El proceso constitucional del habeas data y sus tipos (Perú)

Regulación constitucional

Nuestra Constitución actual incluyó por primera vez en nuestro sistema jurídico positivo como uno de los procesos constitucionales, al de Habeas Data, no obstante en su redacción originaria se comprendió dentro de los derechos objeto de protección del referido instrumento de garantía, también al derecho de supresión o de suprimir informaciones personales y de rectificación contra los medios periodísticos, derechos previstos en el inciso sétimo del articulo segundo de la Constitución[1]ello a pesar que sobre este ámbito de extensión del Habeas Data, en la Asamblea Constituyente se generó encontrado debate[2]extensión que también fue objeto de cuestionamiento en la doctrina nacional.[3]

Tal extensión del habeas data generó el reclamo de los medios de comunicación en el sentido de que su utilización para ejercitar los derechos regulados en el inciso siete del artículo segundo de la Constitución, esto es para suprimir o rectificar información periodística, comportaría coactar o limitar la libertad de prensa.

En ese escenario la primera Acción de Habeas Data que se planteó fue la instaurada por Vladimir Paz de la Barra , quien recurrió ante el Poder Judicial contra Nicolás Lucar y Roxana Cueva ante la difusión de una noticia por Canal 4 en el Noticiero "La Revista Dominical" del 30 de Enero de l,994, por la que se le vinculaba según el refería erróneamente, como si fuera asesor de la persona que fue responsable de la gran estafa financiera a miles de ahorristas de CLAE , difusión periodística en la que también aparecía involucrándosele en la presunta compra fraudulenta de "bonos alemanes" que perjudicaron los intereses de las personas que confiaron sus ahorros en aquella entidad; acción en la que peticionó que se rectifique la información en el citado medio periodístico , así como que se abstengan de continuar difundiendo noticias que lo vinculen al citado caso , o al patrocinio del estafador, por haberse dañado su prestigio personal y profesional , solicitando igualmente se disponga el inicio de acción penal contra los emplazados y se le reconozca el pago de una reparación civil . Tal demanda, ante la indefinición normativa existente en aquel entonces acerca del citado instrumento de garantía constitucional, se planteó ante el Juzgado Penal, asimilando su tratamiento al habeas corpus , no obstante , el Juzgado Penal ante el que se presentó la acción, la declaró inadmisible en la consideración de que la vía idónea para conocer del caso era el Amparo, por lo que una vez que fue elevada la causa a la Corte Suprema se resolvió remitir la demanda al Juez especializado en lo Civil de Lima determinando que la competencia le correspondía a esa instancia y que en tanto no existan reglas procesales definidas para este proceso, correspondía al Amparo la tutela de tales derechos invocados por el accionante.

En este contexto es que la redacción original contenida en la norma constitucional del artículo 200 inciso 3ro, se modifica por la Ley 26470 (la primera reforma constitucional que se hizo a la Constitución) dada por el entonces Congreso Constituyente Democrático, que fue promulgada con fecha nueve de Junio de l,995, y publicada en el diario oficial con fecha 12 de Junio de l,995, por la que se suprime dentro de los derechos objeto de tutela por el Habeas Data los regulados en el inciso 7 del artículo segundo de la Constitución.

La primera Ley que reguló el procedimiento del habeas data, fue la Ley 26301 promulgada el 2 de Mayo del año dos mil cuatro , conjuntamente con las normas que regularon el proceso constitucional de cumplimiento, la que fu posteriormente objeto de derogación por la Primera disposición transitoria y derogatoria del Código Procesal Constitucional .

Supuestos de procedencia de la acción

2.1.- MARCO GENERAL

El marco general de los casos de procedencia de la interposición de la acción de habeas data, se rige por lo normado en el artículo segundo del Código Procesal Constitucional, norma que a su vez debe ser concordada con lo contemplado por el artículo sesenta y uno del citado ordenamiento procesal[4].

Art. 2 CPC: "Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización"

Debe considerarse, que la interposición de la acción del habeas data, sea que se produzca por la vulneración o por la amenaza de violación de los derechos fundamentales que son objeto de su ámbito de protección, debe darse siempre teniendo como presupuesto la existencia de un fichero, esto es una base de datos, registro o archivo manual o computarizado y por consiguiente la existencia de un responsable del fichero de esos datos; esto conlleva a afirmar que no puede existir habeas data sin la previa existencia del fichero de datos, en tanto que la afectación o amenaza inminente del perjuicio de vulneración de tales derechos solamente puede concebirse bajo la idea de una acción u omisión que implique un tratamiento ilegal de los datos de la persona contenido en ese fichero (habeas data propio); o en su caso por la injustificada negación del derecho de acceso a la información respecto de los datos que contiene el fichero (habeas data impropio); en ambos casos del habeas data concebiremos siempre la idea de la preexistencia de un fichero o registro manual o informático.

Los supuestos de vulneración del derecho puede adquirir diversos matices, desde la ilegal o injustificada calificación de una persona o empresa en el registro por una central de riesgos financiera como sujeto peligroso de riesgo crediticio, a pesar que pudiere tratarse de deudas que fueron objeto de oportuna cancelación o satisfechas por el deudor; o darse por la difusión en la red del cibernauta de un video que presente a una persona realizando actos de intimidad sexual o se la presente sin su consentimiento semi desnuda caso por ejemplo de la Señorita Joana Nakano elegida Miss Lambayeque; también puede tener lugar ante la difusión pública de datos relacionados con la historia clínica de una persona que por ejemplo padezca del virus del VIH u otra enfermedad contagiosa ; o la difusión de datos de las personas que integren una sociedad de gays que son datos sensibles relacionados con la opción sexual, etc…..; en todos estos casos resulta indiscutible y clara la necesidad de acudir a la acción del habeas data, sea para la cancelación y/o supresión de tales datos, o para cualquiera otra forma de protección por la vía del habeas data, sea informativo, aditivo, reservativo, cancelatorio, pretensión que según el caso amerite adoptarse.

La hipótesis de amenaza de vulneración del derecho, también puede presentarse en algunos casos excepcionales, por ejemplo, el interesado que tenga que recurrir al habeas data para impedir una inminente transferencia de sus datos personales contra su voluntad, de una base informática o manual, a otra base o registro, situación que podría darse con el habeas data reservativo o confidencial , en el que el trabajador ha sido diagnosticado con el síndrome del VIH detectado en un control médico realizado por su propio centro de trabajo, en este caso el trabajador puede optar por dicho mecanismo para que ello se mantenga en confidencialidad, a fin de impedir que tal información pudiera ser objeto de transferencia a otras empresas o agencias de empleo o ante la probabilidad cierta de que pueda ser objeto de cualquier otra difusión indiscriminada; sin embargo para la configuración de la amenaza de vulneración del derecho debe considerarse siempre que se trate de una amenaza cierta , actual, concreta cuya probabilidad de realización surge con carácter de inminente.

Con respecto a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de protección por el habeas data, por omisión de actos de cumplimiento obligatorio, ello puede tener lugar por ejemplo en aquellos supuestos en que la autoridad se abstiene de proporcionar la información pública objeto de requerimiento, o cuando el responsable del fichero se abstiene de retirar del registro la información de una deuda privada comercial a pesar de que se trate de una deuda cuya antigüedad hubiere superado los cinco años, contraviniendo con ello la normatividad interna, concretamente el inciso d) del artículo 10 de la Ley 27489 que determina que transcurrido tal plazo opera lo que en doctrina se denomina el derecho al olvido, esto es el derecho del deudor a que se le borre del registro la deuda respecto de la que ha transcurrido el tiempo fijado por la ley para que proceda su retiro, lo que no debe entenderse claro está en el sentido que ello pueda dar lugar también a la extinción de la deuda en si misma, puesto que el derecho al olvido opera solamente en función al registro de la deuda la que ya no seguirá apareciendo en la base de datos del sistema crediticio.

Empero cabe puntualizar conforme lo anotado anteriormente , que tanto para el caso del habeas data en la proyección de protección de los datos personales , o en la proyección del acceso a la información publica , en ambos casos, la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos fundamentales debe configurarse a partir de la existencia de una base o archivo manual o informático, por ello es que no resulta procedente por ejemplo recurrir a la acción de habeas data como derecho de acceso a la información para solicitar por ejemplo un informe sobre la opinión personal (que no conste en un archivo o registro) , de una autoridad o funcionario sobre los beneficios o desventajas que por ejemplo traerían al país la suscripción del Tratado de Libre Comercio.

En la misma línea expuesta en el párrafo precedente, nuestro Tribunal Constitucional en el Exp. 1262-2007-HD/TC ha sentado criterio al señalar con respecto al alcance del derecho de acceso a la información garantizado por el artículo 2, inciso 5, de la Constitución, lo siguiente:

"El derecho fundamental de acceso a la información, tiene como objeto el acceso a la información pública, lo cual supone que tal información ya existe o se halla en poder del requerido, siendo obligación de éste el proveerla de manera oportuna, incondicional y completa. Por el contrario no es objeto de este derecho que el requerido evacue o elabore un informe o emita algún tipo de declaración"

2.2.- TITULARIZACION O LEGITIMACION ACTIVA

2.2.1 Las Personas Jurídicas como titulares de los Derechos Fundamentales

En este tema la doctrina y legislación en materia de derechos fundamentales no han asumido posición uniforme , sino que se advierten dos tendencias con respecto al tema referidas por un lado a la posición que reconoce la titularidad directa que en ejercicio de sus propios derechos fundamentales pueda realizar una persona jurídica, mientras que la otra tendencia le niega tal posibilidad; [5]es a partir de tales posiciones encontradas que se plantea el tema relacionado, a si la persona jurídica podría o no titularizar la pretensión en un proceso de hábeas data.

Nuestra toma de posición se alinea dentro de la tesis positiva en el sentido de que sí se puede titularizar por una persona legal en el ejercicio de determinados derechos fundamentales, este mecanismo de garantía procesal constitucional.

Como argumentos a favor, puede citarse inclusive a la propia Convención Europea de los Derechos Humanos , que constituye instrumento marco para Europa en materia de derechos humanos , como lo es para el sistema interamericano la Convención Americana de Derechos Humanos, dicho instrumento fundamental Europeo señala en el Protocolo N° 1 de su artículo 1:

"Toda persona física o legal tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley…".

Si bien se aprecia del texto trascrito que tal reconocimiento viene restringido al ámbito patrimonial o de la propiedad de las personas ideales , sin embargo tal norma es ya un avance en la tendencia internacional que se proyecta en el sentido de reconocer titularidad directa en materia de derechos fundamentales a las personas jurídicas .

Con respecto al tema analizado, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado uniformemente a favor de la tesis del reconocimiento de la titularidad directa de los derechos fundamentales por las personas jurídicas, en tal sentido cabe destacar por ejemplo la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0905 del 14 de Agosto de 2002, que pone énfasis en el derecho fundamental a la buena imagen o buena reputación, como derecho que puede ser susceptible de vulneración en el caso de las personas jurídicas , así señala :

"Sin embargo, aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres humanos, éste no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra la imagen que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección a través del proceso de amparo."

La posición adoptada en este sentido por el Tribunal Constitucional Peruano , ha sido ampliada y afianzada con el pronunciamiento recaído en el EXP. N.° 03868-2007-PA/TC en la demanda presentada por Eximport Distribuidores del Perú S.A., y el EXP. N.° 01407-2007-PA/TC en la demanda presentada por Intendencia de Aduana de Tacna; siendo que en el primer Expediente se refirió a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas privadas y en el segundo a la titularidad de las personas jurídicas publicas, si bien en ambos casos referidos a acciones de amparo, sin embargo aquellos fundamentos por los que se reconoce a tales entidades la posibilidad de titularizar derechos fundamentales es aplicable también a los caso de titularización de derechos fundamentales en habeas data, por ejemplo en el hipotético caso que alguna organización particular de guía al turista publique en su página web como supuesto patrimonio cultural del Perú, algún lugar que no tiene esa connotación, en tal caso el Ministerio de Educación puede accionar vía habeas data para que se cancele tal dato de la página web.

Igualmente asumimos que la Defensoría del Pueblo podría promover en aplicación del último párrafo del artículo 40 del Código Procesal Constitucional, en concordancia con lo previsto en su artículo 65 la acción de habeas data , no obstante es muy eventual la posibilidad de su intervención como demandante, en la medida que de acuerdo con el artículo 18 del Decreto Supremo 043.2003-PCM, las excepciones o restricciones en los derechos de acceso a la información de carácter sensible , no le alcanzan al Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo.

Igualmente la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado a favor de la titularidad de las personas jurídicas , en el Expediente Sentencia No. C-003-93 del 14 de enero de 1993.

"PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales

  Las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías:

a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas;

b) Directamente: cuando las personas jurídicas son Titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas.".

La doctrina a favor de la extensión del campo de aplicación del derecho a la autodeterminación informativa a las personas jurídicas sostiene:

1.- En ambos casos las personas físicas como las jurídicas pueden tener interés en ejercitar el derecho de acceso, de rectificación o de cancelación de datos inexactos, falsos, desfasados, o la actualización de los mismos, etc.

2.- Cuando se habla de libertad de empresa tal libertad debe predicarse no solo en relación de las personas jurídicas sino también respecto de las personas físicas que realizan actividades empresariales, por lo tanto en ambos supuestos debe de ser extensiva la protección de datos.

3.-El derecho de autodeterminación informativa es un derecho relacional, es decir actúa como derecho garantía de otros derechos fundamentales, entre los que si bien algunos solo son atributivos de las personas físicas como la intimidad por ejemplo sin embargo las personas jurídicas también podrían titularizar otros derechos, relacionados por ejemplo con el habeas data correctivo o rectificador, también el habeas data actualizador e inclusive el cancelatorio, puesto que en la medida que la información correcta, completa, veraz y actual puede evitar en ambos casos el perjuicio de un interés parecido como puede ser la denegación de un crédito.

Puccineli[6]refiere comentando el inciso 3 del artículo 200 de la Constitución Peruana que la norma con relación al sujeto activo no impone limitaciones con lo cual puede ser articulada por personas físicas y jurídicas; de igual manera lo sostiene Eloy Espinoza Saldaña.

2.2.2.- LA REPRESENTACIÓN DE INTERESES COLECTIVOS EN EL HABEAS DATA

Por otra parte, somos de la posición que la acción de Habeas Data no solamente podría ser articulable por el afectado[7]( persona individual titular de los datos personales o, por su representante cuando se tratare de un incapaz,), sino que también se pueden generar situaciones de titularización colectiva en pretensiones propuestas en Hábeas Data, por ejemplo así sucedió en la Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala E de fecha 12 de mayo de 2006 en Buenos Aires Argentina; en la demanda presentada por la Unión de Usuarios y Consumidores contra Citibank en el caso de la demanda que se generó con motivo de que la referida entidad bancaria, por medio de una Circular que difundió notificándola a todos a sus clientes, les informó que de no oponerse en forma expresa por escrito dentro de determinado plazo, la entidad tenía derecho a ceder o transferir los datos personales a terceras personas, transferencia que quedaba en cualquier momento para lo sucesivo facultada a realizar de no mediar oposición en el plazo fijado en la notificación de la circular, por cualquiera de los miembros del Citi Group.

Al respecto es importante puntualizar que existen dos orientaciones distintas en EEUU y Europa en relación a la autorización de los titulares para la cesión de sus datos personales; los Europeos adoptan el sistema "POSITIVE OPTION", es decir la necesidad de autorización expresa de los titulares para ceder sus datos personales, sistema con el que se identifica nuestra legislación; sin embargo en EEUU la posición es contraria, o sea la "NEGATIVE OPTION", por el que la regla es el permiso de uso de los datos personales de los usuarios, salvo cuando el titular se manifiesta en contrario, caso del ejemplo de la circular que remitió Citibank a sus clientes en el sentido que de no formularse oposición a la recepción de la citada circular , el Banco quedaba autorizado ad infinitud para transferir según su albedrío los datos personales de sus clientes .

En nuestro medio existen múltiples situaciones en las que el Tribunal Constitucional ha aceptado a trámite procesos de habeas data iniciados por entidades que actúan en ejercicio de la defensa de derechos colectivos, se puede citar por ejemplo el caso de EXP. N.° 7084-2005-PHD en la demanda promovida por SINDICATO UNIFICADO DE TRABAJADORES DEL SECTOR SALUD DE TARMA – BASE FENUTSSA contra la Unidad Territorial de Salud (UTES) de Tarma de fecha 7 de febrero del año 2007.

2.2.3.- LA REPRESENTACIÓN DE INTERESES DIFUSOS EN EL HABEAS DATA

Igualmente consideramos que la interposición del Habeas Data puede responder a la defensa de intereses difusos, en tal caso entonces la acción podría plantearla cualquier ciudadano o entidad de defensa de tales intereses un antecedente de este tipo lo podemos encontrar en la demanda que promovió la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental contra el Ministerio de Energía y Minas ante la negativa de este a entregarle la información sobre la cancha de relaves de la Empresa Minera Aurifera Retama.

En tal caso la Asociación sin fines de lucro dedicada a la defensa del Medio Ambiente alegó tener conocimiento del grave daño ambiental causado por la Empresa por contaminación de aguas y destrucción de cultivos y solicitó la información del expediente técnico del otorgamiento de la concesión minera; en tal proceso la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema mediante sentencia del 19 de Junio de 1996 declaró FUNDADA la demanda, señalando que:

"La Asociación accionante se encuentra legitimada por el Código del Medio Ambiente para obtener información sobre actividades que pueda afectar la salud de las personas, la conservación del medio ambiente o la integridad de los recursos naturales".

Por lo que ordeno que el Ministerio proporcione la información solicitada.

Como lo hemos señalado anteriormente la Defensoría del Pueblo también se encuentra legitimada para actuar en este tipo de acciones.

2.3.- LEGITIMACION PASIVA

En tal sentido el artículo 200 inciso 3 de la Constitución señala:

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional

Son garantías constitucionales:

3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución.

Esto último tiene una gran relevancia, toda vez que amplía el marco de protección y supera así la tradicional concepción en cuanto a considerar como único infractor de los derechos fundamentales al Estado o a sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones, puesto que también se extiende la protección contra cualquier persona privada titular de un registro de datos.

Responde tal criterio, a la posibilidad de que el proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales puede promoverse también con carácter horizontal esto es ante la vulneración del derecho ejercitada ya no por el Estado, sino por actuaciones de particulares.

En relación a la diferenciación que existiría entre lo que se denomina autoridad o funcionario, existe la tendencia de señalar que la autoridad, es aquella elegida en las urnas, es decir por elección popular, mientras que el funcionario es una persona que desempeña un cargo de confianza que esta vinculada a la administración pública por un contrato o nombramiento, en ambos casos el habeas data puede ejercitarse contra cualquiera de ellos, respecto de cualquier hecho u omisión, la omisión o abstención puede consistir por ejemplo en una falta intencionada de actualización de los datos del registro, y la afectación por acción puede derivarse de algún registro que se hubiere efectuado ilegalmente con respecto a un dato concerniente a una persona.

2.3.1.- EN EL HABEAS DATA PROPIO

En lo relacionado al funcionario o persona contra la cual se puede promover la demanda de garantía constitucional del Hábeas Data, la misma normalmente, cuando se trate de habeas data vinculado con el ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa consideramos que la responsabilidad puede recaer tanto contra la persona responsable de dominio de la página web ( persona a nombre de quien se apertura la pagina ) conocido también como el "titular o responsable del registro, el operador de datos del archivo o banco de datos público o privado" en el que obra registrado el dato personal al que accede el usuario, o tanto respecto de la persona o entidad que suministra o ingresa en la página web la información afectatoria a la intimidad, la que puede ser diferente del responsable de dominio de la página , suele denominarse a esta como la fuente es decir aquél que luego de haber recibido la información (producto de una relación comercial o de servicio por ejemplo un Colegio que recibe los datos de los padres de familia), o luego de haberla captado por sus propios medios suministra o ingresa el dato a un operador de información.

Es del caso señalar que con respecto a la responsabilidad del Operador de datos, la Corte Constitucional de Colombia en la SENTENCIA C-1011/2008, del 16 de Octubre del 2008 recaída en el Expediente PE-029 , declaró Inconstitucional o Inexequible el Proyecto de ley Estatutaria nº 27/2006 Senado – 221/2007 Cámara, que regula las disposiciones generales del hábeas data y el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en lo contenido en su artículo 3ro inciso C, que decía: "Salvo que el operador sea la misma fuente de la información, este no tiene relación comercial o de servicio con el titular y por ende no es responsable por la calidad de los datos que le sean suministrados por la fuente"; de lo que se desprende que con el citado proyecto de Ley, se intentó eximir de responsabilidad al titular de dominio de la página cuando la información hubiere sido suministrada por persona distinta es decir por la fuente , lo que no fue aceptado por la Corte al declarar inconstitucional tal extremo.

Asimismo las personas titulares de las bases de datos, están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales e impedir cualquier alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado. En esa medida queda claro que el responsable de la base informática tiene la obligación de adoptar las técnicas informáticas que garanticen la reserva e intangibilidad de los datos que se guardan en el registro, teniendo la obligación de proveer a la base de datos la mayor protección contra los hackers, es decir contra las personas que se dedican a invadir o vulnerar las barreras de seguridad informáticas, accediendo ilegalmente a las bases vulnerables.

En el tema de la responsabilidad por afectación a la intimidad en las bases informáticas, cabe señalar que el ámbito internacional se debate en cuanto a si es que debería o no alcanzar responsabilidad a los intermediarios de Internet esto es a los buscadores o direccionadores de Internet, caso por ejemplo de Google y de Yahoo .

En Argentina se ha venido delineando uniforme corriente jurisprudencial en el sentido que también resultan pasibles de responsabilidad por afectaciones a la intimidad , puesto que si bien ellas no determinan los contenidos de las páginas web, sin embargo si cuentan con mecanismos que pueden bloquear determinados nombres o palabras una vez consignados en el buscador, dado que sus herramientas les permiten incluso bloquear o poner filtros para no accesar determinadas páginas en el buscador .

• Puede citarse por ejemplo el caso de la modelo Pitra Melina Marisol presento demanda que dio lugar al Exp: 60116/2006, la que dirigió contra los ordenadores informáticos Yahoo, y Google, así como también contra los responsables de las páginas de Internet www.directoriossexitos.net, www.rosario.com y otros sitios de Internet, por el hecho que sus fotografías y su nombre estaban siendo indebidamente (sin su consentimiento) utilizadas en sitios web de contenido sexual y actividades vinculadas con la prostitución, dando la impresión al navegante de aquellas páginas de la red, que dicha modelo estaría involucrada con ese tipo de actividades de prostitución, hecho que vulneraba su derecho a la intimidad.

• En tal sentido también se promovió por aquella , la solicitud de Medida Cautelar Innovativa, a fin de que sean retiradas sus imágenes de dichas páginas, así como para que los ordenadores Yahoo y Google, no direccionen a esa páginas cuando el cibernauta realice cualquier actividad de búsqueda con el nombre de la afectada , en dichos servidores.

• Pretensión cautelar que se declaro Fundada ordenando a los responsables de las paginas web eliminar el nombre y fotografías de la accionante, y a Yahoo y Google adoptar medidas para eliminar de sus patrones toda referencia que permita hallar información que vincule la accionante con paginas sexuales.

• Al elevarse la causa en grado de apelación , la Cámara Federal de Argentina Sala I, confirmo en el Expediente 10.411/2006 , la medida dictada contra Yahoo y Google y los demás sitios de Internet, sosteniendo la resolución de la instancia superior que también les alcanzaba responsabilidad a los ordenadores de Google y Yahoo, puesto que por ejemplo en algunos casos la pagina Yahoo Argentina se guarda el derecho a elegir los sitios que incluyen su directorio, por lo que en consecuencia ello permite inferir que el sistema de tales servidores u ordenadores de la Red, si tiene posibilidades técnicas de retirar, bloquear o filtrar de su directorio algunos sitios de páginas web.

Igualmente otras modelos argentinas con el mismo fundamento de afectación del derecho a la intimidad, por haberse dispuesto inconsentidamente de sus imágenes al utilizarlas en páginas de contenido pornográfico, promovieron demandas contra Yahoo y Google a fin de que se bloquee el direccionamiento del buscador a estas paginas, demandas que fueron acompañadas de pretensiones cautelares con la misma finalidad contenida en la pretensión de fondo, pronunciándose la jurisdicción argentina favorablemente a dichas pretensiones cautelares, entre los que puede citarse los casos del Expediente C 3042/2006 I seguido por Unteruberbacher Nicole contra Yahoo Argentina, resuelto por la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires con fecha 15 de Marzo del 2007[8]así como del Expediente 10-411/2006 seguido por Zamolo Sofía Karina contra Yahoo Argentina, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala I, con fecha 14 de Noviembre del 2006[9]

De la misma manera la justicia Argentina resolvió el caso de la modelo María Pigazzi quien obtuvo un reconocimiento de 86,400 pesos, la que además le ordenó a Yahoo que se abstuviera de direccionar su imagen a páginas pornográficas por resultar afectatorias a la intimidad de la modelo .

No obstante tal toma de postura de la Jurisdicción Argentina de responsabilizar a los buscadores de Internet por la vulneración del derecho de afectación a la intimidad, no siempre es la que se ha seguido en el ámbito de la legislación comparada, así en Estados Unidos la sección 230 (c) (1) de la Communications Decency Act (Ley de Decencia en las Comunicaciones) del año 1996 estableció que los proveedores de servicios informáticos interactivos (entre los cuales se encuentran incluidos los buscadores) son inmunes a los reclamos de responsabilidad por información publicada por terceros.

La misma proyección en el sentido de eximir de responsabilidad a los servidores o buscadores de Internet, es por la que se ha orientado la legislación Europea, así la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE) , mediante la Directiva Europea 2000/31/CE, considera a los servidores o buscadores de internet, como Servicio de la Sociedad de la Información (SSI), exonerando a aquellos de responsabilidad que los relacione a los link que ofrece. Tal directiva Europea que sostiene la irresponsabilidad de los buscadores se basa en que los mismos son simples prestadores de servicios de transmisión de información, exonerándolos de la obligación general de supervisión de cada contenido de las páginas a las que ellos direccionan.

Otra manera en que la informática viene invadiendo nuestra privacidad , es mediante el spam, así el veintiséis de abril del dos mil seis se publico el primer fallo a nivel de Latinoamérica por el que la Jurisdicción de Buenos Aires resolvió que los correos basura (Spam) enviados por Internet son ilegales e invaden la esfera de la intimidad ordenado retirar el nombre de los denunciantes de esa bases de datos.

En nuestro País no existe antecedente en el que por la vía del habeas data se hubiere ordenado que el nombre del titular de determinado correo electrónico, sea retirado de las bases de datos utilizadas por los remitentes de los correos basura; sin embargo en sede administrativa se tiene como antecedente lo resuelto por la Comisión de Protección al Cosumidor de Indecopi que por Resolución final Nº 1601-2007/CPC, que recayera en el Expediente Nº 0415-2007/CPC, por el que se impuso a la entidad Escuela de Empresa S.A.C. la sanción de multa ascendente a 5 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por el envío de correos electrónicos comerciales no solicitados spams.

2.3.2.- EN EL HABEAS DATA IMPROPIO

En el caso de habeas data que se promueve en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, como medio de controlar los actos gubernamentales, es conocido como el "derecho que tiene toda persona para solicitar y recibir información veraz y oportuna, en poder de las autoridades gubernamentales y de cualquier institución", ante el incumplimiento de proporcionar ésta o cuando se haya suministrado de manera insuficiente o de forma inexacta.

Este derecho concretizado en nuestro contexto constitucional en el inciso 5 del artículo 2, ha sido objeto de desarrollo interno mediante el Decreto Supremo 043-2003-PCM, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública; así como por el Decreto Supremo 072-2003-PCM por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Publicado en el Diario Oficial el 07 de Agosto del año 2003.

Así su artículo 10.señala con relación a la Información de acceso público lo siguiente:

"Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.

Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales".

Cabe puntualizar que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expedientes 2579-2003-HD/TC se ha pronunciado con respecto a los alcances del segundo párrafo de la norma en comento, que establece que la determinación de lo que debe considerarse como información publica, está dada por el hecho de que se trate de información "financiada por el presupuesto publico", señalando el máximo tribunal que ello constituye una irrazonable restricción , por que el carácter de información publica no puede condicionarse a su financiamiento, sino a que la posesión de aquella , o el uso , de tal información esté a cargo de cualquier organismo publico o entidad privada que realice servicios públicos, así puntualiza nuestro Tribunal Constitucional lo siguiente :

" La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto publico es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como "información publica". Lo realmente trascendental, a efectos de lo que pueda considerase como "información publica", no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro esta, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva".

La demanda debe estar dirigida contra el funcionario que es el responsable de suministrar o permitir el acceso a la información o dato personal, este funcionario lo podemos individualizar en cada institución pública, la que tiene designado el funcionario específico encargado de brindar la información, en su defecto debe tenerse como funcionario administrativo responsable al secretario general de la institución, tal como así lo establece la Ley 27806 (Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública) cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por D.S. 043-2003-PCM, que en su articulo 8 señala:

Artículo 8.- Entidades obligadas a informar

Las entidades obligadas a brindar información son las señaladas en el artículo 2 de la presente Ley.

Dichas entidades identificarán, bajo responsabilidad de su máximo representante, al funcionario responsable de brindar información solicitada en virtud de la presente Ley. En caso de que éste no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y penales recaerán en el secretario general de la institución o quien haga sus veces.

Para definir que debemos comprender por entidades consideradas como de la administración pública, cabe precisar que el artículo I del Título Preliminar de la Ley N.° 27444, del Procedimiento Administrativo General, señala que para los fines de la presente ley, (lo que concuerda con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y por ende, para los fines de lo que regula el artículo 2°, inciso 5, de la Constitución):

"(…)se entenderá por entidad o "entidades" de la Administración Pública, a:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados;

2. El Poder Legislativo;

3. El Poder Judicial;

4. Los Gobiernos Regionales;

5. Los Gobiernos Locales;

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.

7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y

8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia".

Todas estas entidades son las que asumen el carácter público, a fin de ser las responsables de brindar la información exigida constitucionalmente y, por tanto, posibles de ser demandadas en un proceso de hábeas data.

Debemos puntualizar sin embargo que con respecto a las entidades jurídicas de Derecho Privado a que se refiere el ultimo inciso de la Ley antes transcrita, la obligación de información publica que a ellas atañe esta enmarcada dentro de la previsión contenida en el Articulo 9° de la ley de transparencia y acceso a la información[10]esto es que el acceso a la información publica respecto de aquellas entidades privadas, solamente puede estar referida a la información relacionada con las características de los servicios públicos que presta, costo de las tarifas o ingresos provenientes de este concepto y sobre las funciones administrativas que ejerce tal entidad jurídica.