La Corte Suprema: ¿Corte de Instancia o Corte de Casación? (página 2)

La palabra casar, proviene del latin cassare, que significa adrogar o derogar. Casación, proviene del término francés cassation, derivado a su vez de casser que se traduce como anular, romper o quebrantar. Se origina en el Derecho Francés. El recurso de casación como medio extraordinario de impugnación surge a finales del Siglo XVIII en los albores de la Revolución Francesa de 1789 cuando nace el Estado Moderno del Derecho al instalarse el Tribunnel de Cassation que da cuenta de la doctrina del Derecho Procesal. Este Tribunal nació con la finalidad de afianzar el imperio de la ley frente a las posibles desobediencias de los jueces, es decir; surgió como una especie de comisión extraordinaria dentro del cuerpo legislativo.

Sostiene el autor FERNANDO DE LA RUA (4), que dicho recurso nació para conocer las demandas de casación, otorgando al referido Tribunal la característica de ser un máximo organismo que otorgaba a los ciudadanos la garantía del pleno respeto y vigencia de la ley, dicho Tribunal era la suprema expresión de la voluntad popular que tenía como fin asegurar la vigencia de la ley, antes que proteger los intereses de los justiciables. Es decir, emergió como una Comisión extraordinaria del cuerpo legislativo Francés. Era marcadamente de tipo político, pues desde el Congreso se anulaban las sentencias de los jueces por no respetar la ley.

Por causa de su nacimiento político es que, la Casación nunca pudo ver el mérito del asunto, es decir, el fondo: produciéndose el reenvío a los jueces ordinarios para que rehagan sus fallos conforme a la interpretación que dictaba el Tribunnel de Cassation.

El Maestro Piero Calamandrei, en el Tomo II de su obra "La Casación Civil" páginas 259, 269 y 281 (5) también nos enseña que: el "El Tribunnel del Cassation fue creado por Decreto del 27 de Noviembre / 1ero. de diciembre de 1790, para prevenir las desviaciones de los Jueces frente al texto expreso de la ley. Agrega que, esta norma fue considerada como una intromisión en la esfera del Poder Legislativo, capaz de quebrantar la separación de los poderes que era piedra angular de la nueva concepción del Estado de Derecho; tal es así que en los primeros años de la Revolución se dio una ley que prohibía a los Jueces a interpretar las leyes, aún con eficacia limitada al caso concreto.

A lo antes referido debo agregar que en la Constituyente Francesa, donde tuvo profunda influencia el pensamiento de MONTESQUIEAU, se llegó incluso a establecer que: ´los jueces de la Nación no son más que la boca que pronuncia la palabra de la ley la que no pueden moderar ni con la fuerza ni con el rigor´

Fue en el siglo XIX, que el Tribunnel de Cassation fue asimilado al Poder Judicial como Cour de Cassation que significa Corte de Casación y fue transformándose en un verdadero Órgano Jurisdiccional, pero siempre estuvo colocado en la cúspide de las jerarquías judiciales.

Ya en esta nueva forma, el Maestro Piero Calamandrei, afirmó nuevamente que: "Para seguir la difusión de la casación en el mundo, debe tenerse en cuenta la división de las legislaciones civiles en tres grupos: uno, el de las legislaciones europea y extraeuropea, a las cuales el sistema ha continuado siendo totalmente extraño (no la aceptan: Inglaterra, Dinamarca, Danzing, Suecia, Noruega, Finlandia, Rusia, Estados Unidos); otro grupo acaso el más numeroso, en el cual la casación ha sido cogida fielmente en su forma francesa (la aceptan: Bélgica, Holanda, Estonia, Luxemburgo, España, Grecia, Polonia, Perú, etc.); y finalmente un tercer grupo para el que la dogmática del instituto es tal vez el más interesante, en los cuales, si no se han adoptado el nombre y las formas del recurso de casación concebido como querella de nulidad, se ha adoptado, sin embargo, un sistema derivado, con formas procesales más modernas, a los mismos fines de unificación de la jurisprudencia. Este es el sistema de la Revisión germánica: Alemania, Austria, Hungría, Suiza, etc.

(4) Fernando de La RUA. "El Recurso de casación"

(5) Piero Calamandrei. "La Casación Civil" Tomo II. Pág. 259, 269 y 281

EN EL DERECHO ROMANO

Si bien es cierto que en el primitivo derecho romano, o derecho preclásico, no encontramos antecedente alguno que podamos vincular de manera directa con la institución de la casación, ya durante el período clásico, con la adopción del sistema formulario y la división del proceso en dos fases casi independientes la una de la otra, como lo eran la "fase in iure" por una parte y la "apud iudicem" por otra, en que el sentenciador va a valorar la prueba rendida por las partes, integrando así las cuestiones de hecho, "questio facti", con las de derecho o "questio iuris", las primeras entregadas al juez quien conocía de la prueba de los hechos y la segunda al praetor, quien establecía el derecho. Además, en el romano clásico se distinguen las causas de impugnación de la sentencia que se dicta, puesto que ésta puede ser nula por contravenir el ius constitucionis, es decir, por incurrir en error respecto de las normas de derecho objetivo, o bien por infracción al ius litigatoris, o errores en cuanto a la existencia del derecho subjetivo de las partes litigantes, sin violar una norma de ley de interés general. Con posterioridad, el Magistrado va perdiendo su poder, el que se encontraba cada vez más arraigado en las manos del "princeps", tasándose la prueba de acuerdo a ciertas normas de valoración obligando al magistrado a dar valor a ciertos medios de prueba sobre otros e incluso, en el período republicano, se le impusieron vías de impugnación o recursos jurisccionales que permitirían amplias revisiones a las sentencias del magistrado, más aún se las entendió como un negocio jurídico permitiendo así que fueran anuladas por adolecer de defectos externos, ya fueran errores de derecho o infracciones procesales, operando incluso de pleno derecho, es decir, más que anulables se les entendía inexistentes.

El derecho romano, entonces, conoció de sentencias válidas, nulas y recurribles, éstas últimas, ya fuera por la vía de la "appelatio" o por la vía extraordinaria del "restitutio in integrum" y de la "supplicatio", ya en la época justiniana. De entre estos recursos, podemos distinguir el de la "restitutio in integrum" como un primer esbozo histórico de la casación actual, toda vez que recaía en una sentencia que, sin ser nula de pleno derecho, era recurrible por la vía de una verdadera anulación, entendiéndosele entonces como "un recurso de carácter extraordinario concedido por el pretor con el fin de rescindir los efectos de un acto y restablecer una situación existente modificada por ese acto" Cabe hacer presente, en cualquier caso, que la "restitutio in integrum" recae sobre sentencias anulables pero lícitas, siendo, en palabras de Buigues, "la posibilidad de que las decisiones tomadas por el que sustituye al praeses provinciaea puedan ser objeto de restitutio in integrum a petición de los defensores de la república si se considera que en algo ha resultado perjudicado el derecho de la república", pero no por la intervención de probanzas falsas u obtenidas con ilicitud, en otras palabras, "un medio eficaz para la defensa de la legalidad"

EN EL DERECHO COMUN.

Luego del oscurantismo propio del derecho germánico, en el que la prueba, más que un acto de esclarecimiento de los hechos, se constituyó en olimpiada de las suertes y destrezas de los litigantes, principalmente del demandado, en el siglo XIII se racionalizan los procedimientos judiciales y se considera de la esencia de los mismos el establecimiento de los hechos en que se basan las pretensiones de las partes, adoptándose un sistema probatorio rígidamente tasado, a fin de evitar la arbitrariedad de la magistratura, tanto con el objeto de ejercer un control político que defendiera al legislador de las actuaciones del juez, cuanto para que el tribunal superior pudiese poner remedio a los defectos procedimentales del juez inferior.

Así, se retoma el derecho romano justinianeo y la Escuela de Bolonia diferencia como causales de anulación de una sentencia, por una parte los "errores in procedendo" y, por la otra, los "errores in iudicando", cuya característica común era impedir que la sentencia fuera válida, aun cuando, según señala Guasch, en algunos Estatutos de ciudades italianas se confundieron con razones de impugnación por injusticia de la sentencia y no por invalidez de la misma. Los errores "in procedendo" eran atacables por la vía de la "querella nullitatis" y los "in iudicando", por la "querella iniquitatis", cuyas causales generalmente podían servir tanto de base, para este recurso de nulidad, como para el clásico recurso de impugnación por agravio, constituido desde Roma como la "appelatio" o apelación.

Cabe hacer presente que la nomenclatura del derecho moderno antes referida, no guarda relación directa con los conceptos romano clásicos de "ius constitutionis" e "ius litigatoris", puesto que la "querella nullitatis" abarcaba tanto a uno como a otro, sirviendo, en palabras de Chiovenda, "para garantizar la exacta observancia de la ley por parte del Juez y para impedir realizar obra de legislador: de manera que la querella en todo caso tuvo en sí un elemento político, asociando la defensa del individuo (ius litigatoris) a la del interés general (ius constitutionis)".

Por último, cabe hacer presente que fue el derecho canónico el que estableció que todo error "in iudicando", ya fuera de hecho o de derecho, constituía causal de invalidación del fallo cuando fuera notorius, manifestus, expressus, como el "error contra ius thesi clarum" o contra ley expresa, y la contradicción entre lo fallado y el hecho probado o notorio.

EN EL DERECHO ESPAÑOL

En España la casación llega en el siglo XIX, se regula por primera vez en la ley de 1855 o de enjuiciamiento civil, aquí la casación ya no tiene un carácter político y se ajusta a la cúspide de la pirámide del poder judicial, ya que resuelve el Tribunal Supremo.

La casación se concibe como un recurso en interés de parte, aunque el Ministerio Fiscal puede interponer el recurso en interés de la ley o en casos excepcionales. De todas formas la casación en España reviste ciertas características. Se conciben dos tipos de recursos de casación; una por quebrantamiento de forma y otra por infracción de ley o doctrina. Los vicios para interponer el recurso de casación por infracción de la ley, son vicios que se dan al momento de dictar la sentencia. Al lado del recurso de casación por infracción de la ley estaba el recurso de casación por infracción de forma, que se da por vicios en el procedimiento o en el proceso.

En España cuando se estimaba un recurso por infracción de la ley no había reenvío se dictaban dos sentencias por separado; una que anulaba la sentencia recurrida en la que el Tribunal Supremo se comportaba como un tribunal de casación y otra en la que el Tribunal Supremo dictaba una sentencia para resolver el fondo y que resolvía como un tribunal de instancia, esto no creaba jurisprudencia.

De la ley de 1855 se pasa a la ley de 1881, donde el recurso de casación por quebrantamiento de forma implicaba que el Tribunal Supremo se comporte como un Tribunal de casación, aquí el referido Tribunal no resuelve el fondo, pasa a resolver el fondo la audiencia provincial.

Fue en 1984 donde se produce la reforma más importante de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, aquí el legislador suprime los dos tipos de recursos, ahora hay un procedimiento único, pero sin embargo late todavía el de infracción de ley y por quebrantamiento de forma, ahora se anula la sentencia recurrida y en la sentencia se resuelve totalmente el recurso incluso sobre el fondo, esto por supuesto que también crea jurisprudencia. Siempre se puede interponer por la misma parte los dos recursos, pero se resuelve el recurso por quebrantamiento de la forma y si se desestima éste se resuelve el recurso por infracción de la ley.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 se crea el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, como el tema es muy novedoso la exposición de motivos en el apartado 14 trata de justificar del porqué de la existencia de los dos recursos. El recurso por infracción procesal es el recurso por quebrantamiento de forma y el recurso de casación es el antiguo recurso de casación por infracción de la ley. El recurso por infracción procesal se atribuye a las Salas en lo civil y en lo penal de los Tribunales Superiores de Justicia, en determinados casos; esto no estaba previsto en la LOPJ y por eso hay un régimen transitorio muy importante en la LEC (DF16º) Este régimen transitorio es el aplicable toda vez que desde la entrada en vigor de la LEC, no se ha reformado la LOPJ para atribuir a los TSJ la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal. Ello se debe a que para atribuir a las Salas de Civil y Penal de los TSJ el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción procesal es necesario establecer una específica norma de competencia funcional. El problema estriba en que, cuando en 1985 se aprobó la LOPJ, el legislador decidió al regular la composición y atribuciones de los órganos jurisdiccionales en el título IV del libro I (arts 53 y ss) incorporar a dicha ley la competencia objetiva y funcional de los diversos tribunales ordinarios. En el caso de las Salas Civil y Penal de los TSJ, en el artículo 73.1 y 2 LOPJ, se contiene su competencia. Lógicamente, al no existir el recurso extraordinario por infracción procesal en el momento de aprobación de la LOPJ, ninguna referencia se contiene en dicho artículo a la competencia para conocer del mismo. Tampoco hay ninguna referencia a que los Tribunales Superiores de Justicia puedan, en general, conocer de recursos extraordinarios. Por el contrario el artículo 56 LOPJ, al establecer la competencia de la Primera Sala del Tribunal Supremo, dice, en su apartado 1º que conocerá "de los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia civil que establezca la ley. Así pues, resultaba obvio durante la elaboración de la LEC que para la atribución a los Tribunales Supremos de Justicia sobre el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción procesal era necesario modificar la LOPJ, ya que, con ésta en la mano, sólo la Sala Primera del Tribunal Supremo puede conocer de otros recursos extraordinarios. La cuestión era si la LEC, siendo una ley ordinaria, podía directamente modificar o derogar artículos de una ley orgánica. A este respecto no parece discutible que las normas de competencia objetiva y funcional contenidas en la LOPJ no son propiamente materia orgánica. Solo en un sentido muy amplio podría decirse que tales normas regulan la constitución de los tribunales, que, según el artículo 122 de la Constitución Española debe contenerse en la LOPJ. Se trata más bien, de normas que, o bien hay que estimar que el legislador de 1985 incorporó indebidamente a la LOPJ, o bien, en el mejor de los casos, que se trata de lo que el Tribunal Constitucional ha denominado materias conexas, es decir; materias que aunque no constituyen propiamente reserva de ley orgánica, el legislador puede regular a través de una ley de éste tipo por la estrecha vinculación que guardan con las que estrictamente si son materia orgánica. En el caso de las normas de jurisdicción y competencia el TC si ha tenido oportunidad de sentar jurisprudencia en el sentido de que las normas que regulan la extensión y límites de la jurisdicción si deben estar contenidas en la LOPJ, sin embargo; no existe ningun pronunciamiento del TC que diga lo mismo respecto de las normas de competencia objetiva y funcional. Tampoco se deduce claramente de la jurisprudencia constitucional si el legislador puede o no derogar o modificar a través de una ley ordinaria preceptos contenidos en una ley orgánica que regulan materias no orgánicas.

Sea como fuere, en la práctica legislativa lo que se ha venido haciendo en estos casos es incorporar la nueva regulación en una ley ordinaria pero derogar antes o coetáneamente, mediante ley orgánica los preceptos contenidos en la ley. Como ya se ha mencionado al proyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo acompaña un pequeño proyecto de reforma de la LOPJ para derogar en unos casos o dar una nueva redacción en otros o para ciertos preceptos de dicha ley. Entre ellos se encuentra el artículo 73.1, al que se le añade un apartado c) por el que se atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Supremos de Justicia el conocimiento "del recurso extraordinario por infracción procesal que establezca la ley contra sentencias dictadas por las audiencias provinciales con sede en la comunidad autónoma". Sin embargo, el proyecto de reforma de la LOPJ no fue aprobado en la votación final de conjunto por el Congreso de Diputados. Ello obligó a introducir en el Senado las previsiones necesarias para el caso de que, si a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hubiese reformado la LOPJ la consecuencia es que, los Tribunales Supremos de Justicia no pueden asumir el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción procesal.

EN EL DERECHO GERMÁNICO.

Los germanos siempre fueron fieles al principio de la validez formal de la sentencia, principio que consistía en que una vez pronunciada o consentida la sentencia, ganaba una autoridad tal que, por su sola virtud, quedaban sanados cuantos vicios pudiese contener, cualquiera que fuese su naturaleza o gravedad.

Con carácter general se puede decir que en el derecho germano también fue tardía la aparición de un sistema de recursos propiamente dicho. En un principio se estableció tan sólo la posibilidad de someter el litigio a la solución del soberano y, poco a poco, de igual forma que ocurrió en Roma, está función jurisdiccional fue delegada en un cuerpo de funcionarios estructurados jerárquicamente, momento en el que es posible empezar a hablar del surgimiento de un verdadero sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales. Si pretendemos remontarnos a éste nacimiento, ha de hacerse mención a la Urteilsschelte o desaprobación de la sentencia, institución a la que en sus comienzos no puede atribuírsele el calificativo de recurso, pero que con el tiempo sufrió una serie de modificaciones que terminaron por convertirla en tal. La Urteilsschelte es una institución que surge en los inicios del sistema jurídico germánico. En este la justicia era impartida por la actuación de dos órganos. Por un lado se encontraba la asamblea de los jueces, designados por elección, que se encargaban de estudiar el caso y realizar una especie de dictamen acerca de cuál debía ser la solución concreta. Por otro lado estaba la Asamblea de los hombres libres, ante la que se presentaba la propuesta elaborada por la asamblea de jueces para su aprobación. En el caso de ser aceptada dicha propuesta, se remitía el asunto al órgano soberano encargado de emitir la sentencia que resolvía el supuesto litigioso; el Richter.

Las principales transformaciones que con el paso del tiempo fue sufriendo la desaprobación de la sentencia fueron:

a) Por medio de la lex visigothorum; se interponía contra una resolución ya existente en la realidad material, permitiendo declarar nula la sentencia en toda ocasión que el juez juzgase mal, ya por error o dolosamente. b) A través de las normas emanadas del pueblo longobardo; se crea una solución judicial que perseguía la invalidación de la sentencia injusta y que se entablaba ante el rey. c) Con la llegada de la monarquía surge un instituto que incluye entre sus notas características la del reenvió (remisión de la causa al órgano judicial que dictó la resolución impugnada y anulada para que vuelva a decidir), presente, como luego veremos en la casación; se trata de la reclamatio. Suponía una muestra del control sobre los jueces que fue atribuida al rey en su calidad de juez supremo.

Otro aspecto a tener presente es la circunstancia de que frente a la clara distinción que formuló el derecho entre vicios que afectaban a normas de carácter procesal y aquellos que recaían sobre normas sustantivas, el derecho de los pueblos germánicos nunca realizó tal separación.

La Urteilsschelte estaba pensada para aquellos casos en los que la resolución padeciese algún tipo de imperfección, bien por defectos de carácter sustantivo o procesal.

DERECHO INTERMEDIO.

Con el tiempo el Imperio Romano fue perdiendo su poder en favor de los pueblos germánicos; sin embargo, estos últimos respetaron tanto las costumbres de los pueblos que conquistaron como su cultura y, como no, incluso su derecho. Así, se fue produciendo una curiosa combinación entre el derecho romano preexistente y el nuevo sistema jurídico que introdujeron los pueblos germánicos en el antiguo imperio. De esta relación surgieron infinidad de institutos, entre los que sin duda alguna hay uno que por sus especiales características guarda para nosotros especial interés, nos referimos a la querella nullitatis, pensada para todos aquellos supuestos de infracciones en la sentencia que en el derecho romano conllevaban la nulidad de la misma, es decir, los vicios de procedimiento y los referentes al fondo que afectaban al ius constituciones.

En relación a cuales fueron los motivos específicos de nulidad que abrían la posibilidad de acudir a la vía de la querella nullitatis, puede reseñarse la descripción que formula Calamandrei, a partir de las propias fuentes, tanto en relación a los defectos de naturaleza sustantiva como procesal.

Dentro del segundo grupo de infracciones, de mayor interés para nosotros y más amplio, destacaba en primer lugar la falta de los presupuestos procesales, que podían derivar de la persona del juez (falta de jurisdicción, incompetencia, etc.), o de las propias partes (falta de capacidad procesal, inexistencia de mandato en el procurador, etc.)

Una vez se comprobaba que la relación procesal había quedado válidamente constituida, la nulidad podía venir de la omisión cometida sobre algunos de los actos que se consideraban esenciales para la validez del proceso (substantalia processus), o bien porque no se hubiese observado el orden con que estos actos debían producirse (ordo iudiciarius)

Finalmente, el último grupo de vicios de carácter procesal que suponían la nulidad de la sentencia, y en consecuencia su posible impugnación, eran aquellos que incidían directamente sobre el fallo, incluyéndose aquí desde la falta de solemnitas con la que debía pronunciarse la sentencia, hasta los supuestos en que el juez que la dictaba hubiese pendido su poder jurisdiccional en el momento del pronunciamiento o incluso cuando el fallo mismo denotaba un exceso de poder (incongruencia).

Por tanto, resulta interesante señalar que en el derecho intermedio a través de la querella nullitatis, no era posible atacar la existencia de cualquier falta de naturaleza procesal, sino que por el contrario existía un número determinado de infracciones que abrían las puertas a la impugnación de la sentencia.

Pero la querella nullitatis tampoco se puede decir que constituye un antecedente claro del recurso de casación actual. No podemos considerarlo como tal, en primer lugar, por no permitir el control sobre la totalidad de vicios que afectaban a las normas de carácter sustantivo que, sin embargo, hoy posibilitan la casación.

Por tanto, ninguno de los institutos que fueron surgiendo tanto en el derecho romano como en el germánico, y finalmente en virtud de la unión de ambos, en lo que fue el derecho intermedio contenía los elementos necesarios para poder calificarlos como antecedentes directos del actual recurso de casación, conclusión ésta en la que concuerdan autores patrios (Gómez de la Serna, Condomines Valls, Jiménez Conde…) y otros de fuera de nuestras fronteras (Piero Calamandrei, Satta, Sandulli, etc.).

En consecuencia todas las figuras recordadas hasta el momento no constituyen más que los antecedentes históricos del actual sistema de recursos en sentido general y en consecuencia sólo lo serían del recurso de casación con un carácter amplio.

EN CHILE.

En Chile se habla de "recurso de casación" sólo en materias civiles, pues dentro de la legislación procesal penal existe el recurso de nulidad.

Existen dos clases de recursos de casación, en la forma y en el fondo. El Art. 764 del Código de Procedimiento Civil (CPC) señala que: "El recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley". Esta disposición resulta aplicable a ambos recursos, el de casación en la forma y en el fondo.

El recurso de casación se concede, como lo señala el Art. 764 del CPC, para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley, lo que deja de manifiesto que ya no se concede para obtener la impugnación de una resolución judicial, como ocurriría con el recurso de apelación, sino que solamente para obtener su invalidación o anulación.

Casación en la forma

Esta especie de casación es un recurso extraordinario destinado a permitir a la parte agraviada por una resolución judicial, a solicitar y obtener que el tribunal superior respectivo, la invalide o anule, por haber sido dictada por el tribunal inferior con omisión de ciertos requisitos procesales establecidos para ella por la ley o por formar parte integrante de un proceso viciado, o por haberse incurrido en determinadas irregularidades en su ritualidad.

Casación en el fondo

Esta clase de casación es un recurso extraordinario destinado a invalidar, a petición de la parte agraviada, determinadas resoluciones judiciales por haber sido dictadas con infracción a la ley y siempre que dicha infracción haya influido en lo dispositivo del fallo.

El recurso de casación en el fondo, entonces, está destinado a invalidar, a petición de la parte agraviada, determinadas resoluciones judiciales por haber sido dictadas con infracción a la ley sustantiva, tales como el Código Civil, de Comercio, etc., y siempre que dicha infracción haya influido en lo dispositivo de la sentencia.

Características comunes a ambos recursos

• Se trata de un recurso extraordinario; se requiere la concurrencia de determinados motivos denominados "causales" para su interposición. No basta cualquier agravio cometido en contra de la parte que recurre.

• Es un recurso por vía de reforma; es conocido por el tribunal superior a aquel que pronunció la resolución que se impugna, según lo señala el Art. 771 del CPC, en relación al Art. 63 del Código Orgánico de Tribunales (COT) que trata del conocimiento del recurso por las cortes de apelaciones y al Art. 98 N°2 del COT que trata del conocimiento del recurso por la Corte Suprema.

• Es un recurso de derecho estricto, pues no sólo basta para que prospere que se trate de ciertas y determinadas resoluciones y causales, sino que también es necesario el cumplimiento de ciertas condiciones determinadas en la ley.

• No constituye instancia, pues la competencia del tribunal superior para conocer del recurso queda limitada exclusivamente a la o las causales invocadas y no a todos los puntos de hecho y de derecho involucrados en el asunto controvertido. (A diferencia del recurso de apelación).

Principales diferencias

• El conocimiento de la casación en el fondo es de exclusiva competencia de la Corte Suprema, a diferencia de la casación en la forma, cuyo conocimiento compete a las cortes de apelaciones respectivas o a la Corte Suprema.

• La casación en el fondo se refiere a infracción de normas sustantivas, de fondo o materiales; en cambio la casación en la forma dice relación con vicios de normas adjetivas, formales o de procedimiento.

EN EL SALVADOR

En la legislación interna de El Salvador, no es hasta el año de 1953 en que se promulga la Ley de Casación, por el Decreto Legislativo Nº 1135, del 31 de agosto de 1953, y que regulaba de manera especial y novedosa tal institución procesal; conformada por únicamente 48 artículos, enviste de especial naturaleza el recurso:

• Efectivamente es un recurso extraordinario. Se limita a las materias del Derecho civil (que incluye al de familia), mercantil y laboral, exceptuado el Derecho penal, ya que éste solo sería una especie sui generis del mismo, ya que se regularía por reglas muy distintas de las de aquel.

• No constituye instancia, no admite la presentación de prueba, y busca la uniformidad de interpretación y aplicación de la ley vigente, constituyendo jurisprudencia en sus fallos.

• Es de conocimiento del más alto Tribunal en la materia, es decir la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia o CSJ (En Derecho penal, le corresponde a la Sala de lo Penal de la CSJ).

• Conlleva a que el tribunal ad quem que conoce tenga jurisdicción positiva, que a diferencia de la jurisdicción negativa (que solo anula la sentencia recurrida ordenándole al inferior pronunciar nuevamente lo que conforme a derecho corresponde), por lo que la misma Sala anula el fallo recurrido y pronuncia su propia sentencia, que es firme.

• Se le considera como una especie de recurso con doble sentido, tanto de orden público como de interés privado. Esto es ya que inclusive el Ministerio Público en el solo interés de la ley.

A diferencia de los demás recursos legales, es el que más solemnidades o formalidades exige, que de no ser cumplidas a cabalidad o coherencia, da derecho al tribunal ad quem para rechazarlo.

EN PUERTO RICO.

Por otra parte, en la Jurisprudencia puertorriqueña, encontramos la aparición del recurso de CERTIORARI, que nació como: un remedio mediante el cual una de las partes en un pleito judicial le solicita a un tribunal apelativo utilizar su discreción para revisar una decisión de un tribunal o cuerpo adjudicativo de menor jerarquía. Este recurso de certiorari tuvo su origen en el COMMON LAW BRITANICO. Se cuenta que, el certiorari desde sus inicios fue utilizado por la Corte del Rey (King¨s Bench) limitadamente para resolver asuntos de gravedad é importancia (6)

El certiorari, de Inglaterra se incorporó a las colonias americanas donde siguió el mismo camino. Sirvió también como un recurso extraordinario y discrecional por el cual se trata de la atención del Tribunal Apelativo para determinar de la faz del expediente, si el Tribunal de Instancia (inferior) se había excedido en el ejercicio de su jurisdicción o no había actuado conforme a los procedimientos de la ley (7)

Esta figura llegó a enriquecer el derecho puertorriqueño, pues propició una ley expedida el 10 de Marzo de 1904 que autorizó autos de certiorari y que fue aplicada con la misma rigidez que le caracterizaba en los Estados Unidos. Era un auto resolutivo que concedía un derecho de revisión limitado a determinar la falta de jurisdicción del tribunal recurrido o por errores de procedimiento. Posteriormente esta regla fue ampliada, para revirsar errores cometidos por las Cortes inferiores no importando la naturaleza del error imputado (8)

Esta amplitud del recurso moderno de certiorari en esta jurisdicción no significa, empero, que el auto sea equivalente a una apelación. El certiorari sigue siendo un recurso discrecional y los Tribunales lo usan con cautela y por razones de peso. Se agrega que, éste procede, cuando no existe un recurso de apelación o cualquier otro recurso ordinario que proteja eficaz y rápidamente los derechos del peticionario" (Loc. Cit)

Finalmente, este recurso de certiorari por ser extraordinario es limitado para ciertos casos en que la ley no provea un remedio adecuado para corregir un error en Instancia inferior.

(6) E.C. Surrency, History of The Federal Courts, 1ra Edition. U:S. Oceano Publications, Inc. 1987. Page. 246

(7) D. Rive Rivera. "Recursos extraordinarios" 2da. Ed. Revista "San Juan" Programa de Educación Jurídica continua de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico. 1996. Pág. 201

(.8) H.A Sánchez Martínez. Práctica Jurídica de Puerto Rico: Derecho procesal apelativo. Lexis-Nexis de Puerto Rico.Inc. 2001.Sec.1801. pág. 385 y ss. A.R Calderón, Jr & D. Rive Rivera, Procedimientos apelativos civiles. Ed. Colegio de Abogados, San Juan, 1978. Pág. 103.

(OP.Cit) Pueblo V. Tribunal Superior, 81 D.P.R. 763, 767 (1960).

SUB CAPÍTULO II

Antecedentes del recurso de casación en el Perú

Estos, se remontan, sin duda alguna, a su inicial inclusión en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, donde se le legisló sobre la base del "Recurso de Nulidad" español que se adoptara del Real Decreto del 04 Noviembre de 1838, al haberse traducido literalmente el término francés "Casser" (romper, destruir, anular) por su acepción española de "anular" y, el Recours de Cassation por la versión española literal de "Recurso de Anulación" o "Recurso de Nulidad", como finalmente lo denominó la Ley de Enjuiciamiento Civiles de España del Siglo XIX.

Posteriormente, en Noviembre de 1911 en nuestra Patria, se promulga el Código de Procedimientos Civiles, vigente desde el 28 de julio de 1912 hasta la entrada en vigor del actual Código Procesal Civil de 1993 mediante Texto Único Ordenado. En el anterior Código de Procedimientos Civiles se le denominó Recurso de Nulidad que es, en puridad, una simple traducción literal del francés Recurso de Casación, como sucedió con la legislación española de 1938, por lo que cabe afirmar en realidad que son conceptos sinónimos, constituyendo en esencia y en origen la misma institución procesal que hoy tenemos legislada en los Arts. 384  y siguientes del Código Procesal Civil vigente.

El Profesor Argentino ARTURO ORGAZ (9) citado por Enrique Chirinos Soto en su texto "Constitución de 1993. Lectura y Comentario", lo conceptuó así: "La Casación es el recurso judicial de suprema instancia, por el que se procura la declaración de nulidad de un pronunciamiento de tribunales de última instancia"

La Casación actualmente en su fase jurisdiccional, ha evolucionado de su forma tradicional, es decir, de ser contralora de la legalidad y posterior reenvío a una suerte de Casación Moderna, esto es, al Recurso de Casación sin reenvío (cassation sans reenvoi), que se viene disponiendo discrecionalmente por el juzgador, permitiendo a la Corte Suprema que sin ser instancia, ingrese en la relación material o en la relación procesal materia del juzgamiento, y producir la adecuada corrección sin proponer el reenvío en aras de la celeridad y la economía procesal.

Nuestra Constitución de 1993 en su Art. 202, Inc. 2 respecto a una de las funciones que corresponden al Tribunal Constitucional ha generado una nueva denominación para este Recurso de Casación moderno, al denominarle Recurso de Agravio Constitucional, sin reenvío. Viene, a ser una suerte de "Casación Constitucional" moderna que por sobre la apelación judicial impone la Jurisdicción negativa en los procesos de garantía de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. Así lo afirma MAURO CAPPELLETTI (10) en su texto "El Proceso Civil comparado"

De manera que de estos dos subcapítulos, se puede establecer que los orígenes de la naturaleza del recurso de casación viene evolucionando, tomando tendencia de merito o de fondo (dikelógico) que ya aparecen en la doctrina y en la jurisprudencia que emite la Corte Suprema, pero que sin embargo: no está prevista como fines en nuestra ley procesal civil.

(9) Arturo Orgaz, citado en la Constitución del Perú. Fco. Chirinos Soto.

(10) Mario Cappelletti "El proceso civil comprado)

CAPITULO II

Situación actual de la Casación

El Art. 384 del Código Procesal Civil, que ha sido modificado por la Ley 29364 (28.05.09) persiste en darle al recurso de casación la finalidad nomofiláctica, esto es, que la Corte Suprema al fallar o casar sólo vea fundamentos de derecho y no hechos, que viene a ser el fondo.

Es decir, la Casación por excelencia sigue siendo un recurso extraordinario procede sólo en los casos determinados por la Ley, y su función estriba únicamente en preservar escrupulosa, casi religiosamente, la adecuada aplicación de la ley o derecho objetivo, sin importarle ninguna otra consideración.

Sin embargo, esta concepción, – como se verá más adelante – por el carácter evolutivo de la Ciencia del Derecho viene variando con el tiempo y dicho recurso se está flexibilizando, permitiendo que la Sala Suprema se incline en excepcionales casos por resolver en definitiva un asunto, es decir, conociendo el fondo pretendido. Esta tendencia, fue advertida con toda claridad y sin duda alguna por Augusto Mario Morello en su texto "La Casación" (11) Morillo Augusto Mario, La Casación,  Segunda Edición actualizada, Librería Editora Platense SRL. Buenos Aires, Argentina, 2000

En Perú, el Recurso de Casación regulado en el Código Procesal Civil vigente desde 1992 establece las siguientes características:

Es excepcional. Solo procede en los siguientes casos: inaplicación de una norma de derecho material; interpretación defectuosa de una norma de derecho material; y violación del principio del debido proceso. Solo permite una revisión de derecho, no se admite la revisión de cuestiones de hecho que requieran de actividad probatoria.

Le corresponde a la Corte Suprema de Justicia calificar su procedencia y pronunciarse sobre el fondo del recurso. Las resoluciones que la Corte Suprema expida en casación son vinculantes para los órganos jurisdiccionales inferiores, excepto aquellas que declaran improcedente el recurso sin pronunciamiento de fondo.

CAPÍTULO III

Nuevas tendencias

SUB CAPÍTULO I

EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

La situación actual del recurso de casación de hecho, nos lleva a preguntarnos si la Corte Suprema debe seguir siendo de Casación o Corte de Instancia, pues así ya se viene definiendo en sus fallos (12). Ejemplo de ello, la encontramos en la CAS. Nº 2125-99 LAMBAYEQUE emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, del 19 de Octubre del 2001, la misma que va anexa al presente trabajo y cuya:

Sumilla: "…el tercero no ha actuado de buena fe; toda vez que de los diversos medios probatorios presentados por el demandante fluye que éste desde la fecha que adquirió el inmueble sub júdice ha estado ejerciendo plenamente la posesión del mismo, explotándolo satisfactoriamente conforme aparece de los documentos, contando con los respectivos Planes de Cultivo de todos los años, incluso de las campañas Agrícolas; de tal manera que resulta evidente que cuando el Banco procedió a efectuar la inspección ocular en el predio para su valoración, debió advertir la posesión del actor y con mayor diligencia descubrir la irregularidad en el ofrecimiento de garantía hipotecaria por parte de quien ya no era propietaria del bien…"

Significa que la mencionada Sala de la Corte Suprema en dicha Casación para resolver, ha recurrido a los fines nomofiláctico y dikelógico.

Otro ejemplo, lo encontramos en la Jurisprudencia que menciona el Dr. Jorge Carrión Lugo (13) en su obra "Tratado de Derecho Procesal Civil", al comentar la CAS Nº 25-95. LA LIBERTAD, la misma que al declarar fundado el recurso de casación por la Sala de Derecho Constitucional y Social, no obstante que el indicado medio impugnatorio fue declarado procedente por las causales referidas a la interpretación errónea y a la inaplicación de normas de derecho material; sin embargo, en la parte considerativa de la misma, no se hace ni la más mínima disquisición o análisis relacionadas a dichas causales y sólo se concreta a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, curiosamente revocando la sentencia que ha casado y confirmando la de primera instancia.

Con este otro caso, dicho Maestro universitario, sostiene que dicha Jurisprudencia genera indudablemente una confusión entre Casación y revocación (casación sin reenvío).

También la CAS Nº 20-94. citada por el Dr. Alberto Hinostroza Minguez en "Comentarios al C.P.C. "si bien la actividad casatoria debe circunscribirse estrictamente a los fundamentos expuestos por el recurrente, no menos es que tal exigencia formal no impide al juzgador a verificar una correcta calificación de los hechos denunciados en uso de la facultad que le confiere el Art. 50 inc. 1) del CPC

Como se podrá apreciar de la lectura simple de los citados fallos, la Corte Suprema ya desde el año 1994 al 2001, es decir, a uno y ocho años de la vigencia del actual CPC, mantiene fallos que en mi parecer han resuelto con toda precisión el fondo y la forma de su casuística. Significa entonces que esta nueva tendencia no es teórica, por lo que me sumo a la idea de modificar en parte el Art. 384 del CPC en su nuevo texto de la Ley 29364, que será la conclusión del presente trabajo, pues el Magistrado está al servicio del justiciable y no a la inversa ( Loc.Cit. Parodi Remón).

Actuar de ese modo, es apuntar a una administración de justicia práctica, pronta, eficaz y especialmente honesta. No debemos olvidar que los fallos Supremos constituyen Jurisprudencia de obligatorio y vinculante cumplimiento y, por tanto su aplicación sirven para casos similares en aras de seguridad jurídica en nuestro País.

No obstante esto último, debo advertir que dicha Jurisprudencia puede ser variada, incluso por un Juez de inferior Jerarquía siempre que lo haga debidamente fundamentada en cumplimiento a lo que bien determinada el Art. 139 inc. 5 de nuestra Carta Magna, pues Magistrados jóvenes pueden tener una idea contraria a la establecida en un fallo Supremo.

(12) CAS. Nº 2125-99 LAMBAYEQUE Lima, 19 de octubre del 2001. www.jurisprudenciacivil.com

(13) Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Pág. 262, 263.

SUB CAPITULO II

NUEVA TENDENCIA EN LA DOCTRINA

El principio dikelógico proviene del griego dike que significa Justicia y logo tratado, es decir, significa el tratado de la Justicia. En efecto, la Jerarquía de la Corte Suprema debe ser ejercida en el ámbito exclusivamente jurisdiccional, pero debe hacerlo con la mayor prudencia y ponderación, incluso puede variar sus fallos como consecuencia de su independencia, de la creatividad de sus miembros o jueces inferiores y por la natural evolución de la Ciencia del Derecho.

Proponer que la Corte Suprema sea Sede o Corte de Instancia, significa que al abocarse del conocimiento de una causa, debe revisar la forma y el fondo del proceso, pues como señala el Dr. José Silva Vallejo en su curso del Teoría General del Proceso: LA CASACIÓN NO DEBE EXISTIR, SI SOLO VE FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NO HECHOS (lo subrayado es mío)

No debemos olvidar que la Corte Suprema es la expresión máxima del Poder Judicial y como tal aplica las Leyes que emiten los otros dos Poderes del Estado (Ejecutivo y Legislativo) y, que sin entrar en la connotación política, indirectamente participa en el gobierno y desarrollo de nuestro País, pues a través de sus fallos logra el equilibrio y la paz social. Sin embargo; este efecto no se siente, porque la casación nació como consecuencia de la Revolución Francesa en 1789, es decir; hace 221 años, por lo que resulta necesario é indispensable que en nuestro mundo de hoy, cambie su finalidad originaria (14)

Esta idea no es nueva, ya – como repito – lo visionaba Piero Calamandrei (15) cuando decía: "Si la Casación es excesivamente formalista, si entre sus objetivos no se encuentra la realización de la Justicia, sino se presupone el aspecto axiológico y si no se contribuye por sus características, a disminuir las discriminaciones y desigualdades que se observan a simple vista en el mundo de hoy, entonces solo caben dos opciones o se modifica drásticamente o se elimina"

Así mismo, Augusto Mario Morello, en su obra "La Casación" (16) (Op.Cit) decía: "se debe dotar a la Casación de un contenido triple: nomofiláctico, uniformizador de la ley y asegurador (axiológicamente) de la Justicia como resultado final de la Jurisdicción"

La idea es que se mantenga la Casación, pero con modificaciones que incidan en su esencia, porque su naturaleza con la que fue creada ya no es la misma, uno de sus fines debe ser ampliado.

La modificación dada por la Ley 29364 para el Art. 384 del CPC, al imponer la frase "adecuado" en lugar de "la correcta aplicación de la ley", sólo flexibiliza el recurso de casación, no le da la esencia de justicia.

Según la crítica del Dr. Manuel Sánchez Palacios, dicha modificatoria más bien desnaturaliza la casación (17)

Autor:

Edgar Gonzales Chafloque

(14) Parodi Remon Carlos,  El Derecho Procesal del Futuro,  Editorial San Marcos. Primera Edición. Lima 1996, p.170

(15) Calamandrei Piero, La Casación Civil,  Tomo II. Bosquejo General del Instituto. Bibliografía Ameba. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1961, pp. 444 – 445.

(16) Augusto Mario Morello, en su obra "La Casación"

(17) Dr. Manuel Sánchez Palacios. "Comentarios a la Ley 29364" Suplemento de análisis legal jurídica, 30 de Junio 2009. Diario El Peruano.