El Sistema de Valores del Derecho VS. El Análisis Económico del Derecho (página 2)

A propósito de Bromas y Economistas

Aquí unas cuantas bromas para hacer divertido el artículo.

Broma Uno : La primera ley de los economistas: Para cada economista existe un economista igual y opuesto. La segunda ley de los economistas: Ambos están equivocados.

Broma Dos : Es triste pensar en la cantidad de estudiantes de economía que han suspendido por no saber cosas que han resultado ser falsas.

El Análisis Económico del Derecho y el Sistema de Valores, ironía inversa

Broma Tres :

"Un Abogado y un Economista salen a jugar golf, al ver que los golfistas de adelante no avanzaban, le dicen a críquet que averigüe que sucede. Al rato llega y les dice : los jugadores de adelante son ciegos, el abogado responde bueno tienen derecho dejémoslo jugar a lo que el economista responde, pero mejor que jueguen en la noche"

La moraleja es : Que mientras el Abogado piensa bajo un Sistema de Valores del Derecho, el Economista busca la asignación eficiente de los recursos.

El Tema Pensionario bajo la lupa del :

Análisis Económico del Derecho o El Sistema de Valores del Derecho

La problemática del sistema pensionario tiene varias aristas a tratar, los cuales no son materia del presente trabajo, solo me remitiré a un caso practico, real y de mi experiencia personal como asesor especialista en tema de pensiones en una institución del estado.

Las instituciones públicas y privadas buscan una correcta eficiencia de sus recursos ergo una satisfacción de sus metas institucionales programadas.

El modificado sistema de reparto pensionario de la Administración Pública hace que el pensionista (personas de mas de 65 años) tengan que cobrar su dinero por una ventanilla especial, sin importar si :

1. Se domicilia lejos,
2. Se esta enfermo,
3. Se esta invalido
4. Entre otros factores

La finalidad de este acercamiento por parte del pensionista a la institución pública, es verificar si el pensionista esta vivo, pese a que el estado tiene varios controles de verificación como ESSALUD, MUNICIPALIDADES, MORGUE, SUNAT, NOTICIAS, EMPADRONAMIENTOS, ETC hace ir al pensionista a cobrar su dinero sin importar que pueda :

1. Morir
2. Enfermarse
3. Sufrir accidentes
4. Asaltos
5. Estafas

   Pongámonos en los siguientes supuesto :

   1. El pensionista en el trajín de ir a cobrar su pensión se enferma, cobra y el dinero lo usa para recuperarse de su enfermedad
   2. El pensionista en el trajín es asaltado, muere, no cobra la pensión y le cierran la pensión.
   3. El pensionista en el trajín que cobro luego es asaltado y muere
   4. El pensionista en el trajín que cobro luego es asaltado y le da paro cardiaco y tiene que ser llevado al hospital para ser atendido ergo su dinero se fue en el pago de camilla, medicamentos, doctores, tratamientos etc.
6. Crisis etc.

¿ El Estado que beneficio recibe con esta política de acercar al pensionista a ventanilla a cobrar su pensión?

1. Caducidad de la pensión
2. Aumenta la provisión.
3. Reducción indirecta de la masa pensionaria.

Bajo la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, sería mas eficiente seguir con aquella política que hace que el Estado pueda reducir costos y aumentar sus beneficios económicos mientras que para el Sistema de Valores del Derecho sería corregir esta política, haciéndola más social, integral y humana. No solo las personas tenemos valores sino también lo tienen las instituciones.

Viveza o Necesidad, no ha lugar la estigmatización

Siguiendo con el tema pensionario, las instituciones públicas no siempre realizan un control de verificación eficiente, oportuno y debido de la caducidad del derecho pensionario, por cuanto se paga a quienes prácticamente han perdido el derecho a cobrar la pensión.

Apenas se detectaba, se estigmatizaba al ex – pensionista como si fuera un delincuente, trasladando la responsabilidad a quien efectuó el cobro indebido y encubriendo responsabilidad del servidor o funcionario público quien tenia el deber de cuidado, diligencia y posición de garante frente a los actos administrativos a su cargo.(Las instituciones no se equivocan, pero si su funcionarios o servidores)

Estoy de acuerdo que la ley debe cumplirse y que los controles de verificación deben ser exhaustivos, oportunos y transparentes para salvaguardar la patrimonialidad del estado. Pero no se debe encubrir las responsabilidades ni menos trasladar la falta de diligencia, y errores administrativos a los que no encuentran en la posición de garante y cuidado de dichos actos.

¿Viveza o Necesidad? Existe un principio general del derecho "El error común hace derecho", este principio se presenta cuando el acto que ejecuta la persona es producto de un error invencible, común a muchos, la simple apariencia se convierte en realidad, ahora este error incluye que el individuo haya caído en el por un acto de buena fe y nosotros sabemos que la buena fe se presume.

Detallamos los siguientes ejemplos prácticos de caducidad del derecho pensionario:

1. En la Pensión de Orfandad, cuando se cumple la mayoría de edad
2. En la Pensión de Hija Soltera Mayor de Edad, cuando se casa pierde el derecho pensionario
3. La Viuda que se vuelve a casar,
4. El Cesante que se incorpora nuevamente al trabajo.
5. El Invalido que sacaba RUC, el criterio discrecional aplicado aquí es que, como ha sacado RUC va percibir renta entonces no hay necesidad que el Estado se haga cargo de él. "Como ya generas ingresos ya no eres invalido"

Críticas al Análisis Económico del Derecho

1. Incumplir los contratos cuando es más eficiente optar por una alternativa mejor. Los contratos deben mantener un equilibrio contractual, buena fe, seguridad y cumplimiento estricto de ellos, si bien existe una cláusula penal que castiga el incumplimiento y fija formulas moratorias. La negociación, celebración y ejecución del contrato busca una correcta asignación de las posiciones y efectos económicos equivalentes.
2. Lograr reducir mis costos de transacción aprovechando de leyes, personas o instituciones. Ello significa un uso, abuso y desuso de personas, leyes o instituciones cuando me conviene.
3. Los costos de oportunidad se adecuan a los valores, intereses, e idiosincrasia de las personas.
4. No solo es eliminar normas malas, ineficientes y poco disuasivas de conductas económicas negativas en el mercado sino garantizar su viabilidad, funcionalidad, cumplimiento y ejectutabilidad de ellas Sino revisemos nuestra Ley de Garantías Mobiliarias, la cual permite registrar hasta un lapicero, garantizar bienes presentes y futuros pese que las garantías tienen que ser especificas y registrar algo que no es de uno pero que aparentemente es tuyo (leasing)
5. Recordemos que la buena fe se presume, los contratos se cumplen y la autonomía privada se respeta dentro del sistema de valores del derecho (la autonomía de la voluntad no es omnímoda, no es absoluta). En un contrato de arrendamiento celebrado por 15 años entre Benito y Alfredo, Alfredo (arrendador) conocedor del Código Civil de 1984 decide desalojar a Benito justo cuando cumple 10 años y un día, citando el artículo 1688 "El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de 10 años". La pregunta que nos hacemos ¿Y la buena fe, donde quedo?, ¿acaso eso no es viveza?
6. Dentro un ordenamiento cuando falla los sistema de preferencias, valores y jurídico, los asignados ha impartir justicia son determinados por las partes o la ley. No porque todos los jueces tienes su propio criterio juzgador o de conciencia va existir inseguridad jurídica en la interpretación o aplicación de la norma jurídica.
7. El Criterio Discrecional debe usarse de acuerdo a los bloques de legalidad y el sistema de valores del derecho.
8. El inversionista no solo observa los vacíos, defectos y deficiencia de la normas jurídica sino también, el tipo de gobierno, sus legisladores, jueces y autoridades. Sus asesores deberán indicarle que existen formas de negociación y alternativas para subsanar mediante los convenios de estabilidad jurídica, incentivos fiscales, aduaneros, estabilidad monetaria y cambiaria, leyes a favor de la inversión, bonificaciones en licitaciones si es un pequeña o mediana empresa peruana o que la mayor parte de su ganancia se produce en el territorio peruano etc.
9. Que si la norma jurídica tiene defectos, deficiencias o vacíos se pierden inversiones importantes. Creemos que sí, por ejemplo en temas tributarios, ambientales y laborales para lo cual se hace necesario actualizar, reformular y mejorar las normas, precedentes y jurisprudencia en aquellos temas entre otros, con la finalidad de otórgale mayor dinamismo al mercado de capitales.
10. No se puede estar pendiente de todos los costos de transacción que se generan en una operación dado que distraería la verdadera finalidad, negociar con éxito. No todas las inversiones son grandes empresas sino muchas son empresas unipersonales o empresas familiares.
11. Que el particular administra mejor que el estado. Entonces el Estado dejaría de existir pues todo estaría privatizado o concesionado.
12. Si el estado no interviene todo es mejor. No es cierto, sino veamos a Europa del Este, India, China, Vietnam, Brasil, Colombia, México, Chile, Perú etc
13. Como en la física, las matemáticas y la química todo tiene que demostrarse. Por lo tanto, el costo ­ beneficio en una ley también se tiene que motivar, fundamentar y demostrar.
14. La ideología de Derecha e Izquierda han fallado, solo queda la ideología de consenso por decirlo así.
15. Las desregulaciones en los mercados financieros producen crisis económicas. Ej. Crisis Asiática, Crisis Argentina, Crisis Mexicana, Crisis Brasileña, Crisis Rusa etc.
16. El Estado ha cumplido con mitigar los fallos del mercado y ha garantizado la justicia social. Ej. Brasil y el Etanol
17. Las crisis no solo provienen de las leyes sino de los especuladores en el tipo de cambio, las políticas de estado, los políticos de turno, los desastres naturales etc.
18. El Código Civil es de derecho privado por lo tanto es de todos, y si nos afecta a todos, es tambien social.
19. Las manifestaciones de voluntades acordadas siempre van a involucrar a terceros (estado, acreedores, sistema financiero, tercero con interés en los efectos del contrato), es decir, todo contrato no nace, vive y muere solo sino que se interconecta con personas, sistemas o terceros con interés sobre sus efectos.
20. No siempre las partes tienen mejor información sobre lo que es bueno para ellas, no todos tenemos las oportunidades que tienen aquellos abogados ya no tan jóvenes, para tomar una decisión justa y digna para uno. Si optaron por algun método de resolución de conflictos es porque cada uno cree tener la razón, el derecho y la ley de su lado, es ahí donde el encargado de dar solución aplica e interpreta con justicia, razón, verdad y honestidad el bloque de legalidad.
21. No siempre los contratos dicen la verdad, a propósito de la lesión. ¿Que pasó cuando vinieron los españoles y conquistaron el Perú? Los españoles no vendían sedas a los indios a precios exorbitantes. Es necesario proteger aquellas personas que no comprenden de precios, productos, mercado, contratos y formas de negociación las cuales son inducidas al error o al engaño. Debemos tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Si un joven de la selva analfabeto tuviera el remedio contra el Sida en una plata curativa, podría venir alguien y decirle hagamos un contrato donde tu me otorgas la formula y yo te pago por ella un precio de S/ 1 (Un Nuevo Sol). Por ello debemos ser cuidadosos con el ejercicio abusivo de la lesión.
22. Al decir del ejemplo del Dr. Alfredo Bullard, la viuda y el desalojo. "Una viuda con siete hijos tiene una deuda impaga, el juez la lanza a la calle pues así protegería a las demás viudas, de no haberlo hecho los arrendadores creerían que las viudas tienen un privilegio y por ello ya no les arrendarían nunca más." Aplicando la misma lógica, sería necesario matar a todos los pensionistas del Perú para tener mas dinero y beneficiar a toda la colectividad.
23. La causalidad probalistica no se basa en la teoría casualista sino en la teoría de la imputación objetiva : quien crea o aumenta un riesgo no permitido o lesiona o pone en peligro un bien jurídico.
24. Existen mecanismos y automecanismos de defensa de la ley. Los mecanismo de defensa son aquellos que se realizan de oficio o de parte sea mediante sentencias del tribunal constitucional que declaran su ineficacia o invalidez de la norma, la jurisprudencia y precedentes de observancia obligatoria que logra la correcta aplicación o interpretación de la norma jurídica, otros mediante la derogación, legislar negativamente, mediante los métodos de resolución de conflictos etc. Mientras la autodefensa es, cuando la ley misma expresa que deroga tales leyes que se opongan a ella o que circunscribe el ámbito de aplicación como expresa el artículo 4 del TUO de la a Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado "Artículo 4o.- La presente Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho común que fueran aplicables." 
25. No es la regla reducir plazos ni fusionar instituciones para ser mas eficiente un sistema. Sino veamos las recientes medidas económicas promulgadas por el gobierno mediante Decreto de Urgencia 014 y 015, en tema de adquisición y contratación en 15 días si bien la medida busca lograr mas agilidad y aumento de la inversión, se pone el riesgo de la calidad de la inversión para obras de mayor envergadura, felizmente va ser corregida.
26. Las garantías sabanas no garantiza la eficiencia para generar confianza en el sistema bancario y tampoco que genere un mayor acceso al crédito. Ello contraviene el principio de determinación del crédito, no cumple el requisito de accesoriedad, supone una anticipación de la garantía contraria al régimen de la prelación de créditos, bloquea al propietario quien ve afectado su derechos a disponer de los bienes para diferentes acreedores, desprotege al tercero constituyente toda vez que éste no puede controlar el volumen de endeudamiento etc.
27. El sistema concursal es ineficiente, impreciso y no tiene predictibilidad dado que es mas eficiente recuperar mi crédito individualmente antes que grupal, dado que existe un sistema de prelación y las famosas garantías sabanas que son contrarias al régimen de prelación de créditos. Es decir, si entro a concurso tendré que esperar a que paguen a los trabajadores, alimentistas y luego entrare luego como acreedor de 3, 4 o 5 grado de preferencia y si lo hago vía judicial corro el riesgo que suspendan mi ejecución, felizmente existen pronunciamientos judiciales que han tratado de remediar esta situación, para solicitar la no suspensión de la ejecución se tendrá que solicitar a pedido de parte.
28. El sistema de preferencias y valores suele funcionar bien cuando existe aceptación o tolerancia de todos, de existir un quebrantamiento de reglas, preferencias y valores ¿ quién debe decidir? Las personas designadas por todos, por las partes o por la ley.
29. Establecer los derechos de propiedad , incluyendo las estructuras legales y civiles no va hacer funcionar la economía de la noche a la mañana. Requiere tambien tribunales y sistemas regístrales que los garanticen.
30. "Cuando la información es imperfecta y los mercados incompletos entonces la mano invisible funciona de modo deficiente. Lo significativo es que hay intervenciones estatales deseables que, en principio pueden mejorar la eficiencia del mercado. Las actividades fundamentales del estado pueden ser entendidas como respuestas a los fallos del mercado que de ellas resultan.
31. Si la información fuera perfecta los mercados financieros casi no tendrían un papel que cumplir y muy pequeño sería el de la regulación del mercado financiero. Si la competencia fuera automáticamente perfecta no habría lugar para las autoridades antimonopolio."

No todo lo que brilla es oro y no siempre las construcciones en base a:

1. Eficiencia
2. Reducción de los Costos de Transacción,
3. Eliminación de leyes malas.
4. Cambio de la ideología etc.
5. Costo – Beneficio

Tienen éxito. Los gobiernos y los políticos cambias las reglas y expectativas de la sociedad cada momento.

En el caso de que a los inmigrante le quitan sus derechos porque son ilegales, tendrían que ir al camino del iter criminis. El lema de la Administración Americana sería : "Asi como han venido que se vayan". La justicia social diría : "Hay que darle oportunidad para que trabajen y sean productivos para el país."

A propósito del Premio Nóbel de Economía Joseph Stiglitz

Joseph Stiglitz expresa "Yo había estudiado los fallos tanto del mercado como del Estado, y no era tan ingenuo como para fantasear con que el Estado podía remediar todos los fallos del mercado, ni tan bobo como para creer que los mercados resolvían por sí mismos todos los problemas sociales"

Es necesario reinventar la Administración para hacerlo más eficiente, transparente y con rostro humano.

A propósito de Francis Fukuyama

"Hoover pronunció duras críticas acerca de los siete pecados capitales que había minado el sistema de administración japonés : exceso de personal, ineficiencia, disciplina escasa, formación escasa, evaluación y utilización ineficaz de los empleados, distribución basada en el rango dentro de la función pública y no según las tareas y el empleo y, por último, exámenes de conocimientos generales en lugar de especializados. (…) Algunas veces llegué a creer que si hubieran mandado a la comisión al Circulo Ártico, se habrían presentado con las mismas recomendaciones para los esquimales, las focas y las gaviotas. Es difícil saber cuál de las dos cosas era más llamativa, si la ignorancia de la comisión de Hoover en cuanto a la situación local o su arrogancia. Si nos remontamos a ese momento, en 1946 la burocracia japonesa tenía, en muchos aspectos, mayor categoría y competencia y estaba más protegida contra las peticiones de favoritismo político que el equivalente estadounidense de aquellos tiempos. (…) Para diseñar una amplia variedad de buenas prácticas administrativas se precisa, por tanto, un conocimiento de carácter local, de lo que se desprende que la capacidad administrativa, en realidad no se transfiere de una sociedad a otra mediante un grupo de administradores procedentes del mundo desarrollado que aleccionan a sus homólogos, menos desarrollados, acerca de cómo se hacen las cosas en su país o en una mítica Dinamarca. El conocimiento general acerca de las prácticas administrativas procedentes del exterior ha de conjugarse con una visión profunda de las limitaciones, las oportunidades, las costumbres, las normas y las condiciones locales. Por consiguiente, no sólo es preciso que las soluciones administrativas e institucionales se elaboren con las contribución o las aportaciones de los funcionarios locales que gestionarán las instituciones, sino que dichos funcionarios deben ser, además, quienes las apliquen. Los países de Asia oriental que progresaron con mayor rapidez con una gobernanza fuerte importaron determinadas instituciones, pero las modificaron sustancialmente para adaptarlas a sus sociedades. El crecimiento no se produjo, en ningún caso, gracias a que los donante extranjeros establecieran instituciones que desplazaran a las internas."

Reflexión Final

Las herramientas del Análisis Económico de Derecho y el Sistema de Valores del Derecho se deben implicar y complementar buscando el bienestar y la felicidad colectiva. Cada quién con su ideología, economía, religión, costumbres y derechos, lo que para uno es bueno para otros quizás malo, lo de occidente no se puede aplicar a oriente (ej. las mujeres que se les extirpa el clítoris, la venta libre de marihuana en holanda, el matrimonio polígamo arabe etc.).

China hace su propia economía, Estados Unidos tiene la propia y el Perú debe crear su propia economía, ideología y derecho

No hagamos del derecho, la economía y otras ciencias instrumentos de conveniencia, astucia, viveza o aprovechamiento a costas de personas, instituciones, gobiernos, leyes o sistemas. Enseñemos y formemos estudiantes honestos, justos y probos. No enseñemos actitudes negativas sin valores, como señalar que, en un accidente de tránsito, la víctima vale más muerta que viva por cuestiones de eficiencia, reducción de costos de transacción etc.

La eficiencia, transparencia, reducción de costos de transacción, costos de oportunidad, externalidad, fallos del mercado, eliminación de leyes malas, fusión de unidades administrativas, simplificación administrativa, reforma del estado, titulización y registro de propiedad, gobierno electrónico, e­commerce etc son necesarios y útiles , todo ello debe estar un sistema de valores del derecho.

Para finalizar les dejo una pregunta :

¿Cuántos economistas neoclásicos hacen falta para cambiar una bombilla? R1: Dos: uno para que asuma la existencia de una escalera y otro para cambiar la bombilla. R2: Ninguno, todos están esperando a que la mano invisible del mercado corrija el desequilibrio lumínico

Bibliografía

2. Fujuyama, Francis (2004) La Construcción del Estado. Hacia un nuevo orden mundial en el siglo XXI. Barcelona. Ed. B
3. En Revista Normas Legales, Villanueva Haro, Benito (2005) La Problemática de la Persona Pensionaria en el Perú. Lima, ED. Normas Legales
4. Stiglitz, Joseph (2002) El Malestar de la Globalización. Buenos Aires. Ed. Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara S.A.

Ex – Presidente de la Institución Académica – Cultural Ratio Iure

Ex -Consejero de Facultad de la Universidad de San Martín de Porres

Bachiller en Derecho con la tesis "La Nueva Perspectiva de la Empresa Moderna"

Abogado en Derecho con la Tesis "El Proceso Ejecutivo y la Sentencia Innecesaria"

Maestrista en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres

Corresponsal Sudamericano de la Revista Española Internauta de Práctica Jurídica

Ex Directivo de la Cooperativa de Ahorro y Crédito "La Rehabilitadora

Ex Gerente General de la Cooperativa de Servicios Especiales de los Ex – Trabajadores del Banco de la Nación

Miembro Integrante de la Defensoría del Niño y Adolescente del Ilustre Colegio de Abogados de Lima "Raquel Guerra Tavara"

Asesor Legal de Auditoria Interna del Banco de la Nación