Validez de la Ley penal (página 2)

Principios reguladores en el derecho penal argentino

Como indica Creus, no es posible encontrar en el derecho comparado un sistema que contenga consagrado uno solo de los mencionados principios; siempre las normas de derecho penal internacional presentan una combinación de varios o de todos ellos, como también ocurre en nuestra legislación. Agrega Fontán Balestra que dentro del ordenamiento jurídico argentino, las leyes son obligatorias "para todos los habitantes de la República", sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes (artículo 1° de la Constitución Nacional), regla que importa la adopción del sistema territorial y el rechazo del principio personal o de la nacionalidad, que sólo se presenta en algunos casos excepcionales. Corresponde realizar un análisis al caso argentino de los principios:

1. Territorial: El principio básico sobre el cual se estructura la vigencia espacial de la ley penal argentina es el territorial. La versión penal de la territorialidad se encuentra en el artículo 1° del Código Penal cuando indica que "este código se aplicará (…) por delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción".

2. Principio de nacionalidad: Indica Fontán Balestra que se presenta en los casos en que no se concede la extradición de los ciudadanos argentinos. Este criterio predomina en los tratados internacionales celebrados por la Argentina en los que la entrega del nacional es facultativa para el estado requerido. Se trata en estos casos de la aplicación de la ley y del sometimiento a los tribunales argentinos para su juzgamiento, pues el delito no queda impune. Creus también señala que en nuestro derecho este principio ha sido reconocido en el artículo 3°, inciso 1, de la ley 1612, que declara improcedente la extradición del nacional, aunque se trate de un ciudadano nacionalizado antes de la comisión del delito, como también por el artículo 669° del Código de Procedimiento Penal de la Nación que otorga al nacional, cuya extradición solicita el estado extranjero, la facultad de optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, que aplicarán la ley argentina para juzgar un hecho cometido fuera del territorio de la Nación, extendiéndose dicha ley en base a la nacionalidad del autor.

Este último tema conduce al denominado derecho penal por representación, que no es un principio que rige el ámbito espacial de vigencia de la ley penal, sino la consecuencia de principios que excluyen la posibilidad de aplicación de la ley del estado extranjero por delitos cometidos en él; es decir, el tribunal argentino que juzgue el caso según la ley argentina (artículo 5° de la ley 1612) aplica un derecho penal que "representa" al de dicho estado.

3. Real o de defensa: La doctrina mayoritaria considera que este principio está consagrado en dos cláusulas del artículo 1° del Código Penal: en cuanto declara aplicable la ley argentina a los "delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción" (inciso 1) y también cuando declara aplicable dicha ley a los "delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo" (inciso 2).

Respecto al inciso primero, Bacigalupo niega que la expresión "efectos del delito" implique la consagración del principio real sino que debe interpretarse en el contexto del principio de territorialidad".

En el mismo sentido indica Creus que la opinión mayoritaria concluyó que la ley penal se aplica a todo delito cuyo resultado de daño o peligro se concrete en el territorio de la República o lugares sujetos a su jurisdicción, por cuya causa la cláusula indicada es una particular versión del principio territorial.

Sin embargo explica Creus que hay delitos cuyos resultados materiales pueden no recaer sobre objetos situados en la República y que, sin embargo, pueden incidir en la afectación de bienes jurídicos que son fundamentales para el estado (ejemplo, la falsificación de moneda argentina en el extranjero) y otros cuyos resultados revierten sobre aspectos inmateriales que producen idéntica afectación (ejemplo, delitos que comprometen la paz y dignidad de la Nación); es a ellos a los que se aplica la ley argentina en virtud del principio real.

En cuanto al inciso segundo (del artículo 1° del Código Penal), la ley argentina será aplicable cuando el delito, además de ser cometido por un autor que tenga el carácter de agente o funcionario, esté – por la propia naturaleza de la acción o por sus circunstancias – referido a ella, ya se trate de un abuso, de una infidelidad o de un mal desempeño (ejemplo, malversación de caudales, incumplimiento de los deberes del cargo, etcétera). Al respecto indica Bacigalupo que en estos casos se descarta el principio de territorialidad pues ni siquiera se requiere un efecto material producido en el país por el delito y el de nacionalidad carece de toda influencia pues el autor puede o no ser un nacional.

4. Principio universal: Se encuentra establecido en numerosos tratados suscriptos por el país, algunos de los cuales tienen jerarquía constitucional (artículo 75°, inciso 22, de la Constitución Nacional). También indica Creus que se entiende consagrado por la mención del artículo 118° de la Constitución Nacional a los delitos cometidos "fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes". Con ello se advierte, por un lado, la restricción del principio de delitos internacionales y, por otro, la ausencia de una enunciación expresa de la ley argentina de los delitos a los que se aplicaría este principio.

Concepto de territorio: El concepto jurídico de territorio incluye, además de los lugares comprendidos dentro de los límites internacionales, los sometidos a su jurisdicción. Es decir que territorio, para la ley penal, comprende los siguientes aspectos:

1. La extensión de tierra comprendida dentro de los límites internacionales, que pueden ser naturales (ríos, montañas) o convencionales. Debe aclararse que las sedes de las embajadas o legaciones, sean las de representaciones argentinas en el extranjero o las de otros países en el nuestro, no son parte del territorio del país representado.
2. El mar territorial, ya que los estados tienen jurisdicción sobre una parte del mar inmediato al territorio también denominado mar jurisdiccional. El mismo se extiende en argentina hasta una distancia de 12 millas marinas contadas a partir de las líneas de base (ley 23968, artículo 3°), regla que reemplazó a las 200 millas marinas fijadas en la legislación derogada (ley 17.094), adoptándose el criterio sentado en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en 1982, ratificado por ley 24.543.
3. El subsuelo correspondiente a toda la extensión del territorio nacional, del mar territorial y de la plataforma continental forma parte del territorio argentino. En tal sentido, el artículo 3° de la ley 23.968 expresa que "la Nación Argentina posee y ejerce soberanía plena sobre el mar territorial, así como sobre el espacio aéreo, el lecho y el subsuelo de dicho mar".
4. El espacio aéreo que se extiende sobre el territorio nacional forma parte del territorio. La tesis intermedia respecto a la libertad y dominio del estado es la que sustenta la soberanía subyacente, que es la más aceptada.

Delitos cometidos en construcciones flotantes: Según la ley de navegación 20.094, las construcciones flotantes destinadas a navegar por agua que lleven legalmente el pabellón argentino son también, jurídicamente, territorios del país. Sustituyéndose la antigua distinción entre buques de guerra y mercantes, se clasifican según el artículo 3° de dicha ley, en:

• Buques públicos, destinados al servicio del poder público.
• Buques privados, que son los restantes, sea que pertenezcan al estado, a sus empresas o a personas física o jurídicas particulares.

La ley argentina es aplicable a cualquier buque que tenga su pabellón, por delitos cometidos en su mar territorial, en alta mar o en el mar territorial extranjero en caso de "paso inocente" por sus aguas (artículos 6° y 7° de la ley 20.094), con las excepciones contenidas en el derecho internacional público. Para los buques privados, en alta mar, puede citarse como excepciones la comprobación del transporte de esclavos, el tráfico de estupefacientes, entre otros.

Los delitos cometidos a bordo de buques públicos del Estado, son siempre juzgados por la ley de la Nación a la que pertenecen, aun cuando el hecho haya tenido lugar en aguas jurisdiccionales de otro estado.

Delitos cometidos en aeronaves: También para los delitos cometidos en aeronaves se hace un distingo entre públicas y privadas, existiendo cinco criterios predominantes que se conjugan en la aplicación de la ley:

1. La ley que prevalece es la del pabellón de la aeronave.
2. El territorio subyacente decide las normas aplicables al caso.
3. La jurisdicción decisiva es la del primer aterrizaje.
4. Se sostiene también el sometimiento a la jurisdicción del estado que primero toma intervención.
5. Asimismo se propone la concurrencia de las jurisdicciones.

Nuestro código aeronáutico (ley 17.285) distingue entre los delitos cometidos a bordo de aeronaves públicas y privadas:

• Aeronaves públicas: Rige la ley del pabellón, tanto para aeronaves argentinas que sobrevuelan territorio extranjero como a la inversa.
• Aeronaves privadas argentinas: Los delitos se castigarán de acuerdo con la ley argentina cuando: a) que el delito se haya cometido sobre el territorio nacional, su mar territorial o en lugares donde ningún estado ejerza su jurisdicción; b) cuando el delito cometido afecte un interés legitimo del estado argentino o de personas domiciliadas en él; c) cuando el primer aterrizaje posterior al delito se haya producido en suelo argentino.
• Aeronaves privadas extranjeras: La ley argentina se aplicará en los delitos perpetrados sobre el territorio o aguas en que nuestro país ejerza su jurisdicción cuando: a) se infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales; b) cuando se vulneren leyes o reglamentos de circulación aérea; c) cuando se comprometa la seguridad, el orden público o se afecten intereses del estado o personas domiciliadas en él; d) cuando tenga lugar en Argentina el primer aterrizaje posterior al hecho.

Respecto de la piratería aérea (artículo 198° del Código Penal) rige el Convenio de La Haya de 1970 que considera que comete delito "toda persona que, a bordo de una aeronave en vuelo: a) ilícitamente, mediante violencia, amenaza de violencia o cualquier otra forma de intimidación, se apodere de tal aeronave, ejerza el control de la misma o intente cometer cualquiera de tales actos; b) sea cómplice de la persona que cometa o intente cometer cualquiera de tales actos".

El mencionado convenio no se aplica a aeronaves utilizadas en servicios de policía, aduana o militares y, en principio, establece el criterio de acordar preeminencia al principio del estado aprehensor del delincuente que, en general, será el correspondiente al primer aterrizaje (cuando no corresponda la extradición).

Lugar de comisión del delito. Consideración del delito a distancia y de tránsito

Como indica Creus, el principio básico sobre el cual se estructura la vigencia espacial de la ley penal argentina es el territorial. Es decir que la ley penal se aplica a todo delito cuyo resultado de daño o peligro se concrete en el territorio de la República o lugares sujetos a su jurisdicción.

Los delitos que plantean cuestiones en cuanto al lugar de comisión son los llamados delitos a distancia y los denominados delitos de tránsito.

Delitos a distancia: son aquellos en que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el delito termina consumándose en otro lugar distinto (ejemplo, el que dispara en territorio paraguayo produciéndose la muerte en territorio argentino; el que envía un explosivo desde Chile que explota en Argentina).

Delitos de tránsito: son aquellos en que la acción se prolonga a través de distintos territorios que constituyen diferentes jurisdicciones (normalmente son delitos permanentes: privación de libertad consumada en Argentina que sigue manteniéndose a lo largo de los territorios paraguayo y brasileño, como puede ocurrir con un "secuestro aéreo").

A los fines de acotar el concepto de ley aplicable es necesario fijar el lugar de comisión del delito, toda vez que se dé la confrontación entre el principio territorial y el principio real o de defensa, pues la utilización de este último cuando el delito se ha cometido en el extranjero, supone que el primero no se aplica.

Es indispensable descartar la solución del problema a través del principio territorial, pues la aplicación de la ley argentina al caso por intermedio del principio real será siempre subsidiaria de que aquel no corresponda. Se tiene presente, como presupuesto, que en la especie se encuentran involucradas dos o más jurisdicciones.

Existen tres posiciones:

1. La primera, conocida como teoría de la manifestación de la voluntad (o de la actividad o de la residencia) sostiene que debe estarse siempre al lugar donde se exteriorizó la acción, donde ella se ejecuta, donde actúa u omite, pues ese es el lugar donde el autor se puso en contradicción con la ley. Esta teoría es criticada por cuanto impediría al estado punir aquellos delitos en los que sólo el resultado se produce en su territorio o jurisdicción, a pesar de que es allí donde el delito produce la conmoción social que le es propia.
   2. Final: la acción se considera cometida en el lugar donde se da el resultado de daño o de peligro. Es criticada por no solucionar el problema de los delitos de pura actividad, en los casos de tentativa y los de delitos agravados por el resultado, en los cuales supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del autor.
   3. Intermedio: en procura de otorgar solución al último de los problemas planteados por la anterior (delitos preterintencionales) tiene en consideración el resultado intermedio, el que se ha propuesto el autor, en otros términos, aquel que está comprendido en su culpabilidad. No obstante, deja sin solución las otras dos objeciones (mera actividad y tentativa).
2. Como contraposición a la anterior se han formulado las teorías del resultado:
3. A los fines de evitar impunidad del delito en caso de competencia negativa entre dos estados (el estado donde se ejecuta el delito adopta la tesis del resultado y el estado donde se producen sus efectos la tesis de la manifestación de la voluntad), supuesto en el que los países se encontrarían impedidos de actuar, es que las legislaciones mayoritariamente adoptan un criterio que se conoce como tesis de la ubicuidad (de la unidad, de la equivalencia o mixta) según la cual el hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la manifestación de la voluntad como donde se concretó el resultado, abarcando así las dos alternativas posibles.

En el ámbito internacional la cuestión se solucionaría a través del artículo 1° del Código Penal que, según la mayoría de la doctrina, sigue la tesis de la ubicuidad, aunque sin dejar de tener presente las disposiciones de los artículos 2° y 10° del Tratado de Montevideo que otorgan preeminencia a la ley del lugar donde se produjeron los efectos.

En los delitos de tránsito se ha propuesto como solución la jurisdicción de estado captor, concordando con lo preceptuado por el artículo 3° del Tratado de Montevideo.

En lo concerniente al tiempo de comisión del delito será el de ejecución de la acción típica. En la omisión, el tiempo es el que transcurre desde que comienza la inactividad prohibida hasta que cesa la obligación de actuar del agente, es decir, el tiempo en que debió realizarse la acción esperada o debida.

Conflictos entre provincias: En el conflicto jurisdiccional la solución se aparta de la regla del artículo 1° del Código Penal, primando actualmente la doctrina que sostiene que la competencia se determina por el principio político de la mejor actuación de la justicia, siendo competente el tribunal en cuya jurisdicción se hubiese producido la manifestación de la voluntad o el resultado, que más eficientemente pueda cumplir con la función, el que se acerque al verdadero y más importante ámbito territorial del hecho delictivo, de modo que se facilite la investigación, la defensa y el dictado del fallo.

Expresa Creus que es una solución que se funda en cuestiones procesales y constitucionales (artículo 118° de la Constitución Nacional: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio").

El derecho internacional penal y el derecho penal internacional

Como expresa Fontán Balestra, se distingue entre derecho penal internacional y derecho internacional penal. El primero comprende los delitos previstos en los respectivos ordenamientos jurídicos internos, que tienen trascendencia internacional, en tanto que el segundo está constituido por los hechos de estructura puramente internacional.

El derecho penal internacional, en sentido estricto, tiene su fuente en la ordenamiento estatal interno, en tanto que el derecho internacional penal, como grupo de normas que emanan de la comunidad de estados (y no de un estado singular) es, ante todo, internacional.

La extradición. Concepto. Condiciones respecto al delito, el delincuente, la pena y el proceso. El derecho de asilo.

En razón de que las leyes penales tienen validez territorial cuando se comete un delito cuyo juzgamiento corresponde a un determinado estado, o cuando un hecho ha sido juzgado ya en él, el acusado o condenado puede refugiarse en el territorio de otro estado. La extradición consiste en la entrega que un estado hace a otro de un individuo acusado o condenado que se encuentra en su territorio, para que en ese país se lo enjuicie o se ejecute la pena (definición según Jiménez de Asúa – Fontán Balestra).

Importante es aclarar que la extradición no constituye un juicio propiamente dicho en el que corresponda pre juzgar sobre la inocencia o culpabilidad del requerido, sino que simplemente se propone conciliar las exigencias de la administración de justicia en los países civilizados con los derechos de aquél.

En el marco de la cooperación internacional, el principio de la reciprocidad internacional le da carácter y le confiere su naturaleza jurídica a la extradición.

En nuestro derecho positivo, se subordina el otorgamiento de la extradición a la reciprocidad (artículo 53° del Código Procesal Penal, ley 23984, y artículo 3° de la ley 24.767). Aclara Fontán Balestra en este sentido que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre este instituto afirmando que "la extradición, cuando existe tratado, está condicionada al cumplimiento de las exigencias formales y requisitos prescriptos en él, en tanto que la reciprocidad y la práctica uniforme sólo son invocables a falta de tratado".

En nuestro derecho, la extradición está regida por:

• Los tratados internacionales:
• La ley 24.767;
• El Código Procesal Penal de la Nación.

Queda librada esa entrega a la decisión del país requerido, en los tratados celebrados con Inglaterra, Estados Unidos, Brasil, España, Italia y Australia, en tanto que no consienten la entrega de los nacionales los suscriptos con Bélgica y Suiza.

En la mayoría de los tratados celebrados por Argentina, además de la exclusión de los delitos políticos, prevalece el principio de no entrega de ciudadanos argentinos. Queda librada esa entrega en la decisión del país requerido en los tratados celebrados con Inglaterra, Estados Unidos y en los tratados de Montevideo de 1889 y 1933.

Tratado de Montevideo de 1889: Además de Argentina, suscribieron el tratado Uruguay, Bolivia y Paraguay. El principio general es el territorial, indicando que los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran. Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio dentro de las siguientes condiciones:

1. Que la Nación que los reclama tenga jurisdicción para conocer y fallar el delito que motiva el pedido (artículo 19°, inciso 1, del Tratado).
2. Debe tratarse de hechos que, según la ley de la nación requirente, tengan fijada pena corporal no menor de dos años u otra equivalente (artículo 21°) y, además, es preciso que no se haya operado la prescripción conforme a la ley del país requirente.

Varias son las excepciones en cuanto a la naturaleza del hecho:

• Los delitos políticos (artículo 23°)
• Los que atacan la seguridad interna o externa de un estado (artículo 23°)
• Los delitos comunes que tengan conexión con los especificados en los dos casos anteriores (artículo 23°).
• Los siguientes delitos comunes: duelo, adulterio, calumnias e injurias, delitos contra los cultos (artículo 22°).

1. Cuando son varios los países que solicitan la extradición, la regla es concederla al país en cuyo territorio se haya cometido el delito más grave. Para el caso de delitos de la misma gravedad, se da preferencia al país que lo hubiere solicitado primero.
2. Prohibición de que se procese al extraditado por otro hecho de fecha anterior al que motivó la solicitud (artículo 26°).

Tratado de Montevideo de 1933: Fue firmado en el marco de la VII Conferencia Panamericana por todas las naciones americanas, salvo Bolivia. Contiene una cláusula opcional por la cual los estados signatarios de esta cláusula convienen entre sí que en ningún caso la nacionalidad del reo puede impedir la extradición. La ratificación Argentina declara que la misma "no comprende la cláusula opcional anexa a la misma Convención", de tal forma que para nuestro país "es opcional la entrega de los nacionales".

Ley 24.767: El principio general que rige esta ley es el de reciprocidad: cuando no existe tratado, nuestro país concede la extradición solicitada por aquellos estados que la concede, a su vez, a nuestra solicitud.

Deben considerarse los siguientes aspectos:

• Para que nuestro país conceda la extradición no mediando tratado, ha de ser el caso de delito común, no político, al que según la ley argentina y la del estado solicitante le corresponda pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma no sea inferior a un año y que la acción penal o la pena no se hubiesen extinguido según la ley de requirente.
• No son extraditables los nacionales argentinos, que podrán optar por ser juzgados en el país, salvo que un tratado obligue a conceder su extradición. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho y deberá subsistir al momento de la opción.
• No procede la extradición de quien ya fue definitivamente juzgado en el país o en el extranjero; ni la de quien hubiera sido considerado inimputable por razón de su edad si hubiera cometido el delito en el país, ni del condenado en rebeldía si no se le asegura audiencia previa, derecho de defensa y una nueva sentencia.
• La extradición se concede con la condición de que no se someta al extraditado a otros procesos o penas distintos de aquellos para los cuales fue solicitada, salvo autorización del gobierno argentino, siendo este el principio de especialidad.
• En principio, la persona extraditada tampoco podrá ser re-extraditada (a un tercer país) sin previa autorización otorgada por la Argentina, salvo que el extraditado renunciare libre y expresamente, con patrocinio letrado, a esta inmunidad, ante autoridad diplomática o consular argentina.

Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984): El artículo 53° del mencionado código dispone que la extradición sólo procede:

1°) En los casos que determinen los tratados existentes.

2°) A falta de tratados, según el principio de reciprocidad.

Principio de Universalidad en los Convenios: El principio de universalidad ha tenido un crecimiento constante en el derecho internacional y tiene suma importancia en nuestro derecho positivo, en especial desde la reforma de 1994 cuando los tratados enumerados en la Ley Fundamental adquirieron jerarquía constitucional (artículo 75°, inciso 22). Entre ellos se encuentran la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y la Convención Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial. Completan esta nómina, entre otros, la piratería marítima y aérea, la trata de personas, la ruptura o deterioro de cables submarinos, el tráfico de estupefacientes, sobre los cuales el país también ha suscripto diversas convenciones internacionales.

Derecho de asilo

Vinculado con la extradición existe el llamado derecho de asilo, basado en la práctica de conceder refugio en las embajadas y legaciones (legación: cargo que da un Gobierno a alguien para que lo represente cerca de otro Gobierno extranjero, ya sea como embajador, ya como plenipotenciario, ya como encargado de negocios). Sobre el asilo, el artículo 15° del tratado de Montevideo expresa que "ningún delincuente asilado en el territorio de un estado podrá ser entregado a las autoridades de otro sino de conformidad a las reglas que rigen la extradición". Indica en el artículo 16° que "el asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos, pero la nación de refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la paz pública de la nación contra la cual han delinquido".

Lo expuesto se refiere al asilo territorial, esto es, el que tiene lugar en un país determinado en el que se busca refugio eludiendo a las autoridades de otro. Además existe el llamado asilo local que se lleva a cabo en el mismo territorio en que está asentada la jurisdicción que persigue al refugiado. Por esa causa Jiménez de Asúa afirma que "el asilo local se presenta como una limitación a la soberanía territorial fundada en un acuerdo, en la costumbre o en un acto de cortesía internacional". El mencionado asilo local, también denominado asilo diplomático, tiene efecto en embajadas y consulados y en buques de guerra.

En términos generales el asilo está reservado a los autores de delitos políticos y no comprende a los imputados de delitos comunes, que deben ser entregados a las autoridades, tal como establece el Tratado de Montevideo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidades, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

El Pacto de San José de Costa Rica, que también tiene jerarquía constitucional, extiende la protección a los delitos comunes conexos con delitos políticos.

Por su parte la ley 24.767 establece la intangibilidad del derecho a recibir asilo cuando se trata de delincuencia estrictamente política que no roza los supuestos concernientes a la actividad terrorista, los crímenes contra la humanidad y los atentados contra las personas internacionalmente protegidas.

VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL. PRINCIPIO GENERAL: TIEMPO DE COMISIÓN DEL DELITO.

CONSIDERACIÓN DEL DELITO CONTINUADO Y DEL DELITO PERMANENTE.

PRINCIPIO DE EXCEPCIÓN: RETROACTIVIDAD Y ULTRA-ACTIVIDAD. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO, HIPÓTESIS. LA LEY PENAL MÁS BENIGNA, SU DETERMINACIÓN. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EXTRA-ACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA: LA COSA JUZGADA. LAS LEYES INTERMEDIAS, TEMPORALES Y EXCEPCIONALES. LAS LEYES INTERPRETATIVAS. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y EL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA.

Validez temporal de la ley penal

Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia de la ley más allá de su vida legislativa, iniciándose su estudio con una cuestión estrechamente vinculada como es el caso de las referencias de una ley penal vigente a una ley derogada.

Referencias de una ley penal vigente: Puede ocurrir que una ley penal común (como es un Código Penal) remita a una ley especial que posteriormente se deroga o, al contrario, que sea la ley penal especial la que se remite a normas de un Código Penal que posteriormente es derogado.

La doctrina ha llegado a las siguientes soluciones:

• Si es un Código Penal el que remite a una ley que es derogada, se entiende que la remisión queda hecha a la nueva ley, salvo que plantee una incongruencia tan importante que quite todo sustento a la ley que remite y sin perjuicio del simple "ordenamiento" de la remisión. Esto último ha ocurrido algunas veces a raíz de la confección de "textos ordenados" de algunas leyes especiales que otorgan a los artículos distintas nomenclaturas de las que tuvo en cuenta la ley de remisión, lo cual obliga al juez a determinar correcciones en dicha remisión.
• Si, por el contrario, es la ley penal especial la que remite a un artículo del Código Penal que es derogado y reemplazado mediante una remisión expresa y específica; como la disposición derogada ha entrado a formar parte de la ley especial, constituyéndose en un elemento de ella, se seguirá aplicando la remisión pese a la derogación. Si se trata de una remisión genérica e implícita en virtud de normas del ordenamiento del sistema penal (por ejemplo, en virtud del artículo 4° del Código Penal que reza "Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario") la remisión de la ley penal especial se tendrá que entender hecha a las nuevas disposiciones que reemplacen a la derogada.

Terminología

Para evitar confusiones se indica la terminología aplicada:

• Extra-actividad: aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa, esto es, cunado su invocación en un falle la hace aplicable cuando ya estaba derogada o se aplica una ley vigente en el momento en que dicho fallo se pronuncia pese a no haber estado vigente cuando el hecho se llevó a cabo. La aplicación extra-activa de una ley puede importar su:
• • Retro-actividad: cuando el fallo aplica una ley que no estaba vigente en el momento del hecho.
  • Ultra-actividad: cuando el fallo aplica una ley ya derogada.

Principio general y excepción. Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su puesta en vigencia, quedando eliminadas en consecuencia las llamadas leyes ex – post facto.

La garantía de legalidad (artículo 18° de la Constitución Nacional) tiene el claro sentido de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de comisión, no era delito o de impedir que a quien comete un delito, se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de comisión. Sin embargo indica este autor que este es el objeto de la proscripción de la ley penal ex – post facto, aunque el principio general de irretroactividad de la ley penal reconoce como excepción la admisión del efecto retroactivo de la ley penal más benigna.

En el mismo sentido se pronuncian Creus y Fontán Balestra, quienes explican que el principio general en materia de aplicación de la ley es el de irretroactividad. El artículo 3° del Código Civil establece que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales". Esta disposición se completa en el orden criminal por el llamado principio de reserva recogido en el artículo 18° de la Constitución Nacional que fija que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

El artículo 9° del pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional, determina que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según e derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una más leve, el delincuente se beneficiará con ello".

Tiempo del delito. Consideración del delito continuado y del permanente

Como indica Fontán Balestra, la aplicación de una u otra ley puede depender del tiempo en que el delito se cometió. Entre los problemas que se pueden presentar están:

• El carácter ilícito del hecho. Se acepta que es de aplicación la ley penal más favorable con vigencia al momento del hecho o posterior a la condena, hasta su total cumplimiento. La solución no ofrece dificultades, pues el criterio expuesto cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación y aun los de la prolongación de la segunda, característica ésta de los delitos permanentes o de los continuos. La cuestión aparece resuelta por el Código Penal, según el cual la ley más benigna es aplicable al pronunciarse el fallo y aun después de estar cumpliéndose la condena.

Con relación a los delitos permanentes, la solución no es compartida unánimemente por la doctrina, ya que hay quienes, como Zaffaroni, que piensan que en el caso de agravación de la pena durante su comisión, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artículo 2° del Código Penal no obliga a aplicar la ley más benigna cuando dos o más leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino que obliga a aplicar la ley más benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión y el de extinción de los efectos de la condena.

• En lo que hace a la imputabilidad ella debe existir en el momento de la acción, aunque falte en el momento del resultado, debiendo tomarse en cuenta el estado del autor en el momento de exteriorizar en "actos inequívocos" su voluntad criminal.
• Por lo que toca a la prescripción nada hay que permita suponer que se ha querido hacer con ella excepción a los principios generales, en tanto la ley no lo diga expresamente. Lo que se aplica ultra y retro activamente es la ley y no alguna o algunas de sus disposiciones. Así, cuando el punto que decida cual es la ley más benigna se la prescripción, se aplicará la ley que fije un término menor, contando el tiempo que indique uno de los textos legales y, a igualdad de términos, la que fije antes el punto de partida para comenzar a correr la prescripción.

Retro-actividad y ultra-actividad

El Código Civil, en el artículo 2°, establece que "las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial".

Sin embargo, este enunciado no es de aplicación estricta en materia penal, ya que la ley penal debe ser aplicada retro-activamente y ultra-activamente cuando es más benigna, principio general adoptado por el Código Penal argentino que en su artículo 2° fija: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho".

Consecuentemente deben considerarse las siguientes pautas, de acuerdo con Fontán Balestra:

1. El Código Penal dispone que la nueva ley se aplique a lo hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan más benignas (retro-actividad) y decide también la aplicación de la ley derogada, para los actos realizados durante su vigencia, cuando es más favorable (ultra-actividad).
2. El Código resuelve que la ley más favorable se aplique también en el caso de estarse ejecutando una sentencia.
3. Es inadmisible resolver por la aplicación simultánea de disposiciones parciales de una y otra ley, ya que la solución persigue imponer una sola ley; decidida cual es la más favorable, ella deberá aplicarse en todas sus disposiciones. Esto es, cuando el Código Penal dice "la ley más benigna", se refiere a una ley en su totalidad.
4. Formula sin embargo una excepción para el cómputo de la prisión preventiva, disponiendo en su artículo 3° que "en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado". La expresión "separadamente" debe interpretarse como una "autorización" para aplicar las disposiciones más favorables de una ley y las referentes al cómputo de prisión preventiva de otra ley, si éstas son más benignas.

Sucesión de leyes penales en el tiempo, hipótesis

Siguiendo a Creus, la cuestión se plantea cuando la ley vigente en el momento del fallo que regularía el hecho cometido es distinta de la que regía cuando se lo cometió, modificando la situación jurídica del sujeto imputado. En otro parágrafo también se considera la "ley intermedia" y las leyes que se suceden mientras dura la condena (cumplimiento de la pena impuesta), con lo cual tenemos que, en el sistema argentino, la sucesión de leyes se extiende hasta el momento en que se extingue la pena.

El cambio de la situación jurídica del sujeto a quien se atribuye la comisión de un delito puede deberse a distintas circunstancias, entre las que se cuentan las siguientes hipótesis principales:

1. Que la nueva ley catalogue como delito una conducta que antes no era considerada de esa manera.
2. Que la nueva ley deje de incriminar una conducta tipificada como delito en la ley derogada.
3. Que la nueva ley, por atender a requisitos de punibilidad menos estrictos o por las consecuencias de punibilidad más rigurosas, agrave la situación del agente con relación a la que tenía en la ley derogada.
4. Que la nueva ley, por las mismas razones, convierta en menos gravosa la situación jurídica del agente con relación a la ley derogada.

La ley penal más benigna, su determinación

Una ley puede ser más severa o más benigna en razón de circunstancias diversas: pena máxima, pena mínima menor, especie de pena, entre otros.

Como expresa Fontán Balestra, cuando se está frente a un caso concreto, es posible que la aplicabilidad de una u otra ley sea resuelta fácilmente. También puede ocurrir que una ley sea más benigna en algunas de sus disposiciones y menos favorables en otras, por cuya razón deben atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisión del juez.

El análisis debe ser hecho "caso por caso, autor por autor". El criterio más aceptable es el sustentado por von Liszt, según el cual el juez debe aplicar por separado las dos leyes (la nueva y la derogada) al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más favorable al procesado. Será entonces ley más benigna la que produce en el caso concreto el resultado más favorable para el autor.

Importante es resaltar que en los casos de ley más benigna, por efectos de la reducción de la escala penal aplicable a los casos ya juzgados, la reducción de la pena impuesta en el caso concreto en la que excede del máximo fijado en la nueva escala, es de rigor. Además, en todos los casos, la pena es ajustable conforme con la escala penal de la nueva ley.

Delito instantáneo, permanente y continuado: definiciones

Para una mejor comprensión del tema, se incluyen definiciones detalladas por Creus:

Delitos instantáneos: la acción se consume en un momento y en él termina (ejemplo, el homicidio).

Delitos permanentes: la acción consumada puede prolongarse en el tiempo, es decir, continuar consumándose por un lapso más o menos prolongado (ejemplo, privación ilegítima de la libertad).

Delitos continuados: Es una forma "anómala" del delito permanente, porque no se infiere de la realidad de la acción sino de una creación jurídica. Estos delitos están integrados por distintas acciones, diferenciadas en el tiempo unas de otras, todas típicas, pero que jurídicamente se "unifican" para imponer la pena, como si se tratase de una sola acción típica (aunque tienen que asumir un determinado grado de homogeneidad, referido a la tipicidad).

Ámbito de aplicación del principio de extra-actividad de la ley penal más benigna: la cosa juzgada

En la doctrina penal moderna existe controversia respecto al tema de la extra-actividad de la ley penal sobre la cosa juzgada, tal como expresa Creus.

Para algunos es preferible que prime la intangibilidad de la cosa juzgada, con lo cual la sentencia firme cierra toda posibilidad de considerar la aplicación de leyes más benignas que entren en vigencia después de ese momento. Esta tendencia no desconoce que esta solución puede provocar situaciones de injusticia, como es el caso de la eliminación del carácter de delito del hecho por el cual se condenó, pero sostiene que ellas tienen que ser subsanadas acudiendo a medidas de orden político, como pueden ser las amnistías.

Una versión atemperada es la que contempla excepciones por aplicación del principio de extra-actividad de la ley penal más benigna, que se producen cuando: a) la nueva ley elimina la tipicidad penal del hecho por el cual se condenó y, b) debido a las características particulares de la situación jurídica del condenado, no se justificaría mantener los efectos de aquella, pero siempre que la ley contemple expresamente la excepción.

La doctrina que recepciona el Código Penal argentino es que el principio de extra-actividad de la ley penal más benigna tiene que primar sobre la cosa juzgada, con lo cual las regulaciones sobre sucesión de leyes operarán hasta el momento en que se extingan los efectos penales de la pena impuesta, es decir, mientras dure su "ejecución", siendo el límite funcional la extinción de ellos por alguna de las razones que el derecho reconoce. Dicha posición se aprecia en el segundo párrafo del artículo 2° que dispone que "si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley".

Las leyes intermedias, temporales y excepcionales

Leyes intermedias: Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisión del delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o más leyes. En tal caso, además de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la sentencia, existen una o más leyes intermedias.

El Código resuelve esta cuestión en su artículo 2° indicando que "si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la ley más benigna".

Leyes temporales: Se denominan de esta manera a las leyes que tienen fijado un tiempo de vigencia, es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogación. Estas leyes, por su propia naturaleza, están excluidas de la solución general, ya que si una vez cumplido el término de su validez, cesaran sus efectos, la ley temporaria resultaría inaplicable en numerosos casos y por ello ineficaz para el fin perseguido. La doctrina acepta la aplicación aun de las disposiciones menos favorables contenidas en la ley temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia.

Leyes excepcionales: En la misma situación que la anterior se deben colocar a las leyes excepcionales, que son dictadas con motivo de situaciones de excepción, como puede ser un siniestro de proporciones, una epidemia, etcétera, que no tienen determinada fecha expresa de vigencia, si bien esta resulta de las circunstancias del hecho que la motivaron.

El Código argentino guarda silencio en este punto, aunque el proyecto de un nuevo código redactado por Soler hace expresa excepción al principio general, afirmando que "las leyes dictadas para regir sólo durante un tiempo determinado se aplicarán, sin distinción alguna, a todos los hechos cometidos durante su vigencia". En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de la Nación al aplicar la ley 12.830 sobre la venta de artículos de primera necesidad.

Leyes interpretativas

La ley interpretativa no modifica el contenido de la ley que trata de interpretar, no es una nueva ley sino que es integrativa de la ley interpretada, como tampoco implica una sucesión de leyes ni motiva, por consiguiente, la aplicación del artículo 2° del Código Penal ("Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho").

Es decir, como explica Creus, no afecta la sentencia firme y se aplica retroactivamente a los hechos cometidos antes de su vigencia cuando ésta exista en el momento del fallo, cualquiera que fuese la incidencia que tenga sobre la situación de imputado.

Sin embargo, la doctrina expuesta no se muestra pacíficamente aceptada. Partiendo de los fundamentos de una interpretación "in bonam partem", se ha sostenido que la ley interpretativa es retroactivamente aplicable cuando su texto beneficie al imputado con relación a la interpretación que era "decididamente prevaleciente" antes de ella. Por el contrario, si la ley interpretativa perjudica al agente con relación a la interpretación que prevalecía antes de su vigencia, esta última se aplicará ultra-activamente en el fallo pues, como indica Núñez, en la duda debe estarse en la situación más favorable al acusado.

Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna

Indica Creus que básicamente se excluye la extra-actividad de la ley penal más benigna en las leyes que disponen medidas de seguridad, debiéndose aplicar la ley del momento del fallo, ya que se tienen que emplear las medidas que se consideran actualizadas (social y científicamente) para proveer a aquella defensa o tratamiento, siendo inútil imponer las que se consideran obsoletas y, por ello, han sido sustituidas.

Se sostiene que esta doctrina es aplicable en el derecho penal argentino, ya que el artículo 2° del Código Penal se refiere exclusivamente a "penas".

Otros tratadistas – explica Creus – proponen que se distinga entre las medidas que operan siempre a favor del sujeto a quien se las impone (como las educativas y curativas) y las que tienen estricto carácter defensivo. Las primeras podrían aplicarse retroactivamente y las segundas observarían el principio de extra-actividad de la ley penal más benigna. Núñez considera que este criterio es aplicable a la ley argentina, ya que el artículo 2° del Código Penal no contiene una prohibición específica de su recepción.

Se remarca, sin embargo, que no es posible pensar en la retro-actividad de la nueva ley cuando esta crea una nueva medida de seguridad, pues en este caso se estaría violando el principio de legalidad que también cubre a las medidas de seguridad.

Zaffaroni expresa en esta cuestión que la tendencia de la doctrina más moderna es rechazar la retro-actividad de las nuevas modalidades de medidas de seguridad, haciendo regir sin excepción el principio de irretroactividad, salvo el caso de mayor benignidad de la modalidad impresa en la nueva ley. Sostiene que la circunstancia de no basarse en la culpabilidad del autor no quita a la medida de seguridad su carácter penoso.

VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

RESTRICCIONES FUNCIONALES PROVENIENTES DEL DERECHO INTERNO Y DEL DERECHO INTERNACIONAL. INMUNIDADES RELATIVAS O DE ÍNDOLE PROCESAL.

Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley

El principio de igualdad contenido en el artículo 16° de la Constitución Nacional ("La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pública") determina que en igualdad de circunstancias y condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los habitantes de la Nación.

Es decir que en nuestro derecho no existen limitaciones de carácter personal en la aplicación de la ley penal. Sin embargo, la misma se ve restringida en algunos casos por razones de carácter funcional. No hay que confundir tales supuestos con inmunidades de carácter procesal que gozan, también por razones funcionales, como es el caso de funcionarios del Poder Ejecutivo, legisladores y jueces, que no pueden ser perseguidos procesalmente en causas penales hasta que no se realice un juicio previo (juicio político, enjuiciamiento de jueces con acuerdo) que, si termina en la quita de inmunidad, habilita la persecución penal.

Restricciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho internacional. Inmunidades relativas o de índole procesal

Las limitaciones a la aplicación de la ley penal por razones funcionales proceden del derecho interno y del derecho internacional.

Derecho interno: El artículo 68° de la Constitución Nacional dispone que "ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador".

Dicha exención presenta los siguientes caracteres:

2. Es permanente, ya que no cesa cuando el legislador ha terminado el mandato, pues nunca podrá ser perseguido penalmente por los delitos cometidos en las circunstancias de su exención.
3. Es absoluta, ya que ni el legislador puede renunciar ni la Cámara privarlo de ella. La única excepción que se reconoce es la del delito previsto por el artículo 29° de la Constitución Nacional ("El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria").
4. Se extiende a todas las expresiones de la función legislativa que importen emitir opiniones o pronunciar discursos (votos, ponencias verbales y escritas, actitudes en sesiones y reuniones de comisiones, etcétera) en cuanto estén relacionadas con la función (no bastaría que ésta apareciera como simple ocasión de la comisión del delito; por ejemplo, lesiones cometidas en el recinto en medio de un debate, siendo necesario que la conducta pertenezca a los actos funcionales).

La forma en que está redactada la cláusula constitucional de exención bloquea la punibilidad, impidiendo la perseguibilidad. Por tanto, el hecho en sí no pierde su carácter delictivo, sigue siendo una conducta antijurídica, culpable y abstractamente castigada con pena, por eso contra ella cabe la legítima defensa y los partícipes que no tengan la condición de legisladores pueden ser castigados. Zaffaroni sino embargo opina que la disposición constitucional determina la atipicidad penal de la conducta, con lo cual las consecuencias enumeradas precedentemente no se producirían.

Derecho internacional: Las limitaciones fundadas en el derecho internacional están constituidas por las exenciones que corresponden a los jefes de Estado extranjeros, sus embajadores y ministros plenipotenciarios. Según Creus, es impropio caratular esta exención como limitación a la aplicación de la ley penal, ya que se trata más bien de una inmunidad de jurisdicción, cuya extensión y modalidades dependen de los instrumentos internacionales, en que el estado al que pertenece el autor puede ejercer el "derecho penal por representación", haciendo juzgar el hecho por sus propios tribunales y según su ley penal. Sin embargo esto no tiene carácter absoluto porque el estado acreditante puede renunciar a dicha facultad, con lo cual el hecho y su autor podrán ser juzgados por los tribunales argentinos y según la ley nacional. No se trata de una causa de exclusión de la pena, sino de una inmunidad procesal.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina