El derecho administrativo y el proceso contencioso administrativo (Perú)

El Derecho Administrativo es la expresión jurídica de la actividad de la administración pública y se encuentra disperso en muchas leyes, reglamentos, decretos, acuerdos, circulares y planes. La Organización pública, los procedimientos administrativos, los recursos humanos y materiales son parte del derecho administrativo.

Para entender el derecho administrativo, su visión además de pragmática debe ser jurídico-filosófica; actualmente ha quedado de manifiesto que todos los paradigmas de las ciencias sociales, los Operadores Jurídicos prácticamente siguen sólo uno; el positivismo y una metodología esencialista; del análisis de los diferentes paradigmas jurídicos y su respectiva crítica, aparece evidente la necesidad de lineamientos metodológicos nuevos que permitan la formación del nuevo Abogado y de otra normatividad, donde el Derecho no quede reducido a la Ley, sino que sea un derecho protector.

"Sobre todo en el Derecho Administrativo adjetivo en donde se presta total atención en la protección directa e indirecta a favor del accionar de las Autoridades discrecionales; valiéndose de esta manera para adoptar decisiones políticas con antifaz jurídico, sobre todo si es de público conocimiento que entre el Agotamiento de la Vía administrativa y el Proceso Contencioso Administrativo se tienen más de tres años, con el consiguiente costo económico, de tiempo y esfuerzo que pueden hasta generar que las agresiones sean inalterables o que determinen la necesidad de seguir procesos posteriormente de daños y perjuicios con una versión adicional aproximadamente de cinco años a más, debido a la excesiva carga procesal.

Si bien la parte relativa a la Organización no es una cuestión especifica del derecho administrativo, es en él en donde su planteamiento alcanza a una cuestión específica del derecho administrativo y en donde su planteamiento alcanza un desarrollo más complejo. "Hablar de organización administrativa es mencionar un objeto jurídico jurídicamente regulado mediante reglas ya sea realizando fines jurídicos aunque tenga proyecciones sociales.

El derecho es por exigencia lógica, la forma de la organización administrativa ante la heterogeneidad funcional, la norma reparte al trabajo como principio de unidad, congruencia y eficacia y garantiza a los administrados las condiciones y términos de la acción administrativa, como principio de certeza; y finalmente, sanciona la conducta de los sujetos de la administración pública.

La Función pública mediante la organización administrativa opera a través de agentes que constituyen el elemento personal de la administración pública. Los recursos humanos son el factor principal para el desarrollo administrativo; a la exigencia de que su conducta se apegue a la Ley, se suma con igual intensidad el reclamo de que su actuación sea eficiente y eficaz.

El Estado como empleador genera actos cuyos efectos difícilmente pueden asimilarse al marco general de las relaciones laborales. Es estado no es patrón, o precisamente, no lo es en su acepción corriente; su actividad no puede ser reducida a la calificación del proceso productivo, por más que produzca bienes y servicios; finalmente, sus trabajadores asumen en virtud de la naturaleza de la gestión una responsabilidad concreta por el manejo de los asuntos públicos; de ahí que encontremos diferencias sustanciales entre la función pública y el derecho laboral aplicable a todos los trabajadores. La inexistencia de la contratación colectiva y del derecho de participar en las utilidades y las limitaciones en materia de sindicatos y de ejercer el derecho de huelga son algunas de las modalidades que privan en la relación entre el Estado y sus trabajadores.

En el Proceso Contencioso Administrativo cuyo objeto tiene a la pretensión; según el Profesor de la Universidad de Alicante (España) José María Asencio Mellado la pretensión procesal es: "La petición de una determinada consecuencia jurídica dirigida al órgano jurisdiccional frente a otra persona, fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una norma jurídica de la cual se hace derivar la consecuencia pretendida"; en definitiva, lo que realmente califica la pretensión procesal administrativa es su fundamento; la actuación que se pide al órgano jurisdiccional está fundada en derecho administrativo; es entonces el derecho administrativo el que delimita el proceso.

En el presente artículo, se expresan conceptos y definiciones del derecho administrativo; así como de sus principios; además de la conceptualización del derecho administrativo como ciencia del derecho público y la relación que guarda con la acción y proceso contencioso administrativo.

Administración Pública

La Administración es definida como el proceso de planificar, organizar, dirigir y controlar el uso de recursos y las actividades de trabajo que se realiza por medio de otros u obtener resultados a través de otros con el propósito de lograr objetivos o metas de las organizaciones de manera eficiente y eficaz; con el objeto de servir a los administrados, a los grupos sociales, a la comunidad o a toda la nación, con el fin de lograr el bien común y proteger el interés general.

La finalidad de la administración, y de la Administración Pública en especial, es el bien común, no limitado a clases o grupos determinados, sino que es de carácter social, o sea, un bien público compartido y distribuido entre miembros del Estado, de acuerdo con sus aptitudes y condiciones, sin igualitarismos mecánicos ni diferencias arbitrarias; por lo tanto corresponde aclarar que mientras en la administración privada se manejan bienes con un propósito lucrativo, en la administración pública se manejan bienes, servicios y recursos humanos con el fin de otorgar prestaciones idóneas de todo orden al administrado; en este contexto, se considera que la administración pública no solamente tiene un papel de organización y normatividad de las instituciones y procedimientos de orden público, sino que fundamentalmente, debe actuar como promotor de respuestas a las necesidades públicas y asegurando los objetivos constitucionales.

Un adecuado abordaje de lo que es el Derecho Administrativo y la administración pública nos obliga previamente a precisar el concepto de administración en general; a pesar de que la administración pública resulta una subespecie muy compleja, la mayoría de Universidades y centros superiores de estudio solo forman licenciados o profesionales en administración de empresas, o por decir lo menos, son "el manejo de los bienes con propósitos lucrativos", y no forman licenciados o profesionales en administración pública, para laborar por encargo o a nombre del Estado en la entrega de servicios eficientes y eficaces; así tenemos que la administración pública es una parte de la Ciencia Social que orienta la actividad del Estado, permitiendo primero, fijar la política de administración, segundo, satisfacer las necesidades de la comunidad, y tercero, entregar un conjunto de normas y principios sistemáticamente ordenados; dentro de este orden de ideas cabe distinguir los siguientes términos; la teoría de la administración que es la ciencia que estudia y describe a la administración en sus diversas formas; la política administrativa que es la parte de la ciencia de la administración que se ocupa de establecer el tipo, magnitud y trascendencia de las instituciones, dentro de un marco político en un determinado momento y en una concreta realidad social y por ultimo tenemos el derecho administrativo que es ña parte del derecho público interno que como ciencia normativa, fija la organización y determina la competencia y actuación de las autoridades como administradores delegados del estado, atribuciones y esfera jurisdiccional y competencia de los órganos administrativos, para hacer valer nuestros derechos.

El momento en que nace el Derecho Administrativo es a partir de la Revolución Francesa, es en aquellos tiempos que la administración pública se identifica con el poder ejecutivo, convirtiéndose en un régimen jurídico especial, ya que formaba parte del marco constitucional del principio de división de poderes; es a mediados del siglo XIX en donde el Estado sería una persona jurídica, según dice GERBER, es el presupuesto de toda construcción jurídica del Derecho público; y es así donde la personificación jurídica se erige; la administración publica, hasta aquí identificada con uno de los poderes orgánicos e individualizados del Estado, el Poder Ejecutivo, pasa a ser considerado entonces como una función del Estado-persona; el Estado ya no es considerado como un conjunto de poderes individualizados, sino que ahora este es considerado una persona jurídica única que realiza una multiplicidad de funciones y la que ahora nos referimos y nos enfocamos, lo que es la administración publica. No es solo una determinada función objetiva o material, sino más bien cumple funciones y actividades; son algo puramente contingente e históricamente variable que dependen a realizarse dentro de un contexto y que a la vez varían circunstancialmente; la relación estructural entre la realidad pasmada por la administración pública y el ordenamiento jurídico se efectúa a través de su consideración como persona y es así que el derecho administrativo la considera como persona jurídica y llega a formar el dato sine qua non del Derecho Administrativo.

El Régimen Patrimonial del Estado

La actividad estatal exige un patrimonio; la ley reserva al poder ejecutivo el cuidado y manejo de los bienes que lo forman, de ahí que el régimen normativo al que se someten estos constituyan unos de los acápites del derecho administrativo. La noción de patrimonio estatal se distingue de la idea civilista de patrimonio, precisamente por su diferencia específica.

La universalidad de bienes, acciones y derechos del Estado cobra unidad por los fines a los que se orienta, y consecuentemente, se somete en cuanto a su adquisición, conservación, uso, aprovechamiento y disposición a reglas propias exorbitantes del derecho privado. El estudio del régimen patrimonial del Estado se ha dividido en dos partes; la referida situación legal de los bienes que integran el patrimonio público, y la que alude a las vías de derecho a través de las cuales el Estado puede adquirir bienes.

El Derecho Administrativo en el Estado de Policía. (El Régimen de Policía).

El mantenimiento de la seguridad y la tranquilidad general ha sido uno de los más antiguos cometidos asignados a la administración pública. La regulación de la actividad privada orientada a la conservación del orden público y el ejercicio de facultades derivadas de esa reglamentación para limitar dicha actividad, constituyen las expresiones normativa y dinámica del régimen de policía y cabe señalar, que el régimen de policía se presenta en casi todas las materias reguladas por el derecho administrativo; la demográfica, la sanitaria, la forestal, la de vías generales de comunicación, la de servicios públicos, etc.

El Derecho Administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha sido suficiente ab origine para la creación de una disciplina entre sujetos diferenciados. Esta época es la de las monarquías absolutas, dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y momentos históricos. En esos momentos el Derecho Administrativo se agota en un único precepto: Un derecho ilimitado para administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano, el particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él. Esta concepción ha sido denominada Estado de Policía.

En el Estado de Policía o creyera conveniente; se hablaba de un "poder de policía", que era un poder estatal jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al pasarse al estado de derecho la noción fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coacción, pero de todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y que frecuentemente desemboca en abusos.

Servicios Públicos

El Servicio Público es un concepto que en su momento constituyó el eje de la actividad administrativa, y, consecuentemente, el objeto de regulación casi único del derecho administrativo. El estado puede prestar directamente el servicio o bien darlo en concesión que se otorgue a particulares o empresas, pero en ambos casos es indispensable que mediante el poder legislativo se haga la declaración respectiva y se reglamente el servicio; la gama de servicios públicos que ofrece el estado ha evolucionado desde los tradicionales servicios administrativos (seguridad, educación, comunicaciones, etc.); hasta los actuales servicios económicos (industriales y comerciales) que responden al modelo intervencionista. Nuestro derecho establece en cada caso, salvo excepciones manifiestas, la posibilidad de que los servicios públicos los presten los particulares, a través de concesiones o de personas.

La Justicia Administrativa

El Principio de legalidad recogido en la constitución, ordena que la actividad de la administración pública se produzca conforme a Ley, con el fin de mantener la juricidad de los actos de aquélla, el derecho prevé diversos mecanismos de fiscalización que constituyen el régimen legal de la justicia administrativa; entre esos medios de control figuran los recursos administrativos.

En seguida de haber mostrado algunos aspectos generales de la administración pública creemos que podemos hablar sobre las definiciones del Derecho Administrativo; iniciando con el concepto de Administración que es "la acción del gobierno para dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las funciones públicas respecto de los intereses públicos y resolver las reclamaciones a que den lugar lo mandado.

El derecho administrativo necesariamente surge desde que se forja el concepto de "Derecho", sin embargo, la independencia del derecho administrativo del concepto totalitario del derecho parece ubicarse (Otto Mayer) en el derecho administrativo alemán con la desaparición del estado feudal y el nacimiento del absolutismo; es decir que dejan de coexistir las funciones clàsicas (administración, legislación y justicia).

La definición de derecho administrativo comúnmente adoptada es a continuación: Es parte del derecho público interno e internacional. Derecho público porque engloba a la administración pública; interno porque rige en el espacio soberano de la nación e internacional porque como Estado puede recurrir a una institución supranacional por ejemplo la ONU; OEA; LCI; BID; FMI, etc.

Para Zanobini (citado por Ramón Parada en su Obra derecho administrativo parte general) expresa: "El Derecho Administrativo es aquella parte del derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y la forma de la actividad de la administración pública y las consiguientes relaciones entre aquellas y otros sujetos". En cambio para Rafael Bielsa es el "conjunto de normas positivas y por principios del derecho público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la administración pública"

Sin embargo, la definición anterior se complementa como "la rama del derecho público que se encarga de regular el ejercicio de la función administrativa, es decir es el régimen jurídico de la administración pública que ante la insatisfacción del administrado, éste puede hacerse de los recursos administrativos y/o judiciales a fin de reclamar sus derechos". El derecho administrativo es una rama del derecho público, que regula el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra el administrado.

El Derecho Administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones liberales de los siglos XVII y XIX. El paso del antiguo régimen al estado liberal supone el tránsito de unos sistemas de normas que se encontraban a disposición del monarca a un sistema caracterizado por la existencia de unas normas jurídicas, aprobadas por asambleas representativas, con carácter abstracto, general y permanente que regulan còmo debe relacionarse el estado con los ciudadanos; la existencia de u entramado institucional de controles, independiente del monarca; la aparición de una afirmación con carácter constitutivo y vinculante de los derechos individuales, tales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge la que se conoce como estado liberal. Antes de estas revoluciones no se reconocía la igualdad de todos los hombres como principio jurídico; a partir de ellas estos dejarán de ser súbditos para pasar a ser ciudadanos, con derechos y obligaciones iguales.

Siguiendo la clasificación de HAURIOU, distinguiremos dos categorías de países; los que tienen régimen administrativos, en el que la función administrativa esta asumida por un poder de policía centralizado, a través de una rama del poder ejecutivo, de los que no tienen régimen administrativo, porque la función administrativa totalmente descentralizada, se encuentra bajo el control del poder judicial (caso de Inglaterra y de los países Sajones); el principal distingo con el derecho privado, que solo se atiene a la regulación de los intereses particulares de los ciudadanos, radica en que las normas administrativas están guiadas e informadas por el interés de la colectividad, que muchas veces no solo difiere, sino que se contrapone a los intereses privados; por ejemplo el caso de la expropiación forzosa, la limitación de precios de la subsistencias para evitar la especulación, etc.; no obstante, el derecho privado es considerado como norma supletoria respecto al derecho administrativo; muchas veces la administración pública se comporta como un particular, sin embargo, si analizamos con detenimiento las consecuencias, no resultan las mismas como cuando se trata de entidades privadas, tal es el caso de la inenbargabilidad de sus bienes, el no pago de tasas judiciales o el aumento en la penalidad tratándose de delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos; en este sentido, es evidente la necesidad de considerar al derecho administrativo como una disciplina aparte, tal como lo advierte GOODNOW, al precisar que las personas naturales frente a frente están en igualdad de condiciones, pero con relación la administración pública están en situación de inferioridad en lo que a derecho y a poder se refiere; cabe destacar que la administración tiene ciertas prerrogativas como la potestad de compeler, aun empleando la fuerza (ejecución coactiva) al cumplimiento de sus mandatos.

El Derecho Administrativo y los Principios del Derecho Administrativo

El derecho administrativo es el conjunto de normas que regulan la organización y la actividad de la administración pública. El derecho administrativo es una rama del derecho público referida al funcionamiento de las distintas entidades del Estado y a sus relaciones con los administrados. Uno de los temas más importantes que trata es el relativo a la prestación de los servicios públicos, toda vez que la administración pública tiene como una de sus funciones esenciales satisfacer las necesidades de la colectividad.

Los principios del derecho administrativo constituyen la base de esta rama del derecho. Son constantes subyacentes en el ordenamiento jurídico que deben ser tenidas como guías para la interpretación y aplicación de las normas del derecho administrativo, y deben ser aplicados en caso de ausencia de norma legal.

Los Principios del Derecho Administrativo a continuación son:

• 1. Principio de Interés Público.- El interés público predomina sobre el interés particular. El fundamento de este principio está dado por el carácter solidario del Estado peruano. En este marco, la actuación de la administración pública debe dirigirse hacia la obtención del bien común.

• 2. Legalidad.- Toda actuación del Estado y de las entidades que componen la administración pública debe fundamentarse en las disposiciones legales. En ningún caso la autoridad administrativa puede actuar de manera arbitraria y sin fundamento legal.

• 3. Actuación de Oficio.- El Estado puede, por propia iniciativa, iniciar y desarrollar procedimientos administrativos. Asimismo, debe continuar los procedimientos iniciados por los administrados sin que sea necesario que ellos los activen.

• 4. Publicidad.- Los administrados tienen derecho a acceder a la información referida a los procedimientos en los que son parte.

• 5. Doble Instancia.- En todo procedimiento administrativo el interesado tiene derecho a recurrir a una instancia superior a fin de que revise o revoque la resolución emitida por la instancia inferior.

• 6. Doble Vía.- Las resoluciones emitidas por la administración pueden ser impugnadas en el Poder Judicial.

• 7. Presunción de Veracidad.- Se presume que las afirmaciones de los administrados se ajustan a la verdad, la cual no excluye que puedan ser materia de fiscalización.

• 8. Eliminación de Exigencias y Formalidades.- El Estado debe eliminar los gastos y formalidades innecesarios que pueden constituirse en un obstáculo para que el administrado pueda hacer efectivos sus derechos frente a la administración o frente a terceros.

• 9. Participación Ciudadana en el Control de los Servicios Públicos.- Los ciudadanos pueden de manera individual o colectiva, remitir sus quejas o propuestas en relación a la actuación de la administración y a sus procedimientos.

El Proceso Contencioso Administrativo

El desarrollo del proceso contencioso administrativo ha demostrado que este instrumento se encuentra íntimamente ligado a la tutela de principios fundamentales del ordenamiento jurídico, de ahí que los fundamentos en los que descansa dicho proceso son de naturaleza constitucional. Es por ello que en el presente artículo nos detendremos en el estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de comprender mejor la trascendencia del proceso tratado. En este sentido, podemos decir que el proceso contencioso administrativo tiene los siguientes fundamentos:

• El estado constitucional y el principio de constitucionalidad.

• Los derechos fundamentales.

• La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado.

• El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

EL Proceso Contencioso Administrativo es una relación jurídica de derecho público que se instaura cuando un sujeto de derecho acude al órgano jurisdiccional en busca de aquella tutela jurídica que no se pudo obtener por el comportamiento voluntario de los sujetos. De esta manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de acción por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la función jurisdiccional; este proceso se desarrolla a través de un conjunto dialéctico de actos.

Siendo ello así, el proceso contencioso administrativo será el instrumento a través del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuación de la Administración Pública. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la administración tendrá como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada.

La Ley del proceso contencioso administrativo apostó de manera determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contencioso administrativo en el Perú. En efecto, conforme a lo establecido en el Artículo 1º de dicha Ley, el proceso contencioso administrativo tiene por "finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados".

Nótese que lo dispuesto en la Ley supuso un verdadero cambio radical en todo el sistema del proceso contenciosos administrativo, pues de un sistema de aparente solo control de legalidad del acto administrativo, que parecía haber mantenido el sistema francés de control restringido de la actuación de la Administración, hemos pasado a un sistema de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como el sistema de "plena jurisdiccional".

En ese sentido, el proceso contencioso administrativo se presenta como un medio a través del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la legalidad de la actuación administrativa (no cualquier actuación administrativa, sino sólo aquella que se encuentren sujetas al derecho administrativo) brindando, además, una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran haberse lesionado o que se hallen amenazadas por la actuación administrativa inconstitucional o ilegal.

Lo expuesto quiere decir, además, que la labor del Poder Judicial no se restringe a una declaración de invalidez del acto administrativo, sino a una auténtica sustitución de la decisión administrativa pues sólo así se brinda una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los ciudadanos.

Adicionalmente a lo manifestado, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso contencioso administrativo se presenta, conjuntamente con los procesos constitucionales y con el proceso de cumplimiento, como las únicas vías procesales a través de las cuales se puede realizar un control de la actuación de la administración pública. Esa ha sido la concepción de la Ley, de ahí que en su Artículo 3º se haya previsto el denominado principio de exclusividad del proceso contencioso administrativo.

El proceso contencioso administrativo es un instrumento dado por el ordenamiento jurídico con la finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre jurídica a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Siempre, pues, el proceso versará sobre algo distinto a sí mismo, y eso distinto es la controversia propuesta por las partes del conflicto. Ahora bien, la situación del conflicto de intereses supone que el sujeto que alega ser titular del interés tutelado jurídicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de subordinar el interés ajeno al suyo.

El Objeto del Proceso Administrativo es la pretensión procesal, en torno a ella giran todas y cada una de las viscitudes procesales; la iniciación a instrucción del mismo (alegaciones, pruebas) y su decisión tienen una sola y exclusiva referencia la reclamación de la parte, no en cuanto acción que se realiza sino en cuanto acto ya realizado".

Ramón Huapaya sostiene: "El objeto del proceso contencioso administrativo es la pretensión procesal, ya quedaron atrás las ideas enraizadas en el ideario doctrinal pasado que señalaban que el objeto del proceso contenciosos administrativo era el objeto de revisión; el proceso contencioso administrativo es un acabado y legitimo proceso jurisdiccional, pleno, donde el Juez tiene todos los poderes específicos para disponer medidas necesarias para la tutela de los derechos e intereses afectados por la actuación administrativa y para someter está a la legalidad".

Pero es necesario hacer una precisión; el objeto del proceso contenciosos administrativo es la pretensión procesal administrativa; la pretensión procesal es "administrativa" en la medida que su contenido específico viene delimitado por el derecho administrativo; de esta manera son controlables a través del proceso contencioso administrativo las actuaciones de la administración pública sustentadas o sometidas al derecho administrativo; la eventual impugnación jurisdiccional de las actuaciones de la administración pública (en cuanto a persona jurídica) sujetas al derecho privado serán conocidas por los mandatos jurisdiccionales correspondientes sea (civil, comercial y laboral).

El Derecho Administrativo delimita el contenido de las pretensiones procesales del proceso contencioso administrativo, estas solo podrán iniciaren función a actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo, el contenido del objeto del proceso contencioso administrativo conforme a nuestra Ley del proceso Contenciosos Administrativo, está dado por las denominadas actuaciones administrativas impugnables; lo que sucede es que existe una relación estrecha entre las pretensiones y las actuaciones administrativas impugnables; las pretensiones procesales se formulan ante el Juez y se deducen en relación a una actuación administrativa específica.

El Maestro Jesús Gonzales Pérez nos manifiesta: "El objeto del proceso administrativo es la pretensión, esto es, la declaración de voluntad por la que se solicita del órgano jurisdiccional una actuación frente a una persona; se pide del órgano jurisdiccional que una persona haga o deje de hacer algo, por entender que así lo impone el Ordenamiento Jurídico; y la cuestión de fondo consistirá en decidir si lo que se puede es o no conforme al ordenamiento; la pretensión procesal presupone por tanto una acción u omisión de la persona frente a la que se dirige, que el demandante estima es contraria a derecho; y el ordenamiento procesal, a fin de evitar procesos inútiles, únicamente admitirá la presentación y examinará la cuestión en ella planteada sì se han producido aquellas actuaciones que justifican se ponga en marcha la actividad procesal y su decisión en cuanto al fondo".

A través del ejercicio de pretensiones de condena el actor aspira a una condena, con fines de ejecución, del derecho declarado; forma la más corriente de tutela jurídica, el demandante no se conforma con la simple declaración del derecho, sino que quiere la efectiva realización de éste. La pretensión es de condena cuando lo que se reclama del órgano jurisdiccional es la imposición de una situación jurídica al demandado; si por ser reconocida por el demandado no se cuestiona la situación jurídica y únicamente se pretende su imposición al mismo, será una pretensión pura de condena; si se cuestiona la situación jurídica, el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse primero sobre la situación jurídica y en segundo lugar sobre la prestación que debe realizar el demandado, por lo que será pretensión declarativa o constitutiva y, además, de condena.

Por ejemplo, si la Administración Pública no discute el derecho a determinados haberes de los demandantes, pero no los paga, la pretensión y sentencia serán de condena; pero si la administración niega el derecho a los haberes, las pretensiones y la sentencia serán constitutivas (reconocimiento del derecho) y de condena (que se haga efectivo); la sentencia estimatoria de una pretensión de condena impone al demandado una situación jurídica, lo condena a unas prestaciones (positivas o negativas), a un hacer; no se trata ya de que el demandado respete genéricamente la situación jurídica reconocida en la sentencia; sino de que realice una prestación concreta, positiva o negativa.

La demanda Contencioso Administrativa sólo procede cuando se pretenda algo contra la administración, y siempre que el sustento de dicho pedido se base en una actuación que haya realizado la administración en ejercicio de una prerrogativa regulada por el derecho administrativo. En general, se puede decir que también es objeto del proceso contencioso administrativo cualquier clase de inactividad de la Administración Pública; en tal sentido, debe entenderse por inactividad (…) la inobservancia de un deber de actuación administrativa impuesto por el Ordenamiento Jurídico a través de un mandato específico (…).

La actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo es una de las actividades más importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el momento en el proceso; se trata, pues, de convencer al Juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmación. Probar es un derecho fundamental que consiste en una expresión del derecho de defensa, y como tal, una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a probar es el derecho a ofrecer, a que se admitan, actúen y valoren debidamente "los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales legitimados para ello, conforme a los principios que lo inspiran y delimitan".

Conforme al principio de preclusión, (oportunidad) los medios probatorios deberán ser ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o sus defensas en el proceso. Es por ello que, siguiendo la regla general contenida en el Código Procesal Civil, la Ley ha establecido en su Artículo 28º que los medios probatorios en el proceso contencioso administrativo deberán ser ofrecidos en la etapa postulatoria.

Como hemos manifestado en líneas precedentes, probar constituye un derecho constitucional de las partes del proceso; sin embargo, dicha actividad puede ser también cumplida por el órgano jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por las partes no resulte ser suficiente para lograr la convicción del juzgador.

En el derecho procesal la noción de carga de la prueba se entiende a partir de un doble contenido; de esta forma, "carga de la Prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables"; en ese sentido, por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos que configuran su pretensión o su defensa; el demandante no tiene por qué probar que no se dan los hechos; únicamente tendrá que negar que se dan los hechos, que no están probados.

Conforme hemos venido diciendo a lo largo del presente estudio, el proceso contencioso administrativo es el instrumento que concede el ordenamiento jurídico a los particulares con la finalidad de controlar la actuación de la Administración sujeta al derecho administrativo, procurando con ello el respeto al principio de constitucionalidad y tutelando efectivamente las situaciones jurídicas de los particulares.

Cuando un sujeto de derecho inicia un proceso lo hace para que éste cumpla su finalidad; pero dicha finalidad se logra única y exclusivamente en la medida que el proceso tenga eficacia en el ámbito de la realidad, es decir, que en ella se aprende que efectivamente se ha dado cumplimiento al principio de constitucionalidad o que se ha dado una efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los particulares. Ello se logra asegurando la efectividad de las sentencias dictadas en un proceso contencioso administrativo, y ello es imperativo en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

La Medida Cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la finalidad de garantizar la eficacia de la sentencia; ahora bien, la solicitud de medida cautelar puede ser solicitada antes de un proceso o dentro de éste, pero por su naturaleza debe estar siempre referida a un proceso, razón por la cual, si se solicitase antes de un proceso, éste debe ser iniciado dentro del plazo establecido por el Código Procesal Civil, norma que, por disposición expresa de la Ley, resulta ser supletoria en materia cautelar.

Las medidas cautelares, en tanto aseguran la eficacia de la sentencia, se ubican como un instrumento indispensable del principio de efectividad del ordenamiento jurídico; citado es que tradicionalmente los presupuestos para que se conceda una medida cautelar son tres; la verosimilitud del derecho; el peligro en la demora y la adecuación.

Conforme al presupuesto de verosimilitud, la doctrina enseña que "el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al Juez que la pretensión principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse sentencia". Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris; no es otra cosa que demostrarle al Juez que resulta probable que, al término del proceso, la pretensión planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto es explicado por Calamandrei en los siguientes términos: "declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

La realidad judicial, sin embargo, nos ofrece día a día Resoluciones mediante las cuales se deja de brindar protección cautelar con base en el principio de presunción de legalidad del acto administrativo; lo que nos anuncia que en materia de lo contencioso administrativo aún nos encontramos librando una gran lucha: "La batalla por la Medidas Cautelares"; esa gran lucha nos plantea un importante desafío teórico, legislativo y, especialmente, jurisprudencial.

El principio de presunción de legalidad o de validez del acto administrativo consagra una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) y tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la Administración Pública pueda realizar sus funciones en tutela del interés público sin que los llamados a cumplir sus decisiones puedan obstaculizar las actuaciones de la Administración sobre la base de cuestionamientos que no hayan sido confirmados por las autoridades administrativas o judiciales competentes para controlar la legalidad de los actos administrativos.

La Administración debe probar la veracidad de la comisión de las infracciones que imputa a los supuestos infractores; la presunción de legalidad de los actos administrativos no significa que se deba dispensar a la administración de la obligación de probar sus aseveraciones. Dicho principio ha sido recogido en la propia Ley que regula el proceso contencioso administrativo al establecer claramente una regla especial de carga de la prueba cuando lo que se cuestiona en el proceso es una actuación administrativa expedida en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración.

Por ello, el análisis de la verosimilitud del derecho en este proceso, no debe pasar por una elemental revisión de la legalidad o no del acto administrativo, sino también por la lesión o amenaza a la situación jurídica del particular, cuya protección se pretende en el proceso. Las consideraciones que deben ser tenidas en cuenta para la evaluación de la verosimilitud del derecho en un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción, deben ser similares a aquellas que se tendrán para resolver el principal.

Para la doctrina, "el periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva". Es esta la justificación misma de toda la teoría cautelar; de esta forma, al momento en que el Juez estudie si concede o no la medida cautelar, debe evaluar si la duración del proceso, es decir, si todo el tiempo que tarde la expedición de la Sentencia puede suponer una amenaza a la situación jurídica material respecto de la cual se discute en el proceso.

El Artículo 36ª de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo señala que entre otros requisitos, se concederá una medida cautelar, cuando "de los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable". Creemos importante que nos detengamos en una circunstancia que hace que el análisis del peligro en la demora en el proceso contencioso administrativo sea interesante: el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos. En efecto, la doctrina administrativa establece como una prerrogativa de la administración pública el hecho de que ella misma sea la que pueda ejecutar sus propios actos, por más que los mismos hayan sido cuestionados judicialmente por el particular. Es este principio de ejecutoriedad de los actos administrativos "el que convierte a la tutela cautelar en un tema de importancia crucial en el proceso contencioso administrativo, pues es claro que el acto reputado legítimo continuará ejecutándose durante el desarrollo del proceso, cuya longevidad es innecesario publicar, de modo que puede tornar ilusoria la Sentencia, si no se logra una medida precautoria que expresamente impida tal consecuencia jurídica natural".

Para Agustín Gordillo, por su parte, en el proceso contencioso administrativo "El peligro en la demora es obvio, pues de ejecutarse los actos administrativos atacados, una eventual sentencia favorable solamente sirve para los daños y perjuicios; que pagaremos todos; no para la preservación del derecho que se ve amenazado. A la fecha en que se dictó y promulgó la ley que regula el proceso contencioso administrativo, era claro que el ordenamiento jurídico peruano había optado por el principio de ejecutoriedad del acto administrativo. Una clara muestra de ello es lo dispuesto por el Artículo 23º de la mencionada ley, en el cual se establece que el inicio del proceso contencioso administrativo no suspende la ejecución del acto administrativo, salvo que lo contrario sea establecido a través de una medida cautelar.