Las Concesiones Administrativas en Cuba. El Procedimiento de Selección del Concesionario. (página 2)

Diagnosticar el tratamiento jurídico de las concesiones administrativas en el ordenamiento jurídico cubano y la forma de selección del concesionario.

Los objetivos propuestos fueron: Primero analizar teórica y doctrinalmente el tratamiento que recibe la Concesión en el Derecho Administrativo Cubano y como segundo objetivo determinar el procedimiento que se utiliza para seleccionar el concesionario en Cuba.

Como hipótesis nos planteamos: Las Concesiones Administrativas no están reguladas en un cuerpo legal único, es considerada un acto unilateral de gobierno y la forma de selección del concesionario fundamental es a instancia de parte.

Los métodos de investigación que he utilizado han sido el análisis teórico jurídico, análisis exegético jurídico, y análisis dialéctico del derecho.

La técnica utilizada fue la revisión de documentos.

Los métodos y la técnica que utilicé se deben a que esta es una de investigación de tipo documental o indirecta, que supuso acudir como fuente de información a hemerotecas y bibliotecas para revisar proyectos de leyes y otros documentos.

CAPÍTULO I. – GENERALIDADES DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS.

1.1.- SURGIMIENTO DE LA CONCESIÓN.

En la Roma antigua la tierra se dividía en ager privatus y ager publicus o ager romanus, el cual era propiedad del Estado romano; abarcando en un principio, el territorio inicial de las civitas y luego el de Italia. Posteriormente apareció el territorio provincial, producto de las conquistas romanas, más allá de la península itálica. Parte del ager publicus incorporó, mediante un procedimiento de venta, a los dominios privados de los ciudadanos. Otra parte se le otorgó a los veteranos del ejército como pago a sus servicios o a los ciudadanos que formaban colonias allende los predios de la antigua polis. El resto del ager fue ocupado por los ciudadanos bajo permiso del Estado, quien se reservó la propiedad, a cambio del pago de un censo.

En el Derecho Romano había también una figura jurídica que es la del precarium, por la cual un terrateniente entregaba porciones de tierras a los clientes y, en un principio fue revocable en cualquier momento por voluntad del primero.

Las regalías constituían prerrogativas pertenecientes a los reyes, por las cuales otorgaban ciertos derechos a los súbditos, principalmente para explotar o aprovechar determinados bienes pertenecientes a la corona, como las minas, salinas, tierras, montes, etc., a cambio de un tributo.

También existían otras que no presentaban carácter patrimonial y estaban vinculadas a la iglesia o a cargos públicos. Las regalías encontraron su mejor momento durante las monarquías absolutas, pues estas concentraban en sus manos un enorme poder y los derechos patrimoniales de los particulares se basaban, mayoritariamente en la gracia del monarca[2]

Otros estudiosos del derecho señalan, según Matilla Correa, que la concesión se une con la base del sistema feudal. "El feudo se caracterizó en efecto, por ser una unidad económica social y política marcada tendencia de la autonomía y destinada a ser cada vez más un ámbito cerrado. Había sido concedido a un noble por el rey- o por otro noble de mayor poder- para que se beneficiara con sus rentas y, al mismo, tiempo, para que lo administrara, gobernara y defendiera.

Ese noble- el señor del feudo- estaba unido al rey- o al noble de quien recibiera la tierra, o ambos- estaba unidad al rey por un doble vínculo: el del "beneficio", que lo obligaba a reconocer la propiedad eminente de quien le había otorgado al feudo, y el "vasallaje" por el que se comprometía a mantener la fe jurada con su señor, obligándose a combatir a su lado y a prestarle toda suerte de ayuda.

El beneficio suponía la aceptación de una tierra con la condición de no tener sobre ella sino el usufructo, en tanto que se reconocía el dominio del señor que la entregaba. Podía ser hereditario y se revocaba de común acuerdo o cuando una de las partes podía probar que la otra había violado algunos de los puntos de contacto feudal. Cada señor podía a su vez, entregar parte de la tierra recibida a otro señor en las mismas condiciones"[3].

I.2.- CONCEPTOS DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.

El Diccionario de la Real Academia Española en su cuarta acepción la define como negocio jurídico por el cual la Administración cede a una persona facultades de uso privativo de una pertenencia del dominio público o la gestión de un servicio público en plazo determinado bajo ciertas condiciones[4]

Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, de aprovechamientos privados en el dominio público (según acontece en materia de minas, aguas o montes), o bien para construir o explotar obras públicas, o para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local del tipo del suministro de energía eléctrica, transportes, etcétera. Normalmente, el concesionario ha de ajustarse al pago de un canon y está sometido a régimen de tarifa[5]

De acuerdo con la doctrina la concesión se ha concebido de diferentes formas, ya sea lato sensu y otro estricto sensu.

Ejemplo de la primera posición tenemos a Fernández Velasco: "Gracia , merced o reconocimiento expreso o tácito, que se otorga por la Administración , mediante ciertos requisitos o formalidades, confirmando un derecho, permitiendo su ejercicio, o creándolo, bien a solicitud de un particular bien por oferta administrativa."[6]

Pensamos que el sentido lato de aceptarse implicaría la imposibilidad de establecer diferencias precisas con otras instituciones, trayendo como consecuencia lógicas confusiones técnico jurídicas.

Rechazado cada vez por un mayor número de estudiosos del tema el concepto expuesto anteriormente se centro el fundamento de la definición de concesión en los actos que confieren a determinada persona derechos, poderes y facultades, pertenecientes a la Administración Pública y que gravitan en torno a la realización de un servicio público, una obra pública o la utilización excluyente de un bien de dominio público.

Como derecho: "Es un Derecho otorgado por la administración a un particular o Empresa para realizar o prestar algún objeto, algún servicio, de la incumbencia propia y exclusiva de aquélla, sujeto a tarifa la explotación". [7]

Como procedimiento: Puede decirse que es un procedimiento por medio del cuál una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, de derecho privado, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: Prestación de un servicio público, o, la construcción de una obra pública, o, la explotación de un bien estatal[8]

La licitación; su naturaleza jurídica. La licitación es un procedimiento seguido por la Administración pública para celebrar los contratos en que es parte cuando no contrata directamente con el particular requerido[9]

Como título jurídico- administrativo: "En Derecho administrativo general, la concesión constituye un título administrativo otorgado por la Administración Pública competente en virtud del cual un particular puede llegar a actuar por derecho propio en áreas de actividades originalmente reservadas a aquella (…)[10] .

Se entiende por concesión el contrato por medio del cual una persona pública, denominada concedente, encarga a otra persona, denominada concesionario, la realización o explotación de una obra destinada al uso público, la gestión y explotación de un servicio público o bien la ocupación de ciertas dependencias del dominio público,  mediante una remuneración que deriva del derecho del concesionario a percibir las tarifas, precios o ganancias, durante un tiempo determinado suficiente para recuperar la inversión efectuada por éste.[11][1].

Para Villar Palasí la concesión no es sino una variedad del género de contratos mediante los cuales el Estado encomienda a una persona natural o jurídica la gestión de un servicio público[12]

Garcini define la concesión como un medio de la Administración Pública que confiere la atribución de su poder a una entidad o empresa privada para que por un tiempo determinado rija y explote una actividad, revestida de los caracteres que presenta el servicio público sin que pueda, durante ese tiempo, ser revocada por la Administración Pública a no ser por incumplimiento por parte de la entidad concesionaria[13]

Para nosotros la concesión, es el acto unilateral de gobierno de conferir, la atribución de poder de la Administración Pública a una entidad o empresa privada para que por un tiempo determinado rija y explote una actividad, que está revestida de los caracteres que presenta el servicio publico sin que pueda, durante ese tiempo, ser revocada por la Administración a no ser por incumplimiento por parte de la entidad concesionaria.

Para Matilla Correa, Andry: "(…) El acto bilateral por el que la Administración pública concede, generalmente con carácter temporal, ciertos derechos que le son inherentes por su naturaleza, relativos a la prestación de un servicio público, a determinada persona, quien los asume, en principio, con su patrimonio, buscando obtener ventajas económicas, en contraposición con la administración que busca satisfacer el interés general. Siendo dicho acto formalizable por la vía del contrato administrativo o por un acto administrativo unilateral, de acuerdo con el criterio político y legal imperante en el Estado que se trate[14]

Este concepto entra en contradicción con la naturaleza de esta institución, que aparece recogida en nuestro ordenamiento jurídico, en el que es considerada acto unilateral de gobierno. Es un acto de gobierno por el órgano que lo emite y compartimos la idea del sector de la doctrina que lo considera acto unilateral[15]

1.3.- CARACTERÍSTICAS DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.

• 1.  Acto de Derecho Público: la concesión es un acto de Derecho Público por que en ella intervienen como sujeto la Administración Pública en su carácter de poder público, y persiguiendo también un fin con tal significación. Además el objeto de la relación, ya sea un servicio, una obra o un bien, está impregnado de esa naturaleza. Por eso, en el vínculo que se origina a raíz del acto en cuestión, las partes no presentarán una igualdad jurídica entre ellas, sino que en el administrativo gozará de una situación preeminente en el mismo con respecto al otro sujeto que interviene.

Que se manifiesta entre otras en la facultad d de fiscalizar y controlar la realización de lo concedido y en la de modificar o terminar unilateralmente la relación.

• 2. Bilateral: Porque requiere el consentimiento de las partes que se vinculan jurídicamente para que el acto produzca los efectos previstos; y porque la voluntad de ambas intervienen en el fondo del acto, aunque no de forma idéntica y con el mismo alcance.

• 3. Acto discrecional: Es una acto de otorgamiento, en principio, debe depender básicamente de la administración, pues se refiere a una esfera de su competencia exclusiva.

En la primera mitad del siglo XX, tuvo un lugar preeminente la concepción de que la concesión administrativa es un producto del arbitrio del ente concedente, de su decisión discrecional.

Según esta idea es el concedente al único que le compete decidir a quien le otorga la concesión . Las personas que pretenden ser concesionarios no pueden compeler a la Administración Pública para que les otorguen la concesión, pues no tienen ese derecho incorporado en su ámbito subjetivo. Lo más que pueden es solicitar al ente público su otorgamiento sin implicar esta solicitud la obligación de la Administración Pública de acceder a la petición. Aquí reina la discrecionalidad.

A medida que la idea de la concesión como contrato administrativo fue ganado terreno y el sistema licitador atrayendo adeptos hacia si, comenzó a disminuir proporcionalmente el poder discrecional de la Administración Pública para elegir el concesionario. Debía atenerse (La Administración Pública) a seguir los procedimientos de selección de que las normas establecían.

En los países donde el neoliberalismo es más fuerte la potestad discrecional de que referimos anteriormente son casi inexistentes. Con el objeto de lograr mayores garantías y libertades para los particulares en su actuar frente al Estado.

4. Intiuitu personae: Al tiempo de otorgarla, el concedente tiene en consideración las condiciones personales del concesionario, y se basa en ellas para deferirle la concesión. Esto encuentra su justificación en como se van a conceder derechos encaminados, por una vía u otra, a afectar intereses colectivos, no pueden adjudicarse a cualquier persona, sino solamente a aquellas que verdaderamente garanticen que dichos intereses no se perturbarán. Su ejercicio trae aparejado la realización de una actividad patrimonial, por lo que el concesionario de tener dineros suficientes para ello.

En virtud de este carácter el concesionario viene obligado a realizar personalmente lo concedido; se refiere con esto a que los ejecutores de lo concedido estén subordinados al concesionario a partir de un relación de empleo y también por el hecho de afrontar con su patrimonio la ejecución del objeto dado en concesión.

Lo anterior trae como consecuencia que los derechos otorgados al concesionario no son transmisibles, ni siquiera a los herederos, exceptuando que el concedente autorice a los herederos a adquirir el derecho por transmisión, patentando esto su carácter personalísimo.

5. Origina derechos para el concesionario: Se señala esta característica como el punto esencial de la concesión, ya que en virtud de este acto nacen nuevos derechos para el concesionario; los cuáles con anterioridad al otorgamiento, no figuran en su esfera subjetiva producto de la naturaleza de los mismos.

Esto es precisamente lo que marca la diferencia con relación a otros actos similares.

6. El concedente se reserva facultades exclusivas y unilaterales: La administración aunque concede derechos que le son inherentes por su naturaleza, no puede desentenderse de ellos, ya que tiene que velar que la actividad concedida se cumpla de acuerdo con las condiciones establecidas en el acto, para que la satisfacción del interés público no se vea afectada.

Esta característica está de acuerdo con la obligación del concedente de vigilar, dirigir, controlar, modificar y finalizar la concesión de la actividad concedida, siempre que el interés público lo requiera; si la Administración no tuviera estas facultades se vería imposibilitada de detener al concesionario que persiguiendo obtener dividendos económicos desmedidos perjudique el interés común.

7. Temporalidad: El espacio de tiempo por el que se concede al concesionario facultades de la Administración Pública debe aparecer por norma en toda concesión. Ello constituye la garantía de que la Administración no otorga indefinidamente una esfera de su competencia al concesionario, también vincula al concesionario, impidiéndole abandonar en cualquier momento la concesión, es una doble garantía para que, de una parte, el concesionario no pueda ser obligado a desempañar la concesión por más tiempo del pactado y también para determinar la indemnización que le corresponde en caso de que la administración proceda a retirarle anticipadamente el beneficio de la concesión.

Los plazos de la concesión pueden ser prorrogables, permitiendo de esta forma una mayor regularidad y continuidad en la actividad objeto de la concesión, evitando de esta forma innumerables inconvenientes al concedente. Se funda además la idea de la prorroga en que constituiría para el concesionario un incentivo, el hecho de obtener mayores ganancias; también se prorroga por no se ha logrado amortizar las inversiones en el plazo inicial.

• 8. Acto formal: Requiere el acto de la concesión para su existencia, de la forma escrita. La forma constituye un requisito formal de esta acto.

Para unos, esta formalidad constituye una garantía en la protección del interés común; y para otros, es la manera que tiene la administración para expresar su voluntad. La forma estará sujeta al tipo de concesión que se otorgue y del medio que se utilice.

• 9. Cuenta y riesgo del concesionario: En sus inicios el concesionario debía hacer frente con su patrimonio a todos los riesgos derivados de la actividad económica objeto de la concesión; En la actualidad es usual que el concesionario reciba subvenciones por parte del concedente, o cuando llega el momento de enfrentar la responsabilidades, pueda contar con solidaridad financiera por parte del otro sujeto que interviene en el acto o contrato.

Este cambio señalan los estudiosos se deben a la transformación que ha sufrido el mundo desde el punto de vista económico – político y el paso del Estado abstencionista al intervencionista

• 10.  Vinculo directo con los terceros: Precisamente una de las particularidades de las concesiones es el hecho de que el vínculo que se establece entre concedente y concesionario se extiende a los terceros.

Por ejemplo, en el caso de la concesión de los servicios públicos la remuneración proviene de los terceros que ostentan la condición d usuarios y en el caso de concesión de obra pública obtiene los dineros de los que utilizan la obra o de los obligados al pago de la contribución de mejora.

En la concesión de bienes de dominio público también existe un vinculo director con ellos, pero de forma negativa, en cuanto la colectividad debe limitarse en su utilización, por serle concedido un sus individual del mismo al concesionario.

• 11. Trasfondo económico: O sea son otorgadas ante la imposibilidad de la Administración Pública de realizar determinadas actividades, por ejemplo brindar servicios de comunicaciones, por falta de recursos o aún teniendo posibilidades económicas de hacerlo no tiene voluntad política.

Según Matilla Correa, Andry; "Este planteamiento no debe obviarse nunca, porque marca las diferencias en la utilización cuantitativa de las concesiones en los países desarrollados en comparación con los subdesarrollados". [16]

1.4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.

Analizando las diversas tesis que explican o tratan de explicar la naturaleza jurídica de la concesión administrativa podemos afirmar que:

En primer lugar, será importante determinar el momento preciso de perfeccionamiento de la concesión, con el acuerdo de voluntades o por el acto administrativo unilateral.

En segundo lugar, si el contenido de la concesión es determinado unilateralmente o si es producto de acuerdos entre los sujetos de la misma o en este caso la administración y el concesionario.

En tercer lugar la importancia práctica de la determinación de la naturaleza jurídica de la concesión.

Si enfocamos nuestro análisis en las tesis aportadas por la doctrina intentando hacer un examen algo más pormenorizado en cuanto a aquellas que se refieren a la naturaleza jurídica de la concesión, donde no existe un criterio unánime, podemos distinguir:

1.4.1.- Teoría del contrato administrativo strictu sensu.

En esta teoría se concibe a la concesión como un contrato administrativo de una estructura homogénea y única: "contractual en todos sus aspectos y contenido".

Los que abrazan esta teoría acerca de que la concesión administrativa se convierte en una relación jurídica válida y producente de todos los efectos jurídicos a través de un contrato administrativo strictu sensu, expresan que el carácter de contrato administrativo abarca y domina todos sus aspectos y contenido y explican que un contrato administrativo conlleva a la indiscutible posibilidad que, dentro de los límites jurídicos pertinentes, la Administración Pública en el ejercicio de sus prerrogativas introduzca todas las modificaciones que juzgue menester en el funcionamiento y organización del servicio, por lo que las llamadas consecuencias de la parte legal o reglamentaria referida por algunos otros estudiosos del tema y afiliados a otras tesis, o sea, la posibilidad de la organización y el funcionamiento del servicio público, están habilitadas por el carácter y la naturaleza del contrato administrativo donde la Administración goza de un conjunto de prerrogativas.

Como ha señalado gran parte de la doctrina, entre los cuales encontramos a Jéze,  Dromi, Villar Palasí, Parada y Garrido Falla, la concesión tiene la naturaleza jurídica de un contrato administrativo. Así, en la concesión de servicio público –señalan- se observan todos los elementos y características que son propias de los contratos de Derecho Público. En ese sentido, el contrato de concesión tiene una característica especial y es la de crear una relación jurídica compleja. Por un lado, aparece una situación reglamentaria que regula la organización y funcionamiento del servicio y hay también una situación contractual de derecho administrativo, que se refiere a la condición económica de la explotación, es decir, a la ecuación económico-financiera. Son esos elementos los que enmarcan al contrato de concesión dentro de la noción de los contratos administrativos[17]

Los detractores de esta teoría afirman, que los particulares no contratan o convenian con la administración dado el gran cúmulo de prerrogativas de la Administración Pública así como su enorme poder de imperium sobre la voluntad o los intereses de los particulares en cuanto a transacciones obligacionales con la misma.

Un sector de los estudiosos del tema estima que la Administración no celebra contratos, ni privados ni públicos, que actúa siempre en forma unilateral, y esta idea no pierde validez por el hecho que en determinadas circunstancias se requiere el consentimiento o adhesión del particular.

Otra corriente señala que la administración no puede firmar contratos administrativos con particulares, reconocen la capacidad de la misma para contratar, pero opinan que estos contratos se regulan por el Derecho privado y no por el público.

1.4.2.- Teoría del acto unilateral.

Los que se acogen a esta teoría refieren como elemento determinante el amplio poder de la Administración Pública en relación con cualquier participación de los particulares al momento de conveniar con esta.

Se fundamentan en que la relación es de poder administrativo sobre la totalidad de la voluntad del particular cuando este participa en una relación convenial con la primera, es decir, que es el acto de derecho y creador de consecuencias jurídicas el que determina la relación Administración particular.

Los críticos de esta posición prefieren centrar su análisis en la evidencia de falta de manifestación de voluntad por parte del concesionario ya que los defensores de la teoría unilateral reducen, la participación activa del particular o persona jurídica individual, como si no interesara en absoluto la cualidad adjudicada a esta persona de contraparte de la administración, desconociendo a quien acorta su distancia con la administración, construyendo un puente de intereses que no hace más que converger en el propio interés social o público defendido por la propia representación estatal.

1.4.3.- Teoría del acto mixto.

Lanza López es defensora de esta teoría y en relación con ella apunto: desde el punto de vista práctico la teoría que elaboramos del acto mixto entraña la necesidad de existencia de todo un procedimiento que se inicia desde que la situación concesional en latente, es decir, desde que existen tres factores determinantes[18]

El interés público o la necesidad general a satisfacer; La decisión administrativa de conceder bienes incluidos en su patrimonio y el interés económico de la persona jurídica individual por el cual intenta vincularse a determinada Administración pública.

Estos factores producen la necesidad de establecer el procedimiento apuntado, transitando por la licitación de quien ha resultado elegido por la Administración pública para convertirse en concesionario, y por todos y cada uno de los pasos regulados por la legislación referida a los vínculos concesionales y por la especificidad normativa del contrato que perfecciona el vínculo obligacional.

Como se puede apreciar cada una de las tesis tiene quienes la califican o la descalifican y no hay una postura unánime acerca de cual escoger[19]

En nuestro país, como se ha visto en este capítulo y se verá en el siguiente nos acogemos a la segunda de las teorías aquí esbozadas o sea la del acto unilateral, debido al amplio poder de la Administración Pública en relación con cualquier participación de los particulares.

1.5.- SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CONCESIÓN.

Es sabido que la concesión es un vínculo bilateral establecido entre concedente y el concesionario.

El concedente es el ente que otorga la concesión; es el que transfiere las facultades hacia el otro sujeto.

El concedente siempre tiene que ser un órgano administrativo (colegiado o simple) y debe tener aptitud legal para otorgar la concesión; es decir, competencia para ello. Dicho órgano puede presentarse como incompetente por razón del grado, el territorio, la materia, y el tiempo. En este caso debe concurrir también que el funcionario o agente público encargado de hacer efectivo el otorgamiento dentro de la entidad, sea igualmente competente; tiene que estar investido con esa facultad. Además, ese funcionario tendrá que presentar la capacidad general que se le exige a la persona natural para realizar actos jurídicos[20]

El otro sujeto de la relación es el concesionario, que es el ente al que se le conceden los mencionados derechos.

El concesionario debe ostentar plena capacidad de obrar (debe estar apto para obligarse o adquirir directamente derechos por la vía contractual y fuera de los supuestos de prohibición legal al respecto, si existen). También es requisito esencial que tenga la debida solvencia económica para hacerle frente al objeto de la concesión, por la envergadura de la actividad que desarrollará, y porque deberá encarar los gastos con su patrimonio[21]

Aunque no son sujetos de la concesión, no debemos obviar las terceras personas, pues, sus efectos directos les alcanzan, originándose una relación inmediata entre ellas y el concesionario. Las concesiones de servicio público y de obra pública son en las que, de manera habitual se hallan en esta posición. Los terceros a los que alcanzan los efectos de la concesión pueden denominarse: contribuyentes o usuarios.

En el supuesto de la contribución de mejora, la relación entre concesionario y contribuyente es de Derecho Público, pues esa contribución es un tributo y a su vez éste es un ingreso de Derecho Público.

1.5.1.- Naturaleza de la relación entre concesionario y usuario.

Este tema a motivado varias posiciones que expondremos a continuación:

a-) Que tiene naturaleza contractual de Derecho Privado. Fritz Fleiner señaló que "(…) si la concesión se hizo a un particular, las relaciones entre éste y los terceros se rigen por el Derecho Privado; el concesionario concluye contratos de Derecho Privado con los usuarios del servicio (…)."[22].

b-) Otros la presentan como un contrato de adhesión. Para Alcides Greca: "Las relaciones entre el concesionario y los usuarios del servicio se rigen también por el derecho privado, pero en ciertos aspectos, éstas se modifican en virtud del contrato realizado por la Administración pública con el concesionario. De ahí que se haya expresado por nuestro más alto tribunal que la convención existente entre consumidor y una empresa de servicio público constituye un verdadero contrato de adhesión."([23])

c-) una tercera apunta que la relación es reglamentaria y por tanto de Derecho Público. Sayagués Laso consideró que "(…) por el hecho de la utilización del servicio el usuario se encuentra colocado en una situación objetiva, estatutaria, de la que derivan derechos y obligaciones para ambas partes (…)"[24].

d-) otro punto de vista es el seguido por Marienhoff: "Entre el concesionario y el usuario la relación que se establezca no es unívoca: depende de si la utilización del servicio es obligatoria o facultativa para el usuario. De acuerdo a esto, en unos casos la relación será reglamentaria y en otros contractuales. Lo expuesto también incide en la naturaleza del derecho que rige la respectiva relación: cuando ésta sea "reglamentaria" hallase regida por el derecho público; si fuere "contractual" la regiría principalmente el derecho privado."[25]

Para concluir con este tema podemos decir que al analizar la naturaleza de la relación concesionario-usuario, no debe obviarse el tipo de prestación que realiza el concesionario. Esas prestaciones pueden dar origen al pago de una tasa o de un precio público, por lo tanto, la relación estará signada por el derecho público; la presencia del derecho público en el vínculo no debe dejarse a un lado tampoco, por lo que éste presentará la forma de un contrato de adhesión, pero en el que recaen las disposiciones administrativas referentes a la concesión.[26]

1.5.2.- Derechos del concedente.

a-) el derecho de exigirle al concesionario el cumplimiento de la actividad concedida, en los términos y condiciones establecidos.

b-) el de interpretar el contenido de la concesión.

c-) el de controlar la realización de la actividad concedida.

d-) el de dirigir la realización de la concesión.

e-) el de modificación unilateral.

f-) el de imponer sanciones al concesionario.

g-) el de terminación o cesación unilateral del acto.

h-) el de declarar la nulidad (absoluta o relativa) de la concesión.

i-) el de recibir en un adecuado estado las obras e instalaciones vinculadas al objeto de la concesión que se establecen previamente.

j-) el de percibir un determinado porcentaje de las ventajas económicas que obtiene el concesionario u otra prestación de esa naturaleza que se señale en el acto de concesión.

1.5.3.- Derechos del concesionario.

a-) el derecho a realizar la actividad objeto de la concesión, en principio, bajo los términos y durante el plazo fijados, sin ser entorpecido injustificadamente por el concedente.

b-) el de exigir de la Administración un conjunto de acciones encaminadas a facilitar la normal ejecución de la concesión.

c-) el de percibir las ganancias económicas previstas.

d-) el de recibir las subvenciones y ayudas fijadas en los supuestos que se establezcan.

e-) el de ejercitar en nombre de la Administración concedente ciertas facultades o poderes de orden público necesarios para la ejecución del objeto concedido.

f-) el de ejercitar los privilegios o garantías otorgadas por el concedente en el acto, y el de exigir que la Administración cumpla con esas garantías.

g-) el de mantener el equilibrio de la ecuación financiera de la relación.

h-) el derecho sobre los bienes que utilice para realizar la concesión, y que puede ser de propiedad, sobre aquellos que se encuentren dentro de su patrimonio, o de uso, sobre los que no pertenezcan a su patrimonio pero estén afectados a la actividad que desempeña.

i-) el de percibir una indemnización por daños y perjuicios cuando, sin existir culpa de su parte, la Administración determine finalizar la relación concesional antes del plazo establecido.

1.5.4.- Obligaciones del concedente.

a-) la obligación de permitir que el concesionario realice su actividad en las condiciones fijadas, sin perturbarle en ella injustificadamente.

b-) la de realizar ciertas acciones que coadyuven a garantizar que el concesionario ejecute la actividad concedida.

c-) Una vez otorgada la concesión, el concedente no se desvincula de ella, sino que mantiene una vinculación bien palpable con la misma, al imponérselo el interés colectivo.

d-) la de no afectar el equilibrio de la ecuación financiera de la relación con disposiciones unilaterales que afecten su economía;

e-) la de prestar las subvenciones, ayudas o auxilios prometidos en el contenido de la concesión si los hubiere.

f-) la de indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios ocasionados al extinguir el vínculo jurídico-administrativo antes de finalizar el plazo fijado.

g-) la de recibir los bienes involucrados en la operación de reversión, por ser necesarios para la posterior continuidad (si la hay) de la actividad objeto de la concesión.

1.5.5.- Obligaciones del concesionario.

a-) la obligación de realizar el objeto de la concesión de acuerdo con las condiciones establecidas y en el plazo fijado.

b-) la de asumir con su patrimonio la concesión; corriendo por su cuenta, en principio, los gastos que efectúe.

c-) la de ejecutarla personalmente, absteniéndose de transferirla, cederla o gravarla sin previa autorización del concedente.

d-) la de efectuar todas las acciones materiales necesarias para garantizar la ejecución de la concesión.

e-) la de mantener y conservar en buen estado las obras relacionadas con la concesión que deben ser entregadas a la Administración una vez concluida ésta.

f-) la de entregar a la Administración, al culminar el plazo de la concesión, los bienes y obras determinados, vinculados a la concesión.

g-) la de soportar la dirección y la fiscalización del concedente en el desarrollo de la actividad concedida.

h-) la de cumplir las disposiciones y resoluciones de la Administración Pública relacionadas con la concesión, así como las modificaciones unilaterales que ésta introduzca.

i-) la de indemnizar a los usuarios o terceros que perjudique con su actuar, durante el desenvolvimiento de la concesión.

j-) la de observancia de las otras disposiciones generales y prescripciones legales vinculadas con el objeto de la concesión.

1.6.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA APLICACIÓN DE LA CONCESIÓN.

La doctrina a se ha debatido entre cuatro posiciones relacionadas con los beneficios o desventajas de las concesiones, a continuación las expondremos de forma sucinta, antes de pasar a exponer las ventajas y desventajas de las concesiones. Posiciones que adoptan en dependencia de la posición política que se tenga.

• 1. La clave para solucionar todos los problemas que aquejan a la colectividad; estos permitirían que la Administración Pública interviniera de forma subsidiaria.

• 2. Una posible vía de solucionar los problemas la vida de la colectividad, pero estrechamente ligada con la actuación estatal. Los que adoptan esta posición le dan una marcado predominio a la acción estatal.

• 3. Los que registren su uso al mínimo imprescindible, planteando que al régimen de la concesión se debe acudir lo menos posible; y sólo en aquellas esferas donde al estado objetivamente le resulta imposible sobrellevarlas.

• 4. Una última posición la rechazaría por completo, pues fundamentan que sería poner funciones y medios del estado en manos de privados.

Como se puede apreciar cada una de las posiciones responde a diversos puntos de vistas políticos y económicos ya sean; neoliberales, intervencionistas, progresistas y socialistas,

1.6.1.- VENTAJAS.

La principal ventaja es que permite la satisfacción de necesidades públicas en momentos desfavorables o de crisis económica.

Los estudiosos señalan que evita a la Administración desembolsar considerables recursos económicos y por supuesto evitar la total insatisfacción de las necesidades públicas ante momentos adversos de crisis económica.

La doctrina señala un beneficio primario en el hecho de que al responsabilizar a un particular con el costo de la actividad dada en concesión, y con su desenvolvimiento, la administración se evita tener que destinar considerables recursos económicos para poner en marcha esa actividad. Es una erogación menos que dicho ente tiene que realizar. Esa vía evita aumentar el número de funcionarios públicos y no se afrontan los riesgos que una actividad aleatoria conlleva; máxime si es una nueva empresa con un alcance apreciable.

Los estudiosos del tema señalan que la gestión de lo concedido se torna más eficiente en manos de los particulares pues sus dineros se encuentran en juego, hay una mayor agilidad en la ejecución de la actividad redundando en mayor eficiencia pues no hay ese entramado burocrático.

Se considera igualmente ventajoso que a raíz de la cláusula de reversión el poder público obtiene gratuitamente, al finalizar la vida de aquellas, instalaciones, bienes e infraestructura creada ya, de la que se valdrá para posterior ejecución directa de la actividad que la involucra.

Para Marienhoff, el servicio prestado por concesionario "(…) tiene la ventaja de facilitar todo lo atinente a la "responsabilidad" por un servicio mal prestado. Al concesionario lo controla la administración Pública, sea de oficio o a pedido de un administrado o de un usuario, mientras que si el que presta el servicio es el Estado, a veces el administrado o al usuario le resulta difícil no sólo ser amparado en su queja, sino, sobre todo, hacer efectiva la responsabilidad estatal. Siempre será más complejo y difícil hacer efectiva la responsabilidad del estado que del concesionario (…)".[27]

1.6.2.- DESVENTAJAS.

Todas las desventajas de este sistema nace de que lleva en si la conciliación del interés general con el particular. Para unos, el sistema más acertado es el de la ejecución directa por la Administración Pública, pues, como su fin es el de procurar satisfacer el primero de aquellos intereses, es quien mejor podrá encaminar las acciones hacia ese fin.

CAPÍTULO II.- LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA EN CUBA.

2.1.- Generalidades de la Institución en Cuba.

En el siglo XIX fue muy frecuente el otorgamiento de concesiones a particulares y compañías, las cuales se centraban en las obras públicas y en los bienes de dominio público.

Ley General de Obras Públicas española de 13 de abril de 1877, hecha extensiva a Cuba a través del Real Decreto de 19 de abril de 1883,en su artículo 7 regulaba: "Pueden correr a cargo de particulares o Compañías, con arreglo a las prescripciones generales de esta ley y a las especiales de cada clase de obras: Las carreteras y los ferrocarriles en general, los puertos, los canales de riego y navegación, la desecación de lagunas y pantanos, el saneamiento de terrenos insalubres y el abastecimiento de aguas de las poblaciones.

Y el artículo 52 de ese mismo cuerpo legal refrendaba: "Los particulares y Compañías podrán también construir y explotar obras públicas destinadas al uso general y demás que se enumeran en el artículo 7º de esta ley, mediante concesiones que al efecto se les otorga." [28]

En atención a las concesiones de minas, el Real Decreto de 4 de julio de 1825 puede contarse como uno de los antecedentes, en esa centuria, sobre su tratamiento. Aunque hubo unos cuantos cuerpos legales sobre concesiones mineras que se emitieron en la etapa que antecedió a la Revolución[29]

Durante la etapa de la primera intervención norteamericana, el gobierno interventor sentó las bases para la penetración definitiva del capital estadounidense en Cuba. Desde ese momento, las concesiones administrativas se convirtieron en un mecanismo ideal para lograr ese fin. Así, la telegrafía, la telefonía, la electricidad, la minería, la realización de importantes obras públicas y otros bienes públicos, fueron otorgados en concesión. La primera referencia constitucional directa a las concesiones en nuestro país, se hace a través del artículo 88 de la Constitución promulgada el 4 de julio de 1940:

"El subsuelo pertenece al Estado, que podrá hacer concesiones para su explotación, conforme a lo que establezca la Ley. La propiedad minera concedida y no explotada dentro del término que fije la Ley será declarada nula y reintegrada al Estado.

La tierra, los bosques y las concesiones para explotación del subsuelo, utilización de aguas, medios de transporte y toda otra empresa de servicio público, habrán de ser explotados de manera que propendan al bienestar social."

Con el triunfo revolucionario de enero de 1959 comienza un nuevo período histórico. Una de las medidas que se tomaron fue la de someter a revisión algunas concesiones otorgadas con anterioridad a él, ante la existencia de irregularidades en ellas. Luego vino el enfrentamiento abierto con los Estados Unidos, las nacionalizaciones y expropiaciones forzosas y, finalmente, se inició la etapa socialista de la Revolución en 1961.

Uno de los primeros resultados tangibles de la Revolución fue el cambio de las relaciones de propiedad que se operó de forma continua, en lo fundamental, entre los años 1959 y 1968, mediante diferentes procedimientos legales: confiscación, nacionalización mediante expropiación forzosa, por vía judicial o administrativa, con indemnización y por compra y por intervención directa de los organismos estatales, como paso previo a la confiscación, la nacionalización o la liquidación de la misma.

Se daba lugar así al surgimiento de la propiedad estatal socialista.

Pero el proceso de recuperación de las riquezas del país no se desarrolló con el beneplácito de los grandes intereses foráneos, especialmente los norteamericanos y los de la burguesía nacional. Por ello, el mismo puede caracterizarse de manera general en tres etapas:

1.- La primera se desarrolló durante el propio año 1959 y tuvo como objetivo esencial la confiscación de los bienes del tirano y los de sus colaboradores, así como de los personeros del régimen derrocado, aunque también se dictaron otras disposiciones de carácter nacionalizador.

2.- La segunda tuvo lugar entre los meses de junio y octubre de 1960, nacionalizándose las principales empresas norteamericanas, que se habían adueñado de las principales riquezas y recursos naturales del país y también como respuesta a la hostilidad que desde los primeros momentos mostró el imperialismo norteamericano contra la Revolución.

3.- En la tercera, las medidas revolucionarias adoptaron la forma de respuesta a la reacción de la burguesía nacional aliada al imperialismo norteamericano, dando como resultado la profundización de las nuevas relaciones de producción, surgiendo la estatal socialista, comprendiendo ésta etapa de octubre de 1960 a marzo de 1968.

Para la recuperación de los bienes de cualquier clase, sustraídos al patrimonio nacional y lograr el reintegro total del producto de los enriquecimientos ilícitos obtenidos al amparo del poder público fue dictada la Ley No. 78, de 13 de febrero de 1959, que creó el Ministerio de Recuperación de Bienes Malversados, encargándolo de sustanciar los expedientes confiscatorios, admitiéndose las pruebas aportadas por los implicados. El proceso podía concluir con una Resolución del Ministro sobreseyendo el expediente, disponiendo el reintegro de los bienes ocupados a su titular, u ordenando la subasta y el ingreso del producto de los mismos al Patrimonio Nacional. Contra la Resolución dictada cabría inicialmente Recurso de Apelación ante el Tribunal de Cuentas y luego de ser agotado el mismo, por la Ley No. 95 de 31 de diciembre de 1960 cabría interponer Recurso de Reforma ante el Ministro de Hacienda, sin ulterior recurso.

El Capítulo IV de esta Ley, se refería a la identificación de los principales supuestos o presunciones de fraudes que determinaban el enriquecimiento indebido de los sectores vinculados al régimen de Batista: cuando la fortuna de los funcionarios públicos hubiere aumentado de forma desproporcionada, durante el tiempo de desempeño de un cargo público; el aumento del patrimonio de las personas naturales o jurídicas, por sí o por medio de personas interpuestas, logrado al amparo del poder público, mediante contratos administrativos, concesiones, financiamientos, o cualquier otro medio, siempre que el aumento de capital de las mismas no sea proporcional a las ganancias obtenidas; la contratación de obras o servicios públicos, obtenida sin que se hubiere cumplido con el requisito de subasta previa, o que habiéndose celebrado la subasta, los precios de la adjudicación fueren excesivos en relación con el costo real de las obras o servicios en el momento de su adjudicación; el préstamo o financiamiento recibido por una persona natural o jurídica de una institución de crédito paraestatal, que se hubiere destinado, en todo o en parte, a una finalidad distinta a aquélla para la cual fue concedido y las concesiones otorgadas sin el cumplimiento de todas las formalidades previstas en las leyes.

Todas estas conductas fueron consideradas por la Ley como fraudulentas y causa de enriquecimiento indebido, lo que justificaba la confiscación de los bienes de las personas que hubieren incurrido en las mismas.

Ley No. 617 de 27 de octubre de 1959 que posibilitó a la Revolución la recuperación de una parte importante de los recursos minerales del país, los que según el artículo 88 de la Ley Fundamental de la República eran propiedad del Estado.

Se desconocía con exactitud el número de concesiones otorgadas, así como sus verdaderos destinatarios y por otra parte los beneficiarios de las concedidas paralizaban los trabajos de explotación, todo lo cual determinó que la Ley en su artículo 1 dispusiera la obligación de los solicitantes a reiterar las solicitudes formuladas y a reinscribir sus títulos los beneficiarios de las anteriormente concedidas, en un término de 120 días naturales, ante el Registro que se habilitaría a esos efectos en el Departamento de Minas y Petróleo del Ministerio de Agricultura.

La propia norma estableció que su incumplimiento equivaldría a la renuncia tácita sobre los derechos provenientes de las solicitudes y a los beneficios de las concesiones que se venían disfrutando.

Además, de conformidad con el artículo 3, los concesionarios autorizados dispondrían de un plazo de sesenta días para comenzar la explotación comercial de la mina, luego del cual se ordenaría la cancelación de la anotación practicada en el Registro de la Propiedad, pasando nuevamente la misma al dominio útil del Estado.

Con la promulgación el 24 de febrero de 1976 de la Constitución de la República de Cuba; se solidificaba el régimen socialista.

El artículo 15 de la norma constitucional de 1976 establecía la irreversibilidad de la propiedad sobre los bienes que enumera, y aunque no se observaba ninguna prohibición expresa para la creación de otros tipos de derechos con respecto a dichos bienes, los estudiosos consideraban que la concesión desvirtuaba, la declaración de la propiedad estatal sobre el subsuelo[30]

De la conexión establecida en los artículos 15 y 17 se podía inferir que el ejercicio respecto a los bienes enumerados por el primero, era privilegio del Estado, estructurado en empresas y otras entidades; dejando fuera toda actividad de sujetos privados que comprendiera los bienes enunciados en el artículo 15. La realización de obras y servicios públicos sólo era realizable por las empresas estatales; y su regulación se hizo a partir de la figura del contrato económico, todo de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 2 y 3 del Decreto–Ley No. 15 de 3 de julio de 1976 "Normas Básicas para los Contratos Económicos". En este decreto comienza a definirse la personalidad jurídica de las empresas y es en el Decreto Ley No. 24 de fecha 16 de mayo de 1979, por el que el Consejo de Estado encargó al Consejo de Ministros y en su caso al Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, a dictar el Reglamento General de la Empresa Estatal como entidad económica, decisión que cumplimentó el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, por el Decreto No. 42 de 14 de mayo de 1979, en el que se define a la empresa estatal como una entidad económica con personalidad jurídica propia, que constituye el eslabón primario de la economía y como tal, la base del complejo sistema de relaciones de la economía nacional.

En tal sentido Garcini en su momento expresó: El Estado socialista ejerce la actividad económica ajustándose a las leyes generales del desarrollo de la sociedad que analiza y fija el marxismo – leninismo, mediante la utilización de entes conformados jurídicamente, denominados empresas que constituye un elemento primordial en la planificación, eje del sistema económico de la sociedad socialista [31]

Es decir, en Cuba, la realización de obras públicas, servicios públicos y explotación de bienes de dominio publico, entre otros objetos, las hacía directamente el Estado a través de diversas entidades administrativas y estatales bajo la figura del contrato económico el cual se somete al Derecho Económico y no al Derecho Civil, Mercantil o Administrativo) y no por la vía de una figura administrativa como el contrato de esa naturaleza u otra afín. El contrato económico se impone porque el administrativo no tiene vida en el ordenamiento jurídico cubano actual, pues las opiniones autorizadas más influyentes no le reconocen sustantividad propia; sin embargo, nosotros sí consideramos que esa especie contractual existe y que en algún momento se le debe reconocer su existencia en el orden positivo interno, sobre todo ahora que los vínculos económicos nacionales se están diversificando[32]

El desarrollo económico impetuoso, muchas veces impone cambios en todas las esferas de la sociedad, cambios que por supuesto tienen que reflejarse en las leyes para que estas mantengan su vigencia, pero en este intento de lograr un equilibrio entre la realidad y las leyes, no puede olvidarse el papel primordial que dentro del ordenamiento jurídico cumple la constitución como la ley suprema [33]

Productos a los cambios operados en el régimen socioeconómico en Cuba a partir de la década del sesenta y hasta 1992 desaparecieron las concesiones administrativas. Para los administrativistas cubanos de ese período, como Héctor Garcini, la concesión es característica de la sociedad capitalista e inadmisible en el socialismo[34]

Otro expresaba: "(…) El Estado socialista cubano, que es propietario del subsuelo y de las minas, no otorga concesiones a ninguna empresa privada para su explotación, sino que explota el subsuelo y las minas mediante empresas estatales en beneficio del pueblo.

Los recursos naturales y vivos dentro de la zona de su soberanía, y los bosques, las aguas y las vías de comunicación son también de propiedad estatal socialista y no son objeto de concesión." [35]

Antes de la reforma Constitucional de 1992 si bien no existía un precepto constitucional que prohibiera la transmisión de determinados derechos sobre bienes que formaran parte de la propiedad estatal socialista de todo el pueblo, no estaba protegida por la carta magna dicha transmisión y por tanto se veía perjudicada la posibilidad del otorgamiento de concesiones administrativas.

La Asamblea Nacional del Poder Popular de la República de Cuba, en su XI período de sesiones debatió un proyecto de Ley de Reforma constitucional los días 10, 11 y 12 de junio de 1992. El proyecto comprendía la modificación de 34 artículos y la actualización de otros 42 del texto constitucional de 1976 en los debates se introdujeron otras modificaciones a los 141 artículos que conformaban esa Carta Magna. De todas las modificaciones, las que fueron causa de la mayoría de los debates fueron las relacionadas con la economía. Como resultado de un prolongado, necesario y amplio análisis fueron finalmente aprobadas por el Parlamento cubano las modificaciones a la Constitución de 1976.

En cuanto a los cambios en la estructura de las relaciones de propiedad resalta el declarar que la propiedad estatal sobre los medios de producción y demás bienes dejó de ser irreversible (tal y como expresaba el artículo 15 del texto constitucional de 1976) sino que se establece sobre los medios fundamentales de producción.

A juicio de Vega Vega el aspecto antes referido tiene su fundamento en que: "La declaración constitucional de que casi todos los medios de producción, tanto los fundamentales como los que no lo eran, deban ser de propiedad estatal y que dicha propiedad era irreversible imponía determinada rigidez a la legislación económica, constituía un molde dentro del cual resultaba algo disminuida aunque no totalmente la posibilidad de obtención del concurso de inversiones privadas extranjeras que podían contribuir al desarrollo del país. A pesar de ello, ese texto constitucional tuvo una vigencia prolongada, desde 1976 a 1992, casi diez y seis años durante los cuales el mundo sufrió profundas transformaciones y las empresas mixtas y otras formas de asociación económica internacional con firmas privadas extranjeras surgieron en Cuba con una fuerza cada día mayor". [36]

El artículo 15 de la Constitución facilita y permiten nuevas posibilidades de inversión extranjera partiendo de su nueva redacción[37].

Según Hernández Ruiz y Pérez Hernández: "Es necesario tener en cuenta que si bien la constitución establece cuáles son los objetos que abarca la propiedad estatal, no delimita en su alcance el carácter fundamental, aspecto este de gran trascendencia para la calificación del proyecto social de acuerdo al artículo 14. Se podrá analizar entonces si tal carácter se corresponde con los bienes enumerados en el artículo 15, teniendo en cuenta la importancia de cada uno y de todos en su conjunto. Dicho análisis nos llevaría a la conclusión de que, sin lugar a dudas, otros no pueden ser más fundamentales que estos.

Por otra parte, el segundo párrafo de este artículo consigna el carácter excepcional en cuanto a la transmisión de estos bienes a personas naturales y jurídicas, y los requisitos establecidos para ello, lo que refirma que la irreversibilidad no fue eliminada de forma absoluta, sino que se tradujo en los términos del nuevo artículo 15 en excepcionalidad y resultó una garantía material desde los fundamentos económicos del estado a la salvaguarda del sistema político".[38]

No obstante considero que el texto constitucional debió hacer referencia directa a las concesiones, al estilo de la constitución cubana de 1940.

En el año 1992 se retomó en Cuba el uso de la concesión administrativa como Institución y se hizo a través de la concesión del servicio público de Radiotelefonía Celular otorgada por el Decreto 167 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros y posteriormente el 17 de Agosto de 1994 se concedió por el Decreto 190 del Consejo de Ministros el servicio público de Telecomunicaciones.

En ambos casos dichas concesiones sólo se regulaban por lo establecido en los decretos del Consejo de Ministro ya que no existía, situación que se mantiene hoy para los servicios públicos, una base legislativa que estableciera las condiciones necesarias a regular en esta materia.

El Decreto No. 190 de 17 de agosto de 1994 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgando la concesión administrativa del servicio público de telecomunicaciones a ETECSA.

En 1995 La ley No 76,"Ley de Minas," promulgada en Cuba el 21 de Diciembre de 1994 y en vigor desde el 23 de Enero de 1995, rescató a través de una ley, la institución de la concesión administrativa en nuestro contexto jurídico, regulado de manera específica las concesiones que tienen por objeto la actividad minera, entendiéndose por concesión," la relación jurídica nacida de un acto gubernativo unilateral, por el cual se otorga temporalmente a una persona natural o jurídica el derecho de realizar actividades mineras, bajo las condiciones y con todos los derechos y obligaciones que esta ley y su reglamento determinan."[39]

Burguet Rodríguez, expreso: "podemos decir que vino a revitalizar la institución de la concesión administrativa en nuestro contexto jurídico, aunque en ella se atiende de manera específica a las concesiones que tienen por objeto el reconocimiento, la investigación geológica en sus modalidades de prospección y exploración, la explotación, el procesamiento y la comercialización respecto de los recursos minerales del país, que dan contenido a la actividad minera". [40]

El Decreto No. 222 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de 16 de septiembre de 1997 contentivo del Reglamento de la Ley de Minas.

Con posterioridad se promulgó la Ley 77, de 5 de Septiembre de 1995, "Ley de Inversión Extranjera" en la que se define la concesión administrativa como "El acto unilateral del Gobierno de la República, por el cual se otorga a una entidad el derecho a explotar un servicio publico, un recurso natural o a ejecutar y explotar una obra publica bajo los términos y condiciones que se establezcan[41]

Según René Burguet Rodríguez: "Dos elementos caracterizantes y esenciales de la institución jurídica de la "concesión administrativa" recogidos en este artículo, son la existencia del Estado como sujeto activo de la relación jurídica de concesión, y que el objeto de la misma sea la asunción de una actividad de carácter público por su finalidad por la pertenencia al Estado de los recursos para cuya explotación otorga la concesión (úsase el vocablo "explotación" para significar el fin de lucro que mueve a todo concesionario)".[42]

Decreto-Ley No. 165 de las Zonas Francas y Parques Industriales de 3 de junio de 1996. Se refiere dentro de su articulado a las concesiones de zonas francas en el artículo 2 (definiciones a los efectos del Decreto-Ley); en el Capítulo V (de los concesionarios de zonas francas); en el Capítulo VII (otras disposiciones concernientes a concesionarios y operadores); en el Capítulo IX (de las infracciones cometidas por concesionarios y operadores de zonas francas); en el Capítulo X (de la solución de conflictos); y en artículos dispersos de otros capítulos.

Debemos apuntar que mediante acuerdos del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de fecha 6 de enero de 2003, fue modificada la denominación de Zonas Francas y Parques Industriales por la de Zona Especial de Desarrollo y Servicios de Logística y Zona de Desarrollo.

El Decreto- Ley No. 164, Reglamento de Pesca de 28 de mayo de 1996. Las referencias a las concesiones pesqueras se establecen básicamente en el Capítulo III (autorizaciones de pesca), en especial en los artículos 13 (establece el organismo facultado para el otorgamiento) y 15 (en éste se prefija lo que el Decreto-Ley considera como concesiones y quiénes pueden ser concesionarios);

La Resolución No. 339 del Ministro de la Industria Pesquera de 27 de diciembre de 1999, que establece el sistema de concesiones para el desarrollo de la acuacultura en jaulas flotantes en aguas marinas y salobres de la República de Cuba;

Decreto No. 219 de 24 mayo de 1997 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgando concesión administrativa para fomentar y explotar una zona franca en el Valle de Berroa, como una zona industrial, comercial y de servicios.

Decreto No. 220 de 24 de mayo de 1997 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgando concesión administrativa para fomentar y explotar una zona franca en el área de Wajay, como una zona industrial, comercial y de servicios.

Decreto No. 224 de 10 de octubre de 1997 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgando concesión administrativa para fomentar y explotar la zona franca de Mariel, como una zona industrial, comercial y de servicios.

Decreto No. 275, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. Concesión Administrativa a ETECSA. De 17 de diciembre 2003. Este Decreto deroga los arriba mencionados Decreto 167 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de 1992 y Decreto 190 de 1994.

En ambos casos dichas concesiones sólo se regulaban por lo establecido en los decretos del Consejo de Ministro ya que no existía, situación que se mantiene hoy para los servicios públicos, una base legislativa que estableciera las condiciones necesarias a regular en esta materia.

Los Reglamentos de las zonas francas.

Otras disposiciones legales referentes a las zonas francas.

Acuerdo de 20 de octubre de 1998 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgando concesiones administrativas para administrar muelles, espigones y operaciones, necesarias para el atraque de buques de crucero y transbordadores a CUBANCO S.A.

Del análisis de la legislación existente en Cuba en relación con la Concesión administrativa se constata que no existe una norma general que establezca las condiciones generales en relación con la misma debido a que las concesiones se otorgan de acuerdo con su objeto, trayendo como consecuencia que existan ramas que no cuentan con una disposición normativa que establezca las bases generales para un objeto especifico de concesión, como es el caso de las concesiones de servicios públicos, dominio público, y obra pública; las concesiones que fueran otorgadas en esta rama, se rigen por lo estipulado en el Acuerdo o Decreto del Consejo de Ministro que las otorga.

Lo anterior se debe a que el sistema jurídico cubano le falta le falta una base legislativa que regule de forma general el otorgamiento de concesiones administrativas.

2.2.- Naturaleza Jurídica de la concesión administrativa en Cuba.

Para llegar a conocer la naturaleza jurídica de las concesiones administrativas en nuestro país partiremos por enunciar los conceptos que aparecen recogidos en tres de los cuerpos legales que las regulan.

La Ley No. 76, de 21 de diciembre de 1994, Ley de Minas, define en su artículo 17: "a los efectos de esta Ley se entiende por Concesión Minera, que en lo sucesivo se denominara concesión, la relación jurídica nacida de un acto gubernativo unilateral por el que se otorga temporalmente a una persona natural o jurídica el derecho de realizar actividades mineras, bajo las condiciones y con todos los derechos y obligaciones que esta Ley y su reglamento determinan". En su artículo 18 le añade: "el Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo otorga o deniega las concesiones mineras y dispone también su anulación y extinción". [43]

La ley No. 77, de 5 de septiembre de 1995. "Ley de Inversión Extranjera", la define la concesión como: " El acto unilateral del gobierno de la República, por el cuál se otorga a una entidad el derecho a explotar un servicio público, un recurso natural o a ejecutar y explotar una obra pública bajo los términos y condiciones que se establezcan[44]

El Decreto Ley No. 165, de 3 de junio de 1996, De las Zonas Francas y Parques Industriales, en su artículo 2, inciso 2 queda definida la concesión como: "acto unilateral del Gobierno de la República de Cuba, por la que se le otorga a una persona natural o jurídica la facultad de fomentar y explotar una zona franca con sujeción al cumplimiento de determinadas condiciones"[45].

De los conceptos analizados en la Ley de Minas, Ley de Inversión Extranjera y Decreto Ley de Las Zonas Francas y Parques Industriales, nos percatamos que en Cuba se adhiere a la segunda de las posiciones que mencionamos con anterioridad la del "ACTO UNILATERAL", se señala por los estudiosos del tema en Cuba que dos son los elementos de peso para considerar de esta forma la naturaleza de dicha institución: En virtud de la soberanía del Estado, a éste es al único que le compete lo relativo a las concesiones, el particular o concesionario no negocia, simplemente se limita a aceptar o no las condiciones que se le imponen y el ordenamiento positivo cubano no se acoge la figura del contrato administrativo, ni los juicios emitidos por las personas con más autoridad la aceptan; por lo que la única vía propicia para implementar las concesiones es la que se está utilizando.

En nuestro ordenamiento, hasta la fecha, al no ser reconocido el contrato administrativo, la solución que se ha encontrado (…) es el de otorgar la concesión administrativa de la gestión del servicio público a través de un acto decisorio unilateral del máximo órgano administrativo y ejecutivo de la República: el Consejo de Ministros.[46]

Aunque el acto unilateral de la Administración no implica poder absoluto ni ausencias de garantías, pues para obrar la Administración debe hacerlo jurídicamente, no arbitrariamente, una gran parte de la doctrina siente temor respecto al mismo, pues consideran más garantizados los derechos creados con acuerdo de voluntades, de esta manera algunos representantes de la doctrina se inclinan considerar que las garantías que nutren las relaciones obligacionales se encuentran presentes en los contratos privados, no así en los contratos administrativos donde el Estado goza de una serie de prerrogativas como garante del interés público.

Según Matilla Correa, "…consideramos que al catalogarse en nuestra legislación a la concesión como acto gubernativo o del gobierno unilateral se ha incurrido en una imprecisión técnica, pues, jurídicamente hablando, éstas se enmarcan dentro de los actos administrativos o de los contratos administrativos y no dentro de los actos de gobierno. Por eso creemos aconsejable que se sustituyan las expresiones acto unilateral gubernativo o del Gobierno por acto administrativo (nótese que eliminamos el adjetivo unilateral porque está más que demostrado que la concesión administrativa nunca será unilateral en sus efectos ni en la determinación de su contenido, por muy poco que sea el rol que se le asigne en ella a la aceptación del concesionario). Con ello se logra igualmente la finalidad que se persigue por el Estado cubano, al querer hacer ver explícitamente el papel preponderante de la Administración Pública, y se elimina una imprecisión que, desde nuestra óptica, no favorece la construcción técnico-jurídica que debe presentar cualquier cuerpo normativo"[47].

Debemos acotar en cuanto el párrafo precedente que el Consejo de Ministros no produce actos administrativos, este órgano produce actos de autoridad y gobierno, ya que por prescripción legal, el otorgamiento le corresponde al Consejo de Ministros o a su Comité Ejecutivo; y dicho Consejo, por el articulo 95, párrafo 1, de la actual Constitución, es el máximo órgano ejecutivo y administrativo y constituye el Gobierno de la República de Cuba.

2.3.- SUJETOS DE LA RELACIÓN CONCESIONAL.

Como la regulación actual de las concesiones administrativas es parcial las disposiciones expresas respecto al órgano otorgante no alcanzan tampoco a todas ellas.

La Ley de Minas regula en su artículo 18: "El Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo otorga o deniega las concesiones mineras (…)."; en el artículo 34: "El Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo dicta la disposición por la que se otorga una concesión (…)". En el artículo 47, párrafo segundo: "El Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo delegan en el Ministerio de la Industria Básica el otorgamiento o denegación de las concesiones mineras para pequeños yacimientos de determinados minerales (…).", el cual es complementado por el artículo 54 del Decreto No. 222 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, Reglamento de la Ley de Minas: "Las concesiones para la pequeña minería de los Minerales de los Grupos I, II y IV serán otorgadas mediante Resolución del Ministro de la Industria Básica, con la excepción de las concesiones para yacimientos de piedras preciosas y semipreciosas, y de las concesiones en las que para desarrollar las actividades mineras se requiere la participación de capital extranjero, que serán aprobadas por el Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo."

La Ley de Inversión Extranjera, en el Capítulo VIII De la Negociación y Autorización de la Inversión Extranjera, artículo 24, párrafo segundo regla: "Si el objeto de la inversión aprobada es la explotación de un servicio público o de un recurso natural, o la explotación y ejecución de una obra pública, el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros puede otorgar la correspondiente concesión administrativa (…)."

El Decreto Ley de Las Zonas Francas y Parques Industriales en su Capítulo V DE LOS CONCESIONARIOS DE ZONA FRANCA, sección primera, DE LA AUTORIDAD FACULTADA PARA OTORGAR LA CONCESIÓN, articulo 7, señala: "Corresponde al Comité Ejecutivo otorgar concesiones administrativas con respecto a zonas francas determinadas". Decreto Ahora llamado Zona Especial de Desarrollo y Servicios de Logística y Zona de Desarrollo.

El Decreto-Ley contentivo del Reglamento de Pesca predetermina que el Ministerio de la Industria Pesquera es el organismo de la Administración Central del Estado facultado para conceder, renovar, modificar y cancelar las autorizaciones de pesca, las que comprenden concesiones, licencias o permisos de pesca; y su aprobación corresponde al Ministro de la Industria Pesquera (artículo 13 en relación con el 14, ambos de esa norma). En consonancia con lo anterior, por el Acuerdo No. 2996 de 1996 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros se creó la Oficina Nacional de Inspección Pesquera, adscrita al Ministerio de la Industria Pesquera, y en el apartado tercero de ese Acuerdo, inciso 2, se regula entre las atribuciones y funciones de la Oficina las de conceder, renovar, modificar y cancelar concesiones, licencias o permisos de pesca en concordancia con los requisitos y procedimientos establecidos por el Ministerio de la Industria Pesquera.

La Resolución 339 de 1999 del Ministro de la Industria Pesquera refrenda en su apartado octavo que es responsabilidad de la Oficina Nacional de Inspección Pesquera, subordinada al Ministerio de la Industria Pesquera, la aplicación, ejecución y control del cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución. Como no existe otra alusión directa en toda esa disposición al órgano concedente, salvo en su segundo POR CUANTO, entendemos que esa facultad le corresponde a la mencionada Oficina en virtud del citado apartado octavo en relación con el segundo POR CUANTO de la Resolución.

Las concesiones de servicios públicos (Decretos No. 167 y 190 y Acuerdos de 16 de noviembre del 2000, de 15 de diciembre del 2000 y de 22 de mayo del 2001, todos del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros) fueron otorgadas al amparo de la facultad genérica de dictar decretos y disposiciones sobre la base y el cumplimiento de las leyes vigentes, que le atribuye el articulo 98, inciso k, de la Constitución, al Consejo de Ministros. Lo mismo ocurrió con el Decreto No. 275 de fecha 16 de diciembre de 2003, que deroga los decretos antes mencionados.

En lo relativo a las normas legales mencionadas up – supra se puede inferir que en Cuba la competencia para otorgar concesiones administrativas le corresponde al Consejo de Ministros o a su Comité Ejecutivo; y sólo por delegación de esa función – ver Ley de Minas – le corresponde al Ministro de la Industria Básica la competencia de otorgar concesiones mineras para pequeños yacimientos de determinados minerales. También le corresponde la facultad de otorgar concesiones en materia de pesca y de instalación de establecimientos destinadas al cultivo de organismos acuáticos en jaulas flotantes, al Ministerios de la Industria Pesquera o a la Oficina Nacional de Inspección Pesquera, adscrita al Ministerio del que el primero es titular.

Como se puede apreciar los instrumentos jurídicos que se emplean para el otorgamiento son el Decreto o el Acuerdo, y la Resolución para los supuestos en que provenga del aludido Ministro.

Las concesiones son otorgadas por órganos administrativos centrales; no teniendo competencia para ello los órganos locales de la Administración (de la Provincia o del Municipio).

Según Hernández Ruiz y Pérez Hernández: "… sujeto depositario de la facultad de entregar la autorización, surge a primera vista el cuestionamiento de que por qué siendo el Consejo de Ministros un órgano administrativo designado y no electo se ha depositado en el esta responsabilidad, máxime cuando las determinaciones que de él se derivan, están referidas a cuestiones tan importantes como es la decisión que pesa sobre la transmisión en propiedad u otros derechos reales de bienes de propiedad estatal[48]

Si en un primer momento tenemos en cuenta lo regulado por el artículo 3 de la constitución, cuyo enunciado establece que en Cuba la soberanía reside en el pueblo, del que dimana todo el poder del estado, y que ese poder es ejercido directamente o por medio de las Asambleas del Poder Popular y demás órganos del estado que de ella se derivan, en la forma y según las normas fijadas por la constitución y las leyes; se pudiera llegar a la conclusión precipitada de que es inconstitucionalmente admitido que un órgano como el Consejo de Ministros, no elegido por el pueblo para representarlo, sea el facultado para decidir sobre la propiedad de sus bienes".[49]

En cuanto a este planteamiento podemos decir que de acuerdo con el artículo 70 de la constitución la Asamblea Nacional de Poder Popular es un órgano con potestad constituyente y legislativa, por tanto, el hecho de que se haya depositado esta responsabilidad en el Consejo de Ministros responde a un mandato constitucional que otorga la propia Asamblea Nacional del Poder Popular.