Como consecuencia de esta doctrina –desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia en México– diversos países de América Latina impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local145 en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada.
Es en este marco que sostenemos que el arbitraje constituye una nueva "protección" al inversor extranjero adaptada al mundo de hoy147. Actualmente, el incesante desarrollo de las actividades comerciales internacionales, torna la "protección diplomática" una herramienta obsoleta y que nada tiene que ver con las modernas prácticas de las relaciones internacionales.
II. Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje
Cuando se plantea un conflicto de intereses148 se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así.
Una importante cantidad de casos de conflicto, especialmente los que surgen de operaciones de comercio internacional, son sustraídos de la órbita estatal para ser derivados hacia el arbitraje privado150, eligiendo las partes no sólo al juzgador, sino también los procedimientos aplicables y muchas veces, hasta el monto en que se ejecuta el laudo.
Esta facultad de las partes no admite ser discutida, siendo diversos los motivos que legitiman el derecho de renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje. En palabras de Uzal, "el arbitraje es una jurisdicción especial, admitida como alternativa al ejercicio de la jurisdicción a través de los órganos del propio Estado, tanto en el orden interno como en el orden internacional"152. Por su parte, Gozaíni, entiende que se trata "de un desplazamiento de la función jurisdiccional, en sus etapas introductorias y decisoria, desde el Estado hacia ciertos particulares".
El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es el principal fundamento del arbitraje. Otros fundamentos hay que buscarlos en el derecho que tienen las partes de acudir al juicio de personas a quienes consideran particularmente idóneas en determinada materia o de especial confianza, así como el deseo de obtener resultados más rápidos y menos onerosos que en otros procedimientos.
Entendemos que el arbitraje presenta innegables ventajas respecto del proceso jurídico público. Así, Briseño Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas como "la oralidad, la inmediatez y la secuencia lógica de las actuaciones. Quizás en ningún otro procedimiento como en el arbitraje se haya conservado con tanto fidelidad la audiencia en la exposición verbal libre y sin formulismos anacrónicos"155. A estos hay que agregarle la celeridad y la menor onerosidad que en la mayoría de los casos se logra con el arbitraje.
Es indudable que el arbitraje cumple un papel fundamental en la resolución de controversias suscitadas en el ámbito del comercio internacional. Según Myers esto se debe a que es un método de resolución de disputas "menos formal y más comercial", permitiendo resolverlas dentro de los confines del tipo de comercio de que se trate. Es que como nos enseña Jiménez de Aréchaga que el Arbitraje Comercial Internacional combina elementos de arbitraje interno, doméstico, privado, regido por el código de procedimiento civil y elementos de arbitraje internacional propiamente dicho, que es el arbitraje entre Estados.
A estos puntos puede agregarse que el arbitraje permite garantizar la neutralidad de quien ha de decidir, a través de métodos y controles para la selección del árbitro; asimismo, permite una mayor especialización e idoneidad en la persona del árbitro que habrá de resolver. A su vez, en la medida en que su origen sea un acuerdo privado entre las partes, permite una mayor confidencialidad en el proceso.
III. La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión
Una cláusula típica de resolución de controversias165 en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes166 entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:
a) Un período de consulta y negociación;
b) Un período de espera;
c) Elección de jurisdicción;
d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje.
a) Consulta y negociación
Para el caso de controversia, los convenios de inversión recomiendan de forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.
Esta exigencia podría llevar a las partes a que "traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la negociación", como establece el artículo 7 del Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10 inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia".
Como dice un autor, el contenido sustantivo de este primer paso en la resolución de controversias podría no ser oneroso, pero la obligación es real, ya que el inversor extranjero deberá al menos notificar por escrito al Estado receptor los motivos de la controversia y tener un deseo de debatir y arreglar dicho conflicto antes de arribar al arbitraje.
b) El período de espera
La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje.
El artículo 10 inciso 2 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia lo haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión".
Este período puede ser utilizado para la negociación del arreglo amistoso y/o la preparación del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses constituye un período de prueba habitual antes del inicio de las actuaciones legales correspondientes.
c) La elección de jurisdicción
El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:
iv) Los tribunales administrativos del Estado parte;
v) Arbitraje comercial internacional;
vi) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado.
El inversor extranjero tendrá normalmente derecho a elegir la jurisdicción, escogiendo de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven más eficazmente protegidos recurriendo a la práctica arbitral. Sin embargo, esta elección de jurisdicción por parte del inversor está sujeta a dos posibles reservas. En primer lugar, como ya hemos explicado, en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está estipulado el requisito de recurso previo168 a los tribunales nacionales, cuestión no característica de este tipo de convenios. En segundo lugar, lo referente al consentimiento necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral contenido en el tratado.
i) Recurso previo ante los tribunales nacionales
Ya hemos visto que algunos convenios dan preferencia a la resolución de controversias por parte de los tribunales nacionales mediante el aplazamiento o la fijación de condiciones a la hora de recurrir al arbitraje internacional.
Previo a ejercer el derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas del Estado receptor concediéndole un determinado período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia.
ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje
Un arbitraje inversor extranjero – Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.
El artículo 25 del Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados requiere expresamente el consentimiento "por escrito" de las partes para la presentación de su controversia a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Por su parte, el carácter ejecutorio de los laudos con arreglo al Convenio de Nueva York de 1958 está basado en un acuerdo válido de arbitraje.
Podemos decir que existen dos categorías de tratados que contienen distintas cláusulas de resolución de controversias. En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde los Estados parte otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por anticipado en el propio convenio de inversión.
En segundo lugar, están aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado receptor.
Una cláusula tipo de consentimiento expreso arbitral sería: Cada Parte contratante acuerda por el presente someter ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones cualquier controversia legal resultante entre aquella Parte contratante y un ciudadano o empresa de la otra Parte contratante, en relación a una inversión de esta última en territorio de la primera.
d) La elección de institución o de reglas de arbitraje
Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser "no administrado" o "administrado", y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre.
El arbitraje "administrado" o "institucional", de desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados que hemos mencionado ya en alguna oportunidad.
Conocido también como el International Center for the Seetlement of Investment Disputes (ICSID), este Centro fue creado con el objeto de proporcionar un foro para la resolución de conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes involucradas, con el propósito particular de "despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de inversiones.
Si bien existe una importante diversidad de criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de Inversión, éstos con gran frecuencia designan el arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por el grado de especificidad del organismo creado al efecto.
IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.
Creemos de importancia desarrollar en este punto ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da creación, a raíz del creciente número de demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha adquirido este Centro. Si bien, el estado actual de las controversias contra nuestro país se desarrollarán en el último punto de la cuarta parte de este trabajo, queremos presentarles aquí una primera aproximación al tema, destacando y priorizando el tratamiento de aquellos puntos relevantes para el tema eje de nuestro informe: la protección del inversor extranjero.
c) Procedimiento
La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. Consideramos de interés resaltar que, los árbitros nombrados según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición de las partes. En principio, el arbitraje se tramita en la sede del Centro. No obstante, las partes podrán acordar llevarlo a cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta con el Secretario General. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 (1) del Convenio de Washington, el Tribunal decidirá la diferencia con arreglo a las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplica la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado, y aquellas normas de Derecho Internacional Público que resultaran aplicables.
Esta disposición ha sido retomada, como veremos más adelante, bajo formulaciones similares por prácticamente todos los tratados bilaterales suscriptos por Argentina.
El Convenio excluye de manera absoluta la apelación del laudo, pero admite los recursos de interpretación, anulación y revisión, los cuales también deben sustanciarse de conformidad con las disposiciones del Convenio (artículos 50 a 53).
d) Jurisdicción del Centro
El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.
Si bien resulta difícil determinar a priori qué tipo de situaciones serían objeto de controversias entre el Estado receptor y el inversor extranjero, es claro que debe tratarse de diferencias de naturaleza jurídica, excluyéndose así todo conflicto de intereses surgidos por motivos políticos, económicos o exclusivamente comerciales.
El punto 26 del Informe de los Directores Ejecutivos del Convenio señala lo siguiente: "La expresión 'diferencia de naturaleza jurídica' se ha utilizado para dejar aclarado que están comprendidos dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de derechos, pero no los simples conflictos de intereses. La diferencia debe referirse a la existencia o alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de una obligación de orden legal".
El término "inversión" no es definido por el Convenio, dejándolo librado a lo establecido libremente por las partes en los Tratados Bilaterales de Inversión.
c) Derecho aplicable
En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la inversión. Por ejemplo, el acuerdo bilateral entre Argentina y Canadá (ley 24.125/92) establece en su artículo X (4) que: "El tribunal arbitral decidirá la controversia de acuerdo con las disposiciones de esta convenio, refiriéndose al derecho de la Parte contratante que sea parte en la controversia –incluidas las normas relativas a conflicto de leyes-; los términos de acuerdos especiales concluidos con relación a la inversión y los principios de derecho internacional que resulten aplicables…". En idéntico sentido, por ejemplo, los tratados suscriptos con España, Italia, México, Reino Unido, Australia y Francia.
El Derecho Internacional incluye las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina internacional, y otras fuentes no enumeradas, por ejemplo, Resoluciones de Naciones Unidas. El recurso al Derecho Internacional Público es fundamental para los supuestos en que la inversión tenga la forma de un contrato con el Estado receptor, pues permite evitar cualquier "desequilibrio" entre los intereses del inversor extranjero y del Estado receptor que pudiere surgir por aplicación del derecho interno de éste último.
d) Obligatoriedad de los laudos
Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.
V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI)
Desde su creación en 1963 (comenzó a operar en 1966) la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional dedicó sus esfuerzos a la unificación del derecho comercial internacional a través de la preparación de instrumentos legislativos y no legislativos, diseñados para asistir a la comunidad internacional en la modernización y armonización de esta materia.
Este organismo multilateral está integrado por 36 Estados de todos los continentes condistintos niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue trasladada a fines de los años setenta, sentó las bases del arbitraje comercial moderno a través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas sobre la organización del proceso arbitral" (1996).
La Comisión es un órgano de las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene a su cargo el seguimiento y el estudio de la implementación de la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos más exitosos producidos por Naciones Unidas.
a) La Convención de Nueva York de 1958
La doctrina es conteste que la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras continúa siendo la piedra angular del edificio del arbitraje comercial internacional moderno y es un ejemplo de exitosa producción jurídica en el campo del Derecho Internacional Privado. Actualmente, se encuentra vigente en todos los Estados Partes del Mercosur y los dos países Asociados: Bolivia y Chile.
Su objetivo fue facilitar la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado ratificante distinto del país donde se promueve la ejecución.
Una de las reservas (la otra es la reciprocidad) denominada "reserva comercial" que puede hacerse a la Convención, es que los Estados ratificantes puedan declarar que sólo la aplicarán a los litigios surgidos de relaciones jurídicas consideradas comerciales por su derecho interno. Si un Estado no deposita esta reserva, la Convención se aplicará también a cuestiones no comerciales.
En este punto la Convención de Nueva York es más amplia que la de Panamá, que no ofrece opción y rige exclusivamente para conflictos mercantiles.
Tenemos entonces que corresponde a la legislación interna de cada Estado la calificación de cuales son sus relaciones comerciales y cuales no.
La razón de la aludida reserva fue facilitar la adhesión de países del "civil law" que poseen -en general- códigos civiles y comerciales separados. Estos Estados solicitaron la reserva porque admitían al arbitraje sólo en cuestiones reguladas por sus códigos de comercio; que a su vez eran las únicas que podían ser objeto de transacción. Sólo 1/3 de los Estados adherentes depositaron esa reserva.
Cabe ponderar que la Convención de Nueva York invirtió por primera vez la carga de la prueba; ello implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su ejecución es quien debe probarlo pues se presume su validez en tanto no se pruebe lo contrario.
b) Reglamento de arbitraje de 1976
El mismo fue creado como un cuerpo de normas autónomas sobre procedimientos arbitrales internacionales que las partes pueden elegir; enfatizando su carácter opcional se prevé que éstas puedan modificarlas como lo estimen más conveniente. Incluye 41 artículos, divididos en cuatro secciones. La primera se ocupa de las notificaciones en general, el cálculo de períodos de tiempo, notificación del arbitraje, de la representación y de la asistencia.
La segunda regula el número de árbitros, el método de designación, recusación, reemplazo, y la reiteración de audiencias en caso de sustitución de árbitros. La tercera incluye previsiones y reglas específicas concernientes al lugar de arbitraje, idioma a utilizar, escritos de petición y defensa, períodos de tiempo para prueba, audiencias y pérdida del derecho de objetar el laudo.
La cuarta sección contiene reglas sobre la forma en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y efectos del laudo, la ley aplicable (incluyendo las instancias donde el tribunal está autorizado a decidir como amigable componedor o ex aequo et bono) su interpretación y corrección, los laudos parciales y las costas.
Estas reglas constituyen un marco estandarizado, diseñado para arbitrajes ad hoc. No obstante ciertas instituciones arbitrales las adoptaron y han influenciado la legislación sobre arbitraje de numerosos países. Fueron diseñadas para proveer un cuerpo de reglas internacionales para el arbitraje comercial internacional que pudieran ser aceptadas de manera opcional en Estados con sistemas legales y políticos diferentes, intentando servir a un doble propósito:
iii) como reglas de procedimiento de directa aplicación; a disposición de las partes que firman un acuerdo de arbitraje;
iv) como modelo para los centros de arbitraje internacional y nacional.
Aunque el reglamento provee de una guía detallada de algunos aspectos del procedimiento arbitral, una de sus ventajas sustanciales es que permite gran flexibilidad a los árbitros a la hora de la conducción de los procedimientos. Esto, y la autonomía que reconoce a las partes, permite adecuar los procedimientos a la medida de cada caso particular, tomando en cuenta las expectativas de quienes arriban al arbitraje con diferente bagaje cultural y legal.
c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985
En 1985 la Comisión a través de esta Ley Modelo influyó aún mas directamente en las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta contiene una completa y autónoma disciplina del instituto; trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral hasta su reconocimiento y ejecución.
La idea de una Ley Modelo se originó en la importancia del arbitraje como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y la constatación de que las diferentes soluciones contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de inseguridad en su funcionamiento y un freno a su desarrollo. El instrumento promueve la uniformidad del derecho procesal arbitral y la armonización y el perfeccionamiento de las leyes nacionales que suelen ser inadecuadas para el arbitraje comercial internacional. Algunas normativas domésticas son anticuadas y equiparan a menudo el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales, otras son fragmentarias porque no regulan todo el proceso y otras se redactaron teniendo en vista el arbitraje doméstico, lo cual entraña imponer sus principios al arbitraje comercial internacional, sin satisfacer la práctica moderna.
Lo anterior se potencia por la disparidad de las leyes nacionales, la inseguridad sobre las leyes locales, y generalmente afecta la elección del lugar del arbitraje. La adopción de un instrumento internacional conocido por todo el orbe soluciona sustancialmente el problema.
Como es conocido se prefirió el mecanismo flexible de una Ley Modelo en lugar de una Convención, para que los Estados pudieran de esta forma incorporarla de manera autónoma a su legislación interna. Refleja sin lugar a dudas un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje comercial internacional.
El criterio elegido fue armonizar su contenido con la Convención de Nueva York de1958 y con las Reglas de Arbitraje de 1976. Se inspira en el principio fundamental de la libertad de las partes en el sentido de que la regulación es de carácter dispositivo con respeto a la igualdad de partes y al principio contradictorio en el procedimiento. Asimismo, reconoce amplios poderes discrecionales a los árbitros y verifica un notable progreso en punto al control judicial de la decisión arbitral. Los motivos de recurso contra el laudo son limitados y taxativos, coincidentes con los que pueden obstar a su reconocimiento y ejecución al estipular normas sobre el reconocimiento y ejecución que siguen las aguas de la Convención de Nueva York de 1958. Ahora bien, si en un país se denegó la ejecución de un laudo se puede ejecutar en otro; ello es diferente que cuando se declaró la nulidad del laudo que en este caso no puede ser ejecutado en ningún estado.
En rigor, los resultados superaron las expectativas de la Comisión, pues a la fecha fue receptada en distinta medida por 39 jurisdicciones. En Argentina existen proyectos de leyes que siguen su orientación pero aún hoy continúan con estado parlamentario.
VI. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
Los laudos pronunciados por tribunales internacionales tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados o convenciones que se hallaren vigentes en el país respecto a la materia en cuestión. En su defecto, los códigos de procedimientos de nuestro país prevén un procedimiento de ejecución de sentencias extranjeras.
En el plano internacional, el criterio de efectividad impone analizar de antemano cuáles son las reglas de procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral en el país en que pretende invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí exigidos. No obstante, a través de convenciones y tratados se ha intentado unificar las exigencias sobre el punto (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Código Bustamante de 1928; las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958, de Panamá de 1975; y la Ley Modelo CNUDMI).
Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes:
k) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable;
l) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia;
m) Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes;
n) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso;
o) Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca;
p) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control de los principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido;
q) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las reglas de procedimiento aplicables en el arbitraje;
r) Original de la sentencia y/o copia que, según la legislación aplicable (país de origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad;
s) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes;
t) Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se invoca el fallo, certificado o emanada de traductor público, según sea el caso;
Por último, el procedimiento de trámite para el reconocimiento y ejecución del laudo (exequátur) puede en algunos casos estar contenido en los mismos tratados o convenciones, pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lex fori del tribunal requerido.
CAPÍTULO III:
La protección del inversor extranjero en el MERCOSUR
La importancia de la inversión extranjera directa en los países en vías de desarrollo y en las economías en transición creció de manera significativa. Se adoptaron dos protocolos relativos a la protección de las inversiones: Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones en el Mercosur. Y Protocolo sobre Promoción y Protección de las Inversiones Provenientes de Estados no Partes del Mercosur. Mediante estos Protocolos se buscó crear las condiciones favorables para una mayor cooperación económica entre los países del Mercosur y de éstos frente a terceros.
El proceso de globalización y la apertura comercial han generado una mayor internacionalidad en el intercambio comercial y en la circulación de factores productivos. La competitividad no se limita solo fronteras adentro sino que en esta expansión asume vital importancia las condiciones propuestas por países extranjeros y su inserción en el mundo económico.
La globalización y la liberación de la economía mundial, los países de América Latina tuvieron entonces como objetivo principal, lograr una mayor apertura a las inversiones foráneas, insertándose en la arena internacional, y otorgando al inversor extranjero las garantías exigidas por su actividad.
Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional. Si bien las normas constitucionales le aseguran al extranjero residente los mismos derechos que al argentino (con excepción de los derechos políticos), el hecho de la suscripción de estos Tratados Bilaterales de Inversión que contienen como hemos visto, derechos específicamente estipulados en protección al inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos en la práctica comercial internacional por su eficaz protección.
Esto aborda la protección del inversor extranjero desde la óptica de la estructura normativa impulsada por los Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. La de estos es establecer reglas claras y precisas para promover las inversiones entre los países suscriptores del tratado y proteger a los inversores extranjeros de uno de los Estados, al momento de invertir en el otro Estado que el convenio. En este sentido, seguridad jurídica y estabilidad de las reglas de este convenio son esenciales para estimular la realización de inversiones extranjeras en América Latina.
CAPÍTULO IV:
La protección del inversor extranjero en Argentina
Argentina es el país que más ha avanzado en el MERCOSUR, supera el número de convenios de inversión con países exportadores y es por ellos que ha aceptado firmemente la práctica arbitraria nacional.
El hecho de la suscripción de estos Tratados Bilaterales de Inversión que contienen como hemos visto, derechos específicamente estipulados en protección al inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos en la práctica comercial internacional por su eficaz protección.
I. La internacionalización del orden jurídico argentino
Según nos cuenta Salomoni, una de las columnas vertebrales del sistema predicaba que el casi único productor y aplicador del derecho, en un sistema jurídico como el nuestro, era el Estado a través de sus órganos constitucionalmente habilitados para ello. La transformación de tales principios se ve manifestada en lo que parte de la doctrina ha dado en llamar la "internacionalización del orden jurídico argentino".
Sin lugar a duda, el punto de inflexión en este cambio está representado por la reforma constitucional de 1994. El establecimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno (art. 75, inc. 22, 1º párr. de la Constitución) ha sido el primer paso de esta "internacionalización". El segundo paso ha sido la incorporación con jerarquía constitucional de diversos Tratados de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, 2º párr. de la Constitución). Y finalmente, y que aquí interesa, resta mencionar como tercer eslabón de esta "internacionalización del ordenamiento jurídico" a los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Extranjeras.
II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión.
A partir del 22 de mayo de 1990 –fecha de la firma del primer tratado con la República Italiana-, nuestro país progresó aceleradamente en las negociaciones, llegando a concluir hasta la actualidad más de cincuenta tratados, destinados a establecer bases mínimas para la promoción y protección recíproca de inversiones en el país. Este cambio en la política económica de nuestro país236, que respondió a la tan mentada "globalización" de la economía mundial237, tuvo entonces como objetivo principal lograr una mayor apertura a las inversiones foráneas, insertando al país en la arena internacional y otorgando al inversor extranjero la protección efectiva brindada por los tratados.
En efecto, del nuevo texto ordenado de la ley de inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres principios239, a saber:
a) Se establece la igualdad de tratamiento entre los inversores locales y los inversores extranjeros (artículo 1 del texto ordenado); los inversores extranjeros que inviertan capitales en el país destinados a la promoción de actividades de índole económica, o la ampliación o perfeccionamiento de las existentes "tendrán los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes acuerdan a los inversores nacionales"
b) Los inversores extranjeros pueden efectuar inversiones en el país en cualquier actividad de índole económica sin necesidad de aprobación previa alguna, en iguales condiciones que los inversores nacionales (artículos 2 y 4 del decreto 1853/93), no existiendo ningún tipo de restricción o condición.
c) Los inversores extranjeros tienen el derecho de repatriar su inversión y remitir al exterior sus utilidades en cualquier momento (artículo 5 del decreto 1853/93 y artículo 5 del texto ordenado de la ley).
Los convenios suscriptos por la Argentina respetan en general la estructura y disposiciones de los convenios existentes pero con ciertas particularidades241 fundadas en requerimientos de nuestro ordenamiento jurídico, tradición jurídica, o conveniencia política, según sea el caso.
III. Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión.
En lo que interesa al tema en cuestión, en la reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad del Congreso nacional: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede" disponiendo que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (artículo 75, inciso 22, del texto constitucional). De igual manera se mantuvo246 la redacción del artículo 27 de la Constitución Nacional.
Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de septiembre de 1997248 sostuvo también la superioridad de los tratados internacionales sobre las leyes de nuestro país. Consecuentemente, estos instrumentos internacionales que constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, tienen una jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos sin violar el Derecho internacional y causar la responsabilidad internacional del Estado argentino, cuestión no menor que nos ocupa más adelante. Ni tampoco el Poder Judicial podría invocar leyes internas para sustraerse del cumplimiento de las normas internacionales, pues incurriría en la misma violación y responsabilidad mencionadas anteriormente.
Esto permite afirmar que la importancia de estos convenios proviene no tanto del contenido particular de las obligaciones asumidas sino del hecho de aceptar asumirlas internacionalmente y con ello preservar determinadas reglas de juego por un lapso prolongado de tiempo, en ningún caso inferior a los veinte años. Esto para la Argentina, que tantas y tan bruscas oscilaciones ha conocido, constituye sin duda en sí mismo un extraordinario desafío
CAPITULO V:
Argentina y el arbitraje internacional
Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX, ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas décadas.
En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548 –modificatoria de la ley permanente de presupuesto 11.672- autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el año 1973 a "someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya".
Lo expuesto no debe llevarnos a desconocer la relevancia de los métodos de solución de controversias consagrados por los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por nuestro país, los cuales a criterio de Fernández de Gurmendi importan "una aceptación general y anticipada del arbitraje para ser aplicado a un amplio espectro de disputas entre el inversor y el Estado.
El nuevo sistema consagrado comporta para el inversor extranjero la posibilidad de optar desde un comienzo por el arbitraje en el ámbito internacional, o bien por la jurisdicción nacional si así lo prefiriese. La opción por una u otra vía es definitiva y precluye la posibilidad de utilizar toda otra vía alternativa. En cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la materia, al prever que los inversores extranjeros puedan elegir entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados en la segunda parte de este trabajo referida al arbitraje internacional.
A) Argentina y el CIADI.
En este orden de ideas, a partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente. La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos.
En dos casos de los últimos años263 –iniciados por inversores estadounidenses en licenciatarias de transporte y distribución de gas natural- los actores denuncian la existencia de una expropiación de su inversión debido a diferentes actos administrativos, legislativos y judiciales –incluida la controvertida ley 25.561- que afectaron los derechos reconocidos en las licencias de gas de calcular sus tarifas en dólares billetes estadounidenses, convertirlas en moneda local al tiempo de la facturación y ajustarlas por el Producer Price Índex (PPI) norteamericano.
Sin perjuicio de lo hasta aquí reseñado, es posible observar que la mayoría de las demandas de arbitraje contra Argentina luego de la pesificación de los contratos con las empresas privatizadas fueron presentadas ante el Centro268. Cabe señalar que nuestro país ha sostenido en el CIADI "que tales reclamos no encuadran en el objeto perseguido por los Estados signatarios de los tratados al momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de los casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al inversor extranjero o a la empresa extranjera con relación a los nacionales, ni se ha impedido o dificultado el acceso a la justicia argentina, con renuncia a cualquier otro fuero, para el supuesto de conflicto".
Hay legisladores que plantean que la Argentina debería revisar y denunciar los tratados de inversión. Rosatti sostuvo: "Los tratados, en sí mismos, no son malos. Lo que pasa es que hay un problema grave de interpretación a favor del inversionista y en contra del Estado receptor de la inversión. Si el propio tratado de inversión dice que el estado de necesidad es una causal eximente de responsabilidad, el problema es cuando se lo desconoce. Si la crisis argentina ha sido catalogada como una de las tres crisis más importantes del siglo XX, yo me pregunto si esto no es un estado de necesidad […]"
B) El caso "Maffezini"
i. Los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por la República Argentina prevén dos mecanismos de solución de controversias entre los inversores y el país receptor. Este mecanismo –resabio indirecto de la Doctrina Calvo– fue modificado a partir del convenio suscripto el 3 de julio de 1991 con la República Francesa, lo que les otorgó a los inversores la posibilidad de someter directamente la controversia a arbitraje internacional sin necesidad de utilizar previamente los procedimientos locales. La dualidad de procedimientos existente trae aparejados innumerables inconvenientes. Podría ocurrir así, por ejemplo, que inversores de distinta nacionalidad en un mismo emprendimiento local tuvieran vías sustancialmente diferentes para solucionar la controversia en materia de inversión y se le exigiese a uno de ellos incurrir en costos y tiempos significativamente superiores y no al otro en función de su distinta nacionalidad y los términos del tratado suscripto.
ii. El caso en cuestión: La acción promovida por Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España reviste interés tanto por la cuestión objeto de comentario específico –la aplicación de la cláusula de Nación más favorecida en relación con la jurisdicción del CIADI– como por tratarse de la primera controversia planteada por un inversor argentino contra un país convertido en los últimos años en exportador de capitales como España. el tribunal concluyó que el señor Maffezini tenía derecho a someter la controversia al arbitraje sin presentarla previamente a los tribunales españoles en tanto la exigencia de recurrir previamente a ellos contenida en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina – España no respondía a un aspecto fundamental de la política pública considerada en el contexto del tratado, de las negociaciones relacionadas con él, de los otros mecanismos jurídicos o de la práctica subsiguiente de las partes.
iii. Acerca de la decisión adoptada: La decisión adoptada en "Maffezini" en relación con la invocación de la cláusula de Nación más favorecida existente en un convenio para utilizar las previsiones de otro tratado que autorice el acceso directo a la jurisdicción arbitral ha merecido justificada atención tanto en el ámbito local como internacional. En algunos casos, se ha argumentado, asimismo, que períodos de espera como el existente en el convenio bilateral Argentina – España no son, en realidad, previsiones de naturaleza jurisdiccional, sino más bien reglas de procedimiento designadas para facilitar la solución de las disputas dentro de un marco limitado de tiempo, y su cumplimiento no debiera resultar exigible si –como ocurre en función de la duración de los procesos judiciales y los costos involucrados en ellos– el mecanismo alternativo se transforma en la práctica en un mero ritualismo sin utilidad.
C) Argentina y la CNUDMI.
Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, el número de demandas a febrero de 2005 ante tribunales de CNUDMI es cinco. Según el tratado bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino Unido de Gran Bretaña (aprobado por ley 24.184/92), ante alguna diferencia de una empresa británica con nuestro país, el primer tribunal a recurrir es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Pero como ya hemos estudiado, debe existir común acuerdo en este punto antes de plantear el reclamo. Como segunda opción se fijó la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
D) La UN.A.D.AR.
Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (artículo 2, primer párrafo).
Conclusiones
Al analizar el libro de Leonardo Granato, se logró llegar a las siguientes conclusiones:
1. La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país.
2. El inversor extranjero requiere que el Estado receptor de la inversión garantice predictibilidad, es decir, seguridad jurídica.
3. Las normas de derecho interno condicionan la práctica de los Estados en el Derecho Internacional influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar su derecho interno.
4. La delgada línea que separa la jurisdicción interna de la internacional ante el actual proceso de globalización provoca que temas reservados a la regulación del derecho interno pasen a ser regulados también por normas internacionales.
5. El arbitraje internacional como método de solución de controversias en materia de inversiones persigue la "despolitización" de la solución y la consiguiente "jurisdicción" del proceso, descartando la vía diplomática.
Autor:
Bastardo, Thairis
Coll, Jessica
Fonseca, Marianna
Onofrietti, Lucciano
Enviado por:
Iván José Turmero Astros
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA
"ANTONIO JOSÉ DE SUCRE"
VICE-RECTORADO PUERTO ORDAZ
DEPARTAMENTO DE INGENIERÍA INDUSTRIAL
INGENIERIA FINANCIERA
Puerto Ordaz, Febrero 2015
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