlos como coautores de los delitos de falsificación y tentativa de receptación.

JURISPRUDENCIA NACIONAL

"TIENE LA CONDICIÓN DE COAUTOR DEL DELITO DE ESTAFA, EL QUE PRESENTA Y RECOMIENDA AL AGRAVIADO UN SUJETO PARA QUE LE VENDA DETERMINADO PRODUCTO, SUJETO QUE UNA VEZ OBTENIDO CON ENGAÑO EL DINERO DESAPARECE SIN ENTREGAR LA MERCADERÍA".
"TRES REQUISITOS BÁSICOS CONFIGURAN LA COAUTORÍA: A) DECISIÓN COMÚN, QUE POSIBILITA UNA DIVISIÓN DEL TRABAJO O DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES, B) APORTE ESENCIAL, DE MODO QUE SI UNO DE LOS INTERVINIENTES HUBIERA RETIRADO SU APORTE PUDO HABERSE FRUSTRADO EL PLAN DE EJECUCIÓN, Y C) TOMAR PARTE EN LA FASE DE EJECUCIÓN, DONDE CADA SUJETO COAUTOR TIENE UN DOMINIO PARCIAL DEL ACONTECER DELICTIVO".
LOS ACUSADOS TUVIERON EL CODOMINIO DEL HECHO DELICTIVO AL MOMENTO DE SU PERPETRACIÓN , POR CUANTO PLANIFICARON YACORDARON SU COMISIÓN, DISTRIBUYÉNDOSE LOS APORTES EN BASE AL PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN FUNCIONAL DEL TRABAJO QUE GENERA LAZOS DE INTERDEPENDENCIA ENTRE LOS AGENTES, EN EL CASO DE AUTOS, LA PARTICIPACIÓN DEL PRIMER ACUSADO ES LA DE EJECUTOR EN SENTIDO ESTRICTO, MIENTRAS QUE DEL SEGUNDO CORRESPONDE A LA DE ACTOR VIGILANTE, AMBOS IMPUTABLES A TÍTULO DE COAUTORÍA Y SOMETIDOS A IGUAL SANCIÓN PENAL".

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ABEL CHIROQUE BECERRA

Derecho Penal Parte General