El derecho administrativo y el proceso contencioso administrativo (Perú) (página 2)

Enviado por JESUS GUILLERMO MONTOYA ORTLIEB

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De esta manera, entonces, era claro que la ejecutoriedad del acto administrativo configuraba el ejemplo más claro de peligro en la demora del proceso contencioso administrativo. Ahora bien, luego de la entrada en vigencia de la Ley Nº27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) y de la Ley Nº27584 (Ley que regula el proceso contencioso administrativo) se produjo un cambio normativo que varió sustancialmente la consideración del peligro en la demora en el proceso contencioso administrativo. En efecto, el 10 de enero de 2004 se publicó la Ley Nª28165 que modificó varios artículos de la Ley de Ejecución Coactiva (Ley Nº26979). En la modificación introducida al artículo 16º de la Ley Nº26979 se dispuso que el ejecutor coactivo debía suspender, bajo responsabilidad, el procedimiento de ejecución coactiva, mientras esté en trámite la demanda contencioso administrativa, con lo cual para los casos regulaos en la norma citada, se dejaba de lado el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, que constituye la principal manifestación, pero no la única, del peligro en la demora en el proceso contencioso administrativo. Por ello, la evaluación del peligro en la demora en los procesos contenciosos administrativos deberá tener en consideración la suspensión de la ejecución dispuesta legalmente.

La Medida Cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión procesal; ello quiere decir, que debe existir una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garantía: "Debe pues, existir una correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del proceso"; la Contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesión de las medidas cautelares, sino para su ejecución; y sobre la regulación de la contracautela existen dos posibilidades; o eximir de contracautela al solicitante, o exigirla. La Comisión que elaboró el Proyecto adoptó la opción de eximir de contracautela al solicitante, opción que no fue posteriormente adoptada en la ley, pues en ésta no existe el Artículo que expresamente eximia del cumplimiento de este requisito. Dicha opción, sin embargo, no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la medida que la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha institución se le deberán aplicar las normas del Código Procesal Civil.

En el Proceso Contencioso Administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, siendo especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar; ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso administrativo, debiéndose más bien considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia; ello se debe a que en el sistema del proceso contencioso administrativo adoptado originalmente por la Ley, el inicio del proceso contencioso administrativo no suspendía la ejecución del acto administrativo, lo que fue posteriormente modificado con la inclusión de las modificaciones a la Ley de Ejecución Coactiva.

Un punto sobre el que quizá valga la pena detenerse es sobre las medidas cautelares para futura ejecución forzada; en efecto, sin perjuicio de lo que diremos a continuación sobre la ejecución de las sentencias, es preciso tener en consideración que, en el caso de las pretensiones en las que se solicite el pago de una determinada cantidad de dinero contra la Administración, éstas se encuentran suficientemente garantizadas con el patrimonio del Estado, existiendo por ello la idea que "el Estado es siempre solvente". Dicha concepción se encuentra recogida por el Artículo 616ª del Código Procesal Civil; sin embargo, como se dirá más adelante, ello no impide la posibilidad de ejecución de Resoluciones Judiciales contra el Estado.

Finalmente, atendiendo a la especial naturaleza del proceso contencioso administrativo, el Juez podrá, ante el pedido de medida cautelar de la parte demandante, dictar la medida cautelar que considere más idónea para garantizar la eficacia de la sentencia, aunque ello suponga reconducir la medida cautelar solicitada; ello ha sido expresamente previsto en el primer párrafo del artículo 36º de la Ley y supone concederle al Juez un papel activo en la efectiva tutela de las situaciones jurídicas materiales que el proceso está llamado a hacer valer.

La Sentencia. Es el acto jurídico procesal a través del cual el Juez cumple con el deber de Jurisdicción que le impone el ejercicio del derecho de acción del demandante de resolver respecto de la pretensión que le ha sido planteada en la demanda; la demanda debe encontrarse debidamente fundada en derecho y debe pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos.

Una de las características fundamentales de una sentencia que adquiere la calidad de cosa juzgada es su posibilidad de ejecución, para lo cual el propio Estado garantiza a los ciudadanos el recurso a su ius imperium con el propósito de ejecutar las sentencias judiciales, pues solo así se logra la efectividad de la tutela jurisdiccional; en efecto, hemos venido afirmando a lo largo del presente estudio que uno de los ejes centrales del proceso contencioso administrativo es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Conforme al contenido de este derecho fundamental, se hace necesario que la sentencia que se dice al término del proceso pueda ser ejecutada, pues sólo así se brinda a una real y efectiva tutela a quienes inicien el proceso contencioso administrativo; de esta manera, la doctrina expresa que: "La prestación de justicia no sería efectiva sí el mandato de la sentencia no fuera cumplido; el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; que suelen reconocer todas las constituciones; comprende no sólo la facultad para exigir y obtener una sentencia que decida si la pretensión está o no fundamentada, sino que lo en ella resuelto sea llevado a efecto, con, sin o contra la voluntad del obligado; los Tribunales han de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado".

Conforme al Principio de Legalidad Presupuestaria todos los ingresos y gastos del Estado se deben encontrar previstos en la Ley, en concreto en la Ley de Presupuesto; siendo ello así, si una sentencia ordenada el pago de una determinada cantidad de dinero al Estado, es claro que el Estado puede alegar que dicho gasto no se encontraba presupuestado, y como ello es así, no lo puede atender; pero conjuntamente a dicho principio se encuentra también el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, de forma tal que se deban buscar mecanismos que equilibren la aplicación del principio de legalidad presupuestaria con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De ahí que la doctrina nacional haya establecido que: "El principio de legalidad presupuestal del gasto público está pues claramente recogido; de modo que una entidad estatal o un funcionario público puedan alegar la imposibilidad de cumplimiento de una sentencia por carecer de fondos disponibles o por no tener presupuestados tales gastos; sin embargo, tal respuesta no basta para dar por concluido el punto o dejar insatisfecho el mandato judicial; en efecto, la legislación presupuestal contempla diversos mecanismos para afrontar dichas obligaciones los mismos que pueden y deben ser utilizados"; entre ellos, se encuentra, como lo sostiene el profesor EGUIGUREN, el uso de una previsión presupuestaria denominada "sentencias judiciales" que prevea cualquier posible orden judicial emanada de una sentencia que le ordene a una entidad del Estado el pago de determinada cantidad de dinero, o por otro lado, establecer una reserva de contingencia; de esta forma, el principio de legalidad presupuestaria no puede ser utilizado para justificar el incumplimiento de las sentencias judiciales,

Tanto el Proyecto como la Ley Nº27584 eran conscientes que el tema de la ejecución de las sentencias contra el Estado era de especial trascendencia; ante ello, la regulación que se hizo del procedimiento para la ejecución de las sentencias que obligan al Estado a pagar una suma de dinero se realizó teniendo en cuenta los siguientes elementos:

1. Las Resoluciones son de obligatorio cumplimiento, sin que la Administración pueda calificar u objetar su contenido.
2. Los Funcionarios de las entidades responsables deben estar plenamente identificados en la Sentencia, a efectos de establecer la responsabilidad de tipo penal y administrativa en caso no se cumpla con lo ordenado por el órgano jurisdiccional.
3. En caso que la Sentencia establezca un mandato pecuniario contra el Estado debe establecerse un equilibrio entre el principio de legalidad presupuestaria y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; ello supone que, si bien es cierto los bienes del Estado son inembargables, dicha disposición debe ser entendida única y exclusivamente durante el trámite al proceso, es decir, para efectos de la solicitud de una medida cautelar. Pero dicha disposición no se extiende a la ejecución forzada de las sentencias, pues es claro que aquí sí es posible afectar los bienes del Estado, siempre y cuando éstos no sean bienes de dominio público; solo así se garantiza la efectividad de las sentencias.

Podríamos decir que, en términos generales, los principios que inspiraron las disposiciones de la Ley Nº27584 se mantienen en la manera como se encuentra redactado el procedimiento para la ejecución de las sentencias que ordenan el pago de una suma de dinero al Estado, sin embargo, la Ley Nº27684 restableció la vigencia de algunas normas que toman un poco oscuro el panorama de la ejecución de las sentencias contra el Estado, cuya inconstitucionalidad ha sido declarada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recientemente reseñada.

El sustento de la responsabilidad de los Funcionarios administrativos por el cumplimiento de las sentencias se encuentra en la obligación que les alcanza de respetar y cumplir con lo ordenado en las sentencias; por ello, el Artículo 41.1 dispone que las Resoluciones Judiciales deben ser cumplidas por el personal al servicio de la administración pública, estableciendo una prohibición, cual es, que dicho personal no puede calificar el contenido de las Resoluciones, ni sus fundamentos; ni tampoco restringir sus efectos o interpretar sus alcances; ahora bien, dicha obligación y prohibiciones deben entenderse no solo respecto de las sentencias, sino, en general, de cualquier Resolución Judicial, como puede ser aquella que ordene se trabe una medida cautelar; y la responsabilidad en la que se incurriría en estos casos son de tipo penal, civil y administrativa. Por último la ley establece de forma general en el Artículo 41.2 que el responsable de la ejecución de una sentencia es la autoridad de más alta jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al Juez qué Funcionario será encargado en forma específica de la misma, el que asumirá las responsabilidades que serán cumplidas por el personal al servicio de la administración pública, sin que éstos puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; estando obligados a realizar todos los actos para la completa ejecución de la Resolución Judicial.

La Demanda es el escrito por el cual se inicia la acción procesal y el acto por el cual se le exige al órgano jurisdiccional la tutela de un derecho ejerciendo la correspondiente acción; se interpone ante el órgano jurisdiccional competente por la persona que sea parte, que tenga capacidad procesal, que esté legitimada y contra la persona legitimada pasivamente; debe ser iniciada dentro del término legal, ya que de lo contrario habrá caducado; la demanda es el acto procesal por la cual los administrados después de haber agotado la vía administrativa (salvo excepciones) solicitan al órgano jurisdiccional la satisfacción de sus pretensiones a través de la sentencia.

Las Partes del Proceso se constituyen en parte quien pretende o frente a quien se pretende, o, con mayor amplitud, quien reclama o frente a quien se le reclama, la satisfacción de una pretensión. JAEGER las llama "sujetos procesales parciales", por oposición a los componentes del órgano jurisdiccional o "sujetos procesales imparciales".

El concepto de parte es estrictamente procesal, no reductible al concepto de parte del derecho material; la calidad de parte la da la titularidad activa o pasiva de una pretensión; las partes procesales pueden no coincidir con los sujetos de la relación jurídica sustantiva objeto de la pretensión, y así ocurre en los supuestos en los que se pide en nombre propio el acto de tutela jurídica por quien no es titular del derecho que invoca.

En el proceso administrativo, parte actora o recurrente es, por lo general, el particular; también menos frecuente puede ser otra administración que ejercita la pretensión, y parte demandada o recurrida la administración contra cuya actuación se dirige el recurso; no obstante, esta normal o habitual posición de las partes se invierte en el proceso de lesividad, en el que la administración aparece como demandante ante el órgano jurisdiccional impugnando sus propios actos declarativos de derechos a favor de particulares, y éstos como demandados.

Fundamentados en que el objeto del proceso contencioso administrativo, se constituye bajo la ponderación jurídica de una pretensión procesal de un querer basado en el ordenamiento jurídico que vendría hacer la relación entre la parte que pretende el reconocimiento de un derecho por vía jurisdiccional y lo pretendido, es decir el objeto mismo alegado.

Procesalmente, es el derecho para ser demandante en el proceso, permitiendo al actor concretar las razones por las que deba ser considerado de la relación jurídico-procesal; es en otras palabras una aptitud especial para ser parte de un procedimiento concreto, en donde tal capacidad queda derivada en virtud de la relación existente entre la esfera de intereses y derechos de ese sujeto con el acto, asì como también a las omisiones recurridas que ilegítimamente invadieron tal esfera; permitiendo que quien se sienta vulnerado pueda acceder a la vía jurisdiccional en demanda de un proceso que garantice el análisis de su pretensión.

Es en palabras de Lucero Espinoza, una "Autorización" para poder actuar o intervenir en el proceso y como observa resumidamente Almagro Nosete: "La Legitimación es un instrumento que se funda en la afirmación de aquel interés en tanto éste sea hábil para producir los efectos jurídicos requeridos (…); en definitiva la legitimación no es màs que la posibilidad jurídica del pronunciamiento de fondo, apreciada por el órgano jurisdiccional con base en la invocación de un interés tutelado jurídicamente justificativo en su caso, de la posición subjetiva de la parte, en relación con el pedimento de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Francisco Javier García Gil sostiene: "La doctrina se inclina por considerar el de la legitimación como tema de fondo, en cuanto condiciona la estimación o la legitimación como tema de fondo, en cuanto condiciona la estimación o la desestimación de la pretensión; Montero Aroca, sin embargo, atribuye a la legitimación la condición de presupuesto procesal, argumentando que su existencia o inexistencia viene determinada por una norma procesal y no atiende a determinar el contenido de fondo de la sentencia, sino simplemente a que esta puede dictarse, y que la concesión o no de legitimación no sirve para atribuir derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que coloca o no a una persona en posición habilitante para pedir la actuación jurisdiccional de la Ley en el caso concreto; en opinión de Almagro Nosete, la legitimación es un presupuesto no procesal, pero si preliminar del fondo.

García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández entienden que la legitimación no tiene naturaleza procesal "strictu sensu", sino que es identificable con la titularidad de los derechos subjetivos que se hacen valer en el proceso, sin perjuicio de que a la invocación y la realidad de esa titularidad pueda dársele no siempre un tratamiento prioritario al fondo, equiparando su tratamiento técnico al de un presupuesto procesal.

En esta línea se sitúa Cordón para quien la legitimación, lejos de ser un presupuesto que condicione la admisibilidad de la demanda, posee la misma naturaleza y cumple la misma función que en el proceso civil, es decir, la de un presupuesto de fundamentación, por lo que no cabe adoptar una decisión sobre ella sin prejuzgar el fondo del litigio, por más que la inescindibilidad entre la existencia del derecho y su titularidad, que en aquel proceso da lugar la mayoría de las veces a la simultanea decisión sobre ambas cuestiones en la sentencia, no se aprecie con la misma claridad en el proceso contencioso administrativo, en el que razones de economía procesal permiten al órgano jurisdiccional controlar "a limine", como un presupuesto procesal, la imposibilidad manifiesta de la existencia de un derecho o interés a favor del recurrente".

En el Proceso Contencioso Administrativo conlleva caución para el cumplimiento de la Sentencia mediante medidas cautelares que viene a ser una garantía que otorga el sistema jurisdiccional al administrado o particular, para que en una fase inicial, se pueda , bien detener una actuación que se cuestiona como indebida por parte de la Administración Pública (Actos Administrativos latu sensu) o bien, por el contrario, hacer u obligar a la Administración a "hacer" o "dar" algo, con el propósito de evitar que un derecho particular no ejercido, se vea extinguido por el transcurso del tiempo; aparecen las medidas cautelares; como dice BARONA VILAR "Son medios jurídico-procesales que vienen evitar que se realicen actos que impiden o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante la incidencia en la esfera jurídica del demandado, adecuada y suficiente para producir ese efecto.

Consideramos oportuna una referencia siquiera breve, al significado de lo que ha venido en denominarse "función cautelar o de seguridad", otra de las manifestaciones de la jurisdicción, como "tertiun genus" junto a la función declarativa (juzgar) y a la ejecutiva (hacer o ejecutar lo juzgado); puesto que estas dos funciones no son instantáneas en el tiempo, sino que necesitan un período para realizarse, puede suceder que por su simple transcurso o por una actuación del demandado, la sentencia llegue a convertirse en inútil (Montero Aroca); las medidas cautelares aparecen como los medios jurídicos procesales tendentes a evitar tal adversa consecuencia para quien obtuvo resolución favorable mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir ese efecto (Ortelis).

La tradicional concepción garantista de las medidas cautelares, que reduce su papel al simple aseguramiento de la ejecución de la sentencia a cedido paso en los últimos tiempos a otras que las hace extensivas al aseguramiento de la "efectividad" de la sentencia, lo que supone un plus respecto al aseguramiento de la ejecución, pues implica proteger la sentencia frente a riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones de plena utilidad para el titular reconocido del derecho e interés. Se habla incluso de una función anticipativa del fallo (Barona Vilar) pues determinadas medidas sobrepasan, efectivamente, el simple aseguramiento de la definitiva Resolución Judicial y son anticipatorias de la ejecución; la cesación de actos ilícitos, de la producción de un determinado artículo, la retirada de ejemplares, etc., recogidas entre otras, en la Ley de propiedad intelectual y de competencia desleal.

En líneas generales, podemos decir que las medidas cautelares se caracterizan por su instrumentalidad, provisionalidad, flexibilidad y autonomía; las medidas cautelares son instrumentales por cuanto carecen de fin en sí mismas y se encuentran subordinadas funcionalmente a un proceso principal del cual dependen, en miras de asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquél; y se caracterizan a su turno por su provisionalidad, por lo que ellas habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad verificándose su versión, en todo caso en ejecutorias o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron; asimismo se caracterizan por su flexibilidad o mutabilidad por lo que su requirente podrá pedir su ampliación mejora o sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con su función de garantía y el afectado su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelares por otros del mismo valor o ya la reducción del monto por el que aquella fue trabada y por último tenemos la autonomía como pretensión cautelar por su propia naturaleza y porque no se confunde con la pretensión objeto del proceso contencioso administrativo, sino que se trata de una pretensión, o si se quiere acción diversa de la pretensión o petición actuada en el proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por más que se pueda mediar alguna coincidencia entre "el bien de la vida" aprehendido en una y otra".

Conocida como "periculum in mora", tiene que ver con la urgencia de obtener protección, ante posible daño que puede conllevar el transcurso del tiempo y el fallo o sentencia resulten inoperantes para el actor. Álvaro Enrique Mora Espinoza nos señala: "El primero de esos presupuestos está referido a que, por el tiempo que debe mediar entre la interposición de la demanda, por parte del que se siente perjudicado y la resolución jurisdiccional, declarando en muchos casos, primeramente el derecho y luego ejecutándolo, existe un evidente riesgo a que se puedan producir daños al derecho o interés del administrado, ese "peligro", al cual nos hemos referido anteriormente, es precisamente el "periculum in mora"; en otras palabras, es el daño marginal, "que como consecuencia de la duración del proceso principal se produciría o agravaría si la medida cautelar no fuera adoptada, privando asì total o parcialmente de efectividad practica a la Resoluciòn Judicial que ponga fin a dicho proceso".

La nota característica la va a imponer el retraso que va a existir normalmente en todos los procesos jurisdiccionales, de allí que la alegación del periculum in mora, va a aparecer siempre que, cuando el Juez o Tribunal emita la correspondiente sentencia, esta será inefectiva por cuanto el derecho alegado ya no existe, causando éste un grave perjuicio para el recurrente; si las medidas cautelares, vienen a garantizar la efectividad de la Resoluciones Judiciales, este presupuesto va a autorizar indiscutiblemente que se tomen todos los "instrumentos" que sean pertinentes y posibles, para resguardar y proteger el objeto mismo de la pretensión; como expresa Calderón Cuadrado, este presupuesto está estrechamente unido, no solo al origen sino a la propia función que debe realizar la cautela.

Los efectos que se generen del mismo proceso son los que van a determinar la disposición de medidas que vengan a paliar los efectos del contenido negativo, que tenga el paso del tiempo para la resolución final del litigio; y vamos más allá, los efectos ya están dados con la misma inactividad; el hecho se consume con la inacción administrativa, por lo que la demostración del mismo estará justificada con la inmaterializaciòn del derecho que le asiste al particular patente.

Y por último tenemos una definición sintética de sentencia y podemos decir que se trata del acto de terminación normal o si se quiere, del proceso de cognición es aquel acto del órgano jurisdiccional en que este emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho objetivo y en consecuencia, actúa o se niega a actuar dicha pretensión, satisfaciéndola en todo caso.

Jesús Gonzales Pérez establece la clasificación de sentencia según estos criterios; por el fin y por el contenido; por el primero tenemos las sentencias declarativas cuando se limita la constatación, fijación o expresión de una situación jurídica existente; también la sentencia constitutiva cuando se produce una situación jurídica que antes no existía; asimismo sentencias de condena cuando se impone una situación jurídica al sujeto pasivo; y por el contenido tenemos las sentencias que entran al fondo; las sentencias que no entran en el fondo y por último las sentencias por sus efectos procesales, que pueden ser firmes o no firmes.

Conclusiones

A pesar de la evolución soportada por el derecho administrativo; estamos aún muy lejos de alcanzar un sistema normativo eficaz. Se presenta un atraso, debido a la interferencia de decisiones políticas personales en la creación, aplicación e interpretación del derecho.

En muchas ocasiones, el deber ser es postergado por los intereses particulares, por el criterio reducido o por la negligencia de los políticos por la dación de leyes como la del servicio civil Ley Nº30057; o la ausencia de mecanismos para exigir al estado el cumplimiento de sentenciadas ejecutoriadas como es el caso de las medidas cautelares que no permiten embargar las cuentas del estado de dominio público; así como de sus planes y programas y fundamentalmente el fondo de la ley.

Por último, el progreso alcanzado por la ciencia de la administración o administración científica, parece agravar la situación dado que la tecnología postula como fin del quehacer administrativo, la eficiencia, que aún es tan importante como la juricidad de la acción de la acción de la administración pública en la práctica suele justificar la actuación de ésta sin sujeción a normas.