Protección del inversor extranjero

Introducción

La evolución y dinámica de la inversión extranjera directa han sido consideradas como dos de los fenómenos más relevantes del proceso de globalización mundial, en particular, por su significativo crecimiento en la década de los noventa y su incidencia en el desarrollo de las economías nacionales y regionales.

Nuestro objetivo hoy ha girado en torno a la pregunta de si, en este contexto anteriormente descripto, el inversor extranjero está garantizado por una efectiva protección jurídica en el proceso que implica llevar a cabo una inversión en un país foráneo. El tratamiento de las inversiones extranjeras viene experimentando, desde hace cincuenta años profundos cambios que se vinculan con factores económicos, jurídicos, sociales y políticos a nivel mundial y nacional, dentro del régimen propio de cada Estado receptor de capital.

Las tradicionales posiciones de la mayoría de los Estados en vías de desarrollo respecto de qué debía entenderse por garantías al inversor extranjero, fueron cediendo espacio al reconocimiento de las exigencias de los países desarrollados, normalmente exportadores de capital,

De esta forma, estos Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, fueron consolidando un esquema normativo general, posibilitando una suerte de

Institucionalización de derechos y garantías para el inversor extranjero, cuya contrapartida es la obligación del Estado receptor de proteger al inversor extranjero. En este orden de ideas, el Derecho deja de ser una concepción

Para finalizar esta parte comentamos los dos sistemas de arbitraje que comúnmente se encuentran contenidos en los Tratados Bilaterales de Inversión, intentando brevemente describir aquellas cuestiones que resultan relevantes en la protección del inversor.

CAPÍTULO I:

La protección del inversor extranjero en el marco de los tratados bilaterales de inversión

El proceso de globalización y liberalización económica y de apertura comercial generado no hace más de veinte años, dio lugar en el ámbito de las inversiones, a la suscripción generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por primera vez en la década de 1960.

Por un lado, tenemos la necesidad de brindar una efectiva protección al inversor extranjero (cuestión fundamental, entre otras, al momento de optar por llevar a cabo una inversión por todo particular) por parte del Estado receptor y de esta forma "promover" las inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable. Por otro lado, tenemos la postura de los países receptores de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los operadores privados de inversiones.

Dicho esto, partimos de la idea que tales convenios otorgan una efectiva protección del inversor extranjero. Esta primera parte intenta explicar cómo opera tal protección del inversor en el marco de estos tratados bilaterales, analizando el contenido de los mismos.

• I. El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado

Las notables diferencias existentes respecto del contenido que debía darse a las normas de protección de los inversores fuera de los límites de los territorios nacionales de los Estados, ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación política entre países exportadores y receptores de capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la soberanía del Estado, tales como el control sobre la propiedad, la exploración, explotación y comercialización de los recursos naturales y otras actividades económicas.

El régimen jurídico internacional de la inversión extranjera sufrió cambios fundamentales. Hasta entonces, y en ausencia de un régimen convencional específico, la doctrina clásica sostenía que el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor extranjero un tratamiento conforme a un estándar mínimo internacional.

La determinación del contenido de las normas del Derecho Internacional Público, en particular aquellas aplicables a la protección de los inversores extranjeros, tiene una considerable importancia política y económica.

Este reconocimiento del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital:

• a) el carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de expropiación por causa de "utilidad pública", sobre una base de no discriminación;

• b) si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera;

• c) cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales;

• d) cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente (si las normas y tribunales del Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje internacional), en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión.

Estas divergencias impulsaron entonces a los países exportadores de capital, a establecer reglas y principios que integran la protección del inversor extranjero, mediante la celebración de tratados internacionales y de esta forma unificando derecho, cuyo contenido estudiaremos más adelante.

• II. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión

La globalización de la economía mundial se trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e intercambio económicos y en el aumento de la circulación de los factores productivos, y se basa en la premisa de que el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores económicos.

La economía global actual es producto, tanto de los avances tecnológicos cuanto de la liberalización del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la globalización han sido la libertad de comercio, la libertad de inversión del capital y la libertad de establecimiento de empresas en países extranjeros.

No cabe duda que en países con dificultades para generar capital propio el desarrollo económico se encuentra íntimamente ligado al proceso de las inversiones extranjeras. La exportación de capital a los países en desarrollo exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos. A los beneficios esperados (representados por la tasa interna de retorno pretendida) y cierta estabilidad política y económica mínima, se le suma la necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo de la inversión serán mantenidas y que ellas no serán afectadas por medidas confiscatorias o arbitrarias.

Como consecuencia de ello, el proceso de globalización y la necesidad de atraer capital ha llevado a los países en desarrollo a asumir la necesidad de crear un ambiente económico y jurídico que resulte atractivo para los inversores extranjeros, también denominado por la doctrina clima de inversión.

En los 90 grandes partes de los países latinoamericanos que requerían de inversión extranjera directa11 tuvieron como premisa que la celebración de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones llevaría a un clima de inversión adecuado para satisfacer la imperiosa necesidad de protección requerida por el inversor extranjero.

• III. Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión

En general, existe consenso que el antecedente más cercano de los actuales tratados en materia de inversión extranjera fueron los denominados "Tratados de Amistad, Comercio y Navegación" suscriptos esencialmente durante la posguerra y hasta finales de la década del 60 por los Estados Unidos de América, Japón en menor medida y por algunas naciones de Europa Occidental.

Para nuestro país los primeros tratados que se registran sobre la materia devienen del período rosista de la Confederación, en el cual Juan Manuel de Rosas como Gobernador de la Provincia más importante retenía las materias de defensa y política exterior, entrando los temas comercio, inversión y navegación en este último punto. A modo de ejemplo, Argentina suscribió un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación con Estados Unidos de fecha 27 de julio de 1853 y otro con Alemania el 19 de septiembre de 1857.

Tales tratados otorgaban una protección general a la propiedad y a las personas físicas y jurídicas, tenían carácter recíproco, una extensión temporal significativa y pretendían establecer las reglas básicas para el intercambio económico y la determinación de patrones legales internacionales para los nacionales de las partes contratantes.

A partir de la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo género de tratados en materia de inversiones que apuntaba al reconocimiento internacional de la validez de seguros nacionales contra riesgos no comerciales (la expropiación, la nacionalización, los daños debidos a conflictos armados, la imposibilidad de transferencia y la inconvertibilidad de la moneda local) otorgados por los países exportadores de capital a las inversiones realizadas por sus propios inversores en países extranjeros, desarrollando de esta manera interesantes esquemas de garantía de inversión. Asimismo, surgieron en este contexto conocidos programas de garantía multilateral desarrollados por el Banco Mundial, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico.

• IV. Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos

Entendemos que la razón de esta tendencia, sin perjuicio de una serie de motivos políticos y económicos que conducen a los Estados a celebrar este tipo de tratados, es por un lado, la incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el carácter controvertido de las normas de Derecho Internacional Público en esta materia; y por otro, la situación generada desde el Derecho Internacional Privado respecto de si aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho del lugar de ejecución de la inversión y las implicancias de cada alternativa.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados: a) tratados dirigidos exclusivamente a los Estados y, b) tratados dirigidos a los Estados y a los particulares. En la primera categoría son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal. En la segunda categoría, los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los particulares como meros beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, yendo más allá, pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos.

En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son:

• a) en primer lugar, establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional.

• b) en segundo lugar, otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurídico internacional. Por regla general, el particular no se encuentra habilitado para reclamar en la instancia internacional al Estado que haya lesionado algún derecho suyo. Debe recurrir necesariamente ante los órganos competentes de dicho Estado, de conformidad con las reglas establecidas al efecto en su derecho interno. Una vez agotados los recursos internos, y no habiendo obtenido una satisfactoria reparación por el presunto perjuicio sufrido, el particular podrá acudir al Estado de su nacionalidad para que sea éste quien reclame internacionalmente, a través del ejercicio de la protección diplomática, aunque pudiendo abstenerse por razones políticas.

• c) por último, los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del derecho interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de "interés público", y perjudicar seriamente al inversor extranjero. Así, por ejemplo, el Estado puede modificar de forma unilateral e imprevisible su legislación administrativa sobre concesiones, o las normas de derecho laboral o de la seguridad social, nacionalizar ciertas empresas, expropiar sus bienes, alterar el régimen aduanero o establecer control de cambio de divisas.

• V. Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión

Según nos informa Puig, la fuente por excelencia del reparto autónomo en la comunidad internacional es el tratado, documento escrito que registra el contenido de los acuerdos logrados entre personas del Derecho de la comunidad internacional. El mismo autor nos cuenta que las formas son variadas e incluso cambian, según sea las personas que normativamente son "partes" en él.

Recordemos solamente de forma breve que los tratados pueden clasificarse teniendo en cuenta el número de sujetos parte que intervienen en el mismo, desde el punto de vista de su contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado, o bien desde el punto de vista del procedimiento de creación. Es este último el enfoque que nos interesa, al menos en esta etapa del trabajo, al efecto de establecer la naturaleza jurídica de los tratados de inversión.

Sin perjuicio de ello, debemos tener en cuenta el interés de las provincias por lograr la captación de inversores extranjeros, cuyos tratados celebrados al efecto pueden ser encuadrados en el artículo 124 de la Constitución Nacional en los cuales el Congreso solo "toma conocimiento" de los mismos, no los aprueba.

• VI. El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero

• a) Ámbito de aplicación de los convenios

Los Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones. Se especifica además el ámbito temporal, esto es a partir de qué momento quedan protegidas las inversiones.

• i) La definición de "inversión extranjera"

El concepto de "inversión" receptado es amplio, comprendiendo a "toda clase de bienes" o "todo elemento del activo", en especial, aquellas categorías enunciadas de manera no taxativa, tales como la propiedad de bienes muebles e inmuebles y otros derechos reales como cauciones, hipotecas y prenda; las acciones, cuotas societarias y toda otra forma de participación en sociedades, aún las minoritarias o indirectas; los títulos públicos o privados; los derechos de propiedad industrial e intelectual así como también las concesiones otorgadas por ley o por contrato, incluidas aquellas que alcanzan a la prospección, extracción o explotación de recursos naturales.

A pesar de estas amplias definiciones de inversión, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las características que tiene una inversión a los efectos de la protección al inversor extranjero:

a) una inversión tiene cierta duración;

b) una inversión incluye cierta regularidad de beneficio y rendimiento;

c) una inversión típica implica un elemento de riesgo para ambas partes;

d) una inversión normalmente implica un compromiso o aportación sustanciales.

• ii) La definición de "inversor"

Por regla general, sabemos que la pertenencia de personas físicas a un Estado puede determinarse sobre la base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las personas jurídicas o de existencia ideal puede tenerse en cuenta el lugar de constitución, o de su sede, o de ambas a la vez.

Dice Tempone que "en relación a las personas físicas, todos los tratados consideran como inversor al nacional de un país parte del mismo. La definición de 'nacional' está, por lo general, sujeta a la legislación nacional y hace referencia a la ciudadanía [para nosotros debe utilizarse el término "nacionalidad"]. Ahora bien, es sabido que nuestra Constitución Nacional equipara a todos los habitantes y que, en el ámbito del derecho aplicable a las relaciones privadas internacionales, el Derecho Internacional Privado argentino privilegia el domicilio. En ese sentido, la Ley de Inversiones Extranjeras define el concepto de inversor extranjero en base al criterio del domicilio".

En relación con las personas jurídicas u otras entidades legales, existen los siguientes criterios para la atribución de "nacionalidad":

• a) el lugar de constitución (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde se incorporó o constituyó, sin perjuicio del lugar donde realiza sus actividades económicas);

• b) el lugar de asiento o sede (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde tenga el asiento de la administración de la empresa);

• c) el concepto de control (la nacionalidad de la persona jurídica se determina en base a la nacionalidad de los accionistas que controlan o poseen la propiedad sustancial de la empresa)

Aclaramos por último, que la determinación de la nacionalidad de una persona jurídica en el marco de los tratados en materia de inversiones celebrados con países donde impera el sistema jurídico del common law (derecho anglosajón) es reveladora de la dificultad para encontrar un criterio común aceptable por ambos sistemas de derecho.

• iii) El ámbito de aplicación territorial y temporal

El ámbito de aplicación territorial hace referencia a la extensión espacial del acuerdo; es decir, si se aplica a las inversiones realizadas en todo el territorio de los Estados partes o si se excluye algún área o zona. Estos tratados en cuestión se aplican en todo el territorio de las partes y en cualquier nivel u orden de gobierno.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica sería legítimo excluirlas en virtud del principio general de irretroactividad de los tratados contenido en el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: "Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo".

b) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de

Inversión respecto del inversor extranjero

La finalidad de este punto es analizar las principales obligaciones respecto de la protección del inversor extranjero asumidas normalmente por los distintos Estados al suscribir este tipo de Tratados Bilaterales de Inversión.

En los próximos puntos desarrollaremos estas normas agrupándolas en dos categorías: normas de tratamiento y normas de protección. No se nos escapa lo casuístico del tema, tan solo pretendemos analizar las definiciones e implicancias básicas de estas normas desde un punto de vista doctrinal.

La determinación del contenido exacto de tales reglas mencionadas requiere de una verificación caso por caso, conforme a las circunstancias particulares que se susciten, guiados siempre por los principios de razonabilidad y equidad.

• i) Las normas de tratamiento

El concepto de norma de tratamiento se refiere al régimen legal aplicable al inversor extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se obligó a conceder al inversor extranjero, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un tercer Estado. De esta forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se determinará conforme a las circunstancias del caso concreto. Sólo se trata de una orientación de la conducta esperada y no de una descripción detallada de la conducta requerida.

• 1. Tratamiento justo y equitativo

La norma de tratamiento justo y equitativo es, sin lugar a duda, una norma clásica del Derecho Internacional Público. Como se sostuvo, su inclusión no sólo ha pretendido sentar un patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la interpretación de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos.

Al respecto Fernández de Gurmendi nos dice que "la obligación de conceder el tratamiento justo y equitativo, que constituye una reivindicación tradicional de los países exportadores de capital, está muy difundida en la práctica internacional relativa a las inversiones extranjeras. Parece todavía difícil, sin embargo, sostener la existencia de una norma internacional al respecto. Tampoco existe consenso sobre su contenido y alcance.

• 2. El trato no discriminatorio

En cuanto a esta norma, podemos decir que casi todos los convenios contienen la obligación de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante.

"De manera similar a lo que ocurre con el trato justo y equitativo, los convenios no otorgan precisiones sobre cuales son estas medidas, pudiéndose afirmar que en general el tratamiento otorgado por el Estado receptor con relación a las inversiones del otro Estado contratante resultará discriminatorio si es menos favorable que el que ese Estado hubiese otorgado en situaciones idénticas o comparables a otras inversiones efectuadas en su territorio"

• 3. Protección y seguridad plenas

Según Tempone es un principio por el cual se amplían las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera'.

Por su parte, Ymaz Videla resume esta norma en el deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal obligación "no incluye la prohibición al Estado de nacionalizar o expropiar, sino una razonable protección a los extranjeros y su propiedad, basada en la debida diligencia"

• 4. La cláusula de la Nación más favorecida

Todos los convenios suscriptos por la República Argentina contienen la obligación de conceder a las inversiones de los inversores de los Estados partes el "tratamiento de la Nación más favorecida" y, en la mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de otorgar el "trato nacional" a dichas inversiones, cuestión que veremos más adelante.

La mayor parte de los tratados bilaterales incorporan estas cláusulas con el objeto que sus inversores reciban el tratamiento favorable que los países receptores de capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados. Según la Comisión de Derecho Internacional, esta cláusula otorga derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes o después de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia.

Finalmente, la mayoría de los convenios suscriptos por Argentina, prevén que si existieren acuerdos entre las Partes contratantes que le dieran a sus inversores un trato más favorable que el previsto en aquéllos, se aplicarán siempre las normas más favorables; incluso se ha sostenido lo mismo para los supuestos en que tal calidad de trato fuere otorgado por leyes, reglamentos o contratos específicos. Es la llamada "cláusula de preservación de los derechos".

• 5. El trato nacional

Este principio (conocido como "national treatment") exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales. Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicación práctica de esta norma importa evitar la discriminación existente en diversas normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratación administrativa.

6. La denominada "Umbrella clause"

La mayor parte de los tratados en cuestión contiene este tipo de cláusulas, destinadas a proteger que el tratamiento más favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su legislación doméstica no sea dejado sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligación bajo el tratado y su violación acarree responsabilidad.

ii) Las normas de protección y las garantías contra riesgos "no

Comerciales"

Los tratados objeto de este estudio establecen reglas de protección que resguardan al inversor extranjero de los denominados "riesgos políticos" o "no comerciales"; es decir, aquellos que son ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica. Entre los riesgos más importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra o eventos similares. Nos situamos así ante la posibilidad de que el Estado interfiera en los derechos o en la propiedad extranjera.

Las nacionalizaciones o expropiaciones constituyen un riesgo no comercial. En efecto, la potestad expropiatoria del Estado64 se erige como un principio reconocido por el Derecho Internacional contemporáneo, que deriva a su vez del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

La compensación equivaldrá al valor real en el mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que se tome la acción expropiatoria o de que ésta se llegue a conocer, si ello ocurriera con anterioridad; será pagada prontamente; incluirá los intereses devengados a un tipo de interés comercialmente razonable desde la fecha de la expropiación; será enteramente realizable, y se podrá transferir libremente al tipo de cambio vigente en la fecha de la expropiación.

Tales convenios se limitan en este aspecto a reiterar la obligación de otorgar un trato no discriminatorio respecto de inversores de terceros países o de inversores nacionales en el caso que correspondiere efectuar algún tipo de resarcimiento.

1. La llamada "Stabilization clause"

En virtud del principio que establece que las normas de alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificación de la legislación por una normativa menos favorable al inversor extranjero podría producir, surgen estas cláusulas de "estabilización" con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificación, la legislación vigente al tiempo de la suscripción de los tratados. Es importante comentar que el alcance y extensión de dicha cláusula ha importado únicamente, según doctrina mayoritaria, la asunción de un obrar de buena fe, y, eventualmente, la obligación de indemnizar al inversor en los supuestos que tales cambios normativos unilaterales produzcan daños o incumplimientos contractuales.

Adviértase que los restantes inversores extranjeros que no sean panameños y que estén protegidos por tratados bilaterales de inversión, podrían invocar esta cláusula por aplicación de la norma de la Nación más favorecida ya comentada anteriormente.

2. Reglas en materia de transferencia de divisas

La libre repatriación del capital invertido y demás sumas relacionadas con la inversión constituye sin duda uno de los elementos claves en un régimen de protección de los inversores extranjeros y es aquí donde radica gran parte de la importancia que tiene para el inversor esta protección.

La evolución que puede observarse en esta materia en referencia a los convenios suscriptos por nuestro país, refleja la profundización de la política económica de apertura y la consagración internacional de los efectos jurídicos de la Ley de Convertibilidad.

Los convenios celebrados desde entonces consagran el derecho irrestricto de repatriar sin demora todas las sumas relacionadas con la inversión, derecho éste, que por aplicación de la cláusula de Nación más favorecida se hace también extensivo a los anteriores tratados firmados.

c) Duración

Consideramos importante resaltar, que todos los convenios aseguran la protección de los inversores extranjeros por un período inicial de diez años, renovables. Poseen, incluso, la "cláusula de remanencia" (de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la cual se prevé que el convenio continuará aplicándose, aún después de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración. Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado necesario para la amortización de su inversión. Es decir, que todo inversor recibirá la protección del convenio por veinticinco años aproximadamente.

d) Eliminación de "Doble imposición"

Cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio. No obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.

• VII. Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato

Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países; derivándose así una serie de derechos de ese tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión.

Parte de la doctrina sostiene que existen cinco criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato:

• a) La fuente del derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato.

• b) El contenido del derecho: los derechos que generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de Inversión son de naturaleza genérica y están definidos por el Derecho Internacional (son los derechos contenidos en las cláusulas que ya hemos visto). En cambio, los derechos contractuales son, normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor.

• c) Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato.

• d) La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del Derecho Internacional. En contraste, los contratos están muy a menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

• e) Por último, el éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos internos o de haberse producido denegación de justicia.

VIII. La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados

Bilaterales de Inversión

Ya decía Podestá Costa que basada en la obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado, en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado, sus funcionarios o en algunos supuestos sus habitantes.

En este orden de ideas, el reconocimiento de la mencionada responsabilidad se ha visto reafirmada en los supuestos en que los Estados han aceptado en forma expresa el cumplimiento de ciertos deberes frente a otros Estados y sus nacionales como es en el caso de los tratados de inversión que estamos tratando.

Por último, aceptado que la responsabilidad internacional puede ser directa cuando el propio Estado ha faltado a sus obligaciones internacionales o indirecta cuando un Estado asume la responsabilidad de una violación del derecho internacional cometido por otro Estado-, la responsabilidad por los hechos de las subdivisiones políticas resulta de actualidad innegable.

• VIII. La "cláusula arbitral" como recurso del inversor extranjero

Si bien ahora no nos explayaremos demasiado sobre el tema, ya que el mismo será objeto de estudio en la segunda parte de este trabajo, expondremos breves consideraciones para ser tenidas en cuenta por el lector. Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión. Cuestión que por otra vía sería imposible para el inversor toda vez que ya tenemos dicho que la persona humana no tiene personalidad activa para demandar a un Estado en el plano internacional.

Capítulo II:

El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión

Concebimos a la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión. Así es que, si bien entendemos que todo el contenido ya expuesto de los Tratados Bilaterales de Inversión asegura una eficaz protección del inversor, es por medio del arbitraje que el inversor "efectiviza" esta protección ante cualquier incumplimiento, teniendo legitimación activa para reclamar en sede internacional.

Esta posibilidad que se le concede al inversor extranjero constituyó, como explicamos en alguna parte de este trabajo, una de las dificultades principales que demoraron la participación de los países de América Latina en estos convenios, en parte debido a interpretaciones derivadas de la Doctrina Calvo.

I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional

Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas141 seguidas con frecuencia del uso de la fuerza142. Basta recordar a modo de ejemplo, las intervenciones armadas de Francia en México en el período 1838/1839; los conflictos entre los Estados Unidos y México (1835/1861); las intervenciones armadas de Francia e Inglaterra en el Río de la Plata (1838/1850); la segunda intervención armada de Francia en México (1861/1867); la intervención de Alemania, Francia, Gran Bretaña y otros países en China en 1900; entre otras.

Como reacción a tales intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones.

La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896.

En palabras de Fernández de Gurmendi, "Calvo, preocupado por los excesos de la protección diplomática ejercida por Estados extranjeros, sostenía que un Estado independiente, en virtud del principio de igualdad de los Estados, no debía estar sometido a la ingerencia de otros Estados. Asimismo, los extranjeros no debían gozar de mayores derechos y privilegios que los nacionales y debían solucionar sus controversias ante los tribunales internos del Estado territorial"