Las Concesiones Administrativas en Cuba. El Procedimiento de Selección del Concesionario. (página 3)
Enviado por Lic. Orlando Ram�n P�rez Mu�oz
Lo anterior es así pero según el artículo 3 de la Constitución de la República de Cuba la soberanía reside en el pueblo del cual dimana todo el poder del Estado y de acuerdo con el artículo 69 la Asamblea Nacional del Poder Popular es el órgano supremo del Estado y representa y expresa la voluntad soberana de todo el pueblo, entonces nos preguntamos puede la Asamblea Nacional del Poder Popular, delegar un poder a ella delegado por el pueblo.
Otro elemento a tener en cuenta es que el Consejo de Ministros, a tenor del artículo 75, inciso 2, es un órgano designado por la propia Asamblea Nacional del Poder Popular a propuesta del presidente del Consejo de Estado, quedando obligado por ley dicho órgano ejecutivo a rendir cuentas periódicamente de todas sus actividades ante la misma.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta (que de acuerdo con el artículo 95, párrafo primero, en relación con el 96, ambos de la Constitución, es el máximo órgano ejecutivo y administrativo y constituye el Gobierno de la República; estando integrado por el Jefe de Estado y de Gobierno, que es su Presidente, el Primer Vicepresidente, los Vicepresidentes, los Ministros, el Secretario y los demás miembros que determine la Ley) o a su Comité Ejecutivo (integrado por el Presidente, el Primer Vicepresidente, los Vicepresidentes y otros miembros del Consejo de Ministros que determine el Presidente; pudiendo decidir dicho Comité sobre las cuestiones atribuidas al mencionado Consejo, durante los períodos que median entre una y otra de sus reuniones; según regula el artículo 97 de la Constitución); y sólo por delegación de esa función – regulada expresamente en la Ley de Minas – le corresponde al Ministro de la Industria Básica la competencia de otorgar concesiones mineras para pequeños yacimientos de determinados minerales. Por demás, también le corresponde la facultad otorgativa concesional en materia de pesca y de instalación de establecimientos destinados al cultivo de organismos acuáticos en jaulas flotantes, al Ministro de la Industria Pesquera o a la Oficina Nacional de Inspección Pesquera, adscrita al Ministerio del que el primero es titular.
Anteriormente dijimos que las concesiones administrativas son consideradas actos unilaterales de gobierno, acto que le corresponde al Consejo de Ministros o a su Comité Ejecutivo, en virtud de un mandato constitucional inmediato, al delegar esa función se entra en franca contradicción con el tratamiento legal que recibe esa institución en Cuba, pues estos organismos emite actos administrativos y de la administración.
Del otro lado de la relación concesional se encuentran los concesionarios que nuestras normas lo regulan así.
La Ley No. 76, artículo 20 expresa: "Son concesionarios, a los efectos de esta Ley, las personas naturales o jurídicas, debidamente autorizadas para el ejercicio de una o varias fases de la actividad minera por el correspondiente título." Complementado por el artículo 1 del Reglamento de la Ley de Minas: "Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de solicitar un permiso de reconocimiento o concesión minera y sus prórrogas respectivas (…)."; y por el artículo 3 del mismo Reglamento: "Para ser titular de un derecho minero se requiere tener domicilio legal permanente en la República de Cuba."
El Decreto-Ley No. 164, el artículo 15, refrenda que podrán ser objeto [50]de concesiones pesqueras: las personas naturales, las entidades nacionales, extranjeras o de capital mixto. Posteriormente el artículo 26 añade que el aprovechamiento de la pesca comercial sólo puede ser efectuado por las entidades subordinadas al Ministerio de la Industria Pesquera o las autorizadas por éste, o por las personas naturales y jurídicas extranjeras autorizadas por el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros; y el artículo 42, por su parte, plantea que el Ministerio de la Industria Pesquera en coordinación con el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente autorizará la pesca de investigación a personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Pesca y demás disposiciones legales vigentes.
La Resolución 339 de 1999 del Ministro de la Industria Pesquera, apartado cuarto señala que pueden ser sujetos de las concesiones para la instalación de establecimientos destinados al cultivo de organismos acuáticos en jaulas flotantes, las naturales o jurídicas; y como norma jurídica subordinada al Decreto-Ley No. 164 debe observar al respecto los principios generales que el mismo regula.
El Decreto-Ley No. 165, en el artículo 2, apartado 2, párrafo sexto, regula que concesionario, para el texto legal, es: "la persona natural o jurídica, con domicilio en el extranjero y capital extranjero o la persona jurídica nacional que, en ejercicio de la concesión correspondiente y con recursos propios fomenta y desarrolla la infraestructura necesaria y suficiente para la instalación y funcionamiento de la zona franca, y asume seguidamente la dirección y administración de la misma." (de idéntica forma se pronuncia el artículo 2, inciso a, del Reglamento sobre el Régimen Laboral en las Zonas Francas y Parques Industriales). Luego, el artículo 8, apartado 1, del Decreto-Ley, plantea: "Pueden solicitar el otorgamiento de una concesión administrativa respecto a una determinada zona franca, las personas naturales o jurídicas, con domicilio en el extranjero y capital extranjero, o las personas jurídicas nacionales." Como ya apuntamos llamado a partir de 2003 Zona Especial de Desarrollo y Servicios de Logística y Zona de Desarrollo.
Los concesionarios de las concesiones contenidas en los Decretos No. 167 y 190, y en los Acuerdos de 20 de octubre de 1998, de 16 de noviembre del 2000, de 15 de diciembre del 2000 y de 22 de mayo del 2001, todos del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, son empresas mixtas. El Decreto No. 275 de fecha 16 de diciembre de 2003, se señala como concesionario a ETECSA.
Atendiendo a quiénes pueden ser concesionarios y a partir del análisis de las disposiciones vigentes (algunas de las cuáles mencionamos antes), pueden ser concesionarias en nuestro país las personas naturales y jurídicas extranjeras y las personas jurídicas cubanas; excepto en las concesiones mineras, donde se exige que la persona tenga domicilio legal permanente en Cuba.
De la normativa actual se infiere también que las personas naturales cubanas no pueden ser concesionarias.
Quedan como las personas que pueden ser concesionarios en Cuba: el empresario individual extranjero; el empresario social extranjero; la empresa mixta. Las personas jurídicas nacionales que adoptan la forma de sociedad mercantil, principalmente la de sociedad anónima y cuyo capital es de procedencia estatal; la empresa estatal cubana y otras personas jurídicas nacionales que se autoricen.
Ninguna de esas personas, por su carácter de tal, está automáticamente apta para ser concesionaria; necesitan contar, además, con la autorización del órgano competente.
CAPÍTULO III.- EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DEL CONCESIONARIO EN CUBA.
3.1.- Generalidades acerca del Procedimiento de Selección del Concesionario.
La figura del concesionario, como uno de los sujetos de la concesión administrativa y como receptor y ejecutor directo de las facultades que la Administración le otorga en virtud de ese acto, adquiere una importancia capital en la relación que se constituye, de ahí que su selección debe ser un procedimiento sumamente cuidadoso y consciente para lograr efectivamente el fin último que se desea con la concesión administrativa.
Hay dos formas de elegir al concesionario: la libre elección y la licitación.
Por supuesto que la forma que se utilice tiene mucho que ver con el ordenamiento positivo de que se trate.
Matilla Correa en relación con lo anterior ha expresado: "Como resultado de una apreciación muy personal, pensamos que la manera para determinar al concesionario cobra mayor relevancia en las concesiones de servicio público y de obra pública, que en la de bienes de dominio público. La última no tendrá la repercusión positiva (en cuanto un hacer, un accionar), respecto a la colectividad, que tienen las primeras. No queremos decir que en ella no deba utilizarse un procedimiento determinado, sino que en aquéllas la selección del concesionario tiene que ser más cuidadosa y revestir un mayor protagonismo, pues éste tendrá que desarrollar una actividad que repercutirá directamente en la colectividad[51]
Por el sistema de elección libre, la Administración Pública tiene libertad para determinar quién es la persona a la que se le atribuirá la concesión. Aquí, el concedente es enteramente libre para elegir al concesionario, sin tener que cumplir obligatoriamente ciertos procedimientos legales. Este medio resalta la discrecionalidad de la concesión, pues la selección de aquél sujeto se basa en su arbitrio. No debe interpretarse la libre elección como un sistema de selección arbitrario, pues la Administración, tiene que desempeñarse en esa tarea acorde con los presupuestos y requisitos generales que hacen que su actuación sea válida. Algunos administrativistas señalan que la libertad de selección permite valorar mucho mejor la verdadera capacidad técnico-económica del interesado en adjudicarse la concesión. Sin embargo, es necesario reconocer que da un margen mayor a irregularidades que en otro procedimiento con más requisitos legales.
La licitación pública, en el plano de la concesión, es el procedimiento en virtud del cual la Administración Pública convoca públicamente, de manera abierta o general y en un plano de igualdad, a las personas interesadas, y que cumplan los requisitos legales establecidos, para que presenten propuestas u ofertas en un plazo determinado, sobre la base de las condiciones fijadas, con el objetivo de elegir entre ellas la que ofrece mejores condiciones para el interés colectivo, de acuerdo con el criterio que positivamente se determine, y otorgarle la concesión administrativa.
Se reconoce por los teóricos, que el procedimiento de licitación pública está regido por varios principios propios fundamentales: Publicidad, concurrencia, competencia u oposición, igualdad, claridad de las reglas, economía, transparencia, imparcialidad, justicia e impugnabilidad.
De estos principios vamos a explicar en que consisten los cuatro primeros por considerar que son los que mayor relevancia.
El principio de publicidad en la licitación implica que la convocatoria a la licitación y las condiciones que establece la Administración Pública sean publicadas y se den a conocer por los medios oficiales que el Estado tenga; La publicidad del llamado a licitación y de las condiciones de la misma tiene como ventaja, por una parte, que todos los interesados y no interesados conozcan la propuesta de la Administración Pública y sus condiciones, coadyuva a garantizar la legalidad del proceso selectivo y de la selección final que se realice y sobre todo un mecanismo de control de la actuación administrativa en general.
El principio de concurrencia ayuda a que en la licitación pública afluya el mayor número posible de personas interesadas con propuestas u ofertas; si el fin de la licitación pública es hacer la adjudicación a la propuesta más favorable para el interés público, es menester que se presente la mayor cantidad de ofertas. El licitador viene obligado a no colocar de impedimentos a la participación de los interesados en este procedimiento selectivo, si quiere que el principio surta los efectos deseados.
Para garantizar que este principio surta el efecto propuesto por la administración pública, se hace necesario establecer algunas restricciones; dichas limitaciones están esencialmente encaminadas a garantizar que los oferentes posean realmente la capacidad jurídica, económica y moral adecuada para llevar a vías de hecho el objeto de la actividad que se le puede adjudicar.
El principio de competencia o principio de oposición permite que entre los participantes en la licitación exista una situación de competencia, disputa, contienda, y oposición por obtener para si la adjudicación; lo cual llevará a que cada oferente trate de proponer las mejores condiciones al interés público.
El principio de igualdad permite que todos los oferentes deben tener iguales oportunidades para ganar la licitación; para ello, la totalidad de los participantes deben tener acceso igualitario a toda la información y un tratamiento igual, liso, semejante, en todas las fases del procedimiento.
Otros han dicho que: "El principio fundamental que informa la licitación es el de la moralidad administrativa, impidiendo, mediante la observancia estricta de sus reglas, el favoritismo y la ambivalencia en cuanto a principios reconocidos relativos a la relación contractual"[52].
Etapas que comprende la licitación. El procedimiento de la licitación se descompone en:
Un pliego de condiciones o bases formulado unilateralmente por la Administración pública, que detalla en forma circunstanciada y precisa, el objeto del contrato a celebrar, su regulación jurídica y los derechos y obligaciones que ha de asumir el cocontratante de la Administración.
Una invitación que se hace para la conclusión de un contrato, a quienes tengan interés en ello, sujetándose al pliego de condiciones o bases elaborado para la licitación. Los interesados deben formular sus propuestas con sujeción estricta a ese pliego, estableciendo el contenido del elemento variable que ha de servir para el cotejo de las ofertas. La invitación a participar en el acto puede hacerse en forma pública o privada, licitación pública o licitación privada.
Un acto rodeado de formalidades especiales que se celebra en el lugar, día y hora señalados en la invitación y en el cual se abren los sobres que contienen las propuestas hechas si han debido presentarse por escrito, o se formulan, si ellas deben hacerse de viva voz, de todo lo cual se deja formal constancia escrita como condición de validez del acto.
Una adjudicación que efectúa la Administración pública, previo estudio de las ofertas hechas, a la que se estime más conveniente, adjudicación que debe notificarse al adjudicatario, momento desde el cual el contrato queda concluido sin necesidad de ninguna otra formalidad. Jurídicamente no existe inconveniente en que la adjudicación se haga al único proponente presentado.
La adjudicación es el acto administrativo por el que la autoridad competente determina la oferta con mejores condiciones de todas las que participaron en la licitación, haciendo de su oferente la persona elegida para vincularse jurídicamente a la Administración Pública en la relación concesional.
La finalidad de la licitación es la de escoger la propuesta con mejores condiciones para la colectividad de las que se presenten, por lo que en el acto de adjudicación, que es por el que se determina esa propuesta, será muy importante el criterio que se siga para tomar la decisión que dicho acto implica.
Históricamente se han configurado dos modalidades básicas de adjudicación: la subasta y el concurso, apareciendo luego otras técnicas que combinan elementos de uno y otro como el concurso-subasta.
El concurso subasta consta de dos fases, la primera se utiliza para mediante criterios no económicos decantar los posibles oferentes y en la segunda fase, la adjudicación se va a otorgar al ente que haga la oferta más ventajosa económicamente.
Ramón Parada ha expresado sobre la subasta que: (…) la mesa de contratación, una vez calificadas previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las ofertas admitidas y a proponer al órgano de contratación la adjudicación al postor que ofrece el precio más bajo[53]
Esta forma de adjudicación tiene como ventaja que no admite la subjetividad en la elección pues la Administración Pública está obligada a seleccionar la oferta con los menores dineros a pagar y presentarse el hecho de que las tarifas vienen objetivamente determinadas en las propuestas.
En el concurso la de adjudicación recaerá en el oferente que ofrezca las mejores condiciones para el interés general desde todos los puntos de vista (económico, técnico, personal, etc.), teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en el pliego de condiciones.
El concurso tiene como ventaja en primer lugar que es menos rígido que la subasta y segundo lugar permite a la administración realizar una valoración de parámetros contenidos en la propuesta como precio, plazo de ejecución y entrega, calidad y rentabilidad, sin constreñirse únicamente a la parte económica.
Ramón Parada sobre el concurso expresó:
"A diferencia de la subasta en el concurso el precio ofrecido es un factor más a valorar, pero no determinante para la adjudicación, para ello los pliegos de cláusulas administrativas particulares establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para adjudicación tales como precio, las fórmulas de revisión en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el costo de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico. Las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuesto, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejante, todos estos criterios se indicarán en orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya[54]
El otro procedimiento que podemos encontrar como especie de la licitación, es el de la licitación privada. Se puede definir como el procedimiento en virtud del cual la Administración Pública convoca individualizadamente a determinadas personas para que presenten ofertas o propuestas en un plazo definido, sobre la base de los requerimientos previamente fijados, con la finalidad de elegir entre ellas a la que ofrece las mejores condiciones al interés público, de acuerdo con el criterio que positivamente se determine, y otorgarle la concesión administrativa.
La diferencia esencial entre la licitación pública y la privada, está en el nivel de participación o concurrencia, en la licitación pública la concurrencia se inicia con una convocatoria pública general y en la licitación privada la participación surge a partir de un anuncio o convocatoria a un grupo de sujetos previamente escogidos por la Administración Pública. La licitación privada estará regida por los principios de concurrencia limitada, competencia u oposición e igualdad.
La desventaja que produce el no contar en la licitación privada con una concurrencia libre, debe ser vencida con un examen minucioso y preciso de los oferentes que se ha determinado convocar para lograr así, que los oferentes concurran con propuestas que sean verdaderamente convenientes al interés público. A esta modalidad de licitación también le son aplicables la subasta y el concurso como modalidades de la adjudicación.
En algunos ordenamientos se configura otro procedimiento para la selección del contratista de la Administración Pública en los contratos administrativos y que se ha dado en llamar como procedimiento negociado.
Según Ramón Parada: El espíritu del procedimiento negociado responde, pues, a un cruce entre el antiguo concierto o contratación directa y el actual procedimiento restringido[55]En el procedimiento negociado se adjudicará el contrato al oferente que haga la proposición más ventajosa e su conjunto.
El procedimiento negociado, es el conducto del que se va a valer la administración pública, para que determinadas personas que han sido convocadas con antelación, muestren en un plazo cierto propuestas, sobre condiciones fijadas con anterioridad, elige discrecionalmente, de entre ellas, la que realice la propuesta más provechosa al interés públicos con el fin de otorgarle la concesión administrativa.
El procedimiento negociado guarda semejanza con la licitación privada, en la invitación particularizada a presentar ofertas y la concurrencia restringida; y se diferencia en que la adjudicación es discrecional, el número de concurrentes es más escaso y en que el número de oferentes que pueden participar viene determinado positivamente.
Se asemeja a la libre selección, en la discrecionalidad de la adjudicación, discrecionalidad que por supuesto debe estar determinada a elegir la propuesta más ventajosa para la colectividad.
Según Matilla Correa: En algunos ordenamientos, además de los procedimientos ya descritos, encontramos otro mecanismo para la selección del sujeto que integrará con el concedente la relación concesional. Su característica fundamental, y su diferencia esencial con las formas anteriormente expuestas, radica en que es el interesado o potencial concesionario quien realiza el primer paso efectivo en pos de que se le adjudique la concesión, solicitando directamente a la Administración el otorgamiento de una determinada concesión administrativa o presentando un proyecto de inversión a esa entidad pública para que ésta eche a andar luego su maquinaria valorativa y selectiva con la finalidad de tal adjudicación. A esta fórmula se le denomina selección por iniciativa privada o por solicitud del particular[56]
Este lo utilizan indistintamente los que ven las concesiones administrativas como un contrato administrativo y un acto administrativo.
El procedimiento a instancias del interesado en que se le otorgue la concesión puede manifestarse en dos modalidades. La primera inicia con la presentación de una solicitud de otorgamiento de una concesión administrativa específica y donde la Administración Pública se pronuncia sobre si se le otorga o no la concesión al solicitante.
La segunda modalidad las normas jurídicas que rigen las concesiones regulan que el interesado puede presentar una iniciativa de concesión, en la esfera que se permita, para que la Administración Pública la valore y, de considerarla viable, convoque a la presentación de ofertas para adjudicarla según el criterio de conveniencia que se prefije al efecto. La ventaja principal que obtiene la persona que impulsó la iniciativa en esta modalidad es la de la preferencia en la adjudicación si su oferta se encuentra entre las elegibles, por estar entre las más convenientes para el interés público. A este procedimiento se recurre, sobre todo, en los ordenamientos donde la concesión es tenida como un contrato administrativo, encontrándose generalmente regulada como única alternativa de otorgamiento a iniciativa del potencial concesionario, excluyéndose la posibilidad de que la concesión se otorgue por la vía que analizamos.
Como se podrá apreciar la administración pública va a poner en funcionamiento el mecanismo de selección del concesionario, siempre a instancias del interesado.
La ventaja económica que se le atribuye a este sistema electivo es que constituye una forma de atracción de inversiones (sobre todo privadas) que toma más en cuenta el interés del inversionista en relación con el objeto a conceder.
Aunque los estudiosos del tema no se han puesto de acuerdo sobre el procedimiento que deba tener preeminencia ya sea la libre elección por parte de la Administración Pública o la licitación. Un sector de la doctrina, plantea la necesidad de que la Administración tenga un poder de selección discrecional lo más libre posible, para considerar adecuadamente las condiciones personales y económicas del concesionario. Otra parte de los estudios – criterio al que nos afiliamos – opta por señalar al procedimiento licitador como la regla general para la selección del concesionario. Este criterio se sustenta en que al establecerse un procedimiento de selección del concesionario, establecido por la ley, se garantiza la nitidez de la elección de ese concesionario restringiendo la actuación discrecional, y cargada de subjetividad, de la Administración Pública en este sentido, así el ente privado más idóneo tiene posibilidad de ser seleccionado; aunque tiene como desventaja que resta poder discrecional a la administración pública.
3.2.- La Licitación en Cuba.
Las figuras jurídicas Subasta y Licitación fueron utilizadas en la Cuba colonial. Los datos de que disponemos comienzan a partir de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. En ese entonces, el Estado utilizaba la figura de la Subasta como instrumento mediante el cual adjudicaba la proyección y construcción de determinadas obras públicas a compañías nacionales o extranjeras, o también para la venta de buques y mercancías en depósito.
El Código de Comercio de la República de Cuba, publicado en 1886, establece en su Libro Segundo, Título Primero "De las compañías mercantiles", Sección décima "Compañías de almacenes generales de depósito", en su artículo 197, la figura de la Subasta Pública para la venta de los efectos depositados, sin necesidad de decreto judicial, anunciada previamente. Los artículos 579; 582; 584 y 592 del propio Código, Libro Tercero "Del comercio marítimo", Título Primero "De los buques", regulaban lo concerniente a la Subasta Pública previamente decretada para la venta de buques.
En lo relativo a inversiones y proyectos, durante todo el período de la neocolonia se utiliza la Subasta a partir de la aplicación de lo dispuesto en la Ley General de Obras Públicas, de fecha 19 de abril de 1883; el Reglamento para su ejecución y la Instrucción del 11 de septiembre de 1879 "Sobre subastas de obras y servicios" previa a dicha Ley.
Según Mercadal Casañas otros cuerpos jurídicos aplicables a esta institución fueron:
Real Ordenanza, de 26 de abril de 1883: "Reglamento de la Ley General de Obras"; Decreto 78, de 12 de enero de 1909: "Ley Orgánica del Poder Ejecutivo"; Decreto 2267, del 9 de noviembre de 1925: "Comisión de Subastas de Suministros al Estado y Pliego de Condiciones para las mismas"; Decreto Ley 145, de 14 de agosto de 1935: "Celebración de Subastas"; Decreto 2868, de 29 de noviembre de 1935: "Publicidad de las Subastas"; Decreto 1180, de 27 de abril de 1936: "Pliego de Condiciones Generales para la contratación de las obras públicas del Estado"; y la Constitución de la República de Cuba de 1940, artículos 22 y 24, sobre irretroactividad de las leyes y el principio de expropiación forzosa por causa de utilidad pública, respectivamente.
También constituyeron textos jurídicos vinculados a la Subasta los siguientes:
Decretos Presidenciales número 85, de 27 de febrero de 1905; 467, del 29 de noviembre del propio año; número 407, de 23 de abril de 1913; número 140, de 25 de abril de 1922; y número 2424, de 7 de septiembre de 1934, que indistintamente desarrollan el proceso de subasta previo al otorgamiento de concesiones administrativas, a determinadas personas o compañías en su momento, y relacionadas con proyectos de construcción y ampliación de determinadas edificaciones y vías férreas ubicadas en el puerto de La Habana[57]
Según los documentos estudiados, el proceso de subasta se desarrollaba de la forma siguiente:
.Presentación del expediente al Gobierno Civil de la provincia de La Habana, a la Secretaría de Obras Públicas, que instruía y analizaba la solicitud para una obra determinada;
.Declaración de la obra como de utilidad pública, mediante decreto presidencial, disponiéndose proceder a la Subasta, bajo las bases del proyecto del peticionario, previa tasación del proyecto y los anuncios que correspondieran;
. Fijación de las condiciones de la Subasta, una vez verificada la tasación del proyecto;
. Señalamiento del día de la Subasta, previo anuncio en la Gaceta Oficial y en los periódicos, facilitándosele al público copias de los mismos;
. Constitución del Tribunal o Comisión de Subasta, con la asistencia de un Notario, el que examinaba las ofertas, al menos tres, analizándose las proposiciones más ventajosas;
. Adjudicación del proyecto, mediante Escritura Pública ante Notario, según el Dictamen de la Consultoría Legal de la Secretaría de Obras Públicas.
Con el fin de brindar la protección necesaria a este acto, el Capítulo VI del Código de Defensa Social, bajo la figura de "Falsedad en el ejercicio del comercio o la industria y en las subastas", imponía sanciones por incumplimiento de lo previsto a aquellos funcionarios públicos que debieran intervenir en las mismas, por razones de su cargo.
Las Comisiones de Subastas fueron disueltas por Acuerdo de la Junta Central de Planificación, adoptado el 16 de febrero de 1961, al introducirse modificaciones sustantivas en todo el proceso de suministros, a partir del Triunfo Revolucionario del 1ero de enero de 1959.
En consecuencia, ambas figuras desaparecen del lenguaje de aquellos tiempos, reapareciendo en nuestra legislación a partir de 1977, con el Decreto Ley No. 5 "Reglamento del Proceso Inversionista", del 22 de septiembre de 1977. En este Decreto Ley sólo se prevé la adjudicación directa del contrato, se deja sin regulación los casos de la adjudicación del contrato cuando no es planificado.
Estas figuras jurídicas tampoco se pueden encontrar en:
Decreto Ley No. 15, de 3 de julio de 1978. Normas Básicas para los Contratos Económicos; Decreto 53, de 7/11/79. Reglamento de las Condiciones Generales del contrato de Suministro; Decreto 80 de 29/1/81. Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Compraventa Especial de Productos Agropecuarios; Decreto 87 de 21/5/1981.Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Transporte de Carga; Decreto 88 de 21/5/81. Reglamento de las Condiciones Especiales del contrato de Operación de Medios de Transporte; Decreto 94, de 18/6/81. Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Documentación Técnica de Inversiones; Decreto 108 de 30/9/82. Reglamento de las Condiciones Especiales de Contratos de Servicios al Sector Campesino y Decreto 109 de 30/9/82. Reglamento de las Condiciones Especiales del Contrato de suministro de Productos para la Exportación.
De la lectura de los decretos antes mencionados se puede apreciar que no existía la vía para adjudicar contratos, cuando participaran personas jurídicas no estatales, empresas mixtas, sociedad mercantil o empresa de capital extranjero.
Surge en la década de los 80, el Decreto Ley No. 50 "Sobre asociaciones económicas entre entidades cubanas y extranjeras", de 15 de febrero de 1982; Este cuerpo legal como su nombre lo indica establece reglas sobre las relaciones contractuales entre asociaciones económicas entre entidades cubanas y extranjeras.
En esta norma tampoco podemos encontrar alusión a que estas entidades o asociaciones de nueva creación participen en procesos de licitación, ni que haya reglas para adjudicar contrato a favor de una entidad estatal.
Con la aprobación de Decreto Ley No. 5 "Reglamento del Proceso Inversionista", del 22 de septiembre de 1977 se establece así un primer ordenamiento de las inversiones, que se trató de complementar con diferentes instrumentos técnico jurídicos que se dictaron posteriormente, a saber:
Decreto No. 95, de 18 de junio de 1981: "Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Investigación para la Proyección o la Ejecución de Obras"; Decreto No. 96, de 18 de junio de 1981: "Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Ejecución de Obras"; Decreto No. 97, de 18 de junio de 1981: "Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Control Técnico de Obra"; Decreto No. 105, de 1982: "Reglamento para la evaluación y aprobación de las propuestas y las tareas técnicas"; Resolución 1548, de 14 de agosto de 1984, de la Junta Central de Planificación: "Normas para el inicio de la explotación de las inversiones"; Reglamentos del Control de Autor y el del Libro de Obra; así como la Pro forma para el Contrato de Ejecución de Obras, aprobada por el Ministerio del Turismo, entre otros.
Tampoco en estos existe la vía para adjudicar contratos, cuando participaran personas jurídicas no estatales, empresas mixtas, sociedad mercantil o empresa de capital extranjero.
En 1977, el Ministerio de Economía y Planificación dicta las "Regulaciones Complementarias del Proceso Inversionista" y en 1998 pone en vigor, mediante la Resolución No. 157, el "Perfeccionamiento de las Regulaciones Complementarias del Proceso Inversionista", que entre otros aspectos, introduce figuras tales como: la Dirección Facultativa a las obras; el Administrador de Proyectos; el Contratista General; el Estudio de Factibilidad; la Licitación y la Concurrencia de Ofertas.
La Ley No. 59 de 1987, Código Civil, el que da amparo legal al patrimonio de las empresas mixtas, asociaciones, fundaciones y sociedades mercantiles; Más tarde hace su entrada al escenario legal el Decreto 145 de 22 de Junio de 1988 Reglamento del Registro Nacional de Representaciones Extranjeras.
La Ley No. 77 "Ley de la Inversión Extranjera" de fecha 5 de septiembre de 1995, dirigida a promover activamente la inversión de capital extranjero en la economía nacional, en función del desarrollo sostenible del país y de la recuperación de la economía nacional, recursos financieros, tecnologías y nuevos mercados. Cuerpo legal que resulta más escueto que el Decreto Ley No. 50, en el caso que nos ocupa.
En 1996 sale a la luz el Decreto No. 206, Reglamento del Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles y Extranjeras, que deroga el antes mencionado Decreto No. 145. El Decreto 206 regula en su artículo 10 los documentos a presentar por los interesados para inscribirse Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles y Extranjeras y obtener así la licencia para desarrollar sus actividades productivas[58]
En el año 1996 el Ministro de la Construcción dictó la Resolución 328, de ese año, por la que surge el Reglamento Nacional de Constructores Proyectistas y Consultores de la República de Cuba, de fecha 28 de octubre del Ministro de la Construcción.
Esta Resolución define que por Licitación se entenderán:
Los métodos mediante los cuáles las entidades adjudicadoras solicitan reciben y evalúan ofertas competitivas con referencia a un contrato de obras, servicios y suministros relacionados con la construcción y adjudicación de éste a la entidad contratista o constructora o proyectista o consultora o suministradora que presente la propuesta más ventajosa, según los criterios de evaluación y comparación previamente establecidos, métodos que serán regulados en las normativas correspondientes[59]Esta resolución también define quien es la entidad adjudicadora.
Siguiendo la ruta de las normativas antes mencionadas este decreto tampoco prevé la participación de las empresas extranjeras y las asociaciones de entidades cubanas con extranjeras en licitaciones. Esto trajo como consecuencia a partir del Decreto Ley No. 15 de 1978 y los posteriores decretos que lo complementan, las empresas estatales en sus contratos no planificados escogieran a sus proveedores.
Hace ya unos años se está estudiando el proyecto de un nuevo "Reglamento del Proceso Inversionista", elaborado por el Ministerio de Economía y Planificación y monitoreado por el Ministerio de la Construcción, que se viene sometiendo a estudio por parte de todos los organismos de la administración central del Estado. Entre las propuestas sugeridas está la incorporación de un ordenamiento específico en cuanto al Proceso de Licitación que la ya mencionada Resolución No. 157 de 1997 dispuso fuera reglamentado.
Según la Resolución número 190/2001, de 3 de mayo de 2001, del Ministerio del Comercio Exterior, la definición de oferta tiene el alcance siguiente:
Oferta: propuesta de celebrar un contrato designando a una o varias personas determinadas y que debe ser lo suficientemente precisa, indicando la voluntad del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. La oferta puede ser:
. Oferta precisa: indica objeto, cantidad y precio;
.Oferta abierta: libre, sin compromiso jurídico; no son consideradas ofertas verdaderas;
. Oferta cerrada: firme, obligatoria; el vendedor se obliga a asumir responsabilidad contractual una vez que sea aceptada la misma.
Esta Resolución establece la responsabilidad de las entidades importadoras cubanas en cuanto al proceso de solicitud, análisis y todo lo relacionado con la oferta.
Asimismo establece que el análisis de la concurrencia debe quedar por escrito, una vez revisadas las ofertas y ser analizadas cada una de ellas, y precisa que deben analizarse al menos tres ofertas. Existe un Comité de Contratación que evalúa y aprueba las operaciones de importación y exportación en el país. Observando algunos postulados de la Resolución, queda claro que a partir de la oferta, se inicia y mueve todo el mecanismo de la subasta y la licitación.
3.3.- Forma de selección del concesionario en Cuba.
De forma general, el procedimiento regulado legalmente para el otorgamiento de las diferentes concesiones es similar:
En el supuesto de las concesiones mineras, la Ley de Minas refrenda que las solicitudes de concesión se presentan por el interesado al Ministerio de la Industria Básica por conducto de la Autoridad Minera (la Oficina Nacional de Recursos Minerales), la cual comprueba el cumplimiento de todos los requisitos establecidos, conformando un expediente al que adjunta un dictamen con sus consideraciones, incluyendo las informaciones existentes sobre investigaciones geológicas ya realizadas o en proceso de ejecución y las propuestas de decisiones a adoptar sobre las áreas solicitadas, que remite al Ministerio de la Industria Básica (artículo 26 de la Ley complementado, por los artículos 5 y 6 del Decreto No. 222 Reglamento de la Ley de Minas). El artículo 27 de la Ley de Minas recoge que toda solicitud para ser titular de una concesión minera debe contener los requisitos generales siguientes:
Los datos relativos al solicitante, así como su capacidad técnica y financiera; identificación del recurso mineral; área de la concesión que se solicita en hectáreas y su ubicación en el terreno, en el sistema de coordenadas nacionales; término por el que se solicita; los objetivos que se persiguen, así como un resumen de los trabajos que se prevé realizar y sus plazos de ejecución; en el caso de las solicitudes de concesiones de explotación, de procesamiento y de las pequeñas producciones mineras; la aprobación por el Instituto de Planificación Física de la microlocalización de la inversión y la certificación del organismo competente sobre el uso y tenencia de la tierra, y cuantos datos y precisiones sean exigibles según lo dispuesto en el Reglamento de la presente Ley.
Luego se establecen otros requisitos que debe cumplir la solicitud de acuerdo con el tipo de concesión minera que se solicite. Una vez cumplidos los requerimientos legales relacionados con la solicitud y aceptada ésta, el artículo 32 de la Ley No. 76 refrenda que el Ministerio de la Industria Básica emite dictamen al Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo sobre la conveniencia de otorgar o denegar la concesión al solicitante, con cuantos otros pronunciamientos procedan, oídos los criterios de los órganos del Poder Popular. La Autoridad Minera (la Oficina Nacional de Recursos Minerales) notifica al solicitante, dentro del término de ciento veinte días posteriores a la aceptación de la solicitud del otorgamiento o denegación de una concesión (artículo 19 del Reglamento de la Ley de Minas).
Por otro lado, la misma Ley de Minas establece en el artículo 36 la posibilidad de que el Estado, a través de las personas jurídicas que se designen, puede convocar a licitaciones para la investigación geológica, explotación, procesamiento y comercialización de recursos minerales, para realizar una actividad minera en el territorio nacional, a fin de elegir la propuesta más ventajosa, sin afectar derecho adquiridos o en tramitación.
Para el caso de la pesca, el Decreto-Ley No. 164 sólo establece en el artículo 14 que la emisión, renovación, cancelación de cualquier tipo de autorización de pesca será tramitada por la Oficinas Provinciales de Inspección Pesquera y será aprobada por el Ministro de la Industria Pesquera.
En materia de zonas francas, el mecanismo estructurado por los artículos 8, 9 y 10 del Decreto-Ley No. 165 es el que sigue: las personas habilitadas legalmente para presentar la solicitud, la presentan al Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica, y conjuntamente con ella, una exposición contentiva de la información siguiente:
Nombre o razón social y domicilio del solicitante; descripción de los objetivos, actividades, estructuras, organización y servicios planeados, acorde con el plan director de desarrollo del territorio de que se trate; superficie y localización del área de la zona franca; estudio de factibilidad técnica, financiera y económica del proyecto y del mercado posible; indicación de la composición del capital; cronograma de ejecución del proyecto, incluyendo la inversión inicial y esquemas de las inversiones futuras; documentación que acredite su identidad y su solvencia económica, y de tratarse de una persona jurídica, nacional o extranjera, copia de los documentos constitutivos de la entidad y de los que justifiquen los poderes del compareciente como representante legítimo de la misma, debidamente legalizado; y otros datos e informaciones requeridos en casos particulares por el Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica.
El Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica, una vez que haya examinado la documentación presentada y consultado en su caso con otros organismos o entidades, remitirá lo actuado a la Comisión para que, con estos elementos, ofrezca su opinión, y finalmente traslade el expediente conformado al efecto al Comité Ejecutivo, a fin de que resuelva lo procedente. La concesión se otorgará o se denegará dentro del término de sesenta (60) días naturales, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud, y el acuerdo gubernamental que se dicte deberá ser notificado al interesado por conducto del Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica.
Como se puede apreciar el procedimiento otorgativo se asemeja en sus rasgos más generales para todas las concesiones.
La forma de otorgar las concesiones, es aquella es la denominada otorgamiento a instancia del interesado , pues el interesado entrega la solicitud de concesión al órgano designado, previo cumplimiento de los requisitos exigidos, y dicho órgano, luego de un estudio, eleva al ente competente para el otorgamiento su dictamen sobre si es aconsejable o no otorgarla (en el supuesto de la pesca no se prefija así el proceso, pues se carece del elemento del estudio y el dictamen, lo que quizás deriva de la menor complejidad y trascendencia que tiene el objeto a conceder en su caso y que hace que el procedimiento sea más sencillo y menos riguroso, en comparación con los otros); decisión que se pone en conocimiento del solicitante por conducto de la entidad a la que se le entregó la solicitud. Aquí, la relación entre concedente y persona interesada no es directa, sino que en ella interviene otro órgano que es el que sí se relaciona de manera inmediata con el interesado.
Ahora bien, la legislación cubana deja siempre abierta la posibilidad, sin previa convocatoria de la Administración, para que el procedimiento concesional comience por iniciativa del concesionario potencial; manejando sólo la idea de que el Estado lleve esa iniciativa en las concesiones mineras, al establecer en el artículo 36 de la Ley de Minas una posible licitación, pero sin ir más allá de la mención y sin especificar la manera en que se llevará a cabo, o sus características (por su parte, el derogado Decreto No. 190 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, en su apartado 2.2, párrafo 3, emplea el vocablo licitación, pero no se pronuncia acerca de un procedimiento licitador, ni se utiliza la palabra en otro lugar del Decreto), También se hace mención de la Licitación en la resolución 328 de 1996 del Ministro de la Construcción. La licitación, en nuestro país se reduce a su sola mención en los cuerpos legales antes mencionados; pudiendo ser utilizada sólo en las mineras, debiendo significarse que no está establecida expresamente la manera en que se realizará. De conformidad con ello, el procedimiento que se inicia con la solicitud del interesado es el que caracteriza el otorgamiento de las concesiones nacionales.
Este procedimiento tiene como desventaja que impide que la administración pública pueda conocer mayor número de ofertas, sin embargo no obliga a la administración a sujetarse a determinados parámetros legales, tiene un amplio arbitrio.
CONCLUSIONES.
1) Del examen de la legislación cubana en relación con la Concesión administrativa se manifiesta que no existe una norma general que establezca las condiciones generales de esta institución esto trae como consecuencia: casuismo, desregulación parcial, dispersión normativa de la misma y no se trata como una institución única. Lo que atenta contra el desarrollo unitario que debe tener esta institución.
2) El régimen concesional en Cuba recae sólo sobre dos objetos: servicios públicos y bienes de dominio público. No existen concesiones sobre obras públicas.
3) Las concesiones administrativas se encuentran en los límites de los actos de gobierno, y no dentro de los actos administrativos, esto se debe a que el estado lleva con rigor los recursos y actividades que están a su cargo, como forma de defensa de la soberanía nacional; siendo la mejor manera de hacerlo, el que las decisiones relacionadas con esos recursos o actividades partan exclusivamente de la Administración Pública. Al Estado es al único que le incumbe, lo relativo a las concesiones, el particular o concesionario no negocia, simplemente se limita a aceptar o no las condiciones que se le imponen.
4) La delegación a organismos para que otorguen concesiones, van contra la naturaleza de las concesiones establecidas en Cuba; Pues estos emiten actos administrativos, no de gobiernos.
5) Los instrumentos jurídicos que se emplean para el otorgamiento son el Decreto o el Acuerdo, y la Resolución y son otorgadas por órganos administrativos centrales; no teniendo competencia para ello los órganos locales de la Administración.
6) La forma de otorgamiento, característica, para la selección del concesionario en Cuba es aquella que se puede denominar a instancias del interesado. la licitación, como vía para otorgar concesiones, tiene una presencia mínima en nuestro país; pudiendo ser utilizada sólo en las mineras, aunque no está establecida expresamente la manera en que se realizará.
RECOMENDACIONES.
A la Asamblea Nacional del Poder Popular:
Que emita una norma de carácter general sobre las concesiones administrativas para eliminar el casuismo, desregulación parcial, dispersión y trato no unitario que presenta esta institución.
BIBLIOGRAFIA:
Textos:
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9. Decreto 53, de 7/11/79. Reglamento de las Condiciones Generales del contrato de Suministro.
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11. Decreto 87 de 21/05/1981 Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Transporte de Carga.
12. Decreto 88 de 21/05/81. Reglamento de las Condiciones Especiales del contrato de Operación de Medios de Transporte.
13. Decreto 94, de 18/06/81. Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Documentación Técnica de Inversiones.
14. Decreto No. 95, de 18/06/ 1981. Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Investigación para la Proyección o la Ejecución de Obras.
15. Decreto No. 96, de 18/06/1981. Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Ejecución de Obras.
16. Decreto No. 97, de 18/06/1981. Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Control Técnico de Obra.
17. Decreto 108 de 30/09/82. Reglamento de las Condiciones Especiales de Contratos de Servicios al Sector Campesino.
18. Decreto 109 de 30/9/82. Reglamento de las Condiciones Especiales del Contrato de suministro de Productos para la Exportación.
19. Decreto No. 105, de 1982. Reglamento para la evaluación y aprobación de las propuestas y las tareas técnicas.
20. Decreto No. 167, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. Concesión Administrativa a CUBACEL. 22 de enero de 1992.
Decreto No. 190, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. Concesión Administrativa a ETECSA. 17 de agosto de 1994.
21. Decreto 206 de 10 de abril de 1996, Gaceta Oficial, Edición Ordinaria, Número 17, de 24 de mayo de 1996
22. Decreto No. 205, de 25/3/96. Sobre la preparación de la economía para la defensa. GO Ordinaria 14 de 2/5/96.
23. Decreto No. 222, de 16/9/97- Reglamento de la Ley de Minas. GO Ordinaria. 32 de 19/9/97.
24. Decreto 145 de 22 de Junio de 1988 Reglamento del Registro Nacional de Representaciones Extranjeras.
25. Decreto No. 275, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. Concesión Administrativa a ETECSA. 17 de diciembre 2003.
26. Acuerdo No. 2728, 29 de diciembre del 1993, Autorización a constituir la empresa mixta ETECSA.
27. Acuerdo No. 3833, 15 de diciembre del 2000, Concesión Administrativa del CECM a Telecomunicaciones Celulares del Caribe, S.A. (C-COM).
28. Acuerdo No. 4996, 16 de diciembre del 2003, Fusión en la Empresa Mixta de ETECSA a las entidades CUBACEL S.A; y C-COM S.A.
29. Resolución 1548, de 14 de agosto de 1984, de la Junta Central de Planificación: "Normas para el inicio de la explotación de las inversiones
30. Resolución 238 Reglamento del Registro Nacional de Constructores, Proyectistas y Consultores de la República de Cuba, de fecha 28 de octubre de 1996, del Ministro de la Construcción.
Autor:
Lic. Orlando Ramón Pérez Muñoz
[1] Matilla Correa Andry. Cuba y las concesiones administrativas hoy. P.1.
[2] Matilla Correa Andry. Acerca de Concepto y las Características de las Concesiones Administrativas. Revista Cubana de derecho. No. 17 Enero-Junio de 2001. P. 64.
[3] Romero, José Luis, La Edad Media, 5ta edición: Fondo de Cultura Económica. México.1949.P. 48. Citado por Matilla Correa Andry. Acerca de Concepto y las Características de las Concesiones Administrativas. Revista Cubana de Derecho. No. 17 Enero-Junio de 2001. P. 64
[4] Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2004. © 1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
[5] Diccionario de Economía y Finanzas del Banco Central de Cuba. Curso de Negociadores y Empresarios sobre relaciones Mercantiles y Financieras Bancarias. Versión 2.0.
[6] Fernando Velasco, Recaredo, Resumen de Derecho administrativo y Ciencia de la Administración, Tomo II. 2 da edición. Librería Bosch. Barcelona. 1931. P. 312. Citado por Matilla Correa Andry. Acerca de Concepto y las Características de las Concesiones Administrativas. Revista Cubana de Derecho. No. 17 Enero-Junio de 2001. P. 66
[7] Álvares-Gendín, Sabino, Los Contratos Públicos, Editorial REUS, S.A. Madrid. 1934. P.202. Citado por Matilla Correa Andry. Acerca de Concepto y las Características de las Concesiones Administrativas. Revista Cubana de Derecho. No. 17 Enero-Junio de 2001. P. 69.
[8] Giraldo Castaño, Oscar, Derecho administrativo General, 6 ta edición. Ediciones Abogados Librería. Medellín. 1995. p195. Citado por Matilla Correa Andry. Acerca de Concepto y las Características de las Concesiones Administrativas. Revista Cubana de Derecho. No. 17 Enero-Junio de 2001. P. 70.
[9] Colectivo de Autores. Estudio de Derecho Administrativo Cubano. Editorial Félix Varela, 2002. Volvamos al contrato Administrativo de gestión de servicio público, Castenedo Armando, Abay. P. 225.
[10] Molinedo Chacano, José y Martín de Hijas García, Jacinto en V.V.A.A., Contratos de las administraciones Públicas (Comentarios la Ley 13/19995 de 18 de mayo), Tomo II. 2da edición. El Consultor de los Ayuntamientos y de los juzgados. Madrid. 1997. p.905. Citado por Matilla Correa Andry. Acerca de Concepto y las Características de las Concesiones Administrativas. Revista Cubana de Derecho. No. 17 Enero-Junio de 2001. P. 70.
[11] Bon, Pierre, "El régimen de las Concesiones Administrativas", en II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Carías"Las Formas de la Actividad Administrativa, Fureda, Carcas, 1996. Citado por Badell Madrid, Rafael, Conferencia dictada en el marco de las II Jornadas sobre Derecho Administrativo celebrada 27 agosto 2004, Valencia, Venezuela.
[12] Villar Palasi, José Luis y Villar Ezcurra José Luis, Principios de Derecho Administrativo, Tomo III, Facultad de Derecho , Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1983,pp.313-315. Citado por Badell Madrid, Rafael, Conferencia dictada en el marco de las II Jornadas sobre Derecho Administrativo celebrada 27 agosto 2004, Valencia, Venezuela.
[13] Garcini Guerra, Héctor, Derecho Administrativo, Editorial Pueblo y Educación.1986, P. 191.
[14] Matilla Correa Andry. Acerca de Concepto y las Características de las Concesiones Administrativas. Revista Cubana de Derecho. No. 17 Enero-Junio de 2001. P. 70.
[15] Ver en este trabajo en relación con esta idea el epígrafe 1.4.1. P 15.
[16] Matilla Correa Andry. Acerca de Concepto y las Características de las Concesiones Administrativas. Revista Cubana de derecho. No. 17 Enero-Junio de 2001. P. 78.
[17] Badell Madrid, Rafael, Conferencia dictada en el marco de las II Jornadas sobre Derecho Administrativo celebrada 27 agosto 2004, Valencia, Venezuela.
[18] Colectivo de Autores. Estudio de Derecho Administrativo Cubano. Editorial Félix Varela, 2002. La Concesión Administrativa de Servicio Público. Maria Teresa Lanza López. P. 282.
[19] La STS español 11 -VI -1979 ( Ar .2704) al referirse al tema expresa: "Que desde luego, la idea menos feliz, en esta materia, es la de hacer depender la solución de un problema concreto, de un determinado concepto jurídico, o de la concepción de una institución, puesto que en el mundo del derecho, cuanto más importantes son las instituciones, mas controvertidas suelen ser, en el plano doctrinal; quiérese decir con esto que resulta mucho más fértil en este caso, una interpretación finalista y funcionalista, que a partir del pie forzado de un juicio " a priori", máxime cuando en este no se puede contar con una postura de unanimidad; así pues, lo mejor será superar las elucubraciones hechas sobre la naturaleza jurídica de la concesión, en cuyo tema todo se cuestiona, desde si es posible una construcción unitaria de la misma, o, por el contrario sólo pueden darse notas comunes de sus distintas especies (demanial, de servicio, industrial) hasta la de si se trata de un acto unilateral de la administración: acto de poder, o de soberanía, o de privilegio policial, o de autoridad; o bien, de un acto bilateral"…
[20] Matilla Correa Andry. Reflexiones teóricas sobre la extinción de las concesiones administrativas. P. 20.
[21] Matilla Correa Andry. ibidem.
[22] Fleiner, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Traducción de la 8va edición alemana por Sabino Álvarez-Gendín. Editorial Labor, S.A. Barcelona-Madrid-Buenos Aires. 1933, pág. 280. Citado por Matilla Correa, Andry. Aproximación teórica a los sujetos de la concesión y a sus derechos y obligaciones. Pág. 4.
[23] Greca, Alcides, Derecho y Ciencia de la Administración Municipal, Tomo III. 2da edición. Imprenta de la Universidad. Santa Fe. 1943. Págs. 218 y 219. Citado por Matilla Correa, Andry. ibidem.
[24] Sayagués Laso, Enrique, Ob. cit., P. 24. Citado por Matilla Correa, Andry. ibidem.
[25] Marienhoff, Miguel S., Ob. cit., PP. 590 y 591. Citado por Matilla Correa, Andry. ibidem.
[26] Esta es una idea tomada de Matilla Correa, Andry. Aproximación teórica a los sujetos de la concesión y a sus derechos y obligaciones. Pág. 5.
[27] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tom III-B. 2 da edición. Editorial Abeledo Perrot. Buenos aires. 1979. Pág. 664. Citado por Matilla Correa Andry. Acerca de Concepto y las Características de las Concesiones Administrativas. Revista Cubana de Derecho. No. 17 Enero-Junio de 2001. Pág. 82.
[28] Ver el apéndice del Tomo II, Pág. 451, de la obra Elementos teórico-prácticos del Derecho Administrativo vigente en Cuba. La Habana 1883-1954 del autor Antonio Govín y Torres.
[29] Cuquet Piñón, Doralina. Tesis en Opción del Título de Especialista en Asesoría Jurídica. Las Concesiones Mineras en Cuba. Noviembre de 2004. P. 43
[30] Vega Vega, Juan, Derecho Constitucional Revolucionario en Cuba, Editorial de Ciencias Sociales. La Habana. 1988. Pág. 152.
[31] Garcini Guerra, Héctor, Derecho Administrativo. Editorial Pueblo y Educación. ciudad de La Habana. 1982. P.194.
[32] Matilla Correa Andry. Cuba y las concesiones administrativas hoy. P.5.
[33] Pérez Hernández, Lissette y Prieto Valdés, Martha, Temas de Derecho Constitucional Cubano, P. 94.
[34] Garcini Guerra, Héctor, Derecho Administrativo, 2da edición corregida y ampliada. Editorial Pueblo y Educación. Ciudad de La Habana. 1986. Pág. 191. Ver también Garcini, Héctor y Reyes, Miguel, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I. Parte General. Universidad de La Habana. 1963. PP. 36 y 37.
[35] Vega Vega, Juan, Derecho Constitucional Revolucionario en Cuba, Editorial de Ciencias Sociales. La Habana. 1988. Pág. 152.
[36] Vega Vega, Juan. Cuba: Inversiones Extranjeras a partir de 1995. Ediciones Endymion, 3ra Edición. Madrid, España 1997. P. 30.
[37] Ver Constitución de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, Número 3, de 31 de enero de 2003.
[38] Pérez Hernández, Lissette y Prieto Valdés, Martha, Temas de Derecho Constitucional Cubano, "Apuntes sobre la Propiedad, desde un punto de vista Constitucional. Editorial Félix Varela, 2002. Pág. 100.
[39] Concepto de concesión recogido en el artículo 17 de la Ley No. 76, de 21 de Diciembre, Ley de Minas.
[40] Burget Rodríguez, René. Ley de la Inversión Extranjera en Cuba. Texto de la Ley Comentarios. Consultoría Jurídica Internacional. P.12.
[41] Concepto que ofrece la ley numero 77 Ley de Inversión Extranjera en su artículo.2 inciso f).
[42] Burget Rodríguez, René. Idem. P. 11.
[43] Ley No. 76 de 21 de diciembre de 1994. Ley de Minas.
[44] Concepto que ofrece la Ley número 77 Ley de inversión Extranjera, de 5/9/1995, Capítulo II Del Glosario, artículo 2 inciso f).
[45] Decreto Ley No. 165 de 3 de junio de 1996. De las Zonas Francas y Parques Industriales.
[46] Colectivo de Autores. Estudio de Derecho Administrativo Cubano. Volvamos al contrato Administrativo de gestión de servicio público, Castenedo Abay, Armando. Editorial Félix Varela, 2002. P. 240
[47] Matilla Correa Andry. Cuba y las concesiones administrativas hoy. Pág.16.
[48] Los autores no se refieren específicamente a la autorización emitida para concesiones administrativas, sino a todas aquellas que impliquen transmisión total o parcial de la propiedad.
[49] Pérez Hernández, Lissete y Prieto Valdés, Martha. Temas de Derecho Constitucional Cubano. Editorial Félix Varela. 2002. Pág.101.
[50] Considero que utilizaron incorrectamente la palabra objeto en vez de utilizar el término sujeto. Nota del autor de este trabajo
[51] Matilla Correa, Andry. Aproximación teórica a los sujetos de la concesión y a sus derechos y obligaciones. P. 5.
[52] Colectivo de Autores. Estudio de Derecho Administrativo Cubano. Volvamos al contrato Administrativo de gestión de Servicio Público, Castenedo Armando, Abay. Editorial Félix Varela, 2002. P. 225.
[53] Parada, Ramón. Derecho Administrativo. I Parte General, Novena edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A, Madrid, 1997.Pág. 318.
[54] Parada Ramón: op. Cit. P. 320.
[55] Parada, Ramón. Derecho Administrativo. I Parte general, Novena edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1997. Pág. 317.
[56] Matilla Correa, Andry. Aproximación teórico- práctica a los procedimientos de selección del concesionario. Colectivo de Autores. Estudio de Derecho Administrativo Cubano. Editorial Felix Varela, 2002.P.313.
[57] Mercadal Casañas, Ada. Acercamiento a la Licitación como Figura Jurídica, www.opciones.cubaweb.cu/el asociado/mayo 2005.acercamineto.htm
[58] Ver Decreto 206 de 10 de abril de 1996, Gaceta Oficial, Edición Ordinaria, Número 17, de 24 de mayo de 1996.
[59] Ver Resolución 238 Reglamento del Registro Nacional de Constructores, Proyectistas y Consultores de la República de Cuba, de fecha 28 de octubre de 1996, del Ministro de la Construcción.
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