Protección jurídico-económica del medio ambiente (página 2)

Metodología del diseño: Experimental.

El proceso de conocimiento de éstos asuntos de medio ambiente comenzó a aplicarse por primera vez en las Salas de lo Civil del territorio nacional, pero la cotidianidad y la actuales circunstancias económicas, hicieron necesario la inserción trasladar el conocimiento a las Salas de lo Económico del país, se venía avizorando la afectación no solo a la economía de particulares sino a la economía de las empresas estatales, por lo que nuestro máximo órgano de justicia decidió poner en vigor en el 2001, el Decreto-Ley No. 223 y ampliar la competencia de estas salas de justicia, pues consideró que se atemperaba este tipo de litigio al objeto social de las mismas.

Esta inserción pretendió que este tipo de litigio estuviera caracterizado por la profundidad que los caracteriza, la agilidad y la celeridad en su tramitación, se mantuvo inmutables en el procedimiento del decreto 89 de Arbitraje Estatal, que era un órgano de dirección y jurisdiccional que podía accionar en las violaciones al medio ambiente de manera directa, lo que ahora corresponde a otras instituciones, al desaparecer el arbitraje y aparecer las salas de lo económico, hasta que en la actualidad desde el 27 de octubre del 2006, se aplica de manera general la LPCALE, hasta ese entonces sin cambios sustanciales.

Tipo de muestra:

Para cumplimentar los objetivos propuestos se seleccionó un total 6 expedientes, desde el año 2002, hasta el 2006 de procesos ordinarios radicados en la Sala de lo Económico del TPP Camagüey, y además aleatoriamente un grupo de 19 consultores jurídicos y abogados, los que ejercen sus funciones en diversas instituciones estatales en el territorio de la provincia Camagüey.

Este total representa una muestra representativa del 60 por ciento de los consultores, por lo que la muestra no es probabilística sino intencionada.

Objetivos:

• Exponer la posición teórico-doctrinal cubana sobre el medio ambiente y las principales consideraciones doctrinales sobre notas del Derecho Comparado.
• Analizar los casos presentados en la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Camagüey a partir de las experiencias adquiridas, lograr una defensa más eficaz del medio ambiente.

Problema de Investigación:

Es ajustada la legislación jurídica económica para resolver los procesos de medio ambiente que se suscitan ante la Sala de lo Económico de los Tribunales Populares, logrando una eficacia en la prevención de las violaciones al medio ambiente.

Idea científica:

La legislación jurídica económica precisa de modificaciones o adecuaciones en aras de atemperarla a las actuales circunstancias en que se desenvuelve el proceso ordinario de medio ambiente ante las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares, para lograr una mayor radicación y eficacia en los casos presentados.

Métodos:

• Histórico-lógico.
• Observación científica.
• Análisis del contenido.
• Análisis documental.

Técnica:

• Encuesta.

CAPÍTULO I:

1. 1) Antecedentes históricos de la protección al medio ambiente según la Constitución.

Nuestra constitución al igual que la mayoría de las Constituciones, dictadas a partir de la década de los 70 contiene normas concernientes al ambiente. La constitución Cubana, esta regulación no es, novedosa. Fue la Constitución de 1979 la que consagró, por vez primera, una norma al respecto. En este sentido decía su artículo 123 que "Todos tenemos el derecho de habitar en un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tenemos el deber de conservar dicho ambiente. Es deber del Estado prevenir y eliminar la contaminación ambiental". El Constituyente del 79 siguió muy de cerca el modelo de protección de la Constitución española de 1978 e, indirectamente, el de la Constitución portuguesa de 1976. La influencia que ambas Constituciones ejercieron sobre el artículo 123, se ponía de manifiesto tanto en la ubicación sistemática de la norma como en su contenido.

Primeramente la norma derogada formaba parte del título relativo al régimen económico, dentro del capítulo de los recursos naturales. De este modo, el Legislativo del 79 evitó concebir la protección del ambiente como un derecho fundamental y más bien optó por vincularla a las normas que lo conforman de lo que se conoce como la "Constitución económica". Es decir, aquel conjunto de principios y normas constitucionales que definen y configuran el modelo económico general de un Estado. El juicio económico que subyacía en tal opción sistemática no significó, sin embargo, que el concepto de ambiente en su significado ecológico, se confundiera con el de recurso natural, en tanto manifestación del ambiente que sirve inmediata y directamente a la satisfacción de una necesidad humana material. El artículo 123 comenzaba afirmando el carácter colectivo del bien jurídico. Al señalar a "todos" como los destinatarios del derecho, expresaba que la titularidad recaía en la colectividad en general pero, al mismo tiempo, señalaba el deber colectivo de conservarlo.

Teniendo que se le asignaba al Estado la función de prevenir y eliminar la contaminación ambiental. Esta previsión resulta explicable en los bienes económicos y sociales como el caso del ambiente, a los que el Estado debe dotar de contenido mediante la legislación secundaria. En este sentido, el alcance del artículo 123 era limitado por el criterio defensivo que se asumía. La protección ambiental no es sólo un asunto de prevención contra la contaminación. Ejemplo contrario de lo afirmado lo presenta la Constitución española, que no sólo prevé la defensa del ambiente sino también la necesidad de su mejora y al interior de una concepción integral de protección del ambiente, tanto en una perspectiva ecológica como en la de los recursos naturales.

El amparo del ambiente de acuerdo a la concepción que se asumía en el artículo 123 reposaba, en parte, en su justiciabilidad ante los tribunales. A diferencia de su homóloga española, la Constitución del 79 no impedía que el ambiente sea protegido como pretensión jurídica mediante las acciones de garantía. La omisión de considerarlo como derecho fundamental no era impedimento formal para ello, aunque la actuación del Estado para desarrollarlo en su contenido, condicionaba bastante lo que la justicia ordinaria podía hacer. Significativo de lo afirmado es la inexistencia casi absoluta de estadísticas judiciales respecto a su defensa mediante acciones de amparo.

En la carta magna del 79 se asumía una concepción antropocéntrica moderada. Se protegía no sólo la existencia del hombre sino también las diversas formas de vida natural. Y ello dentro de una visión ecológica de la protección: se buscaba la existencia de un ambiente equilibrado (no sólo sano) que incluía tanto la defensa del paisaje como de la "naturaleza" (entendida como ambiente no interferido ni modelado por el hombre).

1-2) El concepto y las características del ambiente en la Constitución vigente

Entre las pocas modificaciones que el Constituyente del 93 hace al modelo de protección de los derechos fundamentales de la Constitución derogada, se encuentra la incorporación del derecho de toda persona "a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida" (art. 2 inc. 22).

Tal inserción se puede explicar por el afán (sincero tal vez) del legislador de acentuar la importancia de dicho bien jurídico, ubicándolo en el mismo rango normativo de otros derechos subjetivos clásicos, tales como la vida, la libertad o la propiedad. Es por esto que no resulta extraño si se tiene en cuenta que consideró inapropiadamente la legítima defensa como derecho fundamental. Lo concreto es que la protección del ambiente depende menos de su ubicación sistemática que de la concepción que se asuma frente al mismo, así como de lo que se haga en la legislación que lo desarrolle.

La cuestión de fondo que tendría que plantearse, en todo caso, es qué concepto de ambiente presenta la norma constitucional. En realidad, el parlamentario se limitó a mencionarlo sin precisar sus elementos. Ello propicia que la interpretación de su contenido sea amplia. Así, se puede afirmar que la significación atribuible al término "ambiente" de la Constitución es, en principio, la biológica que, a diferencia de la significación social, hace alusión al conjunto de bases naturales existenciales de la vida y a su calidad. La norma constitucional no comprende el ambiente social (entendido como el conjunto de relaciones sociales de los individuos y de sus creaciones, como la protección de la familia, la cultura, la educación, el matrimonio, el patrimonio cultural entre otros, en la medida que son objeto de tratamiento en otros dispositivos : arts. 4, 5, 13, 20 Const.).

Las circunstancias esenciales de la vida natural estaría constituido a su vez por: a. los componentes bióticos (flora y fauna); b. los factores abióticos (agua, aire, suelo); c. los ecosistemas en particular, comprendidos como las comunidades de especies formando parte de una red de interacciones biológicas, químicas y físicas que sostienen o permiten responder a las condiciones naturales cambiantes; d) la ecósfera o la suma de todos los ecosistemas.

En lo fundamental se podría decir que la forma de protección de la norma constitucional no es fragmentaria o limitada a la defensa de los dispositivos del ambiente, entendido como mosaico de dispositivos. Al contrario, cuando en la norma se alude a un ambiente "equilibrado" se asume una concepción que lo ve como sistema. Es decir, el ambiente no es en realidad la simple suma de sus elementos sino un sistema complejo (cualitativamente distinto a sus partes), dinámico (comporta procesos naturales en permanente cambio); pero en un estado de equilibrio de sus ecosistemas, lo que permite el desarrollo de los ciclos vitales. En este sentido, se trata de una protección del ambiente en su significación ecológica que entiende a sus dispositivos como unidades funcionales, influyendo o siendo influidos por el conjunto del sistema. Desde esta perspectiva se puede entender, entonces, que la defensa de una especie biológica no es la defensa de ésta como tal sino, sobre todo, la protección de una función con relación al sistema (a esto podríamos denominar interés ecológico).

La característica inicial prevista por la norma comentada, se relaciona con uno de los fines de protección del ambiente: la protección de la existencia del ser humano como especie y, con ello de las otras formas de vida.

En consecuencia, cuando el Legislador desea a la existencia de un ambiente equilibrado está buscando conservar las condiciones ecológicas esenciales para la presencia de la vida en general, en la medida que la destrucción o el deterioro sensible del ambiente, más allá de su capacidad de soporte, implica la destrucción de los factores biológicos que permiten existir al hombre como especie sobre la tierra. Esta defensa repercute no sólo en la persona, titular del bien o de la cosa, lo más importante es, de modo directo e inmediato en la conservación de otras formas de vida. Si bien es cierto la norma vigente no es explícita al respecto (como si lo era la norma de la Const. del 79), ello es estimable de la dinámica misma de la protección.

Se nos permite afirmar que el ambiente garantizado por la constitución vigente, debe ser adecuado para el desarrollo de la persona. En este extremo, el Legislativo del año 1993 mantuvo la idea asumida en la Constitución española de 1978. Esta característica le da a la protección un aspecto marcadamente antropocéntrico puesto que supone el mantenimiento de las condiciones cualitativas naturales (del ambiente), a efecto de que el hombre pueda desarrollarse como tal. Esto supone no sólo que el ser humano exista (Dasein) sino que exista bien (Sosein), en condiciones de vida aceptables o propias a su dignidad.

Este secundario aspecto tiene relación, por tanto, con la accesoria finalidad de la protección ambiental: la defensa de calidad de vida natural. Esta perspectiva de la protección parte de la base que el ser humano es, ante todo, un ente libre y sensitivo, y las agresiones inferidas al ambiente, aún en grado mínimo, implican resultados negativos en su libre desarrollo. Esta finalidad comprende, entonces, un conjunto bastante amplio de factores que conforman su nivel cualitativo de vida, tales como la salud, la capacidad productiva, el goce estético de la naturaleza, la posibilidad de usar económicamente el ambiente, etc.

La concepción de calidad de vida abarca el aspecto higiénico de la protección ambiental de allí que el Legislador del año 1993 haya suprimido, por innecesaria, la alusión que hacía la norma derogada a un ambiente sano. Al lado de la protección adecuadamente dicha del ambiente, aparecen en el mismo inciso el derecho "A la paz, a la tranquilidad, al disfrute de tiempo libre y al descanso".

Las nociones de tranquilidad, ocio o descanso pueden, sin embargo, caer perfectamente bajo los alcances del concepto general de calidad de vida. Así, cuando se protege al hombre contra el ruido, se defiende principalmente su tranquilidad, (la protección de su salud es más discutible). Del mismo modo, la defensa de las conformaciones paisajísticas, es una alternativa vital para el uso del tiempo libre o para descansar observándolos. Tales aspectos resultan contenidos dentro de la protección de la calidad vida natural.

1-3) Trascendencias del amparo ambiental

La regla legislativa en su doble finalidad le ofrece a la protección del bien jurídico ambiental un alcance temporal bastante amplio. En inicio, la protección de la existencia biológica del ser humano significa no solo considerar como ataque ambiental, las acciones que lo dañen efectivamente, (lo que en su expresión extrema significaría esperar la destrucción de las bases naturales de la vida), sino sobre todo, las conductas que lo ponen simplemente en peligro. La protección ambiental es por eso una cuestión de prevención antes que de defensa. Y la prevención implica tanto los riesgos probados de daño al equilibrio ecológico como los riesgos simplemente probables, de acuerdo con el estado de la ciencia. Se incluyen además, los riesgos inmediatos y directos y los mediatos e indirectos, en la medida que la dinámica de los ciclos naturales es prolongada en el tiempo. Del mismo modo, el concepto de calidad de vida implica que la intensidad del ataque al ambiente no sea necesariamente grave para que se considere lesionado o puesto en peligro el bien jurídico. No es indispensable, por ejemplo, que una agresión ambiental lesione o ponga en peligro la salud de un número indeterminado de personas. Se disminuye la calidad de vida si se produce ruidos más allá de los niveles aceptables o si se contamina una laguna imposibilitando actividades de pesca o de esparcimiento.

El límite mínimo de lo que se deba proteger y la determinación de las actividades reñidas con la existencia de un ambiente adecuado y equilibrado es, en todo caso, una cuestión de decisión política. El criterio objetivo vinculante que tiene el legislador son el conjunto de los derechos fundamentales, que tienen, en principio, la misma importancia que la protección ambiental y que no deben ser vaceados de su contenido esencial, por un excesivo afán de protección de la calidad de vida.

La protección del ambiente tiene igualmente un alcance dinámico. Las personas no sólo tienen derecho a habitar un ambiente adecuado (lo que supone el deber de los "otros" de no intervenir negativamente sobre aquél), sino también la obligación de participar colectivamente en la mejora progresiva del ambiente y, sobre todo, a exigir al Estado la definición de políticas adecuadas tendientes al mismo objetivo. El estado real de la calidad de vida natural en nuestro país nos lleva a señalar que la defensa de "nuestro" derecho a un ambiente equilibrado y adecuado es meramente expectaticio, deseable, pero ante todo un objetivo a realizar; no se trata entonces de conservar en general nuestro ambiente en el estado actual sino de rehabilitarlo y mejorarlo.

1-4) La naturaleza jurídica agrupada del bien lícito

El método jurídico de la defensa ambiental como derecho fundamental podría dar a entender que el ambiente es un bien jurídico individual. Es de recordar, por ejemplo, que los derechos subjetivos clásicos nacen como derechos o libertades individuales oponibles al Estado. Los derechos económicos y sociales surgen y son reconocidos con posterioridad. Asimismo, el artículo 2 se refiere al derecho de "toda persona" y el capítulo que engloba a los derechos fundamentales, se refiere a los derechos fundamentales "de la persona". La Constitución de 1979 era, en este aspecto, más explícita con relación al ambiente. Se refería a "todos" como los titulares del bien jurídico y no a cada persona.

Creemos, sin embargo, que este es igualmente el sentido de la protección actual. En principio porque una interpretación literal o sistemática de la norma debe ceder a su sentido teleológico. En efecto, si lo que se pretende es la defensa de las condiciones esenciales de existencia del ser humano-como especie biológica en general – no se apunta a que un individuo sea el titular del bien, puesto que un ataque con efectos a largo plazo ni siquiera podría afectarle.

Las consecuencias peligrosas de los ataques ambientales no repercuten, en general, sobre un individuo preciso, sino sobre un conjunto indeterminado de personas o, mejor, sobre la humanidad. La protección de la vida o de la integridad física, como bienes jurídicos individuales, son materia de otra regulación.

El medio ambiente es también, dentro del marco de nuestra Constitución, un bien jurídico colectivo, cuyos titulares somos "todos" entendidos como humanidad y no cada uno considerado individualmente. No creemos que la intención del parlamentario constituyente haya sido el dejar que cada persona que se sienta dañada en su derecho ambiental, se defienda sola y como pueda, porque una atomización de la defensa relativizaría el reconocimiento del bien jurídico.

1-5) El papel del Estado en la protección del ambiente

La defensa ambiental sustentada exclusivamente en la existencia de un derecho subjetivo, sería insuficiente sino estuviera apoyada por la capacidad interventora del Estado. En este sentido, se ha afirmado, que la defensa del ambiente es, ante todo, un asunto del poder legislativo o de la administración antes que de los tribunales. Muy poco podrían hacer los jueces, en efecto, en la protección del bien jurídico si es que no se le dotase de contenido concreto y no existiesen órganos institucionalizados que ejecutasen dicha protección. En síntesis, la defensa del ambiente es básicamente el resultado de la concepción y ejecución de una determinada política diseñada por el Estado.

El receptor final del deber que nace del artículo que venimos de describir, es preferentemente el Estado. De allí que el artículo 67 de la Constitución vigente establezca que "El Estado determina la política nacional del ambiente" y promueve el uso sostenible de sus recursos naturales; es decir, es éste el ente encargado de diseñar el conjunto de medidas y de adoptar las decisiones políticas necesarias tendientes a garantizar la existencia de una ambiente equilibrado e idóneo para el desarrollo de la vida.

Supuestamente esta norma es más una norma de competencia que programática, en la medida que se limita a definir al sujeto de la obligación de proceder concretamente en la protección ambiental. Si fuera así, la Constitución vigente no habría avanzado mucho con relación a la Constitución del 79. Lo esencial es, en todo caso, saber si la propia Constitución prescribe al legislador y a la administración obligaciones concretas y metas a desarrollar. Es decir, si de la propia Constitución se puede tener por cumplido el mandato definiendo y ejecutando cualquier política. O si, por el contrario, es necesario que la política ambiental reúna determinadas condiciones que, al no ser observadas, impliquen una situación de inconstitucionalidad por omisión.

La contestación es afirmativa. Un análisis sistemático y teleológico nos permite señalar algunos lineamientos básicos que debe observarse en la política ambiental del Estado:

a) La organización de la política del Estado en este dominio, debe partir de una visión integral de la cuestión ambiental. La concepción sistemática de la protección ambiental es incompatible, entonces, con el desarrollo de una defensa sectorial del ambiente, tanto en el plano administrativo como en el Técnico-normativo. Los efectos negativos de esta visión fragmentaria son harto significativos en nuestro país (dispendio de esfuerzos, contradicciones valorativas, déficit de ejecución, débil motivación por la norma, etc.). La denominada visión holística del problema ambiental debe igualmente considerar a la defensa y aprovechamiento de los recursos naturales como la otra cara de la misma cuestión. En definitiva, los recursos naturales (que no son más que determinados elementos del ambiente valorados económicamente), forman parte de la política ambiental en general y no son algo diferente o paralelo a ésta.

b) El propósito que debe perseguir el legislador y la administración del Estado es la de garantizar tanto las condiciones esenciales de vida natural en sus diversas manifestaciones, como la de mejorar la calidad de vida natural del ser humano. Respecto al primer objetivo, la política nacional ambiental no puede ser puramente antropocéntrica; vale decir, mirar sólo la existencia del hombre como centro único del universo, prescindiendo del resto de especies vivas. El artículo 68 de la Carta fundamental le señala, igualmente, la necesidad de promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. El concepto de diversidad biológica es amplio y comprende la diversidad genética (variabilidad en la estructura genética de los individuos al interior de las especies en particular); la diversidad de las especies (variedad de especies sobre la tierra en los diferentes habitats); y la diversidad ecológica (variedad de bosques, desiertos, pastizales, lagos, océanos y otras comunidades biológicas que interactúan unos con otros y con el ambiente en general). La función meramente promocional que la Constitución asigna al Estado no impide que éste pueda igualmente adoptar medidas directas de intervención y control en la defensa de las especies y de los ecosistemas. Si se entiende que la protección de la biodiversidad no es una cuestión de mero goce estético (en abstracto, no existen especies nocivas o superfluas), sino antes bien, una defensa del hombre y de las generaciones futuras, entonces el Estado se encuentra constitucionalmente legitimado incluso a reservarse la administración y protección directa de las especies y de determinados unidades ecosistémicas, aún en contra de los intereses de los particulares. Ello, evidentemente, en el marco limitador de la vigencia de otros derechos fundamentales superiores. Resultaría equívoca la interpretación que viera a la propiedad (art. 70) o a la libertad de trabajo o empresa (art. 59) como más garantizados que la fundamentos de la vida misma.

Asimismo, la defensa de la calidad de vida natural no puede responder a criterios estáticos o de carácter conservacionista. La política ambiental de nuestro país debe tener como finalidad primaria, la rehabilitación del ambiente y, en segundo plano, el mejorarlo. Esto supone descartar opciones estrictamente defensivas o de reacción. La realidad ambiental es el ámbito principal en donde la economía de mercado, encuentra un límite infranqueable. A la capacidad interventora del Estado en áreas como el empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (art. 58) es de agregar la defensa del ambiente. Y ello significa la adopción, desde ya, de medidas que permitan restaurar el ambiente (realmente existente), comenzando con la plena vigencia del Código del medio ambiente.

c) Las habilidades del Estado deben responder a criterios de largo plazo y sustentados fundamentalmente en el principio de prevención. El problema ambiental es un asunto de Estado antes que de gobierno, por lo que debería ser una de las áreas que presidan la formulación de un plan nacional, consensualmente aceptado y no quedar librado a los diversos temperamentos oportunos del gobierno. Los efectos de los daños y peligros al equilibrio ambiental se manifiestan, sobre todo, en el largo plazo y no se palian con la adopción de criterios de oportunidad. Asimismo, las medidas políticas deben estar dirigidas a evitar los daños ambientales antes que a repararlos. El carácter casi siempre, difícilmente reversible o irreversible de los daños determina la necesidad que el Estado busque adelantarse en las respuestas, en el ámbito del control social ambiental. El principio de causalidad (contaminador – pagador) es secundario con relación al principio de prevención.

d) Las vías jurídicas que puede utilizar el Estado en la ejecución de su política ambiental son diversos. La Constitución no vincula, ni señala expresamente – como si sucede en la Constitución española – al legislador el uso exclusivo o prioritario del derecho administrativo, penal o civil en la defensa del ambiente. Sin embargo, al asignarle tareas específicas en el manejo y la gestión del ambiente y de los recursos naturales, descarta de plano opciones exclusivamente sustentadas en la capacidad autorreguladora de la economía.

El Estado es el titular y obligado directo en la formulación de la política ambiental. Los agentes económicos son los destinatarios principales de las medidas y regulaciones dictadas por aquél.

e) La Constitución de la República, no establece ámbitos exclusivos o prioritarios en la defensa del ambiente. La definición de los problemas ambientales principales a atacar por el Estado, es una cuestión de opción política general, de acuerdo a la naturaleza, intensidad y urgencia del problema concreto, así como de la disponibilidad de medios para solucionarlos. Sin embargo, aunque la Carta fundamental no lo diga expresamente, la protección de la Amazonía y su desarrollo merece un trato especial (art. 69). La importancia de ésta como reservorio biológico de primer orden no sólo para el país sino también para la humanidad en general, justifican la formulación de una legislación especial a efecto de promover su desarrollo sostenible. Esta legislación no puede, evidentemente, estar desligada de la obligación estatal de proteger su diversidad biológica y las áreas naturales definidas en su interior.

En el caso del ambiente, nos encontramos ante un bien jurídico complejo, dinámico y colectivo cuya funcionalidad reside en que sirve para garantizar las condiciones naturales de existencia del hombre y las especies biológicas así como de una calidad de vida adecuada a la dignidad del ser humano.

El hecho que el ambiente sea considerado como derecho fundamental, se complementa con la obligación positiva del Estado de proveerle una protección efectiva, dinámica e integral, a través de la formulación y ejecución de la política nacional del ambiente.

La importancia que merezca el ambiente no radica tanto en su reconocimiento como derecho fundamental (que puede tener más efectos simbólicos o perversos si se le utiliza formalmente), sino en la voluntad política real que tenga el Estado para defenderlo.

1-6) Legislación vigente:

• La Constitución de la República, que en su Artículo 27 establece: "El Estado protege al Medio Ambiente y los recursos naturales del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo económico y social sostenible para hacer más racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras. Corresponde a los órganos competentes aplicar esta política. Es deber de los ciudadanos contribuir a la protección del agua, la atmósfera, la conservación del suelo, la flora, la fauna y de todo el uso potencial de la naturaleza."
• Decreto-Ley No. 147 de 21 de abril de 1994. De la Reorganización de los Organismos de la Administración Central del Estado. Crea el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente y transforma el Instituto Nacional de Turismo en Ministerio de Turismo.

1-7) Ley 81 del Medio Ambiente, de julio 11 de 1997, expone los "principios que rigen la política ambiental y las normas básicas para regular la gestión ambiental del Estado y las acciones de los individuos y la sociedad en general, a fin de proteger el medio ambiente y contribuir a alcanzar los objetivos del desarrollo sostenible del país." Si bien todo su contenido es vinculante para los organismos, dentro de las esferas específicas de protección del medio ambiente las entidades tienen la obligación de tener en cuenta el cuidado y conservación del medio ambiente a la hora de estrechar relaciones monetarias mercantiles e incluso a la hora de realizar acciones tendentes a poner en practica su propio objeto social, es por ello que se les apercibe y se les obliga a poseer una Licencia ambiental. Lo expresado anteriormente es aplicable para todas las instituciones, organizaciones y demás personas jurídicas, nacionales o extranjeras.

• LPCALE (procedimiento para ir a través de la sala a demandar.), Actualmente, con la promulgación del Decreto Ley 241, quedó modificada la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, entrando en vigor a partir del día 27 de octubre del 2006, el nuevo procedimiento continuando el conocimiento a los procesos medioambientales a tribuidos a la sala mediante el decreto ley 223, en tanto por imperativo del artículo 741, en su último párrafo, del precitado cuerpo normativo, quedó redactado de la siguiente forma: son del conocimiento de las Salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales Populares las acciones resarcitorias o de cumplimiento para la preservación del medio ambiente y protección de los recursos naturales, que se promuevan por personas jurídicas o naturales cubanas o en su caso por el Ministerio de Ciencias Tocología y Medio Ambiente. la Fiscalía General de la República o el Ministerio de la Agricultura, éste último en Materia de Patrimonio Forestal.

Constituyen además interés especial para el estado y en específico para el turismo, entre otras, la aplicación de las siguientes disposiciones normativas:

• Ley No. 1 de 4 de agosto de 1977. Ley de Protección del Patrimonio Cultural.
• Ley No. 2 de 4 de agosto de 1977. Ley de los Monumentos Nacionales y Locales.
• Ley No. 27 de 8 de enero de 1980. Gran Parque Nacional Sierra Maestra.
• Ley No. 73 de 4 de agosto de 1994. Ley del Sistema Tributario.
• Ley No. 77 de 5 de septiembre de 1995. Ley de la Inversión Extranjera.
• Ley No. 85 de 1998. Ley Forestal.
• Decreto-Ley No. 138 de 1º. de julio de 1993. De las Aguas Terrestres.
• Decreto-Ley No. 164 de 15 de julio de 1996. Reglamento de Pesca.
• Decreto No. 21 de 28 de febrero de 1978. Reglamento sobre la Planificación Física.
• Decreto No. 179 de 2 de febrero de 1993. Protección, uso y conservación de los suelos.

Dado el amplio espectro de actividades y materias que la esfera del turismo comprende, sin pretender un análisis exhaustivo, es de prever próximamente el dictado de nuevas disposiciones normativas relativas al Sistema Nacional de Áreas Protegidas, la Ley del Suelo, el Ordenamiento Territorial y el Urbanismo; la Protección de las Zonas Costeras, y otras incluyendo las específicas del sector.

1-8) El Ordenamiento Ambiental

"Compone un proceso de evaluación destinado a asegurar el desarrollo ambientalmente sustentable del territorio, sobre la base del análisis integral de sus recursos bióticos y abióticos y los factores socioeconómicos que inciden en él, y que interactúa con el ordenamiento territorial aportando normas, regulaciones y lineamientos para el manejo." (2).

Conforme al Art. 21 de la Ley 81 del Medio Ambiente, el "ordenamiento ambiental tendrá como objetivo principal asegurar el desarrollo sostenible del territorio a partir de considerar integralmente los aspectos ambientales y su vínculo con los factores económicos, demográficos y sociales, a fin de alcanzar la máxima armonía posible en las interrelaciones de la sociedad con la naturaleza."

El propósito de la Ley del Suelo, el Ordenamiento Territorial y Urbanismo tiene por objeto establecer los instrumentos y normas básicas destinadas a regular en todo el territorio nacional el régimen urbanístico del suelo, el sistema de planeamiento territorial y urbano, los sistemas de la gestión territorial, el control de la disciplina territorial y urbanística, la organización administrativa y las competencias y su control jurídico.

El manejo de desarrollo de las actividades turísticas hasta el año 2000 se concibe y diseña sobre la base de un planeamiento físico a niveles nacional, territorial y de los polos, en el cual el ordenamiento ambiental es un elemento esencial en la definición de los diseños. Resultado de un trabajo de varios años, el Ministerio de Turismo cuenta con trabajos de planeamiento que deben ser revisados y actualizados periódicamente. A nivel nacional, se han identificado 85 polos y unos 1200 recursos de todo tipo, tales como: playas, costas, lagunas, ríos, cuevas, presas, pesca, paisajes, caza, sitios históricos, fondos submarinos, sitios arqueológicos, aguas y fangos medicinales, y otros.

1-9) La Licencia Ambiental.

Es el "instrumento oficial que, sin perjuicio de otras licencias, permisos y autorizaciones que de conformidad con la legislación vigente corresponda conceder a otros organismos estatales, es otorgado por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente para ofrecer el debido control al efecto del cumplimiento de lo establecido en la legislación ambiental vigente y que contiene la autorización y permite realizar una obra u otra actividad." (Ley 81/97, Art. 8).

Lo relativo a este acápite está reglamentado jurídicamente en la Ley 81 del Medio Ambiente, en sus Arts. 8, y 24 al 26; en la Resolución No. 130/95 del CITMA, así como en la Estrategia Ambiental Nacional , en su página 22.

En consonanacia con la Ley, toda actividad turística susceptible de producir efectos significativos sobre el medio ambiente o que requiera de un debido control a los efectos del cumplimiento de lo establecido en la legislación ambiental vigente, estará sujeta al otorgamiento de una licencia ambiental por el CITMA.

En el caso de los programas, obras o actividades que cuenten con la licencia ambiental, cuando correspondiere, o no cumplan las exigencias y controles establecidos, el CITMA podrá disponer su suspensión temporal o definitiva, sin perjuicio de la exigencia de las responsabilidades correspondientes.

1-10) Evaluación del Impacto Ambiental.

Lo relativo a este asunto aparece regulado en la Ley 81, Arts. 8 y 27 al 33; en la Resolución No. 168/95 del CITMA, Reglamento para la Realización y Aprobación de las Evaluaciones de Impacto Ambiental y Otorgamiento de las Licencias Ambientales; y en la Estrategia Ambiental Nacional , páginas 21 y 22.

Según el Art. 8 de la Ley 81, la evaluación del impacto ambiental " es el procedimiento que tiene por objeto evitar o mitigar la generación de efectos ambientales indeseables, que serian la consecuencia de planes, programas y proyectos de obras o actividades, mediante la estimación previa de las modificaciones del ambiente que traerían consigo tales obras o actividades y, según proceda, la denegación de la licencia necesaria para realizarlos o su concesión bajo ciertas condiciones. Incluye una información detallado sobre el sistema de monitoreo y control para asegurar su cumplimiento y las medidas de mitigación que deben ser consideradas."

El proceso de evaluación de impacto ambiental comprende: la solicitud de licencia ambiental; el estudio de impacto ambiental, en los casos en que proceda; la evaluación propiamente dicha, a cargo del CITMA; y el otorgamiento o no de la licencia ambiental.

De conformidad con el Art. 28 e) de la Ley 81, será obligatorio someter a la evaluación de impacto ambiental los nuevos proyectos de obras o actividades relacionadas con las instalaciones turísticas. En el sector turístico se encuentran comprendidos en la evaluación de impacto ambiental los planes directores y las políticas públicas, a manera de un instrumento estratégico para alcanzar el turismo sostenible. Incluye tanto las nuevas inversiones como la expansión o modificación de obras existentes y en los casos de reanimación productiva de actividades detenidas, y otras obras o actividades en curso que puedan generar un impacto negativo significativo.

1-11) El Sistema Nacional de Información Ambiental.

Aparece reglamentado jurídicamente en la Ley 81, en sus Arts. 8 y 24 al 38; así como en la Estrategia Ambiental Nacional, páginas 24 y 25.

El Sistema Nacional de Información Ambiental (SNIA), tiene como objetivo garantizar al Estado, al Gobierno y a la sociedad en general la información requerida para el conocimiento, la evaluación y la toma de decisiones relativas al medio ambiente (Ley 81, Art. 34). Corresponde al CITMA, en coordinación con el Ministerio de Economía y Planificación, la responsabilidad de dirigir y controlar las acciones del sistema.

Para el sector turístico, el desarrollo de un sistema informativo integral sobre el medio ambiente que asegure la adecuada información en cada instalación turística y recreativa del país, constituye un instrumento importante en la información a brindar a los turistas y trabajadores, especialmente aquellas relativas a clima, temperatura, velocidad y dirección de los vientos, contaminación atmosférica, marítima y terrestre, y otras.

Para tal fin resulta imprescindible el establecimiento de un sistema sencillo de datos e informaciones ambientales que en un corto plazo de tiempo brinde seguridad y confiabilidad a los usuarios y consumidores.

1-12) El Sistema de Inspección Ambiental Estatal.

Aparece régimen jurídicamente en la Ley 81, en los Arts. 8 y 39 al 45; la Resolución No. 130/95 del CITMA, Reglamento para la Inspección Ambiental Estatal; el Decreto No. 100 de 20 de enero de 1982, Reglamento General de la Inspección Estatal; y en la Estrategia Ambiental Nacional, en su páginas 22 y 23.

El Art. 8 de la Ley 81 define la Inspección Ambiental Estatal como una "actividad de control, fiscalización y supervisión del cumplimiento de las disposiciones y normas jurídicas vigentes en materia de protección del medio ambiente, con vista a evaluar y determinar la adopción de las medidas pertinentes para garantizar dicho cumplimiento."

Es propósito del sistema establecer un programa efectivo de seguimiento y examen de los resultados de las inspecciones; propiciar mecanismos autoregulatorios y otros instrumentos de concertación voluntaria para su aplicación por los potenciales destinatarios de la inspección ambiental, así como fortalecer el papel de los territorios en esta actividad.

1-13) Educación Ambiental

Este aspecto aparece reglamentado en la Ley 81, en sus Arts. 8 y 46 al 56; en la Estrategia Ambiental Nacional, páginas 24 y 25; y en el Programa Nacional del Medio Ambiente y Desarrollo, le dedica el Capítulo 24, Educación, Capacitación y toma de Conciencia.

La Ley 81, en su Art. 8, identifica la Educación Ambiental como: a) un proceso continuo y permanente, que constituye una dimensión de la educación integral de todos los ciudadanos; b) está orientado a que en la adquisición de conocimientos, desarrollo de hábitos, habilidades, capacidades y actitudes y en la formación de valores; c) contribuya a que se armonicen las relaciones entre los seres humanos y de ellos con el resto de la sociedad y la naturaleza; y d) sirva para propiciar la orientación de los procesos económicos, sociales y culturales hacia el desarrollo sostenible.

La formación ambiental constituye un factor decisivo para el logro de los planes directivos del turismo. En el desarrollo de todas las actividades, de los directivos y trabajadores de las entidades.

1-14) Investigación Científica e Innovación Tecnológica.

Este asunto se encuentra reglamentado jurídicamente en la Ley 81, en su Capítulo VIII, Arts. 57 al 60 y en la Estrategia Nacional del Medio Ambiente, páginas 23 y 24. Asimismo, el Programa Nacional de Medio Ambiente y Desarrollo aborda esta temática en su Capítulo 23., La Ciencia para el Desarrollo Sostenible.

Nuestro país cuenta con un importante potencial científico-técnico, principalmente en lo concerniente a los recursos humanos, que se caracteriza por una alta profesionalidad, calificación y experiencia. Esta capacidad científica y tecnológica le permite proponer alternativas para mitigar o solucionar los problemas ambientales, utilizar de forma armónica racional y eficiente el empleo de recursos naturales renovables y no renovables y controlar los problemas de contaminación y degradación de los diferentes ecosistemas.

1-15) Instrumentos de Regulación Económica.

Conforme al Art. 61 de la Ley 81, "El uso de la regulación económica como instrumento de la política y la gestión ambiental se concibe sobre la base del empleo, entre otras, de políticas tributarias, arancelarias o de precios diferenciados para el desarrollo de actividades que incidan sobre el medio ambiente."

La experiencia nacional e internacional ha demostrado que las medidas regulatorias de control ambiental no son todo lo efectivas que requiere el desarrollo sostenible. Al sector turístico no le son ajenos dichos resultados, por lo que teniendo en cuenta su condición de principal sector de desarrollo económico del país y los efectos negativos sobre el medio ambiente, si no se toman medidas adecuadas para evitar y reducir el impacto ambiental que ocasionan sobre los recursos naturales y materiales en la sociedad, resulta conveniente el estudio y desarrollo de métodos de valoración y contabilización de los recursos del patrimonio ambiental, que permitan la aplicación de los instrumentos económicos ambientales incluidos en el Art. 63 de la Ley 81.

1-16) Fondo Nacional del Medio Ambiente.

Aparece reglamentado en los Arts. 65 y 66 de la Ley 81. En la Estrategia Ambiental Nacional se incluye como un instrumento de regulación económica.

Este Fondo Nacional se crea para facilitar el cumplimiento de los objetivos de la Ley 81, el que "tendrá como finalidad esencial financiar total o parcialmente proyectos o actividades dirigidas a la protección del medio ambiente y su uso racional."

Las reglamentaciones requeridas para su funcionamiento estarán a cargo del Ministerio de Finanzas y Precios, el Ministerio de Economía y Planificación, oído el parecer del CITMA.

1-17) Los Regímenes de Responsabilidad Administrativa, Civil y Penal

La Ley 81 en sus Arts. 67 al 69, ambos inclusive, establece el régimen de sanciones administrativas en materia de protección del medio ambiente, incluyendo a las personas naturales y jurídicas que incurran en las contravenciones establecidas en la legislación complementaria.

El Art. 68 establece que las contravenciones se sancionarán con multas cuyas cuantias se fijan para cada caso, sin perjuicio de las demás sanciones accesorias aplicables de conformidad con la legislación vigente, con medidas tales como retención, sacrificio, destrucción, decomiso, reembarque, prohibición de descargar, reparación de daños u otras.

Asimismo, la Ley 81, en sus Arts. 70 al 74, establece la responsabilidad civil para toda persona natural o jurídica que por su acción u omisión dañe el medio ambiente, estando obligada a cesar en su conducta y a la reparación de los daños y perjuicios que ocasione. Están facultados para reclamar la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios: a) la Fiscalía General de la República; b) el CITMA; y c) quien haya sufrido personalmente el daño o perjuicio. La Fiscalía General de la República y el CITMA podrán actuar en defensa del interés social en la protección del medio ambiente.

El Art. 75 de la Ley establece que: "las acciones u omisiones socialmente peligrosas prohibidas por la ley bajo conminación de una sanción penal, que atenten contra la protección del medio ambiente, serán tipificadas y sancionadas a tenor de lo que dispone la legislación penal vigente. " Lo dispuesto anteriormente es aplicable a las personas naturales y jurídicas del sector turístico, tanto nacionales como extranjeras.

La legislación penal prevé algunas conductas antijurídicas lesionadoras del medio ambiente, relativas a la protección de la salud, los bienes de las personas y la economía nacional. Estos delitos abarcan tanto situaciones en que se pone en riesgo o peligro el medio ambiente como la producción de daños.

La ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económica recoge la posibilidad de la demanda cuando se han vulnerado la importante protección que se le brinda al medio ambiente en nuestro país.

CAPÍTULO II: LOS MECANISMOS JURÍDICOS DE PROTECCIÓN EN EL CONOCIMIENTO ANTE LA SALA DE LO ECONÓMICO.

1. 1. Al desaparecer el mentado órgano de arbitraje, y aparecer las salas de lo económico con la entrada en vigor del decreto ley 223, el 15 de agosto del 2001, "De la Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares"; el conocimiento a los procesos medioambientales en el ámbito de lo jurisdiccional, dejó de ser de conocimiento de la jurisdicción civil, en tanto por imperativo del artículo uno, apartado segundo, del precitado cuerpo normativo, son competentes las Salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales Populares para conocer de las demandas que se promuevan contra las personas naturales o jurídicas descritas en el apartado primero, con motivo del incumplimiento de las regulaciones sobre la protección del medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales, en el desarrollo de sus actividades productivas, comerciales o de servicios , ya sean promovidas las mismas por algunas de aquellas o por la Fiscalía General de la República o el Ministerio de Ciencias Tocología y Medio Ambiente.

      La Salas de lo Económico a partir de su creación y mediante la Instrucción 142 del Consejo de Gobierno del TSP, ponían en vigor entre otras, las Instrucciones Jurisdiccionales de Arbitraje Estatal 108 y 120, autorizando el conocimiento de procesos medioambientales a éstas.

      Actualmente, con la promulgación del Decreto Ley 241, quedó modificada la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, la cual ahora es Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral, y Económica, entrando en vigor a partir del día 27 de octubre del 2006, el nuevo procedimiento continuando el conocimiento a los procesos medioambientales a tribuidos a la sala mediante el decreto ley 223, en tanto por imperativo del artículo 741, en su último párrafo, del precitado cuerpo normativo, quedó redactado de la siguiente forma: son del conocimiento de las Salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales Populares las acciones resarcitorias o de cumplimiento para la preservación del medio ambiente y protección de los recursos naturales, que se promuevan por personas jurídicas o naturales cubanas o en su caso por el Ministerio de Ciencias Tocología y Medio Ambiente. la Fiscalía General de la República o el Ministerio de la Agricultura, éste último en Materia de Patrimonio Forestal.

      En el año 2002, se presentaron 3 procesos relativo a la violación del medio ambiente, concluyendo un proceso Sin Lugar y dos con lugar los que, de éstos uno se determinó técnicamente que era un ilícito civil, es decir, un daño extracontractual, ya que en este caso se trataba de un incendio a una plantación provocada por un corrimiento de fuego que se le diera a una plantación cañera y ésta se propago y afectó una siembra cañera que no estaba prevista. No demostrando los promoventes el haber tratado de evitar que se propagara a sus predios a pesar de tener medios y personal para ello.

      El caso resuelto como medio ambiente, fue provocado por el vertimiento de aguas albañales de el combinado lácteo que cruzaba por el terreno de un campesino asociado a una CCS, el que producto a que los animales bebían de esa agua, le causo la muerte a varios de éstos, lo que se encontraba certificado por Medicina Veterinaria. Es importante señalar que este mismo proceso fue conocido en una oportunidad anterior por este mismo daño que causó la muerte a otros animales, donde se dispusieron acciones a realizar para erradicar la causa que provocó la contaminación, sin embargo, no se accionó trayendo consigo este nuevo proceso, tal y como lo establece la ley.

   2. Antes de del año 1991, cuando el Arbitraje Estatal estaba en funciones, al ser un órgano de jurisdiccional y de dirección conocía de los procesos de medio ambiente que podía detectar éstos en el ejercicio de su competencia.

      En el último caso resuelto, se trata de un vertimiento de agua residual de una entidad que a traviesa las tierras de un campesino transitando por una pequeña zanja, lo que le provocó según su dicho la muerte de 50 chivos y aborto de dos vacas, sin que los certificados de muertes del veterinario dieran al traste con la posibilidad de una intoxicación, caso éste en el que las pruebas, dado el tiempo trascurrido de los hechos a la demanda habían desaparecido, ya que estas técnicamente y en la practica son muy volátiles y desaparecen con prontitud.

      En los seis casos se le dio cuenta al CITMA y a la Fiscalía, a los efectos de los intereses estatales, y ambos organismos responden no tener algún interés con excepción del último de los casos narrados, en razón del cual el CITMA ya venia conociendo del asunto por queja promovida a instancia del propio actor; quien resolvió de forma administrativa, toda vez que las impugnaciones realizadas por el campesino no pudieron ser apreciadas, dado el transcurso de más de un año del daño.

      CONCLUSIONES:

   3. Los tres casos restantes son del año 2006, dos de éstos se corresponden a ilícitos civiles, donde los campesinos resultan afectados, según plantean por un riego de la aviación en el cumplimiento de una actividad de los servicios contratados por terceros, de los cuales no se puede ofrecer detalles por encontrarse en trámites.
2. Existe desconocimiento por parte de la población (personas naturales y jurídicas) sobre la posibilidad de tutela jurídica ante la violación de las medidas de protección al medio ambiente y uso natural de los recursos, se incluye al nuevo sujeto que aparece en la LPCALE, para reclamar que es el Ministerio de la Agricultura.
3. La capacitación y educación profiláctica a los individuos y los empresarios, lo que redunda en beneficio del interés protegido en la ley 81 de Medio Ambiente, que en los artículos 147 y 152 hace referencia a los ruidos, olores, vibraciones, y otros factores físicos que afectan la salud humana y el Medio Ambiente.
4. Existe deficiencia en los programas de estudios desde edades tempranas a los efectos de tomar conciencia por parte de toda la población en el cuidado en la protección contra los ruidos, olores, vibraciones, y otros factores físicos que afectan la salud humana y demás violaciones que afectan al Medio Ambiente y amenazan la especie humana en el planeta.

   BIBLIOGRAFÍA

5. Los abogados, empresarios y la ciudadanía en general desconocen, lo saludable de hacer uso de las Medidas Previas, durante las primeras horas en que se produzca el Daño Medio Ambiental.

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1. LEGISLACIÓN.

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Ley 59, de 1987, Código Civil

Ley 65,de 1988, Ley General de la Vivienda

Ley 77, de 1972, Ley de procedimiento Civil Administrativo y Laboral

Ley/ Decreto 47 de 1952, Ley de Propiedad Horizontal

Ley 81, de 1998, Ley de Medio Ambiente

Resolución 4, de 1991, Reglamento de Edificios Multifamiliares.

Declaración de Río 1992

Ley catalana 13-1990, de 9 de julio, la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad.

Código civil alemán BGB

Autor y Ponente Principal:

Msc. Salvador S Villalobos Glez

Autor:

Magalys Vaquero Castillo

Ramón Rodríguez Bernal

Lourdes Labrada

Yanicet Formetín Zayas

Msc. Ariel Sotolongo García

Esp. Danny Marín Justo

Msc. Osmany Villalobos Saiz

Universidad de Camagüey – Facultad de Derecho – 2007