Con todas estas caracterizaciones del trabajo, esperamos que se haya cumplido con su cometido, tanto más cuando el contenido del mismo trata sumariamente todos los aspectos referidos al contrato de trabajo en sí y a la relación de trabajo propiamente tal.
1.- CONTRATOS EN GENERAL
Puede afirmarse que existe contrato siempre que dos o más personas contraen voluntariamente y entre sí una o más obligaciones. Para AUBRY y RAU, la convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico; y el contrato constituye una especia particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones. Según SAVIGNY, el Contrato es el concierto de dos o más personas sobre una declaración de voluntad común, destinada a regir sus relaciones jurídicas.
Como sumario definidor de los legisladores, el Código Civil Francés expresa que "el contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan, hacia otra o varias más, a dar, a hacer o no hacer alguna cosa". Por su parte el texto del Código Civil peruano declara en su Art. 1351: "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial". A su vez, el codificar civil español habla de que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra, u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio".
De manera más sistemática puede verse en el contrato un acuerdo de voluntades, entre dos o más partes, manifestado en forma legal para su eficacia y que tiene por objeto la creación, modificación o extinción de una relación jurídica. Los requisitos de los contratos se diversifican en esenciales: capacidad, consentimiento, objeto y causa; y formales, modalidad que exige la ley para su validez. Son requisitos naturales los que se presumen incluidos en todo contrato, aún cuando sobre ellos nada haya dicho las partes; y accidentales, los libremente determinados por los contratantes, sin que su omisión vicie o anule el acto jurídico.
2.- CONTRATO DE TRABAJO
1.1.2.1.- DENOMINACIÓN.-
La expresión contrato de trabajo no figura en los códigos civiles de la pasada centuria, que legislaron sobre la materia denominándola arrendamiento o locación de servicios. La terminología laboral exclusiva, luego de haberla lanzado los economistas, se adopta oficialmente en Bélgica, en la Ley del 10 de marzo de 1,900. El ejemplo fue seguido rápidamente por Francia y por Suiza, países que la incorporaron a su Código de Trabajo y a su Código Federal de las obligaciones. Luego de la primera guerra mundial, sobre todo de la segunda, el tecnicismo se ha afirmado en la legislación positiva.
En cuanto a la doctrina, y como es habitual, los pareceres están divididos. JOSSERAND aprueba la denominación de contrato de trabajo, pues "la antigua de arrendamiento de servicios procede de un punto de vista arcaico, superficial; no cuadra ya con las ideas modernas de libertad humana y de independencia de los trabajadores. Regido por un estatuto original, el contrato antes llamado de arrendamiento de servicios a conquistado su autonomía, se a transformado en el contrato de trabajo y con este nombre no evoca ya, ni en el fondo ni en la forma, el recuerdo de arrendamiento de cosas: los servicios asegurados por una persona no pueden ser vaciados en el mismo molde que los prestados por las cosas".
Los reproches se basan en que el trabajo puede ser y es objeto de diversos contratos, como el de empresa, el de sociedad, el de arrendamiento, y hasta de prestaciones gratuitas. GIDE señala que el trabajo es el objeto de contrato y que ningún contrato se designa por su objeto: "no se dice el contrato de tierra, ni el contrato de casa, ni el contrato de dinero, distínguese las especies de contratos por los Estados de derecho que crean: aquí el estado de salariado". De ahí que proponga hablar preferentemente de contrato de salariado. PLANIOL censura también el tecnicismo: "Los jurisconsultos -dice- se han habituado a llamar el arrendamiento de trabajo contrato de trabajo. En derecho ésta expresión no tendría más razón de ser que la simétr4ica contrato de cosa, si se aplicara al arrendamiento de cosas. No hay más que una sola expresión que tenga valor científico, es ésta la de arrendamiento de trabajo".
Sin desconocer la exactitud técnica de los reparos formulados, hay que rendirse a la realidad de que la expresión contrato de trabajo es ya perfectamente precisa y aceptada por la mayoría de los laboralistas y los legisladores de la especialidad. Como ha ocurrido con designaciones ya consagradas tales como la de Derecho Civil y jurisprudencia, impugnadas antaño por los juristas, la de contrato de trabajo ha ganado ya la batalla del uso entre los juristas, los trabajadores y las asociaciones profesionales.
1.1.2.2.- AUTONOMIA.-
Una primera nota peculiar que en el contrato de trabajo se descubre proviene de una secuencia: es el contrato que más a menudo se celebra y el que permite vivir a la gran mayoría de los hombres. Esta última circunstancia debe llevar a rodearlo de cierta dignidad y de categoría distinta a la de las restantes estipulaciones. Pero ello no despoja al de trabajo de su estructura contractual, común a las demás especies de acuerdos bipartidos obligatorios, sea cual sea su contenido y objetivo.
Las consideraciones por las que se considera la Autonomía del contrato de trabajo son las siguientes: a) por las especiales características jurídico sociales que informan el contrato de trabajo; b) por las características de los factores que intervienen en el mismo y el predominante carácter humano con que debe conceptuarse el trabajo; c) por los principios de orden público que predomina en su estructura legal; d) por la finalidad que debe orientar el proceso de la actividad profesional; e) por la valoración conceptual del trabajo como actividad de carácter social, ajena en su contenido al de una mercancía; f) porque sus principios jurídicos no constituyen excepciones del derecho privado desde que integran una rama autónoma del derecho; g) porque no habría correlación entre los principios básicos del derecho común y de los del derecho de trabajo dentro del mismo cuerpo de leyes, lo que afectaría a su interpretación jurisprudencial y desnaturalizaría la institución jurídica; h) por el grado de vinculación y subordinación del contrato de trabajo con respecto al convenio colectivo, circunstancia que supone un desplazamiento de la voluntad individual y privada por la de carácter social".
El hecho de constituir el contrato de trabajo la institución fundamental de una rama jurídica, el engarce del contrato laboral, individual con el derecho colectivo de trabajo, la trascendencia que el hecho social del trabajo representa y los aspectos jurídicos personales que el mismo fenómeno moviliza coopera a la autonomía de esta convención. Se destaca así que sólo el matrimonio y la adopción, instituciones jurídicas de base contractual, presentan, al igual que el contrato de trabajo la característica de aunar a las personas físicas por un vínculo jurídico; todos los demás, como norma, se fundan en una relación entre una persona y una cosa.
1.1.2.3.- DEFINICIONES DOCTRINALES.-
Ajustándose al derecho positivo, LOTMAR considera que el contrato de trabajo es: "aquél por el cual una persona – el trabajador – se obliga respecto de otra -el patrono- a trabajar durante un tiempo determinado o a ejecutar alguna obra mediante un precio", donde se observa que en la parte final no se diferencia con precisión del contrato de empresa. CAPITANT y CUCHE lo consideran como un contrato "por el cual una persona, empleado, obrero, doméstico, se compromete a trabajar para otra, durante tiempo determinado, o, lo que es más común, sin fijar plazo, mediante una remuneración en dinero fijada ya sean por día, por semana o por mes, ya sea según el trabajo realizado". ROUAST y DURAND afirman que ése contrato es "una convención por la cual una persona, llamada empleado o asalariado se compromete a realizar actos materiales, generalmente de naturaleza profesional, en provecho de otro, llamada empleador o patrono, trabajando bajo la subordinación de éste mediante una remuneración en dinero llamada salario".
KROTOSCHIN estima que "es el contrato por el cual una persona (trabajador) entra en relación de dependencia con otra (patrono), poniendo a disposición de ésta su capacidad de trabajo, y la otra se compromete a pagar una remuneración y a cuidar de que el trabajador no sufra daños a causa de su estado de dependencia".
En nuestro concepto, el contrato de trabajo es aquél que tiene por objeto la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico y por el cual una de las partes da una remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra. Se reúne en ésta definición la tesis del contrato de trabajo con la de relación de trabajo, en el sentido de prestaciones de servicio supuestamente sin vínculo contractual y se exige: a) que los servicios sean privados, con lo cual se excluyen las prestaciones de los funcionarios públicos como tales; b) que tengan carácter económico, esto es, que no sean prestados con carácter familiar o de mutuo auxilio; c) que exista una remuneración, sin determinar su naturaleza, ya sean en dinero, en especie o mixta; d) que la retribución corresponda al hecho de utilizar la actividad ajena o al de disfrutarla; e) que dicha actividad revista carácter profesional; f) que existe dependencia o dirección (que se corresponde con la subordinación en el enfoque pasivo o desde el ángulo del que cumple la función laboral) entre quien presta la actividad y quien la disfruta o utiliza.
1.1.2.4.- CARACTERES.-
Con arreglo al concepto formulado y de conformidad con los puntos predominantes en otras definiciones doctrinales, el contrato laboral es CONSENSUAL, por perfeccionarse por el simple consentimiento; BILATERAL O SINALAGMATICO, por la reciprocidad de derechos y obligaciones entre las partes; a TITULO ONEROSO, por la finalidad lucrativa, por la utilidad que ambas partes persiguen el patrono con la producción o el servicio que se le presta y el trabajador con la retribución que por ello percibe; NOMINADO, por su notoria designación -legal ya- cual contrato de trabajo; PRINCIPAL, por cuanto no depende de otro para su perfección y subsistencia; NO ES SOLEMNE, al menos en el concierto individual, ya que los pactos colectivos de condiciones de trabajo (contratos laborales, aunque no estrictamente de trabajo) ofrecen otra fisonomía en la mayoría de los ordenamientos positivos; y de TRACTO O CUMPLIMIENTO SUCESIVO, dado que la relación laboral se caracteriza precisamente por su reiteración, contra la "instantaneidad" o tarea única que da fisonomía a prestaciones similares materiales, aunque no en cuanto al vínculo, como el arrendamiento de obra y el contrato de empresa.
Sin esa exclusividad de caracteres, el contrato de trabajo puede presentar, alternativamente, estos otros: CONMUTATIVO, modalidad predominante cuando el trabajador percibe su retribución sea cual sea el resultado de su actividad, siempre que ponga la diligencia debida, o ALEATORIO, si su remuneración fluctúa totalmente de acuerdo con la producción por pieza. Puede ser, y es, además, VERBAL O ESCRITO, según el procedimiento meramente personal que haya originado el nexo laboral o si ha intervenido una constancia escrita acerca de los servicios que deban prestarse y retribución al menos. Finalmente es INDIVIDUAL, si el ingreso del trabajador al servicio del empresario sea limitado a él; o COLECTIVO, cuando la estipulación se a hecho para un conjunto de agentes.
Para completar la caracterización del contrato laboral debe destacarse que, en principio, se concierta INTUITU PERSONAE; pero no considerando que se trate de determinado individuo, sino que el mismo sea el agente adecuado para la prestación que deba realizar; para el empresario suele ser indiferente que el trabajador sea uno u otro, pero si pone interés especial en que conozca el oficio o la actividad en que ha de desempeñarse, y según una actitud que se revelará en alguna prueba o en los primeros días de su incorporación. Los antecedentes profesionales constituyen así mismo a personalizar la prestación laboral.
Finalmente, la ONEROSIDAD expresada no se quebranta por la apariencia de prestaciones sin correlación; tales como el pago de los días de enfermedad, de las jornadas de descanso y de las temporadas de vacaciones, sin que el trabajador desarrolle durante esos lapsos actividad útil para el empresario; porque los inconvenientes de salud integran un riesgo más de la explotación, la avería de la "máquina humana" y por cuanto el reposo integra necesidad orgánica en la dosificación diaria, en la semanal y en la anual.
1.1.2.5.- FUENTES.-
Son fuentes del contrato de trabajo las causas que lo originan, las manifestaciones que lo completan y las normas jurídicas por que se rige. La voluntad de las partes predomina sin duda en la creación del contrato, pero no tanto en su regulación. Lo primero es evidente por que contra voluntad puede haber trabajo, más no contrato. En lo segundo al igual que en otros contratos, las partes encuentran limitada su autonomía por normas imperativas del legislador; y esto se produce con mayor frecuencia e intensidad en la labor, por la función tutelar que, sobre la producción en general y sobre los trabajadores en particular, suele reservarse hoy día por el poder público.
Las fuentes imperativas o reguladoras del contrato de trabajo se clasifican, por su extensión, en genéricas, plurales y singulares. Se estima FUENTES GENéRICAS las leyes, los decretos y los reglamentos dictados, en uso de sus atribuciones, por el poder público; establecen normas generales para todo contrato de trabajo, sin referirse a uno o más en concreto, por aplicarse permanentemente sus reglas -abstractas, objetivas y permanentes- a todas las situaciones similares.
Se consideran FUENTES PLURALES aquellas que dictan normas en relación a cierta clase o grupo de contratos de trabajo. Las fuentes plurales más frecuentes son la convención colectiva de trabajo, la sentencia colectiva de la justicia de trabajo -ahí donde esta fuente de trabajo se halla admitida- y la ordenada corporativa, igualmente donde se acepte. Estas normas actúan con fuerza de ley sobre las relaciones creadas en el ámbito estricto de su aplicación; no están destinadas a regular deberes y derechos de contratantes individualizados; sí, en cambio, los de todos los que se encuentran en determinada situación, igual o semejante, a la incluida dentro del área a donde alcance la norma plural.
Son FUENTES SINGULARES las que articulan normas para determinado contrato de trabajo; las de aplicación específica a una situación jurídica entre sujetos concretos. Las fuentes singulares de los contratos son la equidad y el laudo arbitral. Los usos no pueden considerarse como fuentes singulares, ya que tienen carácter normativo, al igual que las costumbres de cada localidad en relación con los servicios y obras de que se trate.
Aún cabe señalar que la equidad no constituye como el laudo arbitral fuente de los contratos y si sólo fuente de interpretación.
3.- NATURALEZA JURÍDICA CONTRACTUALISTA
1.1.3.1.- PLANTEAMIENTO TEORICO.-
Se suscita primeramente, o se resucita con motivo del contrato de trabajo, la cuestión planteada con relación a todo el Derecho Laboral o de Trabajo: si sus instituciones pertenecen al Derecho Público o si encuadran en el Derecho Privado. Conviene situarse en la posición de que el Contrato de Trabajo, por tal contrato, posee los lineamientos generales "privatistas"; pero que su singularidad, al abarcar a la mayoría de la población de todo el país y por la magnitud de los intereses económico sociales sobre los cuales se centra, origina la constante intervención y regulación por parte de los Poderes públicos.
Dentro ya del Derecho Privado, se plantea la duda sobre la afectación del contrato de trabajo al Derecho Civil o al Derecho Mercantil; ya que, antes de generalizarse los códigos y las leyes laborales específicos sobre el contrato de trabajo, éste se regía por artículos aislados de los códigos civiles o de comercio. A pesar de reconocer que si el dador de trabajo es comerciante y la prestación de trabajo pertenece al ejercicio del comercio, el contrato consecuente tendrá naturaleza mercantil , la moderna tendencia de la doctrina y de la legislación consiste en atribuirle siempre carácter laboral -por ello ni civil ni mercantil típicos- a toda prestación subordinada de servicios.
Los autores se preguntan si el de trabajo constituye realmente un contrato de arrendamiento de servicios, o lo es de sociedad, o bien configura un contrato innominado facio ut des, mirado en relación con el trabajador, o do ut facias, si se le considera con respecto al patrono. Todas estas posiciones fueron tratados por juristas y sociólogos sin lograr un acuerdo sobre la materia.
Las dos tendencias principales que se han venido manifestando son la de considerar al contrato cual institución nueva, sin contacto con antiguas reglas; o, por el contrario, mantener sin modificación el sistema del Derecho Civil, salvo completarlo y corregirlo mediante leyes apropiadas.
1.1.3.2.- COMO ARRENDAMIENTO GENéRICO.-
La asimilación del contrato de trabajo con el arrendamiento se remonta al Derecho romano, en las dos variedades del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios. Para aquellos tiempos, la posición no era desacertada, por los escasos contratos individuales de trabajo, debido a que los esclavos realizaban casi todas las prestaciones materiales, y gratuitamente, salvo la comida y una mísera vivienda; y también por el ejercicio independiente de los oficios y la ausencia de grandes establecimientos.
Con mayor celo jurídico, aunque sin acierto, PLANIOL, a comienzos del siglo XX, impugna la denominación de contrato de contrato de trabajo y sostiene que el único tecnicismo adecuado para esa idea y relación jurídica es el de arrendamiento de trabajo. Sin miramientos personales el autor declara que la cosa arrendada consiste en la fuerza de trabajo de cada individuo, energía tan utilizable por otros como la de una máquina o la de un caballo.
Por contraria a la técnica, esta tesis arrendaticia es rechazada por COLIN Y CAPITANT; ya que, "el contrato de trabajo versa sobre la persona misma del contratante, y fácilmente se percibe todo lo que hay de artificial en un análisis que pretende, al asimilar el trabajo humano a una cosa, separar la fuerza de trabajo de la persona del trabajador. Con mucho más motivo, si comparamos los efectos jurídicos del arrendamiento y del contrato de trabajo, veremos que ninguno de esos efectos es común a ambos. Ninguna de las reglas establecidas por el Código para el arrendamiento de cosas se aplica al contrato de trabajo. No hay, consiguientemente, ninguna razón plausible para continuar diciendo que el asalariado arrienda su fuerza de trabajo al que lo emplea, ni para ver en el primero un arrendamiento y en el segundo un arrendatario".
1.1.3.3.- COMO ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS O LOCACION DE OBRA.-
Particularizando la teoría precedente, ciertos autores asimilan el contrato de trabajo a la locación o arrendamiento de obra, posición débil, o al arrendamiento o locación de servicios, equiparación más sutil.
Pasando de la diferenciación entre la locación "material" y la "personal" al nexo de una y otra con el contrato de trabajo, resulta exacto lo manifestado por KROTOSCHIN: "Aparentemente, el contrato de trabajo se ajusta a dos distintos tipos de contrato regulados por el Derecho Civil: la locación de servicios y la locación de obra, según el trabajador prometa la prestación de servicios sin más, o bien prometa un resultado determinado como finalidad de aquella prestación. Pero, una vez más, la distinción se infiere de la calidad del trabajador, en el sentido específico del Derecho Laboral; esto es, de la dependencia personal y de la ejecución del trabajo por cuenta ajena. Quiere ello decir que el contrato de trabajo no puede tener por objeto la promesa de un resultado determinado en que el ejecutor del trabajo correría con el riesgo, sino sólo la prestación de servicios, un obrar, no una obra. Resulta, por el contrario, que todo contrato de trabajo es una locación de servicios en el sentido del Derecho Civil, cuyas disposiciones, por consiguiente, le son aplicables en tanto no existan normas especiales para el primero. Sin embargo, los conceptos locación de servicios y contrato de trabajo no son, por eso, idénticos; ya que no toda locación de servicios es un contrato de trabajo. La locación de servicios bien puede convenirse entre dos personas sin que una de ellas tenga que abandonar su independencia personal, al someterse al derecho de dirección de la otra. El contrato de trabajo, en cambio, no se concibe sin la existencia de una dependencia jerárquica".
1.1.3.4.- COMO COMPRAVENTA.-
Compra es la adquisición de una cosa por precio cierto; y venta, la enajenación de una cosa, también por un precio. El trabajador vende sus servicios y el trabajador los compra por un precio.
La inclusión del contrato de trabajo en el de compraventa ha sido sostenida, en toda su crudeza, por PAUL BUREAU en estos términos: "Desde cualquier punto de vista en que uno se coloque, el trabajo del obrero aparece como una mercancía; y esta palabra, que ofende castos oídos, evidentemente es la única que responde a la realidad de los hechos. Como todas las demás cosas, el trabajo es susceptible de venta y compra; y el contrato de trabajo puede definirse, con reserva de una adición ulterior, como un contrato por el cual una persona, llamada patrono, compra a otra, empleado u obrero, mediante un precio determinado, el esfuerzo intelectual o muscular necesario para el cumplimiento de una tarea precisa y claramente determinada".
Este enfoque del contrato de trabajo falsea los elementos esenciales de la compraventa. Existe un precio, o algo parecido a él, en el contrato de trabajo, que consiste en el salario; pero no se descubre cuál sea la cosa del trabajador -excluido ahora el producto– que pasa al patrimonio del empresario. Por su puesto, tal cosa no es la persona del trabajador, porque representaría la resurrección de la esclavitud. Tampoco consiste en la energía del obrero, como expresa CARNELUTTI; pues ni la energía labora es mensurable como la eléctrica ni se desarrolla a veces, de manera materializable, en la práctica. El trabajador que cumple la tarea de vigilar la entrada de una fábrica o un depósito, para alertar sobre posible incendio, puede permanecer sentado y quieto, y sólo pone en actividad algo tan invisible e intransmisible como su atención, al menos mientras no se producen novedades, que es lo habitual.
1.1.3.5.- COMO SOCIEDAD.-
Se entiende que entre el trabajador y el patrono surge una relación obligacional y de derechos análoga a la existente entre los componentes de una sociedad; sobre todo de una sociedad de aportaciones mixtas, donde el socio capitalista sería el patrono y el socio industrial el trabajador, por poner aquél el capital y éste su trabajo. Característica al respecto es ola definición de VILLEY, para el cual "el contrato de trabajo es la sociedad que tiene por objeto la producción de la riqueza y en la que el socio empresario abona al socio trabajador una suma, pagadera en época determinada, a cambio del abandono por el trabajador del producto de su trabajo".
Basta repasar las definiciones que los códigos civiles y los de comercio dan acerca de sus respectivos contratos de sociedad para comprender que no resulta posible la equiparación técnica con el contrato de trabajo. Evidentemente, como en todo contrato, entre el de sociedad y el de trabajo se advierte coincidencia de voluntades, armonía en los fines, conveniencia recíproca por la prosperidad de la empresa y bilateralidad entre las prestaciones; pero ello constituiría negarse a reconocer esenciales diferencias.
En efecto, en la sociedad se persigue una ganancia ilimitada; mientras que el trabajador está sujeto casi siempre a una remuneración fija. En parte compensa esto porque no comparte los riesgos económicos, con lo cual se libera de las eventuales pérdidas que han de soportar forzosamente los socios. Entre éstos rige, en mayor o menor medida, la igualdad o la proporcionalidad en cuanto a derechos y obligaciones; por el contrario, los trabajadores están sometidos a una subordinación ineludible. Como consecuencia de la affectio societatis, existe innegable cooperación entre los socios, en tanto que es indudable la oposición de intereses entre trabajadores y empresarios, por aspirar los primeros a mayor salario con menor esfuerzo; y los segundos, a mayor producción o mejor servicio contra retribución menor.
1.1.3.6.- COMO MANDATO.-
Para diferenciar uno y otro contrato, puede considerarse el criterio distintivo resultante del objeto a que se refieren. El mandato es esencialmente un contrato de representación, destinado a permitir a una persona a realizar un acto jurídico o una serie de actos por cuenta de otra; mientras que el contrato de trabajo tiene por objeto la realización de un trabajo con independencia de toda idea de representación.
Puede indicarse que, para el mandato la idea de representación es esencial; mientras resulta accidental en el contrato de trabajo. El primero es revocable en todo momento por voluntad del mandante; por el contrario, el contrato laboral no puede resolverse arbitrariamente sin una indemnización onerosa. El trabajador desempeña sus servicios por cuenta del patrono; el mandatario desempeña sus funciones también por cuenta del principal, pero además en su nombre, como su alter ego ante terceros. El mandato se presume gratuito; el contrato de orden laboral tiene que ser oneroso. En el contrato de mandado se pagan los servicios, cuando así se conviene; en el de trabajo, el salario constituye la compensación de la actividad puesta en práctica. En el mandato no hay jornada laboral establecida; en el contrato de trabajo hay que ajustarse a la reglamentación legal. Uno y otro se separan además por el salario, razón principal de la dependencia del trabajador; mientras el mandatario obra con independencia, realiza actos jurídicos por cuenta del mandante, y no prestaciones de orden material.
4.- RELACION DE TRABAJO: Antecedentes, Concepto y Acepciones
Con la locución Relación de Trabajo se expresan especialmente dos cosas distintas: una innegable, por la evidencia del hecho consistente en la conexión indispensable, en los vínculos, en el trato, en la cooperación que existe entre quien presta un servicio y aquel a quien se le presta. En este sentido, en todo contrato laboral surge una relación de trabajo entre el trabajador que lo ejecuta y el empresario que de modo directo o a través de alguno de sus gestores se beneficia de las tareas realizadas, en las que también interviene, al menos en fase de dirección. Más aún, esos nexos personales y materiales originan, como los resultantes actos jurídicos, relaciones jurídicas entre las partes.
Ahora bien, cuando en la doctrina laboral se habla de relación de trabajo se quiere decir cosa distinta de lo antes referido. Constituye el lema o tesis de los que niegan o subestiman el aspecto contractual del trabajo entre empresarios y trabajadores. Se parte para ello de que en ciertos casos el trabajador inicia sus tareas sin haber manifestado su consentimiento laboral y que hasta trabaja a veces sin haber quién es su empresario. Se argumenta también con el cúmulo de disposiciones legales, reglamentaciones, convenciones colectivas laborales y reglamentos internos de trabajo, que asfixian la voluntad de las partes o la reducción a cuestiones nimias.
El primero en formular la teoría de la relación de trabajo fue LOTMAR, aunque dentro del marco contractual. Posteriormente evolucionó la doctrina desde lo subjetivo a un estatuto de Derecho objetivo, referido a la prestación de los servicios y no a la contratación del trabajador: Basta entonces un simple acto de adhesión para crear el vínculo laboral, con la incorporación del trabajador a la empresa y su conversión consiguiente en miembro de la misma.
Con esta teoría se pretende justificar jurídicamente situaciones laborales carentes de acuerdo contractual, como las del trabajo impuesto y el estado de hecho que deriva de los contratos nulos, cuando ha habido prestación de servicios, que siempre da lugar al resarcimiento del trabajador, salvo el supuesto de flagrante ilicitud. Con alcance más general, esta teoría tiende a eliminar la necesidad del consentimiento, al menos del expreso, sea verbal o escrito. Es suficiente para los sostenedores de esa tesis, con que un trabajador ingrese en la empresa, con que pise dentro de ésta, para que las relaciones que emanan de tal hecho tengan una determinación total por leyes y reglamentos, al margen de toda voluntad; por cuanto las consecuencias de aquel hecho -el ingreso en la empresa- como sus posteriores efectos son regulados por la ley o convenios normativos de carácter colectivo.
HUECK llega a enumerar cuatro acepciones sobre relación de trabajo: A) vínculo obligacional derivado de un contrato de trabajo, que sirve de fundamento a esa relación y sustenta sus efectos; B) toda relación obligatoria laboral, proceda de un contrato de trabajo o de otra fuente jurídica, como la ley o un reglamento; C) el vínculo de ocupación o empleo que surge del trabajo como hecho, exista o no exista obligación de prestar trabajo; D) como totalidad de nexos entre el empresario y los trabajadores.
Ciertas definiciones de la relación de trabajo se proponen superar el antagonismo entre contractualistas y anticontractualistas en torno al trabajo. Así, para PEREZ BOTIJA es "la relación que se produce entre la empresa y los trabajadores; y está constituida por un conjunto de vínculos personales y patrimoniales que ligan entre sí a aquellos, reconociéndoseles derechos e imponiéndoles deberes de carácter moral y económico".
5.- DIVERSAS TESIS ANTICONTRACTUALISTAS
La proclamada decadencia de la soberanía del contrato, conduce a negarle carácter contractual al vínculo laboral, regido por la ley y otras fuentes normativas y porque el acto de adhesión a un reglamento preestablecido priva de sus elementos esenciales al consentimiento requerido en la concepción tradicional del contrato. Con estricta objetividad se sostiene que la relación de contrato se determina por una situación de hecho y dura mientras subsista la misma. Una de las partes, el empresario, limitado a su vez por el Derecho positivo, fija las condiciones en que deberá cumplirse la prestación laboral y el trabajador se limita a asentir, incluso sin palabras, a la regulación existente.
Un sector de la doctrina francesa reproduce en esta materia la teoría de la institución. Para la misma, el establecimiento laboral integra una sociedad profesional, a la cual quedan sometidos los trabajadores con carácter legal, al igual que los súbditos a las leyes del Estado. En este análisis se recoge más bien el carácter del nexo que une al trabajador con la empresa; pero por sí sólo no excluye que pueda originarse mediante un contrato de trabajo.
Las teorías de índole administrativa ven en el contrato de trabajo un acto de adhesión, similar al acto-condición del Derecho Administrativo; se afirma que el llamado contrato de trabajo no ase sino individualizar los presupuestos de un estatuto legal o reglamentario de trabajo en una relación concreta laboral; de tal manera que el trabajador, al entrar a formar parte de una empresa, se adhiere a las condiciones laborales prefijadas por el Estado a esa entidad.
En otra perspectiva anticontractualista, la relación de trabajo se basa en la teoría de la incorporación al empleo o asunción del trabajador por la empresa, hechos que ponen en marcha una serie de efectos jurídicos y un vínculo de igual índole. La incorporación o la asunción, pese a situar la iniciativa en una u otra de las partes laborales, no ofrece diversidad esencial. Ahora bien, el acto de ingreso del trabajador en el establecimiento no puede exagerarse hasta identificarlo con el comienzo de una relación jurídica de trabajo, por cuanto una simple visita o una gestión previa del que busca trabajo significaría sin más actos jurídicos trascendentes; cuando la realidad demuestra que entre la entrada en un local con el propósito de trabajar y la permanencia más o menos pasajera en él con ánimos distinto media evidente la obra de la voluntad, creadora del nexo bilateral que, en técnica jurídica milenaria, se reconoce como convención o contrato.
Culminado el proceso se llega a la negación total de los aspectos contractuales para que surja la relación laboral. Se caracteriza ésta como mera relación de hecho, mientras que para otros constituye una relación jurídica. Hay quienes estiman que se trata de una relación de hecho con consecuencias jurídicas; y se oponen quienes descubren una relación jurídica de la que surgen relaciones de hecho; pues en la discusión se señala unas veces que el consentimiento es el hecho generador de las obligaciones, a lo cual se arguye que son las obligaciones las que engendran un consentimiento forzado.
6.- EL TRABAJO COMO SIMPLE HECHO
La relación de trabajo, que se muestra insuficiente cuando desconoce todo aspecto contractual en las prestaciones laborales corrientes, recupera posiciones, en verdad en tierra de nadie, en ciertos casos en que la evidencia revela que hay trabajo sin haber contrato. Surge esto cuando se pronuncia la nulidad de lo tenido hasta entonces por contrato de trabajo, por la causa que sea. Entonces, por decisión legal, fundada en la protección del trabajo como fenómeno económico-social y del trabajador, por razones de equidad y para impedir el enriquecimiento sin causa del beneficiario de esa actividad, se establece que son aplicables todos los derechos que derivarían de haber sido eficaz el contrato, en especial la remuneración.
Existe también estricta relación de trabajo -la prestación de hecho sin el consentimiento del trabajador- en todos los casos de trabajo impuesto, exigido, obligatorio o forzoso. A más de los supuestos típicos pueden citarse los trabajadores que en épocas de crisis se asignen por las autoridades a industriales o terratenientes; el supuesto de que el empresario tenga que volver a admitir a trabajadores que estuvieron a su servicio.
7.- SÍNTESIS CRÍTICA
1.2.4.1.- SUPUESTA FALTA DE CONSENTIMIENTO.-
Para algunos autores, sin ser anticontractualistas en principio, ciertas situaciones laborales conducen a proclamar necesariamente, por ausencia de consentimiento, una relación de trabajo, sin sombra volitiva entre las partes. Se citan como casos típicos la imposición de trabajadores a empresarios en virtud de las llamadas cláusulas de exclusividad sindical y cuando en los pactos colectivos de condiciones laborales se determinan bases forzadas para la admisión del personal.
Con respecto a la cláusula sindical hay que distinguir dos hipótesis: si procede de un acuerdo entre sindicatos obreros y un empresario o una asociación patronal, los fueros de la voluntad y del contrato recobran su vigor y están de manifiesto precisamente como resultado de tal convención. Si, contradiciendo la más elemental libertad de trabajo, el legislador implanta la obligatoriedad de reclutar los trabajadores entre los afiliados de los sindicatos, todavía perdura, aunque debilitada, la potestad patronal de elegir entre los asociados. En cuanto a los pactos colectivos laborales, existe un anticipado consentimiento de los empresarios cuando han suscrito cláusulas preferenciales, ajustadas a propuestas o selecciones sindicales, acerca de la admisión de trabajadores. En resumen, salvo imperioso precepto legal o consentida dictadura sindical, sobrevive en los supuestos analizados la voluntad como creadora del nexo laboral.
1.2.4.2.- COEXISTENCIA DEL CONTRATO Y LA RELACION DE TRABAJO.-
En determinadas zonas al menos de las prestaciones laborales resulta factible conciliar los conceptos de trabajo y de relación de trabajo, que no se repelen imperiosamente. Tal coordinación se planifica afirmando que la manifestación contractual constituye la fase inicial y voluntaria entre las partes; en tanto que el régimen ulterior de la ejecución de los servicios presenta los contornos de una relación de hecho. También se expresa que del contrato deriva una relación jurídica, en tanto que de la prestación surge una relación simplemente de hecho. Siendo el de trabajo un contrato consensual, es evidente que la relación jurídica se iniciará tan pronto como el concierto de voluntades se produzca, por la manifestación del consentimiento; mientras la relación de trabajo surgirá cuando el trabajador comience la prestación de su actividad profesional bajo la dirección del patrono
Insistiendo en la posible armonía, sin confusión de los conceptos, expresa KROTOSCHIN que "una buena parte de la doctrina reciente, recalcando la penetración de elementos personales en el contrato de trabajo, llega a un desdoblamiento de su contenido, el cual comprendería obligaciones de naturaleza jurídico-personal: lealtad recíproca, asistencia y protección por parte del empleador, fidelidad y subordinación del personal; y, por otra parte, obligaciones de naturaleza jurídico-patrimonial: la prestación del trabajo y el pago de la remuneración, respectivamente; considerándose a las primeras como principios primarios, de manera que las segundas sólo alcanzan el carácter de una mera repercusión o consecuencia de aquéllas. Siendo así, todo depende de que el empleador y el personal se vinculen, no sólo mediante un acuerdo de voluntades, sino por el lazo real y efectivo de la incorporación de este último a la empresa. Esta incorporación es lo único esencial y la base de la llamada relación de trabajo, mientras que el contrato sólo es un acto preparatorio que no produce por sí mismo los efectos del Derecho Laboral".
La calificación del contrato de trabajo como acto preparatorio de la relación de trabajo, conjunto de elementos personales y patrimoniales, no provoca una sustitución del vínculo contractual, ni éste desaparece. Tampoco el hecho de que el contenido y realización de las prestaciones se establezcan por el legislador evita que el acto jurídico voluntario contractual siga siendo la forma normal que se antepone a toda relación de trabajo, porque precede a la ejecución del contrato en sí.
1.2.4.3.- SUPERVIVIENCIA DEL CONTRATO EN EL TRABAJO.-
En la necesidad del consentimiento, en la fuerza vincular de la voluntad se afirma gran parte de la doctrina para proclamar la supervivencia en contrato de trabajo. HUECK se pregunta si el acuerdo de voluntades entre el empresario y el trabajador debe llamarse contrato. Y él mismo da la respuesta diciendo que, "según el lenguaje usual, es indudable que todo acuerdo de voluntades dirigido a la producción de un efecto jurídico se llama contrato…… Si, en el futuro, el concepto de contrato debe restringirse a los negocios jurídicos relativos a cosas, es una cuestión que afecta a la Teoría General del Derecho, y no al Derecho del Trabajo. Así que, al menos provisionalmente, nada se opone a que sigamos llamando contrato de trabajo a ese acuerdo de voluntades, sobre todo cuando éste es el uso corriente. Naturalmente, el nuevo contrato de trabajo no es el antiguo. Ha cambiado su contenido y fisonomía. Ya no es un simple cambio de prestaciones, sino que va dirigido a la creación de lazos personales, a la incorporación de una comunidad de trabajo".
Reconociendo que, en lo laboral, la autonomía de los particulares sufre limitaciones extremas, lo que en definitiva se trata de saber es si el consentimiento, como hecho necesario para que surja el vínculo contractual, sigue en pie; o si, por el contrario, basta con el hecho de la incorporación a la empresa para formalizar un nexo contractual, por faltar en él los elementos esenciales de la contratación, en particular la reciprocidad consensual.
Salvo negar la evidencia, en los casos normales aparece inequívoca la determinación volitiva previa de las partes para concertar el contrato de trabajo. Ahora bien, esa voluntad, limitada en menor o menor grado, es unilateral para las teorías de la relación de trabajo, en tanto que es bilateral para los contractualistas. De lo precedente, surge que el vínculo contractual, como el consentimiento que le precede y acompaña, continua siendo la fuente principal del Derecho Laboral; y que la relación de trabajo ni lo substituye ni lo eclipsa; a lo más, se le agrega y lo robustece.
1.2.4.4.- PECULIARIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO.-
Lo precedente ha intentado demostrar la vigencia volitiva de las partes para concertar contractualmente la prestación de los servicios. Se ha visto también que el contrato de trabajo, aún participando en cierta manera de la locación de servicios y de la locación de obra, en mínimo grado del mandato y de la sociedad, y no guardando relación con la compra venta, no constituye, empero, ni contrato de locación, ni de mandato, ni de sociedad; sino, a lo sumo, un contrato de los llamados innominados.
El contrato de trabajo integra una figura jurídica que no encaja en los moldes tradicionales. Prueba plena de ello es que en la generalidad de los países, y con esa denominación, ha sido regulado por leyes especiales.
Sin embargo, la trayectoria seguida por el de trabajo no lo emancipa íntegramente del contrato típico del Derecho Civil, porque esa estructura parece inmutable; pero su desarrollo y su contenido, sus notas características de exclusividad, profesionalidad, subordinación y estabilidad relativa le confieren fisonomía privada.
En cuanto a la modalidad, se incluye alternativamente entre la categoría contractual facio ut des, analizada desde el trabajador, y de do ut facias, enfocado desde el dador de trabajo.
Si el consentimiento de las partes le da vida -en principio el trabajador busca colocación o acude a la ofrecida, y el empresario lo acepta tras trámites más o menos someros, de haber conveniencia recíproca en los puntos básicos de la remuneración para el subordinado y de aptitud para la tarea-, la voluntad de los contratantes se ve limitada, en la prestación misma y en las cláusulas fundamentales, por la actitud intervensionista de los órganos estatales y a causa de otras convenciones, de amplitud mayor y de eficacia inderogable, que conciertan las representaciones colectivas de trabajadores y empresarios. Así, la voluntad de las partes, la de las asociaciones profesionales y la del legislador se coordinan y complementan para darle cuerpo y alma al contrato de trabajo.
8.- SUJETOS
2.1.1.- PATRONO O EMPLEADOR.-
Según afirma MADRID, en el concepto vulgar y amplio, patrono es la persona, natural o jurídica, dueña o propietaria de una explotación industrial o comercial, donde se presta un trabajo por otras personas. Por su parte POZZO estima como empleador a aquel que tiene directa o indirectamente el poder de disposición de las actividades de los empleados que trabajan a su servicio y que, en definitiva, resulta el beneficiario de la prestación laboral. GIDE,, con gran acierto, expresa que "se designa con el nombre de patrono, o mejor dicho de empresario, a quien disponiendo de un instrumento de producción -tierra o capital-, demasiado considerable para poder ponerlo en actividad con su trabajo personal, lo hace productivo mediante el obrero asalariado".
En resumen, por patrono o empresario se designa a aquella parte que, en la relación laboral, recibe la prestación ajena, con fines de lucro, la que contrata al trabajador para que le preste servicio; con rigor técnico, el acreedor de la obligación de hace en el contrato de trabajo.
2.1.2.- TRABAJADOR.-
La circunstancia de que trabajador sea un vocablo que, por su amplitud, permite incluir a obreros y empleados, lo dota de esa generalidad conveniente para comprender a todos los sujetos del contrato laboral que aparecen como parte obligada por su prestación característica. Se designa como obrero a quien efectúa una prestación donde prevalece la energía muscular y, en cambio, empleado a quien presta servicios de predominante índole intelectual.
Para que una persona pueda ser conceptuada como sujeto de la prestación laboral en el contrato de trabajo deben concurrir estos elementos: A) tratarse de una persona física; B) realización de un trabajo, de una actividad, manual, intelectual o mixta; C) que el trabajo se realice por cuenta ajena; D) relación de dependencia entre quien da el trabajo y quien lo recibe; E) una remuneración, aún cuando no se hubiera fijado de antemano su cuantía. De acuerdo con tales premisas, trabajador es la persona física que por contrato se obliga con la otra parte – patrono o empleador- a restar subordinadamente y con cierta continuidad un servicio remunerado.
Suele completarse esa definición agregando que los servicios deben prestarse "fuera del domicilio del obligado"; pero esto fuerza a inmediatas puntualizaciones, ya que ciertos trabajadores típicos, como los porteros de las casas de renta, algunos guardianes de establecimientos e incluso determinados empleados, pueden contar con vivienda en el lugar del trabajo, como parte de su retribución, sin disminuir su índole de parte contratante.
Señala RAMÍREZ GRONDA que la "palabra trabajador, en sentido técnico estricto, no es cualquier persona que trabaje; pues, si así fuera, todos los habitantes del país serían trabajadores. En Derecho del Trabajo se alude con esta voz al trabajador subordinado, es decir, a aquel que pone su actividad profesional a disposición de otra persona; con lo cual se distingue de aquellos que trabajan en forma autónoma e independiente". Y KROTOSCHIN estima que "trabajador es la persona (física) que libremente presta trabajo para un patrono mediante una relación de coordinación, pero con carácter dependiente", y a los efectos del Derecho Laboral y como objeto de éste, considera como trabajador "cualquier actividad humana, sea natural o intelectual, que una persona física hace conscientemente y con miras a un fin determinado.
1) Empleados y Obreros: Definiciones y Diferencias.-
Para GUIBOURG, obrero es la persona "que bajo la dirección de un patrono participa en la ejecución material de trabajos industriales". PIC entiende por tal "todo aquél que ejecute un trabajo manual bajo la dirección de un patrono o encargado, sea cualquiera la naturaleza del establecimiento donde se presta, siempre que se haya fijado oportunamente el pago del salario". GAETE BERRIOS lo define así: "La persona que desarrolla un trabajo o presta un servicio en que prime el esfuerzo físico sobre el intelectual, bajo la dirección de un patrón, en virtud de un contrato de trabajo".
Laboralmente, por obrero se entiende el que obra, el que hace alguna cosa, el que trabaja. En la acepción más restringida es la persona que, directa o materialmente, aplica su actividad a la obra de la producción, mediante un contrato que lo subordina jurídica, técnica y económicamente y por el cual percibe un salario.
Generalmente se designa con el nombre de empleado al funcionario técnico o profesional que presta su actividad al gobierno para la realización de fines de interés público. Este concepto era casi exclusivo hasta concluir el siglo XIX. En la actualidad, se distingue entre el empleado del Derecho Administrativo, el que acaba de definirse, y el de Derecho Laboral, donde tiende a oponerse a obrero, dentro del común denominador del vocablo trabajador. Para acentuar las diferencias, en la Administración se utiliza la denominación de empleado público; y en el mundo general del trabajo industrial, agrícola, mercantil, se habla de empleado particular o privado. Este último es el que desempeña un cargo técnico y burocrático al servicio de un establecimiento o persona particular.
La distinción entre empleados y obreros es aceptada en el lenguaje corriente e incluso en las legislaciones. Se tiene en cuenta la jerarquía social, ya que el empleado suele catalogarse entre la denominada clase media; y el obrero, entre las populares. La remuneración de aquél recibe casi siempre el nombre de sueldo; y la de éste, con mayor frecuencia, la de jornal o salario. En aquél predominan las tareas intelectuales o de oficina las de trámite, registro, archivo; en los obreros se advierte el mayor esfuerzo muscular o físico, la realización de labores manuales, de limpieza o de mera vigilancia, entre otras.
La profesionalidad se suma a la contraposición del trabajo intelectual y manual como criterio diferenciador entre empleado y obrero
9.- REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO
En la técnica jurídica, requisito es toda circunstancia o condición necesaria para la existencia o ejercicio de un derecho, para la validez y eficacia de un acto, para la exigencia de una obligación. Referidos al contrato, los requisitos designan los presupuestos personales, reales y formales que deben concurrir para su perfección y eficacia.
Según sus grados imperativos o circunstanciales, se distingue entre requisitos esenciales, naturales y accidentales, clase esta última en que no existe propiamente la necesidad que los requisitos requieren. Esenciales son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la discutida causa. Naturales, los propios de cada convenio, como la prestación de servicios y el salario en la contratación laboral. Los accidentales los configuran la condición, el plazo, el modo y las cláusulas específicas.
En otra biopsia de los elementos contractuales, sus requisitos se subdividen en comunes: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa; especiales: bilateral, onerosidad, índole personalísima y otros caracteres; y particulares o especialísimos: subordinación, profesionalidad, exclusividad y estabilidad.
2.2.1.- CAPACIDAD.-
En el campo estrictamente jurídico, la capacidad es la aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una profesión, oficio o empleo. También la suficiencia para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas determinadas. Más en concreto aquí, la habilidad o potestad para contratar, para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad, o aptitud de obrar válidamente por uno mismo, constituye la regla jurídica; y la incapacidad, la excepción, que debe constar expresamente en la ley u otra norma.
Capacidad se diferencia de personalidad: la segunda indica la posibilidad de ser sujeto de derechos; la primera, la de obrar válidamente. Abolida la esclavitud y suprimida la muerte civil, la personalidad se le reconoce a todo hombre o mujer desde el nacimiento hasta la muerte. La capacidad, con regulación muy variable en el tiempo y en el espacio, no se le puede otorgar ni a los niños ni a los locos, aparte otras categorías.
En principio, la capacidad laboral se adecua a las disposiciones generales del Derecho Común, aunque con características especiales. Destacan, en primer término, la igualdad contractual reconocida a hombres y mujeres en el Derecho de Trabajo y el establecimiento de una mayoría de edad anticipada con respecto a la civil.
La diferente posición de las partes en el contrato de trabajo lleva a establecer reglas distintas de capacidad para el trabajador y para el patrono. El primero compromete, o puede comprometer, aparte intereses puramente patrimoniales, como los relativos al salario, su propia persona física o moral; mientras el empresario, al contratar, pone en juego importantes intereses económicos y poderes de dirección que no permiten adelantar su mayoría de edad laboral. Otra circunstancia peculiar, en cuanto a capacidad, proviene de la índole personalísima de la prestación laboral, que exige la acción del mismo trabajador y excluye la obligación por representante legal. No cabe desconocer que, en la práctica, la presión paterna en los hogares necesitados conduce a prestaciones más o menos forzosas de los jóvenes trabajadores.
2.2.1.2.- Capacidad Jurídica y Capacidad de Obrar.-
Capacidad jurídica es la aptitud que tiene una persona para ser sujeto o parte, por sí o por representante, en las relaciones jurídicas; ya como titular de derechos o facultades, ya cual obligado a una prestación o al cumplimiento de un deber. La capacidad de obrar implica la posibilidad de realizar actos con eficacia jurídica. La primera constituye el género, por pertenecer hoy a todos, la segunda configura la especie, porque han de reunirse cualidades físicas, como cierta edad; condiciones espirituales, como la salud mental, y no estar incurso en incapacidades o prohibiciones establecidas por el Derecho Positivo.
La capacidad jurídica, que es una, se regula por los principios del Derecho Civil. La capacidad de obrar, tan distinta como las esferas jurídicas, varía de una a otra rama del Derecho y hasta de sus distintas instituciones . Se demuestra así, en lo más amplio, por la citada circunstancia de adelantarse la mayoridad para la contratación laboral; y en lo más específico, por ser diferente la capacidad para poder trabajar y para poder jubilarse. La diversidad existente en cuanto a la capacidad de obrar conduce a que nadie pueda poseerla en todos los ámbitos: bastará para comprobarlo que, al alcanzar la mayoría de edad, existe ya numerosos empleos o puestos en que no cabe pedir el ingreso, por haberse excedido la edad máxima reglamentaria.
Como reverso de la capacidad, la incapacidad es el defecto o falta total de aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. La prohibición se caracteriza por el vedamiento establecido por la ley o autoridad con facultades para restringir la acción de los demás. Las incapacidades suelen fundarse en causas permanentes o de conveniencia absoluta; en tanto que las prohibiciones se adaptan más a lo circunstancial y permiten excepciones y hasta derogación.
2.2.2.- CONSENTIMIENTO.-
2.2.2.1.- Definición y Elementos.-
Consentir -del latín consentire, de cum, con, y sentire, sentir- expresa compartir un sentimiento o el parecer; permitir una cosa o condescender a que se haya. De ahí que el consentimiento es el acuerdo deliberado, consciente y libre de la voluntad, respecto a un acto externo, querido espontáneamente, sin cortapisas ni vicios que anulen o destruyan la voluntad. La inteligencia, como se ha dicho, delibera: la conciencia, juzga; la voluntad, resuelve. La coincidencia de voluntades, el acuerdo personal que el consentimiento concreta, significa el elemento más substancial, al punto de haberse calificado con exactitud y elegancia como el alma del contrato.
Supone el consentimiento los elementos siguientes: A) pluralidad de sujetos, porque la contratación consigo mismo no se admite en el convenio de trabajo; B) capacidad, porque nada vale jurídicamente la voluntad del que no puede obligarse ni aceptar ajenas obligaciones; C) voluntad, que exprese la conformidad contractual y el resultado de las voliciones singulares; D) declaración, por la insuficiencia vincular del consentimiento interno o psicológico, aunque puede ser tácita o expresa la misma; E) concordancia entre la voluntad interna y la declaración, cuya discrepancia divide a la doctrina, si bien los prácticos se inclinen por la preferencia de la declaración para consolidar las situaciones jurídicas, a menos de prueba en contrario.
Se manifiesta el consentimiento por ofertas o propuestas de una parte o de ambas, que acepta la otra. Es expreso el que se concreta mediante palabras o escritos que no ofrezcan dudas; y tácito es el derivado de hechos o actos que autoricen a presumirlo. Para la validez, el consentimiento debe ser libre y voluntario; se presume voluntario y libre mientras no se pruebe lo contrario; esto es, haberlo conseguido por error, arrancado con violencia u obtenido por dolo, engaño o ardid. A menos de preceptos particulares, las reglas generales del consentimiento en lo civil rigen en lo laboral.
Expresa o tácitamente, el consentimiento es requisito esencial del contrato de trabajo; si falta, puede haber trabajo, pero no contrato. Si la voluntad individual de las partes presenta esa importancia para crear el vínculo contractual, no reviste la misma trascendencia para la regulación concreta, para establecer las distintas cláusulas de las estipulaciones. Se debe esto a que la voluntad del legislador, al servicio de la justicia y para equilibrar la posición del trabajador, traza los derechos y obligaciones principales del contrato de trabajo, sin permitir derogaciones ni ante el acuerdo dual del acreedor y deudor de trabajo. Por esa razón, el consentimiento resulta eficaz para iniciar o para rescindir por mutuo acuerdo el contrato de trabajo; pero no para modificar las cláusulas esenciales de la relación jurídica, fijadas previamente por el legislador o en los pactos colectivos de condiciones de trabajo.
2.2.2.2.- Vicios del Consentimiento.-
En la manifestación de la voluntad de las partes que se obligan, vicio del consentimiento es todo hecho contrario a la libertad y conocimiento con que debe formularse la declaración volitiva. Si el consentimiento no surge espontáneo, libre y consciente, se considera viciado.
1) Error.- Es juicio inexacto, lo contrario de la verdad y la acción inconveniente o perjudicial. En lo jurídico se entiende por error el vicio del consentimiento originado por un falso juicio de buena fe, cuando versa sobre el objeto o la esencia del acto, del contrato de trabajo.Debe distinguirse entre error e ignorancia, por cuanto el primero constituye una noción equivocada, mientras la segunda consiste en la carencia absoluta de conocimiento sobre la cuestión concreta.El error puede ser esencial, que anula el acto o contrato por versar sobre su sustancia (se ha creído contratar como empleado, en tanto que el patrono ofrecía el puesto de peón); o concomitante, que no destruye el acto concertado, por recaer sobre lo circunstancial (trabajar en distinta sección, pero con igual sueldo y tareas similares). Puede ser también error de causa, si una parte cree concertar un trabajo subordinado en tanto que la otra creía recibir un servicio de buena vecindad; de declaración, si se expresa que es por plazo determinado en vez de por duración ilimitada; y de voluntad, que puede referirse a la cuantía del salario, entre otras varias especies.
El único error que puede anular el consentimiento es el de hecho; porque el de derecho, el que recae sobre la existencia o el sentido de una norma jurídica, no se reconoce por el legislador, por equipararlo a la ignorancia del Derecho.
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