2) Violencia.- Se caracteriza por el empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento, por la ejecución forzosa de algo, por la coacción para que se haga lo que uno no quiere o para abstenerse contra la voluntad de actuar. En el Derecho Civil, con transplante en el Laboral, la violencia puede ser física o material, en cuyo caso se denomina fuerza; u obrar sobre el ánimo, en que se habla de intimidación o miedo. En todos los supuestos, siempre que revista real importancia, es vicio que anula el consentimiento, aun proveniente la fuerza o la intimación de un tercero.
3) Dolo.- El engaño, el fraude, la mala intención equivalen al dolo. Constituye éste la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato, valiéndose de argucias y sutilizas o de la ignorancia ajena; pero sin intervención ni de fuerza ni de amenazas, constitutivas ambas de otros vicios.
2.2.3.- OBJETO.-
2.2.3.1.- Objeto de la Obligación y Objeto del Contrato.-
Los hermanos MAZEAUD -Enrique, León y Juan-, diferencian entre objeto de la obligación, que es la prestación prometida, y el objeto del contrato, que es el negocio jurídico que las partes quieren realizar.
El objeto de la obligación puede consistir en la transmisión de un derecho de propiedad o de alguna de sus desmembraciones, en los servicios del hombre o en las producciones de la inteligencia. Puede tener carácter patrimonial, si posee valor pecuniario; y extrapatrimonial, si se limita a la valoración moral. El objeto puede consistir en dar, hacer o no hacer.
La obligación laboral, la integran los servicios del trabajador, es patrimonial y consiste en hacer. La prestación obligacional debe ser posible, ya que lo imposible no obliga; lícita, porque la ilicitud expone a la nulidad y a las sanciones; y personal, porque el trabajador y sólo él debe realizar los servicios o tareas concertados.
El objeto del contrato tiene que reunir también los caracteres expresados para la obligación; pero cabe que, siendo lícita ésta, como lo es realizar un trabajo honrado, sea ilícito el contrato, por haberse estipulado que sea vitalicia la prestación laboral.
2.2.3.2.- Objeto en el Contrato de Trabajo.-
Si bien el trabajo no es una mercancía, lo que excluye tal contenido como objeto de este contrato, existe un derecho a una prestación de hacer, basada en dos derechos subjetivos contrapuestos, de un contrato entre iguales, jurídicamente hablando; o sea, la expresión de un principio de convivencia colaboradora, dirigida a ese objetivo común que es el fin de la empresa. Hay colaboración y simultáneamente subordinación, conceptos de los cuales el primero revela por sí solo el contrato y el segundo es compatible con éste. Esa prestación sujeta a la voluntad ajena, constituye el nuevo concepto del trabajo dentro del Derecho Laboral, que sirve de objeto a un contrato exento ya del carácter servil de las antiguas prestaciones personales y de la naturaleza de cosa que se le atribuye comúnmente al objeto de los contratos dominados por las obligaciones de dar.
Por bilateral, la causa obligacional del contrato de trabajo es dual: para el patrono, la actividad del trabajador; y para éste, el salario o retribución que por sus servicios le abonará aquél. Pero, como tal contrato, su causa es única por ambas partes y consiste en el desempeño de las tareas o en la ejecución de los servicios. De esta forma, el trabajo, a más de servir de denominador para el contrato, constituye el objeto del mismo. En ese sentido, su apreciación jurídica difiere del trabajo como cumplimiento de la obligación contraída por una de las partes; se debe ello a que el contrato laboral crea entre los contratantes obligaciones personales, traducida una de las mismas en la prestación física e intelectual de la propia energía. En el primer aspecto, como objeto de un contrato, es indeterminado, pues se refiere al trabajo en general; mientras en el segundo aspecto es determinado, por existir una prestación concreta, que constituye la obligación principal del trabajador con respecto a su patrono. El trabajador se obliga a trabajar; pero la clase del trabajo, el ritmo e intensidad de éste, queda indeterminado, por ser motivo de la ejecución del contrato.
2.2.3.3.- Caracteres del Objeto Contractual.-
El objeto del contrato laboral ha de ser DETERMINADO, POSIBLE Y LICITO: El objeto debe ser determinado en cuanto a su especie y no afecte a ello una indeterminación relativa que pueda ser superada sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes; como ocurre con el que perfecciona un contrato como empleado, pero sin haber especificado qué clase de tareas se le asignará concretamente, dentro de las usuales. Entonces, lo no determinado por las partes se regula por las disposiciones supletorias de las leyes laborales, por los pactos colectivos de condiciones de trabajo, los usos profesionales y el régimen preestablecido de la empresa. La posibilidad se entiende tanto legal como físicamente; por ello sería imposible el contrato laboral en que el trabajador se comprometiera a transportar con sus solas energías cargas de una tonelada o si se contratan las prestaciones de un niño, donde ya se aborda la ilicitud o ilegalidad.
Como requisito de carácter ético y cívico se proclama que el objeto del contrato pueden ser todos los servicios, siempre que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.
2.2.4.- CAUSA.-
2.2.4.1.- Causa de la Obligación y Causa del Contrato.-
Los MAZEAUD abordan la sutil distinción entre la causa del contrato y la causa de la obligación: "la causa del contrato es la razón, el motivo o los motivos que han determinado a cada uno de los contratantes a concluir el contrato….. Los móviles varían con los individuos; son los móviles concretos, vivientes; constituyen la causa psicológica". Así, pues, se trabaja por necesidad, por distracción o para ganar cierta suma y procurarse un placer.
"La causa de la obligación es la razón por la cual asume su obligación el contratante". Así, el empresario abona el salario para asegurarse los servicios del trabajador; y éste promete los servicio su los desempeña para que le paguen el salario. LA causa de la obligación es, pues, diferente de la causa del contrato. Es abstracta, es decir, desligada de la personalidad del contratante, idéntica para cada categoría de contratos. Aparece así como una noción esencialmente técnica: es la pieza fundamental del mecanismo del contrato. Puede decirse que la obligacional es la causa jurídica.
2.2.4.2.- La Causa en el Contrato de Trabajo.-
Siguiendo una concepción que se inspira en la codificación civil francesa, DURAND y VITU estiman que la aplicación de la teoría de la causa al contrato de trabajo no presenta dificultad particular, entendiendo por causa el fin que las partes buscan obtener en el contrato, para lo cual puede entenderse en dos sentidos diferentes: "la causa designa, ante todo, el fin que las partes buscan en un tipo determinado de contrato. Se trata de una noción general y abstracta, que es siempre la misma en un contrato de un tipo determinado. En el de trabajo, la causa consiste, para el patrono, en la ejecución del trabajo por parte del trabajador; para éste, es la obtención del salario prometido por el patrono. Prácticamente, esta noción de causa tiene en el contrato de trabajo, poca importancia. En este sentido, un contrato de trabajo tiene siempre una causa, que no sería ilícita ni inmoral. La causa designa, en segundo lugar, el fin particular, buscado por los contratantes. Se trata entonces de una noción contingente y concreta variable según los contratos. Este fin, que los contratantes quieren conseguir, puede ser contrario a la ley o a la regla de la moral. El contrato se anula entonces en razón de su finalidad".
Admitiendo como causa lícita la ajustada a la moral, a las leyes y al orden público o, por lo menos, la no prohibida por tales normas, la causa ilícita es la contraria a cualquiera de los tres órdenes citados, por más que se atenga a los dos restantes. La sanción de la ilicitud causal es la nulidad del contrato de trabajo que adolezca de la misma.
NOTAS TIPICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO
3.1.- SUBORDINACIÓN.-
3.1.1.- DEFINICIONES.-
La indiscutida y transparente etimología latina (de sub, bajo, y ordinare, ordenar), subordinación significa sometimiento o sujeción a poder, mando u orden de superior o más fuerte. Por la función social del trabajo y por la dignidad personal del trabajador se excluye, desde hace una centuria al menos, que resulte aplicable en lo laboral, y más en la configuración técnica del contrato, la acepción despectiva de inferioridad, de situación accesoria, de lo carente de importancia o interés.
En lo laboral, la subordinación equivale al estado de limitación de la autonomía del trabajador, sometido a la potestad patrimonial, por razón de su contrato y en el desempeño de sus servicios, por autoridad que ejerce el empresario en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor beneficio de la empresa.
Para BARASSI, la subordinación consistiría "en la dependencia jerárquica y disciplinaria que vincula la libre actividad del individuo a las órdenes, a las limitaciones y a las iniciativas unilaterales del empleador en cuya organización técnica y administrativa es absorbida". En el concepto de PEREZ BOTIJA, la "dependencia significa que una persona está sometida a la voluntad de otra, pero no a través se una sumisión psicológica, de una vinculación social, de una obediencia personal ciega, al puro capricho subjetivo del que manda; sino que es una sumisión funcional, por virtud de la cual se unifican o coordinan actividades diversas".
Resulta común que los vocablos subordinación y dependencia se utilicen como sinónimos. Ese uso cuenta en su apoyo con la autoridad de la Academia. Cuando se quiere diferenciar suele aducirse que dependencia resulta vocablo más amplio y más flexible, alejado de la inferioridad jerárquica que se trasluce en subordinación. En observación sutil se expone que por subordinación se puede considerar un estado -el del trabajador sujeta a la potestad patronal-, en tanto que la consecuencia o resultado sería la dependencia. En conclusión, por la proximidad de los conceptos y para variedad del lenguaje, los textos doctrinales y los legislativos emplean indistintamente ambas voces.
De no constituir simple circunloquio, corresponde rechazar la sinónima entre subordinación y sujeción. Indica ésta, por acción de sujetar, el sometimiento al dominio, señorío o disposición de otro. Cabría hablar de sujeción en quien se encuentra sometido a la patria potestad; y, aun, forzando el término, existe sujeción en el contrato de aprendizaje. Pero no es posible que se de en el contrato de trabajo; pues la situación de igualdad en que se encuentran ambos contratantes impide admitir cualquier dominio o señorío.
3.1.2.- CARACTERES E IMPORTANCIA.-
La subordinación, concebida en otros tiempos como uno de los aspectos depresivos de la personalidad humana, representa en su evolución, actualmente, una equivalencia de protección manifestada doblemente: A) por su razón de amparo de la personalidad humana; B) a causa de su misión protectora de la función económica de la vida social. Pero no ofrece siempre iguales caracteres, pues su intensidad y valoración varían.
La importancia que la subordinación reviste en el contrato de trabajo es tal, que algunos intentan substituir la denominación de contrato de trabajo por la de relación de trabajo subordinado; y la de Derecho de Trabajo por la de Derecho de Trabajo Subordinado. Sin incurrir en esta dudosa desviación técnica, por el sentido antonomástico que poseen "contrato de trabajo" y "Derecho de Trabajo", DURANT y JAUSSAUD sostienen que el derecho o prerrogativa que el patrono tiene de ejercer su autoridad mediante órdenes o instrucciones de servicio, como manifestación de voluntad unilateral, que permite al patrono utilizar la fuerza de trabajo del asalariado en la forma más adecuada para los intereses de la empresa, imprime a las relaciones de trabajo su marca distintiva; ya que en otros contratos el acreedor fija solamente, de acuerdo con el deudor, el objeto de la obligación, en tanto que en el de trabajo el patrono adquiere un derecho de continua dirección sobre la actividad del trabajador durante el curso del contrato.
Sea o no sea la subordinación nota exclusiva del contrato de trabajo, y exista dicha subordinación en mayor o menor grado en la locación de servicios y en el mandato, el hecho es que constituye "el elemento relevante e inseparable y, juntamente con las otras dos notas -continuidad y profesionalidad-, determina su propia individualidad jurídica; esto es, su peculiar manera de existir, que lo distingue de las otras figuras".
3.1.3.- PRUEBA DE LA SUBORDINACIÓN.-
La subordinación es un estado de hecho que debe ser probado. Quien presta un servicio a otro no se presume que lo haga sujeto a subordinación; y la prueba corresponde a quien afirma el desempeño en tal relación de dependencia. Al permitir la subordinación distinguir el contrato de trabajo de otras figuras jurídicas que se asemejan, y dándose prestaciones de servicios que son libres, la subordinación invocada como elemento diferenciador del contrato de trabajo debe ser probada por quien la afirma, y no por quien la niegue.
La prueba ha de versar sobre los hechos capaces de configurarla; a tal fin se han de aportar como elementos todos aquellos que constituyan un estado revelador de subordinación en sus múltiples manifestaciones. En ocasiones basta probar la prestación de servicios para deducir de ella la situación de dependencia laboral; pero en otras deben acreditarse necesariamente circunstancias de supeditación jerárquica dentro del proceso de trabajo. Probada la subordinación, resulta también probadas, como natural corolario, sus consecuencias. Admitida como elemento sustancial del contrato de trabajo la prestación de servicios en relación de dependencia, cuando haya sido probada ésta, quedan reconocidos los beneficios que la legislación laboral otorga al trabajador subordinado.
3.1.4.- NATURALEZA JURÍDICA.-
1.- Como Dependencia Económica.- DE MORALES dice: "no hay duda de que, dentro de su establecimiento, el patrono es soberano en sus órdenes de servicio. Y eso por una razón muy simple: en el régimen capitalista, en el cual vivimos, es el patrono el propietario de su negocio, y por eso se le juzga señor de los cielos y de la tierra. Todo lo que se quisiera decir o escribir a más de eso serían simples disquisiciones sin fundamento: en el derecho de propiedad reside todo el poder jerárquico y disciplinario"..
La dependencia económica recoge como interpretación un nexo circunstancial y desprovisto de contenido jurídico. La superioridad económica es factor muchas veces aleatorio, y otras de muy difícil apreciación. El propietario de un automóvil taxímetro y el peón que coopera en la explotación pueden encontrarse en igual situación económica; pues sería difícil depender quien depende de quien en orden de los ingresos. En ese caso, para distinguir la subordinación, sería necesaria la participación de otro elemento: concretar quien da órdenes, quién presta obediencia, quién depende de otro en cuanto a la ejecución del trabajo. La subordinación y su consecuencia, que es el poder jerárquico del empresario sobre el trabajador, no pueden emanar de un factor ajeno a la propia prestación de los servicios.
2.- Como Subordinación Jurídica.- Afírmese que "la única noción precisa es la subordinación jurídica, porque corresponde a un derecho y a una obligación: el derecho del patrón de dirigir a su empleado y la obligación de éste de obedecerlo. Sin descartar plenamente el aspecto económico, COLIN pone de relieve que la subordinación jurídica configura un derecho general de controlar la actividad de otro, de interrumpirla o suscitarla a voluntad, de trazarle límites, sin que sea necesario fiscalizar continuamente el valor técnico de los trabajados ejecutados. Dirección y Fiscalización, tales son los dos polos de la subordinación jurídica.
Se opone a la subordinación jurídica el que resalta uno de los efectos del contrato, sin determinar la causa, el porqué de encontrarse el trabajador bajo la dependencia patronal.
3.- Como Subordinación Técnica.- La función del patrono no se reduce a abonar el salario convenido a cambio de los servicios prestados; posee, además, la facultad de dirigir, de organizar y de dar órdenes para que sean cumplidas. Unas veces directamente y otras por mandatarios ejerce esa función; que se formula como derecho subordinado, a su vez, a la función del trabajo, a las exigencias naturales de la empresa. El derecho de dar órdenes no es absoluto, sino limitado; pues el trabajador, por el hecho de su contrato, no sufre una capitis diminutio al pasar a depender de su patrono. La subordinación del trabajador responde a las necesidades de la empresa, y subsiste tanto en los países capitalistas como en los proletarios.
La facultad de mandar y la obligación de obedecer, correlativas entre patrono y trabajador, derivan de los compromisos mutuamente contraídos. Ello no significa sino una consecuencia de la subordinación obrera ante el empresario. De tal dependencia surgen varios poderes, que integran, todos ellos, mas no aisladamente, la subordinación laboral.
4.- Caracterizaciones diversas.- BARASSI formula su tesis del poder jerárquico plegándose, condicionadamente, a la teoría contractual. Los caracteres que descubre en aquella potestad son: A) la contractualidad, que fundamenta la subordinación del trabajador, mientras el patrono afirma su poder por influencia del riesgo que asume, que le permite dar las directivas en la organización individual o, de lo contrario, surgen las mismas de la asamblea que representa a la colectividad; B) el estado personal, por cuanto el contrato inserta al trabajador en la empresa y lo convierte en dependiente del empresario, si bien ese estado, como cualidad o modo de ser del sujeto, incluye derechos y deberes; C) el señorío, traducido en la potestad jerárquica que el empresario ejerce, aunque su ejercicio pueda atenuarse por las comisiones internas que obren cual órganos de colaboración.
De una combinación de los enfoques de la subordinación como dependencia a la par jurídica y económica ha surgido la formulación de la dependencia social, expuesta por SAVATIER.
5.- Naturaleza Mixta.- Observando los distintos aspectos que el contrato de trabajo ofrece y que en la subordinación se reflejan, diversos autores se inclinan por que la subordinación participa tanto de caracteres jurídicos como de elementos económicos y técnicos. Para SIDAOUI, "la subordinación tiene tres matices: personal, técnico y económico. Cuando el trabajador observa puntualmente las órdenes recibidas, el reglamento de la empresa sobre horas de trabajo, días y lugares de pago, limpieza, etc., y las demás normas de negociación, se subordina personalmente al patrón; cuando realiza el trabajo conforme a las reglas de ejecución que se le han señalado, está en el caso de subordinación técnica; y cuando estima como fuente de sus ingresos y base de su patrimonio el salario que recibe, se subordina económicamente. Toda relación de trabajo contiene la subordinación con estos tres matices; sólo que su colaboración, su grado, aumenta o disminuye según la clase de servicio prestado. El trabajador no calificado presenta el caso pleno de estos tres elementos; el calificado y el técnico están en un grado ínfimo de dirección pues son ellos quienes dictan las reglas de técnica conforme a las cuales ha de ejecutarse el trabajo; que, sin embargo, puede alterar el patrono en uso de sus facultades de mando. El trabajador a domicilio ofrece el caso típico de una preponderante subordinación económica, que es muy débil en los profesionales que trabajan de modo permanente para diversas empresas y que reciben varias iguales; no podemos decir que dependan absolutamente de ésta o de aquella negociación, pero es verdad que dependen de todas a las que están económicamente sujetos".
Este enfoque teórico encuentra sólidos fundamentos en la realidad laboral. La subordinación se erige en necesaria desde el punto y hora en que el trabajo, por rutinario que parezca, constituye un proceso pleno de inconvenientes, innovaciones y complejidades. Si todo pudiera estar previsto en las tareas y cada trabajador, con responsabilidad total, cumpliera siempre con su deber, desaparecería la necesidad de mandar y dirigir y, con ello, lo imperioso de la subordinación. Por el contrario, si la dependencia no fuera exigible, se proclamaría la anarquía laboral, donde los malos ejemplos de los remisos y de los torpes no tardarían en fomentar la desidia general y la frustración social.
3.2.- PODER DIRECTIVO.-
3.2.1.- DEFINICIONES.-
Para GOMES, el poder directivo consiste "en la facultad que tiene el patrono de dictar normas de naturaleza técnica y de carácter general y permanente que deben ser observadas por los empleados". Para DE MESQUITA es la facultad "en virtud de la cual una persona, el sujeto-activo llamada superior jerárquico, ejerce un derecho-función sobre la actividad humana profesional de otra, el sujeto-pasivo, llamado inferior jerárquico, según el interés social de la institución, para legislar, gobernar y sancionar, en lo que respecta al orden profesional de la empresa. Por último RIVA SANSEVERINO estima que "el poder directivo consiste en la facultad, para el patrono, de determinar las normas de carácter predominantemente técnico, a las cuales debe subordinarse el trabajador en el cumplimiento de su obligación.
3.2.2.- ATRIBUCIONES.-
Los diversos poderes que el empresario ejerce como consecuencia del contrato de trabajo y de la situación subordinada en que éste coloca al trabajador se agrupan de esta forma: A) de mando y de dirección; B) de organización; C) de fiscalización; D) de disciplina. Tales facultades resultan consecuencia de determinadas obligaciones contractuales asumidas por el trabajador: A) obligación de diligencia; B) obligación de obediencia; C) obligación de fidelidad.
3.2.3.- LIMITACIONES.-
Pueden agruparse de esta manera: A) la naturaleza del servicio para el que fue contratado el trabajador, por la cual cabe exigirle todas las prestaciones propias de sus tareas y del puesto asignado; B) la profesión y oficio del trabajador, que lleva a una intensificación de la potestad de mando en las tareas manuales y para los agentes incorporados recientemente, a fin de habituarlos a las peculiaridades de la empresa; C) normas de orden legal y convencional, que integran, por su jerarquía como fuentes reguladoras, un dique frente a regulaciones unilaterales del patrono; D) la actividad de la empresa, a cuyas singularidades y fines deben ceñirse las órdenes superiores; E) la persona del trabajador, cuyo respeto físico y moral integra un deber para el empresario; F) el ámbito del trabajo, ya se circunscriban las tareas a un local y un horario, ya se desenvuelvan fuera del establecimiento y con mayor o menor libertad horaria para el subordinado, sin invadir la esfera personalísima del trabajador, sus opiniones, actividades y aficiones que no perjudiquen ni directa ni indirectamente a la prestación laboral.
3.3.- PROFESIONALIDAD.-
Es la profesionalidad la condición inherente al trabajador que presta los servicios propios de un empleo, facultad u oficio. El ejercicio de la profesión, que permite su efectividad de modo autónomo o subordinadamente, es uno de los medios que sirve para tipificar el contrato de trabajo siempre que a la prestación se agreguen otras notas fundamentalmente la dependencia.
La profesionalidad es en relación al trabajador como el ejercicio de los actos de comercio respecto al comerciante. De la misma forma que no es comerciante quien esporádicamente realiza un acto de comercio, por ser necesario para ello que lo haga profesionalmente, así también el prestador de servicios debe ejercer activamente su profesión y, en resumen, sacar de ella los medios de subsistencia.
La profesionalidad señala, como elemento del contrato de trabajo, la función que realiza el trabajador, principalmente cuando su asunción del empleo o trabajo se produce en consideración a su propia capacidad. Más, como elemento particular del contrato de trabajo, se impone también cual condición indispensable para la subsistencia del mismo; pues la profesionalidad no existe en todos los trabajos, sino únicamente en aquellas prestaciones objeto del contrato laboral. También ésta tiene su equivalente en ciertas prestaciones; pues la profesionalidad no se da en quien no reúne las condiciones técnicas exigibles para la prestación de que se trate.
Presenta otro concepto de particular importancia, por cuanto se estima que aquélla la reviste el trabajador, y que no es tal sino quien vive prestando para otro su actividad profesional a cambio de un salario.
3.4.- EXCLUSIVIDAD.-
En sentido amplio, exclusividad sirve para referirse a la índole exclusiva (única o excluyente) de una relación o cosa. Aplicada en concreto al contrato de trabajo, la nota de exclusividad expresa que sólo existe o sólo debe existir un ajuste, una relación de subordinación del trabajador con respecto a una empresa; es decir, que cada obrero o empleado no puede contratar sus servicios sino con un patrono simultáneamente.
Esta circunstancia se ha considerado por algunos como necesaria e ineludible en el contrato laboral. Sin embargo, el acortamiento de la jornada de trabajo, por una parte, y, por otra, el aumento de necesidades o aspiraciones de los trabajadores, ha llevado a éstos a la duplicidad e incluso a la multiplicidad de empleos, se dan casos de desempeñar un puesto por la mañana, otro por la tarde y dedicar un par de horas a otra tarea por la noche.
La exclusividad -algo como la fidelidad laboral- se encuentra en crisis. Por último, la exclusividad se excluye consuetudinariamente por ciertos viajantes y comisionistas, no obstante nexos laborales reconocidos.
2.4.2.- CLASES.-
La exclusividad se entiende de dos maneras: A) la absoluta, la que no permite sino una ocupación laboral; B) la relativa, la que tolera o reconoce la variedad de empleos o tareas en forma sucesiva; por ejemplo si por la mañana se trabaja en una labor y por la tarde en otra; si a la primera se le reservan unos días de la semana y los restantes a la segunda. Dentro de esta especie, se diferencia entre la simultaneidad dentro del mismo trabajo, y la de labores distintas por completo, que apenas es objetada.
La multiplicidad de varios compromisos de trabajo es admisible siempre que no enerven, entre sí, la posibilidad de la prestación de servicios, con las limitaciones establecidas por leyes de orden público, como las que fijan el máximo de jornada laboral. Cabe aceptar también la multiplicidad cuando la naturaleza de la prestación lo conciente; así, el caso concreto de los contadores, que pueden llevar sucesivamente la contabilidad de varias empresas, sin surgir oposición aparentemente al menos, entre éstos y los diversos contratos que ligan a un mismo empleado con diferentes patronos.
3.5.- ESTABILIDAD RELATIVA O DURABILIDAD.-
En la estabilidad relativa, la garantía del trabajador se limita a su derecho para ser indemnizado en el supuesto de injusto despido o de auto-despido justificado. En la estabilidad absoluta, los derechos del trabajador se mantienen, en lo de mayor interés para él, la retribución, pese a ser separado del puesto, por que ha de abonársele su remuneración -de ser despedido sin justa causa- hasta que le corresponda los derechos pasivos de jubilación o retiro. En la relativa se indemniza por el pasado, por los años servidos; en cambio, en la absoluta, la indemnización mira a lo futuro. En la primera se crea un derecho durante la prestación; en la segunda, persiste luego de ella. La relativa presenta carácter personal; la absoluta acompaña a las profesiones u oficios que han conquistado esa especie de privilegio laboral, por constituir derecho restringido todavía para los menos, aún siendo aspiración de todos.
3.5.1.- CARÁCTER Y CONTENIDO.-
Por constituir el de trabajo un contrato de tracto sucesivo, se perfila su normal continuidad. Esta permanencia reviste extraordinaria importancia jurídica y desde el punto de vista económico y social: para el patrono representa el mejor medio de conseguir un dependiente singularmente unido a la empresa y particularmente especializado en la labor profesional encomendada; para el trabajador significa la probabilidad de su propia seguridad, una ocupación duradera y cierta garantía para el sostenimiento propio y de su familia. En la estabilidad del empleo hay un interés social y un interés económico, no solamente privativo del patrono y del trabajador, sino que alcanza a la propia producción. El trabajador, al pierde su empleo, se encuentra sin rendir el fruto que corresponde a la actividad desplegada en una situación normal; y pesa, por tanto, en forma directa sobre la sociedad. La industria, cuando existe un cierto número de trabajadores sin empleo, se reciente como debe resentirse todas las actividades económicas; ya que el trabajador en paro forzoso no percibe salarios y deja de ser normal consumidor y productor de bienes. A la estabilidad se oponen los trabajos o prestaciones ocasionales, que por ello mismo no configuran contrato genuino de trabajo. Encuadran en las tareas ocasiones las de mutua ayuda en las cosechas, en lo que cabría denominar permuta laboral. Con la reiteración y la continuidad empieza crearse un nexo de apariencia contractual.
Si estabilidad y continuidad aparecen como términos próximos, no van necesariamente unidos. Un trabajador puede ingresar a desempeñarse en un puesto estable de la empresa y no ser continuado su trabajo, tampoco la permanencia es elemento que permita valorizar el contrato de trabajo, ya que un trabajador puede permanecer contados días en un empleo estable de la empresa y cesar en ella por causas ajenas a la naturaleza de la prestación; en tanto que un trabajador eventual puede prorrogar su prestación de servicios cuando circunstancias excepcionales prolongan la eventualidad que requirió esa prestación.
3.5.2.- ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y EN LA FUNCION.-
Debe distinguirse entre estabilidad en el empleo, que se refiere a la subsistencia del contrato de trabajo mientras la empresa continúe y estabilidad en la función, que se relaciona con el mantenimiento de las mismas condiciones en la prestación de los concretos servicios exigidos al obrero o empleado. El derecho del trabajador es de estabilidad en el empleo; se percibe así en el caso de subsistencia del contrato de trabajo de las telefonistas cuando al sustituirse el procedimiento manual, en las comunicaciones por el automático, se suprime la tarea que realizaban. Desaparecida la función, el trabajo exigible se modifica necesariamente al utilizarse su actividad en otras tareas, precisamente como derivación de la estabilidad en el empleo. Esa estabilidad es tal, que sitúa las tareas del trabajador en lo permanente de la empresa sobre lo transitorio del empresario; y por ello, aún cuando éste cambie, si aquella subsiste, los derechos del trabajador permanecen y se prolongan.
10.- CONTRATO DE TRABAJO EN EL PERU
Es el acuerdo prestado en forma voluntaria, entre el trabajador y el empleador, en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposición del segundo su propia fuerza de trabajo, a cambio de una remuneración. El contrato de trabajo da inicio a la relación laboral, generando un conjunto de derechos y obligaciones para ambas partes, y regulando las condiciones dentro de los cuales se desarrollará dicha relación labora.
4.1.1.- ELEMENTOS ESENCIALES.-
A) Prestación personal de servicios: El trabajador pone a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, la que es indesligable de su personalidad, por lo cual debe prestar los servicios en forma personal y directa. Sin embargo, el trabajador podrá ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza del trabajo.
B) Remuneración: El empleador está obligado a pagar al trabajador una contraprestación, en dinero o en especie, cualquiera sea la denominación que se le de, a cambio de la actividad que éste pone a su disposición.
C) Subordinación: Vínculo jurídico del cual deriva el derecho del empleador de dirigir la actividad que el trabajador pone a su disposición, y la correlativa obligación de éste de acatar las indicaciones y órdenes que el primero la importa, en ejercicio de tal facultad. La inobservancia de las mismas podría acarrear la aplicación de medidas disciplinarias.
4.1.2.- ELEMENTOS TIPICOS.-
Existen algunos elementos que permiten identificar al contrato como uno típico o común. Dichas características son:
a) Que el trabajo se realice en un local o centro de trabajo determinado, proporcionado o dirigido por el empleador que contrató los servicios;
b) Que se trate de un trabajo a tiempo completo, es decir, que se preste durante la jornada legal o habitual del respectivo centro de trabajo;
c) Que el contrato de trabajo haya sido celebrado por tiempo indeterminado;
d) Que se trabaje para un solo empleador.
La presencia de estos elementos típicos en una relación determinada cumple una doble función. En primer lugar, para presumir que estamos ante un vínculo de naturaleza laboral. En segundo lugar, para que la legislación otorgue su protección o gradúe sus beneficios. En nuestro ordenamiento se presume, salvo prueba en contrario, que en toda prestación de servicios remunerados y subordinados, existe un contrato de trabajo indeterminado.
4.1.3.- FORMALIDAD.-
El contrato de trabajo no se encuentra sujeto a formalidades, por lo que su celebración podrá realizarse por escrito o en forma verbal. En todo caso, el empleador se encuentra en la obligación de registrar en su libro de planillas, al trabajador contratado, dentro de las veinticuatro horas de ingresado a prestar servicio.
4.2.- CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD.-
La regla general es que el contrato de trabajo se celebre por tiempo indeterminado. Sin embargo, podrá celebrarse contratos sujetos a modalidad cuando así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar u obra que se va a realizar.
4.2.1.- MODALIDADES.-
4.2.1.1.- Contratos de Naturaleza Temporal.-
a) Por inicio de nueva actividad: Se celebra motivado por el inicio de la actividad productiva, la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.
b) Por necesidades de mercado: Se celebra con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfecha con personal permanente. Su duración máxima es de seis meses al año.
c) Por reconversión Empresarial: Se celebra debido a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.
4.2.1.2.- Contratos De Naturaleza Accidental.-
a) Ocasional: Se celebra con el objeto de atender necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración es de 6 meses al año
b) De Suplencia: Celebrado con la finalidad de sustituir a un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada, prevista en los dispositivos legales y convencionales vigentes. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. La extinción del contrato opera con la reincorporación del titular.
c) De Emergencia: Se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor. El plazo coincidirá con la duración de la emergencia, no pudiendo exceder de un año.
4.2.1.3.- Otros tipos de contratos modales.-
Además de los contratos mencionados anteriormente, la ley admite la celebración de otros tipos de contratos modales; entre ellos tenemos: los contratos para obra o servicio, que su vez se subdividen en: contrato para obra determinada o servicio específico; contrato intermitente y contrato de temporada. Los contratos de Régimen de exportaciones de productos no tradicionales, zonas francas y otros regímenes especiales y otros servicios sujetos a modales que prevé el D. Leg. 728.
4.2.2.- CARACTERES COMUNES.-
4.2.2.1.- Formalidad.-
a) Escrituración: Los contratos de trabajo deberán constar por escrito t por triplicado, consignándose en forma expresa: su duración, las causas objetivas determinantes de la contratación, las demás condiciones de la relación laboral.
b) Aprobación: Operará automáticamente a la sola presentación de la solicitud correspondiente, la misma que debe ir acompañada de una declaración jurada que indique que el trabajo a realizarse o la obra a ejecutarse por el trabajador contratado tiene naturaleza accidental o temporal.
c) Declaración Jurada: La declaración Jurada formulada por el empleador no sólo acarrea sanciones laborales, sino también sanciones de naturaleza penal. Al violarse la presunción de veracidad establecida por la Ley de Simplificación Administrativa, se estaría cometiendo delito contra la Administración de Justicia.
4.2.2.2.- Periodo de prueba.-
La regla es que no exista periodo de prueba. Sin embargo, ésta sería posible si las partes expresamente lo establecen en el contrato. Pero respetando los siguientes límites: El periodo de prueba es de tres mes, las partes pueden pactar un plazo mayor en caso que las labores a desarrollar requieran un periodo mayor de capacidad o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un año tratándose de personal de dirección o que de desempeña cargos de confianza. El periodo de prueba sólo es aplicable en la primera contratación del trabajador.
4.2.2.3.- Desnaturalización de los contratos.-
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran de duración indeterminada en los siguientes casos: Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite máximo permitido. En el caso de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin que haya operado la renovación respectiva. Si se comprobara que la labor desempeñada por el trabajador no corresponde a la modalidad bajo la cual fue contratado. Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuara laborando.
4.2.2.4.- Derechos y Beneficios de los trabajadores.-
Los contratados conforme a lo establecido por el D. Leg. N°. 728, tiene derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores con contrato de duración indeterminada del respectivo centro de trabajo. Tienen derecho también a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba. Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera injustificada y unilateralmente, el contrato, deberá abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del mismo. Dichas remuneraciones tendrán carácter indemnizatorio por despido injustificado.
4.3.- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.-
4.3.1.- CONCEPTO Y CLASES.-
El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente estipuladas en la ley, convenio, reglamento interno de trabajo o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago de la retribución sin que desaparezca el vínculo laboral.
Se pueden distinguir dos clases: La suspensión perfecta, cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar servicios y la del empleador de pagar la remuneración; y, la suspensión imperfecta, cuando el empleador debe abonar remuneraciones sin contraprestación efectiva de laborales.
4.3.1.- CAUSAS.-
1.- Invalidez temporal: La absoluta suspende el contrato por el tiempo de su duración. La invalidez parcial temporal sólo lo suspende si impide el desempeño normal de las labores.
2.- La enfermedad y el accidente comprobados: El empleador debe pagar la remuneración al trabajador durante los primeros veinte días de incapacidad acumulados dentro del año calendario.
3.- La maternidad durante el descanso pre y post natal: se goza desde los 45 días anteriores a la fecha del parto hasta los 45 días posteriores.
4.- El descanso vacacional: Es de 30 Días continuos, pudiendo ser fraccionado su goce.
5.- La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio: Los que resulten ser elegidos miembros del Poder Legislativo disfrutarán de licencia sin goce de remuneraciones por todo el tiempo de su mandato, pero sin pérdida de ninguno de sus derechos sociales y laborales, siempre que lo soliciten.
6.- El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales: Se entenderá trabajado para todos los efectos legales y contractuales hasta el límite de 30 días por cada dirigente y por año calendario, el exceso se considerará como de licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios.
7.- La Sanción disciplinaria: forma parte de la facultad directriz del empleador, sancionar las faltas cometidas por el empleado en el desempeño de sus labores.
8.- El ejercicio del Derecho de Huelga:
9.- La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad.
10.- La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses.
11.- El permiso o licencia concedidos por el empleador.
12.- El caso fortuito y la fuerza mayor: Autoriza al empleador a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la AAT.
13.- Otros establecidos por norma expresa.
4.4.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.-
Se entiende por extinción del contrato de trabajo a la terminación de la relación laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y su empleador.
4.4.1.- CAUSAS DE EXTINCIÓN.-
1.- El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural:
2.- La renuncia o retiro voluntario del trabajador:
3.- El mutuo disenso entre trabajador y empleador.
4.- La invalidez absoluta permanente:
5.- El Despido en los casos y forma permitidos por la ley;
5.- La jubilación; Es obligatoria para el varón que cumpla 65 años de edad o 60 si es mujer.
4.4.2.- EL DESPIDO.-
1.- Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. 1) el detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus cargos; 2) el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores bajo condiciones similares; 3) la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidente.
2.- Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: 1) La comisión de falta grave: Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral. 2) La condena penal por delito doloso. 3) La inhabilitación del trabajador.
4.4.2.1.- El Despido Nulo.-
Se trata de una innovación introducida por el D. Leg. N°. 728, no contemplada por las legislaciones anteriores sobre la materia. Debido a la causa que origina el despido, se trata de actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico. Es nulo el despido que tenga por motivo: a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en un procedimiento contra el empleador ante las autoridades competentes; d) la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) el embarazo, si el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto.
4.4.2.2.- Actos de hostilidad.-
Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de las remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; b) la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; c) el incumplimiento injustificado de las obligaciones legales o convencionales; d) el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios con el propósito de ocasionarle perjuicio; e) la inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda efectuar o poner en riesgo la vida o la salud del trabajador; f) el acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; g) Los actos de discriminación por razón, de sexo, raza, religión, opinión o idioma; h) los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.
4.4.2.3.- Procedimiento del despido.-
El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador sin antes otorgarle un plazo razonable no menor de seis días naturales para que demuestre su capacidad, corrija su deficiencia o pueda defenderse de los cargos que se le formulan, excepto, aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad. En ambos casos debe observarse el principio de inmediatez.
El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo; si el trabajador se negara a recibirla, será enviada por intermedio de notario o de Juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.
4.4.2.4.- Derechos del trabajador.-
a) En caso de despido nulo: El trabajador podrá demandar que se declare dicha nulidad y se proceda a su reposición en el empleo; si el despido es declarado nulo, el trabajador será repuesto es su empleo.
b) En caso de despido injustificado: El trabajador podrá demandar alternativamente su reposición en el trabajo o el pago de una indemnización. Los trabajadores de las empresas que cuenten hasta con 20 trabajadores, el personal de dirección y los trabajadores de confianza sólo podrán accionar para el pago de indemnización.
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