El proceso constitucional del habeas data y sus tipos (Perú) (página 2)

Al respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado con respecto al derecho de acceso a la información y la obligación de brindar información por los entes privados , que el suministro de información a los ciudadanos alcanza también a aquella información que tiene que ver con el ejercicio de "las funciones administrativas " de aquellos entes; en tal sentido en el Expediente N° .° 00390-2007-PHD/TC seguido contra la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Sur – ELECTRO SUR ESTE S.A[11]se le solicito a dicha persona jurídica la exhibición del contrato y de los documentos relacionados con la transferencia de un bien inmueble que había vendido dicha empresa ; la defensa de la persona jurídica se centro en el argumento de que ellos no estaban obligados a proporcionar tal información por que sostenían que el derecho de acceso a la información en el caso de aquella persona jurídica ,está restringido solamente a la facultad que tienen las personas de solicitarle información relacionada con las tarifas del servicio publico que realizan por encargo o concesión del estado ; sin embargo el Tribunal determinó que tal venta del inmueble respecto del que se solicitaba la información , comporta un acto de administración de la persona jurídica, por lo tanto determino que ella estaba obligada a suministrar dicha información al solicitante .

Otro ejemplo de persona jurídica privada que realiza servicio publico y por lo tanto que se encuentra también obligada a brindar la información solicitada por los ciudadanos, es la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, al respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Expediente Nº 3619-2005-HD/TC de fecha 21 de julio del año dos mil cinco, en la acción promovida por don Héctor Flaviano Chavez Alvarez, contra dicha entidad, determinó lo siguiente:

"A pesar de esta aparente reducción del ámbito de protección del derecho fundamental (parecería que sólo se aplica a entidades pertenecientes a los gobiernos nacional, regionales o locales), éste se ve complementado con la necesidad del Estado, tal como lo prevé el artículo 44° de la Norma Fundamental, de garantizar todo derecho de la persona y de promover su bienestar general, fundamentado en la justicia y el desarrollo integral de la nación, y que, por lo tanto, amplía su extensión permitiendo que en cualquier supuesto que esté en juego un derecho fundamental, la persona pueda acceder a la información que se considere necesaria para el ejercicio real de tal derecho.

Sólo entendiendo de esta manera la información pública, se podrá dar fiel cumplimiento a lo que la Constitución busca proteger: todo tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habilitante se encuentre en manos de él mismo o de entidades particulares. Sólo teniendo acceso a esta información, la persona podrá tomar decisiones correctas en su vida diaria y llegar a controlar la actuación de aquellos entes que merecen el escrutinio popular, ya sea porque conocen o manejan información económica, política o administrativa del Estado.

  Es así como el inciso 8 del artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General debe ser entendido de la manera más amplia posible, todo con el fin de posibilitar la mejor comprensión del artículo 2°, inciso 5, de la Constitución. "

 2.4.- EL CONTROL DIFUSO EN LA DETERMINACION DE LA INFORMACION SENSIBLE

Es importante señalar el concepto que sobre el dato sensible brinda la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptado en la cuadragésima quinta sesión ordinaria en la declaración sobre "Directrices para la regulación de ficheros automáticos de datos personales", en la que señala que los datos sensibles son ciertos tipos de datos personales cuya utilización puede dar lugar a discriminaciones arbitrarias e ilegales.

Así se menciona entre los datos que no pueden ser recogidos para su incorporación a los ficheros, los que hacen referencia a la raza, origen étnico, color, vida sexual, opinión política, religión, filosofía u otro ideología personal, así como la afiliación sindical.

En nuestro ordenamiento interno existen algunas normas que determinan que información tiene o no el carácter de sensible, en tal caso es la ley la que le ha asignado a la información determinada condición de sensible o accesible al publico, siendo los artículos 15, 16 y 17 los que regulan ello clasificando la información sensible en :

a) Secreta .- se refiere a aquella información que se sustenta en razones de seguridad nacional, en el ámbito externo y la que tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas cuya revelación pudiera generar riesgo para la integridad territorial o la subsistencia del sistema democrático, así como respecto de las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI.

b) Reservada .- se refiere a la información sustentada en razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación pudiera generar riesgo para la integridad territorial o la subsistencia del sistema democrático en el ámbito de la prevención y represión de la criminalidad en el país , y

c) Confidencial .- se refiere a la información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones para una toma de decisión del gobierno, siempre que tal información no tenga carácter publico; la relativa al secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil ;las referidas al ejercicio de la potestad sancionatoria dentro del procedimiento administrativo sancionador, las referidas al secreto profesional o a la estrategia a adoptarse en un procedimiento administrativo o judicial asumido por el Estado; la concerniente a los datos personales cuyo acceso pueda implicar invasión de la intimidad personal o familiar; las demás exceptuadas por la Constitución o por ley del Congreso.

Sin embargo independientemente que la Ley pueda asignarle carácter de sensible a determinada información, lógicamente que ello no vincula al Juez quien finalmente será quien determine evaluando la naturaleza del contenido de la información si es que ella puede o n tener carácter sensible. En tal sentido es fundamental el pronunciamiento que brinda la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia del 19 Septiembre 2006, Caso Claude Reyes vs. Chile, donde señala:

"la reserva de la información no se determina por que el acto jurídico así lo diga, o porque la ley así lo establezca, sino que para determinar ello, debemos remitirnos a criterios de razonabilidad…"

Se entiende bajo la denominación, de datos sensibles, información prohibida, o dato confidencial a aquellos datos referidos a la ideología, creencias, religión, afiliación sindical, salud, origen racial o vida sexual de las personas, los que no pueden ser tratados, ni transferidos, ni almacenados en ficheros o bases de datos de manera que resulta necesario que solamente puedan ser objeto de tratamiento con el consentimiento expreso y por escrito del afectado.

Tal información relacionada al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recogidos, tratados y cedidos, si alguna Ley así lo dispone por razones de interés general, o en caso de que el afectado haya consentido expresamente.

En España, los datos sensibles pueden ser objeto de tratamiento, sin que resulte necesario el consentimiento expreso del titular, cuando tenga finalidad la prevención o para el diagnóstico médico, para la prestación de asistencia sanitaria o de un tratamiento médico o para la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario.

Así mismo puede realizarse el tratamiento de datos sin intervención del titular, cuando sea necesario para salvaguardar el interés vital del afectado o de otra persona, en el supuesto de que el titular de la información contenida en el buzón, es decir el afectado esté física o jurídicamente incapacitado para prestar su consentimiento.

Otro instrumento normativo que regula sobre el tema de datos sensibles es el artículo octavo de la directiva europea sobre protección de datos 95/46, la que señala :

"Constituyen datos reservados los relacionados con las opiniones políticas y de afiliación sindical"

De manera que no puede darse ningún tipo de discriminación sobre la base de información de esta naturaleza.

Otra excepción generalmente aceptada, es en materia de salud cuando se trate de evaluar los antecedentes de un paciente, en este caso el medico tratante podrá acceder a la Historia Clínica, y al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que acuden a los centros sanitarios públicos o privados, de acuerdo con la legislación sanitaria, y guardando el deber de secreto profesional, obligación que subsistirá aún después de finalizar su relación médico-paciente.

De manera que con respecto al ejercicio del control difuso, la existencia de determinada norma, por la que se califique de reservada o prohibida determinada información, consideramos que no debe ser impedimento para que el Juez que conozca el proceso de hábeas data, resuelva de oficio declarar inaplicable tal disposición, cuando no se justifique por razón de la naturaleza de la información que la ley le asigne carácter sensible, en consideración además a que de acuerdo con el principio de máxima divulgación, toda información debe considerarse de dominio público, y la excepción a la regla siempre que esté debidamente justificada, debe de serlo la información sensible.

Precisamente nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado en variadas ocasiones, declarando la inaplicabilidad de la norma prohibitiva de acceso a la información, por tratarse de datos que por su naturaleza deben tener carácter público. Así lo pronunció en el Expediente Nº 950-00-HD/TC de fecha 13 de diciembre del 2000, en el que declaró inaplicable la Resolución de Comandancia General de la Marina Nº 0706-95 que califica de documento reservado al Reglamento de Prestaciones de Servicio de Salud para el Personal Militar de la Marina de Guerra y familiares.

Igual pronunciamiento recayó en el expediente 915-2000-HD/TC de fecha 15 de octubre de 2001, en el que se declaró inaplicable la Resolución Suprema Nº 224-97-JUS en sus artículos 14 y 17 que determinaban el carácter confidencial y de estricta reserva del currículo y examen escrito para cubrir las plazas notariales.

Los datos de la Historia Clínica constituyen información secreta e inaccesible a terceros, por ser reservada del titular de los datos contenidos en la Historia Clínica, así además lo tiene establecido nuestro Tribunal Constitucional en el pronunciamiento del expediente Exp. 1480-2003-HD/TC 15 Julio 2003 que determino que la Historia Clínica de un paciente del Hospital constituye datos reservados que conciernen del ámbito del derecho a la intimidad.

En los antecedentes del referido caso, en fecha 28 de octubre del 2002, el recurrente interpuso acción de hábeas data contra el Jefe del Centro de Salud Miraflores de la DISA V del Ministerio de Salud, con objeto de que se le proporcione copia certificada de la Historia Clínica N.° 04523, perteneciente a D.N.A.S, alegando que dicha información no afecta la intimidad personal ni familiar de la titular de la historia, y que ésta es importante por encontrarse inmerso en un proceso penal, en el que eventualmente se le puede privar de su libertad hasta por cinco años, agregando que la historia clínica contiene información sobre una enfermedad que viene padeciendo su titular y que es relevante para demostrar su inocencia.

La información relativa a la salud de una persona, como se establece en el inciso 5) del artículo 17° del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se encuentra comprendida dentro del derecho a la intimidad personal.

 Sin embargo, lo anterior no impide que el recurrente pueda solicitar que esa información le sea proporcionada a través del juez penal, en la medida, desde luego, en que dicha información se considere relevante para la dilucidación de la controversia penal que se le viene siguiendo.

Con relación al secreto bancario nuestra legislación contenida en la Carta Fundamental fija los parámetros en los que debe regirse la reserva y las excepciones al principio de reserva, en tal sentido debe de tenerse en cuenta que el proceso constitucional de hábeas data tiene por objeto, entre otros derechos, la protección del derecho reconocido en el inciso 5) de la Constitución Política del Perú. Este reconoce el derecho de toda persona "a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con el costo que suponga su pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan a la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado".

En base a dicho parámetro constitucional es que nuestro Tribunal Constitucional ha reafirmado el carácter reservado de la información o datos contenidos en una entidad financiera, señalando que se encuentran protegidos por el secreto bancario, así se ha pronunciado en el Exp. 1219-2003-HD/TC del 21 Enero del año 2004, señalando:  

"Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha de precisar que la protección constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad –términos ambos que aquí se utilizan como sinónimos– de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero. 

En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso sólo pueden levantarse "a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado". A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, la excepción. 

No es, pues, la SBS la titular del derecho a la intimidad bancaria y financiera. Tampoco los bancos o entes financieros con los cuales se suscriben tal clase particular de actos jurídicos, sino el individuo o la persona jurídica que confía y celebra actos jurídicos con ellos. De ahí que su levantamiento, cuando no sea autorizado por su propio titular, sólo pueda ser autorizado por mandato judicial, el Fiscal de la Nación o por una Comisión Investigadora del Congreso de la República, y siempre que la información solicitada se refiera al caso investigado".

Resulta interesante anotar otro pronunciamiento del Tribunal Constitucional en cuanto se refiere a que no constituye secreto bancario o información reservada aquella relacionada con los cobros de cheques que realizan terceras personas respecto de una cuenta bancaria, así en el Exp. N.° 1170-2005-HD/TC, seguido por Felipe Teodoro Ali Otazu contra Banco de Crédito del Perú (Oficina de Arequipa) de fecha 1 de abril de 2005 señaló:  

      "Que, aun cuando este Colegiado ha considerado, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 1219-2003-HD/TC, que no toda información bancaria se encuentra sujeta al régimen de protección del secreto, sino únicamente aquella que busca asegurar la reserva o confidencialidad de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado, en el caso de autos se aprecia que lo que se solicita esencialmente, previo levantamiento del secreto, es información sobre determinadas operaciones bancarias realizadas por terceros, aspecto que no puede considerarse ni como información pública ni tampoco como información bancaria genérica susceptible por su relevancia de transmitirse a terceros.

En 1964, en el caso New York Times v. Sullivan, el Tribunal Supremo de Estados Unidos estableció que las "public figures" gozan de una tutela de su privacidad más atenuada que la que corresponde a las personas comunes. Esto no significa que pierdan todo derecho a la tutela de su privacidad e intimidad. Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el reciente caso de Carolina de Mónaco, la divulgación de noticias que se refieren a "personas públicas" es legítima sólo si existe "un interés público" en su conocimiento. De esta manera se determinó, uno de los criterios para el ejercicio del derecho de informar y ser informados y el papel de las informaciones personales en el proceso democrático.

La difusión de informaciones personales delicadas, en efecto, ha de ser considerada legítima si contribuye de manera importante a hacer posible el control por la opinión pública, y específicamente por los electores, sobre los comportamientos de hombres políticos y, más en general, de quienes desarrollan cargos públicos.

Modalidades y sub tipos de Habeas Data

3.1.- MODALIDADES DE HABEAS DATA:

La acción de Habeas Data como mecanismo procesal, la doctrina reconoce que puede ser utilizada bajo dos modalidades según los derechos objeto de protección, en tal sentido, podemos establecer el Habeas Data Propio o Tradicional y el Habeas Data Impropio o No Tradicional, al respecto Oscar Puccinelli señala[12]

"Por medio del Hábeas Data "tradicional" o "propio", se busca "mitigar los efectos perniciosos del poder informático sobre los derechos de las personas" y la otra modalidad lo sería el Hábeas Data "no tradicional" o "impropio", que tal como precisa el autor, "se relaciona con la pretensión de tutelar la libertad de recabar y transmitir información (…), cuya misión es la de funcionar como mecanismo corrector de los abusos de quienes pretenden retacear indebidamente el acceso a las fuentes de información (generalmente el Estado)".

En suma entonces cabe señalar que el Habeas Data Propio se refiere a la protección de los datos personales y su tratamiento, es decir opera para accionar por la defensa de cualquiera de los derechos que corresponden a la auto determinación informativa; mientras que en Habeas Data Impropio el interés esta dirigido concretamente a acceder a fuente de información estatal, como una forma de controlar la gestión pública.

3.2.- SUB TIPOS DE HABEAS DATA

Existen diversas clasificaciones en relación a los Subtipos de habeas data como instrumento procesal que puede ejercitarse en la defensa de los derechos de la autodeterminación informativa, no obstante en este tema ha predominado en la doctrina la clasificación de los modelos de habeas data que distingue Nestor Perez Sagues[13]en su artículo el Habeas Data en Argentina publicada en la Gaceta Jurídica, clasificación que viene siendo asumida por la corriente doctrinaria preponderante, por ejemplo Oscar Raul Puccinelli[14]por lo que partiendo del modelo clasificatorio del citado autor, desarrollo lo que sigue a continuación:

2.1.- HABEAS DATA INFORMATIVO: Es aquel que procura solamente recabar información, accediendo a los datos incorporados en la base informática computarizada o no. En relación a este tipo de habeas data informativo, lo podemos encontrar regulado expresamente en las diferentes Constituciones[15]como la de Argentina en su artículo 43; Colombia en su artículo 15; Guatemala en su artículo 31; Paraguay en su artículo 135 .

De la misma forma otro instrumento normativo internacional que tiene relación con el derecho que tienen las personas a acceder a las bases de datos que registran información personal que a ella concierne, es el Convenio 81 del Consejo de Europa que contempla el derecho de acceso como la posibilidad que tiene cualquier persona de:

"Art. 8: b) obtener a intervalos razonables y sin demora o gastos excesivos la confirmación de la existencia o no en el fichero automatizado de datos de carácter personal que conciernen a dicha persona, así como la comunicación de dichos datos en forma inteligente".

Esta modalidad de Habeas Data informativo, a la vez se sub clasifica en las siguientes modalidades :

2.1.1.- Exhibitorio: Se ejercita con la finalidad que el titular de los datos, pueda tener conocimiento integral acerca de los datos que se almacena en determinado registro , de manera que por este medio la persona tiene derecho a controlar que datos acerca de ella están contenidos o incorporados a un registro o base de datos, podría utilizarse por ejemplo por un Magistrado que invoque el derecho a conocer que datos acerca de su persona se encuentran contenidos en el registro de la base de datos del Consejo de la Magistratura; igualmente podría solicitarse a Infocorp o a la Superintendencia de Banca y Seguros cumpla con exhibir los datos que sobre mi imagen crediticia en general se encuentran anotados en ese registro .

En la practica, esta modalidad de habeas data pudiera presentar situaciones de conflicto en el caso en que por ejemplo el titular de los datos alegue que el responsable de la base no hubiere cumplido con poner a disposición del Juzgado la totalidad de la información que maneja la entidad , situación que podría dar lugar según el caso a que eventualmente el Juez tenga que autorizar al interesado a que ante la presencia del mismo , se realice por el responsable la exhibición al solicitada, ello le permitiría al interesado con el apoyo de la asistencia técnica determinar si es que efectivamente la parte obligada esta proporcionándole toda la información con la que cuenta a su disposición .

En tal sentido opina Ekmekdjian y Pizzolo, [16]con respecto a si ese derecho involucra la facultad de ingresar física y personalmente a esa base , consideran que en ciertos casos ello es necesario , para corroborar la exactitud de lo que debe informarse . De lo contrario el éxito del habeas data quedaría a merced del informante .

2.1.2. Finalista: Nos permite saber con que finalidad nuestro datos se encuentran archivados en determinada base y para que entidad o que persona o personas se registran nuestros datos, en tal supuesto la persona titular de los datos puede accionar contra el responsable de la base de datos a fin de exigirle una respuesta del motivo por el que en la base de datos de una entidad determinada se ha registrado información relativa a mi persona, por ejemplo el titular toma conocimiento que la Municipalidad de su distrito tiene en su registro una base de datos concerniente a su persona, en tal caso puede solicitar se le explique para que o con que objeto se ha realizado dicho registro; otro ejemplo seria en el caso en que en el Centro Educativo donde cursan estudios los hijos del titular de los datos, se hubiere creado una base de información amplia de la actividad laboral, de los ingresos económicos y de los antecedentes financieros de los padres, en tal sentido el titular podría solicitar se le explique la razón de aquel registro.

2.1.3. Autoral: Sirve para saber quien fue el agente que actuó como autor o la fuente de la que provino la captación de los datos insertados o contenidos en el registro, en tal sentido se persigue establecer la fuente o origen, es decir quien es la persona que recopilo, capto, o acopió la información que ingresó al registro; por lo que por ejemplo el interesado podría recurrir a este tipo de habeas data a fin de determinar quien fue la persona que proporcionó los datos financieros o de conducta, que se encuentran alojados en el registro de la base de datos que se trate, sea del Colegio, de la Municipalidad o del Consejo de la Magistratura, o cualquiera otra base privada .

En Argentina la posibilidad de ejercicio de este mecanismo procesal de habeas data, se encuentra prohibido cuando por esta vía se intente descubrir el secreto de las fuentes de información periodísticas o de los medios de comunicación, según así lo determina el Artículo 43 de la Constitución Argentina, la que prohíbe el habeas data autoral cuando tenga por finalidad determinar la fuente de información periodística, al señalar "que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística", prohibición que se estableció en defensa de la prevalencia al derecho a la libertad de prensa.

Ahora bien con respecto a la frase que emplea el texto constitucional argentino , parece ser que solamente se refiere a la prohibición de la utilización del habeas data en salvaguarda del secreto de las fuentes de información periodística , sin embargo no queda claro de la redacción del citado texto que la prohibición también esté concebida para prohibir la posibilidad de acceder , rectificar o eventualmente cancelar los datos o informaciones que obren en los registros periodísticos . Al respecto Sagues [17]señala que :

" En la Comisión Redactora de la convención constituyente , Quiroga Lavie propuso que la prohibición de la ultima parte del artículo 43 cubriese no sólo a las fuentes de información periodística , sino también a la información periodística como tal , iniciativa que hubiese terminado la discusión, pero que sin embargo no fue aceptada "

Agrega sin embargo el citado autor que convencionalistas argentinos como Antonio M Hernández autor de la disposición aludida , así como Adelina de Violeta , han señalado que el Habeas Data no ha estado orientado a restringir la libertad de prensa , ni a intervenir en los archivos de los medios de difusión .

Sin embargo, Puccinelli[18]considera con respecto al habeas data y la libertad de información que corresponde la evaluación judicial en cada caso concreto, aunque siempre debiera reconocerse al interesado el derecho al acceso a la información que exista sobre él.

Por último corresponde señalar que este tipo de habeas data informativo en su modalidad exhibitoria puede utilizarse tanto para habeas data en el ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa como en el ejercicio de derecho de acceder a la información pública del Estado.

2.2.- HABEAS DATA ADITIVO:

Mediante este tipo de habeas data el interesado reclama ante el responsable del fichero, por alguna omisión , de manera que su pretensión tiene por finalidad el que se agregue otros datos adicionales a los que ya figuran en el registro respectivo, por ejemplo si un banco de datos puede colectar y proporcionar a terceros datos sobre las personas que han obtenido créditos comerciales y han tenido atrasos en el pago, quien figure como deudor esta facultado para obligar al banco de datos a colocar que su carácter no era de deudor principal sino de garante. Este tipo de habeas data se sub divide en:

a). Actualizador: Cuando se utiliza para actualizar datos vetustos o antiguos.

b). Inclusorio: Se emplea con la finalidad de que se incluya o inserte en un registro a quien no fue considerado en determinada base , por ejemplo la solicitud de incorporación de una cadena de restaurantes de nivel internacional en comida peruana , en la página turística oficial del Estado Peruano que informa a los turistas de los sitios recomendables en comida peruana ; asimismo por esta vía se podría solicitar a la Comisión de Concurso de personal que en un legajo determinado de personal, se incorpore o se incluya determinada información relacionada con algún antecedente de la persona que concursa .

Asimismo es importante destacar que en Argentina existe jurisprudencia constante que se ha pronunciado en el sentido que es procedente que se incluya en el registro el carácter litigioso de la deuda materia de registro en la central de riesgos ; en tal sentido considero que no obstante nuestra ley de centrales de riesgo no contempla tal posibilidad , sin embargo es necesario que la casuistica aclare sobre este aspecto , en tal sentido asumo que resulta razonable tal pretensión de registrar como dato adicional a la deuda que aparece en el registro, lo concerniente a su carácter litigioso , ello mas aun cuando en nuestra realidad es practica constante que en las cadenas de tiendas de electrodomésticos (que otorgan crédito con determinada entidad financiera ) se generan situaciones en las que existe reclamo por la facturación, sin embargo independientemente que tal reclamo no es solucionado se reporta al cliente como moroso , entonces en tal caso se justifica que ante la existencia de un tramite pendiente de resolver por la misma entidad financiera , o por un conflicto de carácter judicial pendiente que verse sobre el cuestionamiento de la obligación reportada como deuda de riesgo, se registre el carácter litigioso de la deuda

Sobre este tema la Corte Suprema de Bs. As. en la Causa D.325 seguida por don Daniel F. Di Nunzio, declaró fundada la demanda en la que fue objeto del reclamo, el que en el registro de la deuda atribuida por la entidad bancaria, debía también inscribirse que tal deuda tenía carácter litigioso al encontrarse en giro un proceso penal por delito de Estafa en el otorgamiento del préstamo, disponiendo la justicia argentina que se registre la existencia de tal proceso penal, por que los hechos materia de investigación penal se relacionan de manera directa e inmediata con sus datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito.

En aquel caso, la Corte Suprema de Buenos Aires, de fecha 21 de noviembre del 2006, resolvió la causa seguida por Di Nunzio, Daniel F. contra The First National Bank of Boston y otros sobre hábeas data", donde expresó:

"Es verdad, como ya se señaló, que no corresponde dilucidar en estas actuaciones si ella reviste, efectivamente, la calidad de deudora o si se perpetró una estafa en su perjuicio. Pero es evidente que la ampliación en los datos referentes a la actora para reflejar el estado de litigiosidad del crédito necesariamente deben hacer referencia a su situación con ese banco, en la medida en que éste es el supuesto acreedor y ha sido su relación comercial con la actora la que dio lugar al registro de la información."

2.3.- HABEAS DATA RECTIFICADOR o CORRECTIVO:

Se encuentra dirigido a la corrección de los errores, así como las inexactitudes que existen almacenadas en los registros, archivos, bancos o base de datos públicos o privados. En suma puede decirse que mediante esta modalidad se sanean los datos falsos; este tipo de habeas data también se encuentran regulado en las Constituciones de Argentina, Colombia, Paraguay y la de Portugal.

Dentro de esta modalidad de habeas data cabe enunciar como ejemplo la posibilidad que a determinada persona se le hubiere asignado en el registro por la central de riesgos una condición de capacidad crediticia o financiera de máxima peligrosidad , cuando tal calificación no le correspondería , teniendo en cuenta que dio cumplimiento al pago de sus obligaciones, y en todo caso la calificación que le correspondería a su condición crediticia sería la de deudor con capacidad de riesgo leve y por lo tanto la calificación de su condición debería ser rectificada en tal supuesto .

2.4.- HABEAS DATA RESERVADOR o CONFIDENCIAL:

Se interpone por el interesado con la finalidad de mantener en reserva los datos de la persona que se encuentran registrados en la base, o banco de datos; la finalidad que se persigue en esta modalidad a diferencia de las otras, es que no sirve para adicionar , incluir, ni para rectificar errores; sino para mantener la privacidad, el secreto y la reserva de nuestros datos.

Según Puccinelli, se trata de una modalidad cuyo fin es asegurar que un dato legítimamente registrado sea proporcionado solo a quien se encuentran legalmente autorizado para ello; esta clase de habeas data también se encuentra normado en las Constituciones de Argentina, Portugal y Perú.

Como ejemplo podría citarse el caso de que una persona se afilie a un seguro de vida privado en caso de muerte o invalidez , en el que hubiere optado por designar como beneficiaria del seguro a tercera persona ajena a su entorno familiar , en tal caso probablemente sea de interés del recurrente que mientras el viva, el acceso a dicha información de la beneficiaria se encuentra completamente restringido en tal aseguradora , por ende puede plantear la demanda con la finalidad de que tal acceso sea solamente permitido a una persona determinada quien sería la encargada o designada por el Juez del caso como la confidente o la única autorizada para accesar a dicha información .

En la practica la exigencia de la protección de la intimidad en esta modalidad de habeas data , exigirá que el Juez adopte u ordene a la entidad adoptar una clave de encriptación que garantice la confidencialidad del dato registrado, clave que según las circunstancias debiera estar solamente de conocimiento del demandante y de la persona designada por el Juez, a fin de que se responsabilice de conservar la confidencialidad del dato que solamente dicho responsable podrá accesarlo en la organización por ser el autorizado judicialmente para preservar la clave de encriptación. .

Considero sin embargo que para la eficacia del ejercicio de esta modalidad de habeas data urge implementar reformas en el tratamiento del proceso, por ejemplo en lo relacionado con el trámite de su presentación , creemos que debe designarse a una persona específica que puede ser el asistente de Juez, para los fines que se encargue de recepcionar la demanda y dar cuenta de manera personal y reservada de su trámite al Juez, puesto que el actual sistema tradicional en el que, la demanda recorre todo un trámite engorroso desde que es presentada a la Mesa de Partes Central de recepción de demandas (donde hay gran cantidad de personal ) hasta que se traslada la misma por otro auxiliar a la Mesa de Partes del Juzgado respectivo de turno, para luego a su vez esta ultima Mesa de Partes derive al Secretario quien también trabaja con otro grupo de personal de apoyo , para el trámite del citado proceso de habeas data, comporta todo un itinerario publico que desincentiva la interposición de este tipo de demandas ¿ que persona puede sentirse alentada de presentar una demanda de tal naturaleza al Poder Judicial, cuando con tanto transito en el iter del expediente, una demanda en que el interesado busca del órgano jurisdiccional se mantenga con carácter de top secret " confidencial, o de dato reservado" , paradójicamente recorre una serie de oficinas exponiéndose al riesgo del conocimiento de una serie de personas ? ¿ de que secreto se puede hablar entonces ?.

Por lo expuesto pienso que debe darse una regulación especial para el tipo de demandas de habeas data confidencial , en el que el asistente de despacho del Juez debería ser la persona responsable de recepcionar y tramitar directamente tales demandas para evitar el riesgo de la dispersión del dato confidencial del demandante en las diferentes oficinas por las que recorre el iter del expediente .

2.5.- HABEAS DATA EXCLUSORIO o CANCELATORIO:

Este tipo de habeas data tiene por misión eliminar la información del registro y se refiere en general a la denominada información sensible cuando ella se mantiene injustificadamente en el registro.

Por su parte Sagues limita tal posibilidad del habeas data exclusorio, solamente a los casos en que se trate de datos de carácter sensible y menciona que no existe una regla fija acerca de cuando es procedente un habeas data para reservar y cuando el contenido peligroso de esta información es tan grande que corresponda borrarla y que el criterio delimitante varía según cada pueblo y momento histórico, pues datos que otrora no eran vistos como nocivos, asumen hoy en ciertas sociedades rasgos altamente negativos que parece indispensable eliminarlos.

Este modelo se encuentra regulado expresamente en las Constituciones de Argentina, Colombia, Paraguay y también lo prevé expresamente la Constitución de Portugal pero esta limitado en el caso del dato informático.

Asimismo puede emplearse con la finalidad de erradicar del registro alguna información que se considere lesiva al derecho a la intimidad, por que probablemente se trate de un dato sensible , o secreto .

En este caso es importante tener en cuenta que el Juez debe disponer al expedir la sentencia o en ejecución de sentencia , las medidas tendientes a asegurarse que efectivamente el sentenciado de cabal cumplimiento a la orden del Juzgado de cancelar o erradicar la información , puesto que no puede descartarse la posibilidad de que el responsable del fichero alegue haber cumplido con la orden cancelatoria , pero que sin embargo todavía la mantenga en el fichero, en tal supuesto es recomendable que se designe a un perito de sistemas informáticos a fin de que sea el quien verifique si es que en la base fue efectivamente cancelado el dato .

Autor:

Eduardo Tito Calla

[1] Constitución del Perú articulo 2 inciso 7: Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

[2] “ Señor Presidente, con el famoso Habeas Data, quiere específicamente suspender como decía hace algunos instantes, toda acción de investigación de los hombres de prensa sobre irregularidades de funcionarios del Estado o de cualquier entidad publica, señor. Se pretende con esta acción de Habeas Data, amparar fundamentalmente a quienes con su accionar están ligados con actos delincuenciales, voy a poner un solo ejemplo: si el periodista x de un diario esta investigando a los presuntos culpables de la quiebra de mutuales y cooperativas, solo es un ejemplo, señor, tal periodista esta investigando a tal ciudadano y ese ciudadano antes de que el periodista haga publico, señor, su investigación y sus fuentes, apelando al Habeas Data, lo denuncia ante el Poder Judicial, gracias a este inciso, señor, obliga al que el periodista – que se escuche bien – a que suspenda su investigación y obliga al que el periodista señor también tenga que revelar su fuente. Consiguientemente señor yo denuncio aquí que con esta figura se quiera amordazar a la prensa nacional, se quiere someterla y por supuesto se quiere generalizar el temor para que con el pretexto señor de la supresión y del Habeas Data se pretenda señor al hombre de prensa liquidar en su acción, para que no continúe con su investigación y con sus denuncias de irregularidades. Consiguientemente consideramos que este inciso … que se dice que se garantiza y se obliga a la supresión de informaciones personales.. no debe contemplarse señor.( intervención del señor Cuaresma Sánchez). “ Tengo la impresión que con algunos fundados motivos y fines últimos positivos y pertinentes se puede llegar a cometer atroces atentados contra la libertad de prensa, sobre todo en la parte donde coloca la posibilidad de suprimir información…porque hoy día en el Perú se puede decir casi de todo y casi contra todo el mundo. Pero precisamente la institución del Habeas Data en la parte que suprime o en la posibilidad de suprimir información podría atentar contra esta posibilidad real de este reino de la libertad de información en el Perú,… Señor presidente esta institución es sumamente peligrosa y creo que en tanto no se reglamente o se explique debidamente, debía ser sabiamente retirada del texto, dejándose en todo caso si es que se pretende de todas maneras llevar adelante el Habeas Data, restringirla exclusivamente a la obtención de información siempre y cuando no se entienda que con esto se le puede pedir a cualquier periodista que exhiba sus fuentes, que como todos sabemos, es parte fundamental de la libertad de prensa…(intervención del Señor Barrón Cebreros). Diario de Debates del Congreso Constituyente Democrático 29A “K-1” , Sesión permanente jueves 12 de agosto 1993.

[3] En tal sentido García Belaunde, Domingo , en “Garantías Constitucionales en la Constitución Peruana de 1,993”, Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales Nro 10 Comisión Andina de Juristas , Lima 1994, pág. 259-260 , sostiene que constituye una desnaturalización del Habeas Data, el extender su ámbito de protección al derecho de rectificación , a la par de una peligrosa proclividad hacia la eventual censura de los medios de comunicación.

[4] Artículo 61.- Derechos protegidos El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

[5] Véase por ejemplo la posición de Fabián Novak quien únicamente admite la posibilidad de titularización indirecta de Derechos Fundamentales por la persona jurídica, no la directa ; así señala : “ la persona jurídica no es titular de los derechos humanos y por tanto no puede como tal demandar por estos Derechos . Esto no debe confundirse con lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sentido de que, bajo determinados supuestos, los individuos que componen dicha figura jurídica pueden acudir al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, con la finalidad de hacer valer sus propios derechos, pues de lo contrario se crearía un vacío legal que desprotegería a estas personas en su calidad de accionistas .” Obra Derecho Internacional de los Derechos Humanos Fabián Novak / Sandra Namihas Editado por la Academia de la Magistratura, 1ra Edición 2004 , pág. 41.

[6] PUCCINELLI, Oscar; El Habeas Data en Indoiberoamerica; Editorial Temis; 1999; Pag 19

[7] No obstante es claro que hay casos en los que atendiendo a la naturaleza de la reclamación planteada mediante el Habeas Data , solamente podría articularse la acción por el titular de los datos personales , por ejemplo un habeas data de carácter reservativo o confidencial , o un habeas data correctivo .

[8] Ver sitio web www.habeasdata.org/node/274

[9] Ver sitio web http://itv.iusseek.eu/visual.php?num=39770

[10] D.S. 043-2003-PCM Art 9.- Personas jurídicas sujetas al régimen privado que prestan servicios públicos Las personas jurídicas sujetas al régimen privado descritas en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce.

[11] Empresa que presta un servicio público, organizada bajo el régimen de persona jurídica de derecho privado, pero con participación mayoritaria del Estado. Por esta razón esta empresa forma parte de las empresas del Estado, bajo el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado –FONAFE

[12] PUCCINELLI, Oscar; El Habeas Data en Indoiberoamerica; Editorial Temis; 1999; Pág. 22.

[13] SAGUES, Néstor Pedro; el Habeas Data en Argentina (orden nacional) en Gaceta Jurídica Tomo 57; Lima; Agosto de 1998; Pág. 58 y S.S.

[14] Oscar Raul Puccinelli; Tipos y Sub tipos de habeas data en el derecho Constitucional Latinoamericano (a propósito del Habeas Data Peruano para acceder a información pública). En Habeas Data: aportes para una eventual reglamentación.

[15] ARGENTINA Artículo 43: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o, en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. COLOMBIA: ARTICULO 15: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. GUATEMALA: ARTICULO 31: Acceso a archivos y registros estatales. Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fechas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación y actualización. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos políticos. PARAGUAY: ARTICULO 135: DEL HABEAS DATA Toda persona puede acceder a la información y a los datos que sobre si misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos.

[16] Miguel A Ekmekdjian y Calogero Pizzolo, Habeas Data . El derecho a la intimidad frente a la revoluciòn informática , Buenos Aires 1996, Ed Depalma pag. 68

[17] Sagüés, Néstor Pedro. El Hábeas data en Argentina (Orden Nacional). Chile: Red Ius et Praxis, 2005. p 141. http://site.ebrary.com/lib/bibliotecapucpsp/Doc?id=10148116&ppg=6

[18] idem pág 141