El derecho a la intimidad. Su relación con el derecho a la información – Genoma Humano

RECOPILACION DE LA BIGLIOGRAFÍA, LA SÍNTESIS DE LA MISMA, SU ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, BUSQUEDA DE JURISPRUDENCIA Y ALGUNOS COMENTARIOS: Dr. MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS *

Derecho a la intimidad

El Dr. Cifuentes, englobando la esencia conceptual de la figura, define a los derechos personalísimos como "derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical.

Sin perjuicio de que la libertad de prensa puede confrontar con tres derechos personalísimos fundamentales, cuales son la imagen, el honor y la intimidad, la orientación pretendida para este trabajo motiva que el análisis recaiga sobre el último de los referidos.

Señala el Dr.Cifuentes que "es el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos". –

El derecho a la privacidad se encuentra expresamente reconocido en la Constitución Nacional (art. 19) y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional conforme se señalara en párrafos anteriores.

Indudablemente, se trata de un derecho innato y fundamental, sin el cual el hombre quedaría reducido al nivel de cosa, de simple objeto.. Específicamente, brinda protección jurídica a un ámbito de autonomía individual, conformado, entre otros elementos, por las ideologías políticas o religiosas, las costumbres, la situación económica, la orientación sexual y, en síntesis, aquellos actos, acciones, circunstancias que, partiendo de una forma de vida normal, están reservadas al individuo.

Relacionado con el derecho en examen, existe una ardua controversia en cuanto a sí los denominados "personajes públicos" (englobando en este conjunto a las personalidades del mundo político, el arte, el deporte, etc.) resultan titulares del mismo. Entiendo que la cuestión se aclara en la medida en que los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad -y a los que me he referido anteriormente- reconocen expresamente el derecho a la privacidad a todos los hombres (así se admitió, además, en las IX Jornadas de Derecho Civil). Por ende, no existe ningún fundamento que impida otorgar el carácter de sujeto activo del derecho a la intimidad a las personas públicas, respecto a las cuales sólo puede darse a conocer lo estrictamente relacionado con la actividad que desarrollan y en la medida que el mensaje revista interés general.

Sin perjuicio de ello, es claro -como señala la mayoría de la doctrina- que el derecho a la vida privada de las referidas personas no puede tener la misma firmeza que en el caso de una persona que no reviste interés público. Al respecto, resulta un notable patrón de medida para la evaluación del conflicto el excelente voto de los Dres. Carrió y Fayt en el paradigmático "leading case" "Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida", siendo menester analizar exhaustivamente la conducta de la persona afectada a lo largo de su vida a fin de determinar si él mismo no ha propiciado la invasión a su esfera íntima.

La intimidad, como los demás derechos, tiene límites. Para la determinación de los mismos, a mi criterio, no es posible la construcción de "esclusas", debiéndose analizar profundamente cada caso.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló que sólo por ley podría justificarse la intromisión siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.

Breves antecedentes

La génesis de este fenómeno se ubica entre fines del siglo pasado y comienzos del presente, con el advenimiento de la denominada "prensa comercial". Durante los siglos XVIII y la mayor parte del XIX la prensa fue el instrumento de reacción contra el poder omnipotente del Estado, desempeñando un rol, en el aspecto político, de fundamental importancia para el nacimiento del Estado liberal. Sin embargo, en el ocaso del siglo XIX se produce una notoria transformación de los medios de comunicación. Entre los factores causantes del efecto señalado, asume gran importancia la industrialización de la prensa. Los precarios periódicos familiares de contenido marcadamente ideológico, fueron -paulatinamente- cediendo posiciones ante el avance de las grandes empresas periodísticas, dotadas de sofisticados elementos técnicos que exigen una base financiera importante para su mantenimiento; la conformación de esta base requiere, obviamente, que el medio "venda" su producto, y -en ese afán- poco les preocupa cercenar derechos fundamentales de la persona.

Ese mismo desarrollo tecnológico permitió notorios avances en la captación, almacenamiento, conservación y distribución de información, a la que se accede cada vez con más facilidad y rapidez. Si aunamos esto a la simplicidad con que los medios de prensa (englobando en este concepto no sólo a la prensa escrita, sino también a la radial, televisiva, cinematográfica, etc.) pueden acceder a los aspectos más íntimos de una persona a través de medios técnicos como, por ejemplo, la informática, el teléfono, los satélites, las fotografías con poderosos teleobjetivos o las ya célebres "cámaras ocultas", deviene inexorable la potenciación del riesgo de que -a través de su actividad- generen daños, los cuales, en la mayoría de los casos y no obstante el resarcimiento económico, resultan -a mi criterio- irreparables.

Por esa razón, considero atinado el criterio de Jorge M. Mayer quien considera que el periodismo industrial erige por la fuerza de las circunstancias, la sanción de nuevas normas jurídicas que reglamenten el ejercicio legítimo de un derecho que está al alcance de pocos pero que afecta intereses de toda la Nación.

Intimidad personal y familiar – diversas definiciones

La intimidad es una necesidad humana y un derecho natural del hombre por lo que es independiente y anterior a su regulación positiva.

El término intimo viene de intimus, superlativo latino que significa "lo más interior". La intimidad corresponde al ámbito psicológico e inconmensurable del individuo, comprende su personalidad, sus valores morales y religiosos, sus tendencias sexuales y amorosas, sus orientaciones ideológicas. Lo íntimo está más fuera del alcance del interés público que lo privado.

Existen algunas definiciones de intimidad. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la "zona espiritual y reservada de una persona o un grupo, especialmente una familia".

Miguel A. Ekmekdjian, lo definió como: "la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito: privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos"

Con otros fundamentos, Humberto Quiroga Lavié reflexiona que en el concepto de intimidad y lo define como: "el respeto a la personalidad humana, del aislamiento del hombre, de lo íntimo de cada uno, de la vida privada, de la persona física, innata, inherente y necesaria para desarrollar su vida sin entorpecimientos, perturbaciones y publicidades indeseadas". Y continúa: "Es un derecho personalísimo que permite sustraer a las personas de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos".

Intimidad es la parte interior que solamente cada uno conoce en sí mismo. Es el máximo grado de inmanencia, es decir, aquello que se almacena en el interior. Lo íntimo está protegido por sentimientos del pudor. Por su parte, en la expresión de la intimidad se colocan en juego la capacidad de dar y la posibilidad de dialogar con otra intimidad diferente. La capacidad de dar consiste en entregar algo de la intimidad y que la persona lo reciba como propio. Esta expresión se obtiene a través del lenguaje, el cual puede ser verbal, corporal y expresivo. El hombre necesita expresarse con los demás.

La divinidad humana, dentro de la esfera de lo social, se garantiza en la medida en que se tenga la posibilidad de conservar su privacidad, entendida como aquel fuero interno que sólo puede interesar al ser humano como individuo o dentro de un contexto reducido de personas que en últimas está determinada por el consentimiento de quien es depositario de su existencia.

El diccionario de la real academia define intimidad como zona espiritual, íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia.

Se trata del "Derecho a ser dejado sólo y tranquilo o a ser dejado en paz", este es un elemento conceptual integrante del Derecho a la vida privada, vale decir, como un derecho de la personalidad. Se desarrolla como consecuencia del conflicto con la libertad de información.

Al producirse la intromisión arbitraria del informador en aspectos concernientes a la intimidad de la persona se remarca el Derecho a la soledad (el Derecho a impedir dicha intromisión).

Es el Derecho a gozar de la soledad: el Derecho que tiene cada persona a no ser objeto de una publicidad ilegal, el Derecho a vivir sin interferencias ilegales del público en lo concerniente a asuntos en los cuales el público no tiene un legítimo interés.

El Derecho a la vida Privada encuentra su fundamento en la libertad y dignidad del individuo, es un Derecho personal que forma parte de la propia vida y que deriva del Derecho a la Libertad, son inalienables, creyentes en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres tienen igual dignidad, tienen derecho de validez universal, anteriores y superiores al Estado.

Etimológicamente, intimidad proviene de íntimo; "intimo procede de intimus, que es una variación filológica de intumus, forma superlativa del adverbio intus, dentro. Intimo es pues, aquello que está lo más dentro posible. No sólo lo que está en el interior del hombre, sino lo que está en el cogüelmo mismo de la humanidad."

Desde el punto de vista filosófico, la intimidad es una nota característica de la persona humana que consiste en una "apertura hacia dentro", que le permite tener un mundo interior abierto a sí mismo y oculto a los demás. El conocimiento intelectual y las voliciones, por ser inmateriales, no se manifiestan orgánicamente; son "interiores". Los pensamientos y los amores sólo los conoce quien los tiene, y estando dentro de sí mismo, le pertenecen. El hombre por ser dueño de su interioridad puede decidir si los comunica o no, mediante el lenguaje o mediante la conducta.

La incorporación del derecho a la intimidad como tal, al acervo jurídico de los países de nuestro entorno cultural es relativamente reciente, y ha sido fruto de factores culturales y políticos de un determinado momento histórico.

La doctrina es pacífica en aceptar que la elaboración teórica del derecho a la privacidad se inicia en un artículo titulado The right to privacy publicado en 1890, por dos abogados neoyorquinos, Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en la Harvad Law Review.

El derecho a la intimidad es "el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos".

Este derecho protege lo que comúnmente se denomina "vida privada" (que incluye lo íntimo, lo personal, lo familiar y algunos aspectos del ámbito social y laboral) que todo individuo desarrolla y que por su naturaleza, no está destinada a ser publicitada ni interferida sin el consentimiento de su protagonista. A su vez, como todo derecho, su ejercicio no es absoluto: el derecho a la reserva y sustracción del conocimiento e interferencias de terceros encuentra su límite en las exigencias de bien común, ya se trate de imperativos sociales o intereses públicos.

De los parágrafos precedentes podemos inferir que la idea de intimidad desde el punto de vista del Derecho es más amplia que la noción de intimidad ofrecida por la etimología de la palabra, su definición semántica y su concepto filosófico; consecuentemente, la protección jurídica abarca esa mayor extensión.

Naturaleza del derecho a la intimidad

La raíz de la existencia del derecho radica en la unidad finalista que caracteriza a la persona humana, en el ser dueña de sí misma (sui iuris), autónoma (libre) y digna ante sí y ante otros (exigente).

En efecto, la persona humana es realidad una, única e irrepetible, un ser concreto e individual que tiene una naturaleza específica, la humana, pero que posee su singularidad como algo absolutamente propio, intransferible e incomunicable.

Ilva Hoyos dice que "La persona humana es dueña de sí misma y de su entorno en tanto no pueda pertenecer a otro, es sui iuris, constitutivamente puede autodeterminarse y autogobernarse. Este señorío se refleja primordialmente en el hecho de tener cosas suyas y en el de tener al iniciativa y el gobierno de sus actos" La relación de dominio surge porque lo suyo tiene un contenido metafísico. De aquí se desprenden los títulos naturales que son aquellos que se asignan algo a alguien sin que medie acuerdo de voluntades, esto es, las cosas que se tienen como propias en relación a la naturaleza humana. Este dominio radical se manifiesta en el dominio que la persona tiene sobre sí misma, su vida, sus actos, su integridad física, su intimidad, su honor.

El Derecho ha de reconocer al hombre su condición de persona, lo cual implica desde el reconocimiento del derecho a su integridad corporal (legítima defensa), a su subsistencia física y a su integridad moral (derecho al honor), a la afirmación de una zona de libertad y de las exigencias de dignidad que convienen en cada situación a su condición de persona. El derecho a buscar la verdad, a pensar y a expresar lo pensado, a creer religiosamente y obrar de acuerdo con esa creencia, a proceder en la vida conforme a las propias ideas; todo esto son manifestaciones de derechos fundamentales que guardan relación con el «derecho de la intimidad».

Es un derecho fundamental, individual, natural, inviolable que debe desarrollarse en una esfera de acción propia, independiente o autónoma. Según dice Béjar, "El derecho de la intimidad es indisponible, irrenunciable; inexpropiable e inembargable, es imprescriptible, ya que al ser un derecho inherente a la persona al prescribir y extinguirse el derecho habría que considerar que la persona misma, a la que van unidos, se extinguiría también." Cabe resaltar, que si se ultrajaría la imagen o la voz de una persona se estaría atentando contra el derecho que tiene un individuo a que se respete su ámbito privado o su intimidad. La imagen y la voz son considerados como "propiedad" del individuo y el debe autorizar su reproducción. La imagen y la voz podrán ser utilizados solo con la debida autorización el titular.

Diferencia entre intimidad y privacidad

En la legislación en general, íntimo y privado aparecen como sinónimos, si bien como veremos no son términos iguales.

Germán Bidart Campos, que diferencia el concepto de intimidad del de privacidad, define la intimidad como: "la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de tercero", y la privacidad es: "la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañen a otros) que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos".

Eduardo P. Jiménez manifiesta por su parte, que privacidad e intimidad integran una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, irreducible para la intromisión de los restantes habitantes y el poder público. Este autor define a la intimidad como: "la antítesis de lo público, y por lo tanto, todas aquellas circunstancias relativas al hogar, la familia, la religión, la salud, la sexualidad, los asuntos legales y económicos personales del individuo".

Lo privado es, entonces, aquello restringido, dominio de unos pocos, referido a lo doméstico y familiar y consagrado en el "derecho a la privacidad", mientras que lo intimo es lo que corresponde al ámbito personal y psicológico, las creencias y la moral de la persona.

Norberto González Gaitano señala cuatro razones que justifican la distinción entre privacidad e intimidad:

"1) Sólo las personas físicas gozan de intimidad; las personas jurídicas y las instituciones, no.

"2) La intimidad requiere el consentimiento para participar de ella sin que se destruya. Requiere siempre del consentimiento libre del sujeto para hacer partícipe a otros. Conocer y difundir la intimidad de una persona contra su voluntad comporta automáticamente su destrucción.

"3) La intimidad implica el respeto a la libertad de las personas, pues su existencia, conocimiento y difusión ocurre sólo por donación, la cual es siempre libre y voluntaria, como en el caso de la amistad y el amor.

"4) La intimidad tiene un valor absoluto, incuestionable e inviolable, lo que se refleja en ciertos derechos como la libertad de pensamiento o doctrinas como la objeción de conciencia que no pueden ser objeto de mandatos judiciales".

"Lo privado es todo lo que está afuera del ámbito del interés público, de los asuntos del Estado, de lo que involucra al conjunto de la sociedad. Lo privado es el ámbito restringido de lo doméstico y lo familiar, de aquellos asuntos del sujeto, que no necesariamente deben ser divulgados masivamente". "Es el derecho fundamental de la personalidad consistente en la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o molestados, por persona o entidad alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden mantener fuera del conocimiento público"

Por su lado, Ernesto Villanueva caracteriza al derecho a la privacidad de la siguiente manera:

"a) Es un derecho esencial del individuo. Se trata de un derecho inherente de la persona con independencia del sistema jurídico particular o contenido normativo bajo el cual está tutelado por el derecho positivo.

"b) Es un derecho extrapatrimonial. Se trata de un derecho que no se puede comerciar o intercambiar, como los derechos de crédito, habida cuenta que forma parte de la personalidad del individuo, razón por la cual es intransmisible e irrenunciable, y

"c) Es un derecho imprescriptible e inembargable. El derecho a la privacidad ha dejado de ser sólo un asunto doctrinal para convertirse en contenido de derecho positivo en virtud del desarrollo científico y tecnológico que ha experimentado el mundo moderno con el uso masivo de la informática, que permite el acceso casi ilimitado a información personal por parte de instituciones públicas y privadas".

El derecho a la intimidad en el Derecho argentino

En nuestra Constitución Nacional el derecho a la intimidad aparece genérica e implícitamente resguardado en su artículo 19 y algunos componentes del mismo aparecen explícitamente contemplados en su artículo 18. Desde la reforma constitucional de 1994, la protección de la intimidad quedó reforzada al incorporarse el art. 43, inc. 3, referente a los datos personales y al agregarse mediante el artículo 75, inc. 22, con rango constitucional, cinco tratados internacionales sobre derechos humanos.

Analizaremos brevemente los mencionados artículos.

A) Art. 19: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados."

Este artículo protege el campo de los actos privados interiores o exteriores que por no ofender el orden, y la moral pública ni perjudicar a terceros, quedan fuera de la regulación de la ley positiva y de la autoridad de los magistrados, pero no fuera de la autoridad de Dios. Los actos que sí inciden sobre derechos ajenos y tienen repercusión en la comunidad son públicos porque a él pertenecen los bienes lesionados: el orden, la moral pública y los derechos subjetivos de los terceros. Por lo tanto, entran bajo la autoridad del Estado.

Como se dijo en parágrafos anteriores, el artículo 18 protege explícitamente algunos componentes del derecho a la intimidad: el domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados.

B) Art. 18: "El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación."

a) Inviolabilidad del domicilio

La inviolabilidad del domicilio significa que ningún individuo, ya se trate de un funcionario público o de un particular, puede penetrar en el domicilio de una persona sin su consentimiento. La excepción que se contempla es la existencia de una orden judicial dictada por un juez competente, bajo las condiciones previstas por una ley.

b) Inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados

En relación a la correspondencia epistolar se pueden distinguir tres derechos: el derecho de la propiedad material que pertenece al destinatario; el derecho de autor cuyo titular es quien remite la carta y el derecho al secreto de la correspondencia que corresponde a ambos: autor y destinatario de la correspondencia. Este último derecho es el que protege el artículo 18 de la Constitución Nacional al tutelar la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados.

C) Art. 43, inc. 3

Mediante el artículo 43, inc. 3, en forma expresa, se contempla la salvaguarda de aspectos de la intimidad que habían quedado en situación de mayor vulnerabilidad, por los avances tecnológicos: los datos personales.

Art. 43, inc. 3: "Toda persona podrá interponer esta acción [de amparo] para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,

D) Art. 75, inc. 22

En los artículos de los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución desde 1994, se prevé la protección de la intimidad junto con la honra, aunque distinguiendo ambos derechos. Los aspectos de la intimidad que se contemplan son la vida privada y familiar, el domicilio y la correspondencia. En el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, se salvaguardan esos mismos contenidos en el niño. A modo de ejemplo, citamos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que en su artículo 5 dice: "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar", y en el 10 establece que "Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia";

En el Código Civil redactado por Velez Sarfield, la intimidad no se protegió expresamente. Recién en 1975 se sancionó la ley 21173, que incorporó al Código Civil el artículo 1071 bis protegiendo la intimidad. Dicho artículo establece: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere

un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación."

Derecho a la información vs. Derecho a la intimidad

"DOS DERECHOS HUMANOS EN TENSIÓN: EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN"

Todas las cuestiones en las que confrontan dos o más derechos se tornan, inexorablemente, difíciles de resolver. El dilema entre la primacía de la libertad de los medios de prensa para informar o los derechos que hacen a la dignidad de la persona ha generado diversas opiniones doctrinarias acerca de cual de ellos debe prevalecer. Las entidades que nuclean a los medios de prensa son irreductibles en cuanto al sostenimiento de una libertad de prensa absoluta, sin límites, colocándola, en una imaginaria escala jerárquica de los derechos constitucionales, por encima de los derechos personalísimos. Por su parte algunos "iusprivatistas" se aferran a la supremacía de los derechos de la persona por sobre la libertad de prensa.

Se plantea, de consuno, el siguiente interrogante: ¿Tienen los derechos constitucionales la misma jerarquía o, por el contrario, algunos son superiores a otros?.

Al respecto, Ekmekdjian propugna la existencia de una especie de escala jerárquica cuya aplicación permitiría resolver los conflictos que se planteen.

Personalmente, no comparto dicho criterio. Un conflicto de derechos no puede resolverse sobre bases abstractas y estereotipada; por el contrario, el intérprete deberá analizar en profundidad el caso concreto y resolver teniendo en cuenta, fundamentalmente, el interés jurídico comprometido.

Resulta preocupante advertir como la maravillosa posibilidad de expresarnos libremente, reconocida por la Constitución Nacional en sus arts. 14 y 32 y por los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por nuestro país por ley 23.054; art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), se enturbia por el accionar de medios que, enarbolando un concepto equivocado de la libertad de prensa, profanan derechos que hacen a la dignidad del ser humano, confirmando la carencia de valores imperante en la mediatizada sociedad actual.

La génesis de este fenómeno se ubica entre fines del siglo pasado y comienzos del presente, con el advenimiento de la denominada "prensa comercial". Durante los siglos XVIII y la mayor parte del XIX la prensa fue el instrumento de reacción contra el poder omnipotente del Estado, desempeñando un rol, en el aspecto político, de fundamental importancia para el nacimiento del Estado liberal . Sin embargo, en el ocaso del siglo XIX se produce una notoria transformación de los medios de comunicación . Entre los factores causantes del efecto señalado, asume gran importancia la industrialización de la prensa. Los precarios periódicos familiares de contenido marcadamente ideológico, fueron -paulatinamente- cediendo posiciones ante el avance de las grandes empresas periodísticas, dotadas de sofisticados elementos técnicos que exigen una base financiera importante para su mantenimiento; la conformación de esta base requiere, obviamente, que el medio "venda" su producto, y -en ese afán- poco les preocupa cercenar derechos fundamentales de la persona.

Ese mismo desarrollo tecnológico permitió notorios avances en la captación, almacenamiento, conservación y distribución de información, a la que se accede cada vez con mas facilidad y rapidez. Si adunamos esto a la simplicidad con que los medios de prensa (englobando en este concepto no sólo a la prensa escrita, sino también a la radial, televisiva, cinematográfica, etc.) pueden acceder a los aspectos más íntimos de una persona a través de medios técnicos como, por ejemplo, la informática, el teléfono, los satélites, las fotografías con poderosos teleobjetivos o las ya célebres "cámaras ocultas", deviene inexorable la potenciación del riesgo de que -a través de su actividad- generen daños, los cuales, en la mayoría de los casos y no obstante el resarcimiento económico, resultan -a mi criterio- irreparables.

Por esa razón, considero atinado el criterio de Jorge M. Mayer quien considera que el periodismo industrial erige por la fuerza de las circunstancias, la sanción de nuevas normas jurídicas que reglamenten el ejercicio legítimo de un derecho que está al alcance de pocos pero que afecta intereses de toda la Nación.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión.

Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección."

Al decir "toda persona" se está indicando una universalidad subjetiva, en el sentido de que todos los hombres son sujetos del derecho a la información.

Además, éstos pueden ejercerlo "sin consideración de fronteras" y "oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección" es decir, que también existe una universalidad geográfica y una universalidad de medios. Por lo tanto, no cabe discriminación en el uso y disfrute del derecho.

En cuanto al objeto de este derecho, la norma habla de "informaciones e ideas de toda índole". El contenido de lo que se trasmite suele llamarse mensaje. La actuación informativa convierte la realidad en mensaje.

En este sentido, mensaje equivale a información, si tomamos esta palabra como comprensiva de todo tipo de mensaje. Aquí entendemos por mensaje todo lo real que, puesto en forma, puede ser objeto de la comunicación: tanto proceda del mundo exterior o del mundo interior del que comunica.

Si descomponemos cualquier mensaje complejo en sus elementos simples, nos encontramos con que el mensaje más simple posible procede del mundo exterior al informador (hechos, acontecimientos, datos, fenómenos, etc.) o de su mundo interior (ideas, pensamientos, emociones, imaginaciones, etc.). Al mensaje formulado a partir de la realidad externa al informador se le llama comunicación de hechos o noticia; al de la realidad interna, comunicación de ideas.

Es equívoco, como hacen algunos textos legales, y, llevados por ellos algunos autores, reducir el término información a la noticia. Lo correcto es hacer equivalente información a mensaje, de cualquier naturaleza que sea. el juicio, opinión o crítica es un mensaje que surge de aplicar una idea a un hecho para valorarlo o, de la subsunción de un hecho en una idea para obtener una conclusión. Esta descripción de mensajes posibles, no es exhaustiva, ya que se podrían mencionar otro tipo de mensajes que no se reducen a los mencionados, como por ejemplo, el mensaje publicitario, el de relaciones públicas y el de patrocinio.

El objeto del derecho a la información tiene límites tanto internos como externos. Los límites internos están constituidos por la verdad del hecho que se comunica (aspecto objetivo) y la actitud del informador hacia la verdad (aspecto subjetivo). Los límites externos son los otros derechos de la personalidad o bienes jurídicos de igual jerarquía. Por tanto, no están protegidos por el ordenamiento jurídico ni la información falsa, ni la información veraz, pero lesiva de un bien jurídico, sin la existencia de una causa de justificación.

Las facultades que integran el derecho a la información son: "buscar, recibir y difundir". En un sentido amplio, el derecho a la investigación ("buscar") debe entenderse como la facultad atribuida a los profesionales de la información, a los medios informativos en general y al público, de acceder directamente a las fuentes de las informaciones y de las opiniones y de obtener éstas sin límite general alguno, facultad que debe considerarse en su doble faceta, es decir, como derecho del ciudadano y como deber de los que manejan las fuentes de información. Por otra parte, la libertad de información exige la libertad de los medios de expresión, pues para hacer efectivo el derecho a la información se requiere, en primer lugar, la libertad de creación, desenvolvimiento, edición, distribución y funcionamiento como tal empresa en todos sus aspectos: financieros, personales, etc. Cuestión importante es la independencia efectiva de la empresa periodística, en cuyas formas de propiedad y la relación entre los propietarios y los periodistas, hay que buscar siempre la fórmula que garantice la ética y la libertad profesional.

Esto significa que no se trata de un derecho absoluto, sino relativo, sujeto a reglamentaciones razonables. También el texto histórico de nuestra Constitución Nacional establece que todos los derechos reconocidos en ella son relativos mediante los artículos 14 y 28. Por lo tanto, el ejercicio de todos los derechos en ella contemplados, incluido el derecho a la información, son susceptibles de límites y restricciones con la finalidad de coordinar el ejercicio de los derechos por parte de los ciudadanos, para que se ordenen al bien común, para tutelar el orden y la moral públicos, en ejercicio del poder de policía.

La doctrina emanada del decisorio de la Corte Suprema es la siguiente:

1. Los personajes públicos son titulares del derecho a la intimidad en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no

tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión." " (Voto de los ministros Carrió y Fayt, cons. ).

2. El criterio para determinar el mayor o menor umbral de protección de la intimidad de los personajes públicos es su propia conducta sobre su vida privada.

"Máxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no ha fomentado las indiscreciones ni por propia acción, autorizado, tácita o expresamente la invasión a su privacidad y la violación al derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones." " (Voto de los ministros Carrió y Fayt, cons. 9).

3. La publicación de la fotografía del Dr. Balbín ha sido un hecho antijurídico y el medio debe responder por haber incurrido en abuso en el ejercicio de su derecho a informar

"La publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal.

En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad"." (Voto de los ministros Carrió y Fayt, cons.).

"El interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad, no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió con la publicación de la fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar".(Voto de los ministros Caballero y Bellucio, cons.).

El decisorio del alto tribunal ha tenido una aceptación unánime en la doctrina y es considerado un leading case de nuestra jurisprudencia, en cuanto que en él se han establecido pautas claras que han orientado y orientan en la actualidad al intérprete que debe resolver en los casos concretos si ha habido o no injerencia indebida en el ámbito de la privacidad, y si existe alguna causa de justificación que enerve la responsabilidad consecuente.

Factores que atentan contra la intimidad

1.- El avance sobre la intimidad o privacidad como daño a la persona

El respeto pleno o integral de la persona humana tiene que ver con la tutela de su privacidad, intimidad o reserva; aquellos aspectos que el hombre guarda alejados de terceros, para sí mismo o sus íntimos; no sometidos a la curiosidad de las demás personas, del resto de la comunidad. No se trata de una cuestión que tiene que ver con el individualismo, el egoísmo, la actitud misógina o el desprecio por la vida de relación. Muy por el contrario.

Puede llamar la atención que una cuestión tan connatural con la persona, tan íntimamente relacionada con su existencia, recién haya sido "descubierta" por el Derecho avanzado el siglo XX. En rigor, el ser humano desde el principio de los tiempos mantuvo protegida su privacidad, pero lo que no era vulgar o corriente era el ataque a ese bien. Puede decirse que la "curiosidad" malsana o indiscreta también existió siempre, pero los medios de actuar eran rudimentarios o elementales: una vecina que miraba desde el tapial a quien vivía al lado de su casa. Luego vinieron la captación de imágenes a distancia, los micrófonos imperceptibles, las cámaras ocultas. Y más tarde aún los "bancos de datos", el almacenamiento con fines comerciales de "noticias" acerca de las personas, incorporando cuestiones tales como sus simpatías políticas o religiosas, sus apetitos, sus ingestas, las relaciones económicas, la vida familiar y tantos otros, "sensibles" o no.

Hay entonces un cambio profundo en los medios empleados, con la incorporación de la tecnología.

El profesor Humberto Quiroga Lavié coincide con Karl Jaspers en que en este tiempo contemporáneo la intimidad se ve afectada por dos factores:

"a) por la masificación de la cultura: que invade la privacidad y afecta el desarrollo sostenido del hombre como individualidad,

"b) por la tecnología: computadoras, bancos de datos, censores remotos…"

Estos hechos han llevado al Estado a controlar y vigilar el uso de los instrumentos informáticos. El derecho del público a un información verdadera con la garantía de los poderes públicos, no solo han de poner los medios para que la sociedad pueda informarse por si misma, sino defenderla de todo monopolio de la información, de todo falseamiento de la verdad y de toda presión sobre la opinión pública. Solo con estas garantías y con el respeto de los profesionales de la información a un código moral basado en el respeto a la verdad y a la intimidad de las personas, exigiendo el continuo servicio de estos a las necesidades de la sociedad; la información podrá desarrollar el papel que le corresponde de poner a las hombres en una situación progresivamente más perfecta de conocimiento mutuo y de fraternidad universal.

Así el Papa Pío XII el 12 de marzo de 1953, habla de la misión y la obligación del periodista como informador y orientador de la opinión pública: "Hoy día, los progresos de la técnica han reducido al mínimo la distancia entre el hecho y su publicación, y en este mínimo de tiempo debéis transmitir una información fiel, que presente claramente y en una forma expresiva todos los elementos esenciales. La cualidad principal del periodista sigue siendo siempre un amor incorruptible a la verdad. Sin embargo, cuántas tentaciones tratan de apartaros de ella. ¡Qué difícil puede ser resistir y respetar los límites que la veracidad prohíbe en absoluto franquear! Sin olvidar tampoco que la "conspiración del silencio" puede también ofender gravemente la verdad y la justicia. Vosotros sabéis por vuestra propia experiencia de cada día cuan difícil es muchas veces asegurar la pura verdad, en el campo de la opinión pública, aunque sólo sea una parte de la consideración que gozan, frecuentemente, la mentira y las verdades a medias, cuando éstas admiran y seducen. ¿No ha expresado Juan de la Fontaine una observación semejante en aquellos versos tan conocidos: "El hombre es de hielo para las verdades; de fuego, para las mentiras"

La intimidad, la vida privada de los ciudadanos, se impone ante el avance de los medios masivos de comunicación. Pero cuando está involucrada la vida privada y la intimidad de los funcionarios públicos o de las figuras públicas debe adoptarse una perspectiva diferente, ya que al tener una mayor exposición pública gozan de un derecho a la intimidad más atenuado que el resto de la sociedad. Esto no significa invadir la intimidad, sino conocer las actividades personales que repercutan en el ejercicio de su cargo.