La conciliacion en la defensoria municipal del niño y adolescente (Villa El Salvador, Perú) (página 2)

* Cuando una de las partes se dedica a atacar o pelear (negociador agresivo). El objetivo de este tipo de personas es ganar, lograr la victoria como sea, teniendo como principales características el uso de amenazas, insultos, el retener la información o tergiversar los hechos, pero sobre todo busca el beneficio propio sin tomar en cuenta los intereses de la otra parte. Nosotros hemos sido testigos en las audiencias de conciliación que hemos celebrado que existen este tipo de personas, y que no hacen sino dificultar el acuerdo, hacer improductiva la negociación y por ende demorar el proceso, puesto que el conciliador tendrá que esforzarse más en aliviar la carga emocional de esa persona. En las diversas ocasiones que teníamos esta clase de personas acudíamos a interrumpir la audiencia, solicitándole a ese participante con respeto y voz firme que dejara de tener esa conducta. Un caso que recordamos es que una vez la madre en audiencia con el padre de sus hijos llegó hasta el punto de casi levantarle la mano en nuestra presencia, lo que nos obligó a llamarle severamente la atención.

* Cuando una de las partes opta por el diálogo y no el enfrentamiento para la solución del conflicto (negociador cooperativo). Cualidades de este tipo de personas es el actuar correcta y justamente, son amables y corteses en el trato, son abiertos y dan información sin guardarse nada ellos. Esto facilita indudablemente al conciliador para el conocimiento de sus intereses, lo que nos hace suponer que está apta a llegar a un acuerdo que satisfaga los intereses de ambas partes. Esta clase de negociadores, también, suelen hacer concesiones con la esperanza que también lo haga su contraparte. En casos de alimentos por ejemplo es el padre que acude a la audiencia con el ánimo de dialogar para solucionar el problema de la alimentación, pero son sus contrapartes que obstaculizan la comunicación cerrándose en posiciones obligando a separarlos para la respectiva reunión privada.

* Cuando una de las partes huyen o se esfuerzan por evadir el problema (negociador evasivo). Buscan ganar pero reflejan indecisión respecto a qué medios emplear. El objetivo es no perder. Ellos se muestran indecisos en tres puntos: atacar, buscar el diálogo o evadir el problema. Esto se vio con frecuencia en las audiencias de conciliación celebradas por nosotros, cuando generalmente la madre que solicita alimentos a su pareja se notan indecisas en el momento de llegar al acuerdo, no saber si aceptar el acuerdo porque bueno en fin o seguir cerrada en una posición inquiriendo -optando por quedarse calladas en muchas ocasiones- a su otra contraparte para que la pase una mayor cantidad como pensión alimenticia. Hay dos estilos más que creemos conveniente no tomarlos en cuenta por no ser de frecuente uso en la conciliación, pero sí consideramos apropiado señalarla en nota de pie aparte (se encuentra en la página anterior).

Bien, ¿Qué implicancia tiene la negociación en la conciliación y qué papel cumple el conciliador?. Para poder absolver estas interrogantes debemos partir de la segunda pregunta. En principio, es indudable que necesariamente el conciliador debe estar capacitado en técnicas de negociación, pero, siendo ésta un proceso de comunicación entre dos o más partes para alcanzar un acuerdo, la conciliación nos permite transformar negociaciones ásperas en negociaciones provechosas y es el papel del conciliador fundamental para lograr esto. En consecuencia el conciliador debe:

– Separar los intereses de las posiciones. Para esto el conciliador debe ser hábil en saber identificar qué intereses y necesidades son los que mueven a cada parte debajo de cada posición. Se aconseja hacer preguntas como ¿porqué esto? o ¿porqué no lo otro? o también ¿qué piensa lograr con esa posición?.

– Desarrollar opciones. Aquí el conciliador tiene que ser creativo al generar múltiples opciones que beneficien a las partes y que les ayuden a pensar y optar por una solución al problema. Nosotros, generalmente lo hacemos y dejamos a las partes solas para que ellas deliberen y escojan por una de las opciones que les beneficie, así creemos que ellas van a ser suyas la solución al problema, posibilitando a un mayor cumplimiento.

– Orientar la discusión en base a criterios objetivos. Para esto el conciliador debe determinar en que criterios objetivos deben guiarse las partes para la solución del conflicto y que servirán para lograr el acuerdo. En una conciliación sobre alimentos pueden ser criterios objetivos la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial reconocido por el padre, la boleta de pago presentada por la madre al iniciarse la audiencia, entre otros.

– Tratar con alternativas para lograr el acuerdo. El conciliador si bien tiene la facultad de proponer alternativas de solución, consideramos que esa no es su principal función, sino mas bien debe invitar a que de las mismas partes salga la solución del problema y tratar con esas alternativas para lograr el acuerdo. En última instancia si la negociación se vuelve improductiva, no conduce a ningún arreglo, es el conciliador quien debe soltar su alternativa al problema.

1.5 ARBITRAJE

Si bien el Arbitraje está considerado dentro del grupo de los MARCs, creemos que es el menos alternativo, puesto que se asemeja a un proceso judicial, con la diferencia de que el Arbitraje es un proceso privado, el árbitro es designado por las partes que emite un laudo y que es de obligatorio cumplimiento por las partes. Es por este motivo que apostamos por la negociación, mediación y conciliación como aquellos procedimientos idóneos para la solución de conflictos, en virtud de que son las partes quienes ejercen mayor control del proceso y no un tercero. El presente punto no va a desarrollar en forma extensa lo que es el Arbitraje, sino sus aspectos generales a manera de presentación. Adolfo Alvarado Velloso presenta al Arbitraje como "un modelo de heterocomposición de conflictos que opera como resultado respecto de ellos y al cual se llega exclusivamente si media al menos, un principio de autocomposición de los propios interesados, mediante la cual aceptan plantear su litigio al árbitro y, eventualmente acatar su decisión."DVANCE u 3 Creemos que cuando dice que al menos medie un principio de autocomposición se está refiriendo a la posibilidad de que se llegue a la conciliaciónDVANCE u 3 dentro de un proceso arbitral y antes que se emita el laudo correspondiente. El artículo 2 de la LeyDVANCE u 3 dice: "Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:

* Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.

* Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.

* Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podría arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

* Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público".

Hay diversos tipos de Arbitraje:

* Arbitraje interno e internacional, es interno cuando las partes en virtud de un convenio arbitral tienen su domicilio en el territorio del mismo Estado y señalan que el laudo será aplicado en el mismo territorio sometiéndose a la ley nacional. Será internacional cuando haya sido dictado en otro Estado o una de las partes resida fuera del territorio nacional. El ámbito de aplicación del arbitraje internacional está fijado en el art.91 de la Ley.

* Arbitraje de derecho (iuris) o de conciencia, es de derecho cuando los árbitros resuelven la controversia de acuerdo al derecho aplicable; y es de conciencia, cuando resuelven por sus conocimientos y leal saber y entender. La doctrina a este tipo de árbitros se le suele llamar amigables componedores.

* Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional, es ad hoc cuando las partes deciden designar al arbitro por sus cualidades personales que son dignas de su confianza para el conocimiento de una determinada controversia. Será institucional, cuando las partes deciden someter sus diferencias a una institución administradora de arbitrajes y en las cuales se someten a sus reglamentos y procedimientos.

* Arbitraje voluntario o forzoso, es voluntario cuando son las mismas partes las que deciden someterse a un tercero neutral y acatar su decisión. Será forzoso cuando es impuesto por la ley.

Respecto al convenio arbitral debemos decir que es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. Se celebrará por escrito bajo sanción de nulidad, es decir tiene la forma ad solemnitate (art.9 y 10 de la Ley). El proceso arbitral esta regulado en los art.33 y ss de la Ley General de Arbitraje.

1.6 OTROS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS

Siendo Estados Unidos de Norteamérica el líder mundial en el desarrollo de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos,DVANCE u 3 son ellos los que han desarrollado nuevos procedimientos de resolución de disputasDVANCE u 3, que se lo damos a conocer:

* El pequeño Juicio (mini trial). Según el art.154.024 del Código de Procedimientos Civiles es "un proceso donde las partes y sus abogados presentan sus posiciones a selectos representantes de ambos lados y/o a una tercera persona neutral quienes emitirán o emitirá una decisión no obligatoria. Este procedimiento es usado para definir los puntos y preparar el plan para un futuro acuerdo negociado. Las partes pueden convertir la decisión no obligatoria en obligatoria a través de un acuerdo escrito" (under Civil Practice and Remedies Code 154.024 is a process where the parties and their attorneys present their positions to selected representatives of both sides and/or a neutral their party who then render(s) an advisory opinion. The procedure is intended to define the issues and set the groundwork for further settlement negotiations. The parties may make the advisory opinion binding by written agreement). Cueto Rua añade :…se trata de un procedimiento sofisticado para permitir a los directamente interesados o a sus más elevados representantes, el conocimiento pormenorizado de las posiciones antagónicas, su mérito y su fundamento fáctico".DVANCE u 3 Para mejor entender, describiremos su procedimiento:

1. Se organiza una reunión con la presencia de las partes y sus abogados, en la que estos efectúan una exposición de sus posiciones con fundamentos de hecho y derecho acompañando las pruebas que sustentan cada posición.

2. Luego que una parte ha expuesto su posición la otra contesta presentando, también, pruebas que sustenten su posición. Es el momento de que si alguna de las partes tiene que hacer alguna pregunta aclaratoria la pueda hacer.

3. Inmediatamente de conocida las posiciones de ambas partes o sus abogados inician conversaciones para la búsqueda de una solución amistosa.

La duración de la reunión depende de la naturaleza de la prueba a actuar. Este procedimiento es flexible y peculiar para cada caso.

* Conferencia para un acuerdo moderado (Moderated Settlement Conference). Consiste en un proceso de evaluación realizado usualmente por un panel de tres abogados quienes escuchan brevemente las presentaciones de cada una de las partes para después emitir una opinión no obligatoria. Esta opinión comúnmente referida al resultado de la evaluación es acompañada por breves reuniones por separado con las partes.

* Juicio por Jurado Sumario (Summary Jury Trial). Se entiende por un proceso de evaluación realizado por un jurado integrado por 6 personas elegidos y designados como si se tratara de un jurado potencial. El Jurado escucha los argumentos de cada parte, así como admite las pruebas que se hayan presentado conforme a las reglas comunes usadas en el derecho procesal. El Jurado está facultado para emitir un veredicto, pero este no es obligatorio. Después del veredicto el jurado es invitado a discutir el caso con los abogados de las partes y las propias partes. Según Donald G. GiffordDVANCE u 3 (Legal Negotiation Theory and Applicants", West Publishing Co. St. Paul, 1989), el procedimiento es útil en los casos que presentan las siguientes características:

a) Cuando existen discrepancias sustanciales entre las partes y sus abogados, sobre la magnitud de los daños acaecidos; o

b) Cuando existen agudas divergencias entre los abogados de las partes acerca de la probable actitud del jurado que intervendrá en el caso cuando llegue el momento de aplicar a los hechos del caso, conceptos jurídicos nebulosos, tales como "razonabilidad";

c) Cuando una de las partes carece de una percepción realista del valor del litigio; o

d) Cuando una de las partes desea firmemente la sumisión del caso al conocimiento de un jurado.

* Arbitraje no obligatorio (Nonbinding Arbitration). Es cuando cada parte presenta su posición a una tercera persona neutral quien emite una decisión o sentencia (similar al que dicta en un proceso judicial), cuyo efecto no es vinculante para las partes.

* Juicio por Jurado Sumario obligatorio (Binding Summary Jury Trial) Cuando la decisión tomada por el Jurado resulta obligatorio para las partes.

* Juicio por Juez Especial (Trial by Special Judge) Este consiste que por mutuo acuerdo las partes pueden designar a una tercera persona, juez retirado, para que conozca el caso. El Juez tiene que manifestar su aceptación. Tiene como característica la confidencialidad del proceso.

Finalmente, otros estados de los Estados Unidos, también, usan nuevos procedimientos como El Juicio Privado ("Private Trial"), el Arbitraje como anexo judicial ("Court annexed arbitration"), El oyente neutral ("Neutral listener"), Determinaciones por experto neutral ("neutral expert factfinding") y la Decisión no obligatoria de disputas sobre patentes o sobre secretos comerciales ("non-binding ex-parte adjudication of paten disputes or trade secret misappropriation").

2. LA CONCILIACION

2.1 LA CONCILIACION EN LA LEGISLACION PERUANA

2.1.1 ANALISIS Y COMENTARIO DE LA LEY 26872 Y SU REGLAMENTO

No pretendemos hacer un análisis detallado de la ley y su reglamento, puesto que eso podemos dejarlo a los especialistas de la materia, pero si queremos aprovechar la oportunidad para dar nuestra modesta opinión respecto a las normas acotadas en los siguientes puntos básicos: la conciliación propiamente dicha, el proceso de conciliación, el conciliador y finalizaremos refiriéndonos a los Centros de Conciliación. Antes de comenzar nuestro análisis creemos conveniente describir la evolución legislativa que han tenido los diferentes proyectos de ley presentados hasta convertirse en la Ley 26872, a raíz de nuestro paso por la Comisión de Justicia:

ANTECEDENTES DE LA LEY 26872

La aventura legislativa por crear una ley de conciliación tuvo su origen en la iniciativa de tres CongresistasDVANCE u 3 de diferentes bancadas políticas, quienes mediante Proyectos de Ley Nos.2172/96-CR, 1961/96-CR trataron de legislar la conciliación a su mejor parecer. Si bien estos tres proyetos tenían aspectos en común, cada uno de ellos presentaba características propias como carácter facultativo de la conciliación (Proyecto de Ley No.2172); obligatoriedad de ir a conciliación previo a un proceso judicial, constitución de centros de conciliación, mérito ejecutivo a las actas de conciliación entre otros (Proyecto de Ley No.1948); y requisito de poseer título de abogado para ser conciliador. De otro lado, con fecha 14 de febrero de 1997 la Comisión de Justicia recibió del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, siendo Decano de la Orden el Dr. Vladimir Paz de la Barra, un Proyecto de Mediación que no se le dio el trámite debido por ser poco consistente. Nosotros estábamos muy interesados en poder observar este proyecto -habíamos elaborado una Tesis que apostaba por este modelo-, y que después de darle lectura a la definición de Mediación que establecía el Proyecto, lo rechazamos puesto que no estaba acorde con la Teoría de la Mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ya que confundía conceptos de mediación y conciliación. Al mediador se le está prohibido proponer fórmulas conciliatorias.

Posteriormente surgía un conflicto entre los asesores de cada congresista por querer que su proyecto fuera el que primara, pero ellos mismos decidieron "conciliar" sus posiciones y por tal motivo elaboraron un Proyecto de Ley sustitutorio que mostrara las ventajas de la conciliación. Este fue ingresado por Trámite Documentario con fecha 11 de marzo de 1997, con el No.2565/96-CR. El Presidente de la Comisión de JusticiaDVANCE u 3 no podía quedarse atrás y lanza su Proyecto de Ley, ingresado con fecha 19 de Marzo del mismo año, con el No.2581/96, a quien la tituló "Ley de Conciliación Pre-Proceso". Nosotros tuvimos la oportunidad de ser consultados sobre los dos proyectos y manifestamos nuestra aceptación del primero con la necesidad de hacerle algunos cambios, y por el contrario el segundo proyecto nos provocó un total rechazo por no estar de acorde a la Teoría de los MARCs, queriendo a través de este proyecto implantar una "conciliación judicial prejudicial". Nos llenó de satisfacción al saber que nuestra opinión era respaldada por especialistas. En conclusión habría que elaborar un TEXTO SUSTITUTORIO que sustituya a los dos anteriores. Es así que después de debatir los dos proyectos con la concurrencia de los asesores y especialistas se llegó a tomar esa decisión. Este texto sustitutorio se constituye como base de la ley 26872, Ley de Conciliación, que entre sus disposiciones más importantes que resaltar están:

1. Se declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación extrajudicial como mecanismo alternativo de solución de conflictos.

2. Se propicia una cultura de paz y se realiza siguiendo los principios éticos de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economía.

3. Se establece el principio de la Autonomía de la Voluntad, que consiste que los acuerdos adoptados por las partes obedecen única y exclusivamente a su voluntad, es decir se resalta el sentido consensual de la conciliación.

4. Se instituye el carácter de obligatorio a la conciliación extrajudicial.

5. Se establece a las partes dos vías que puedan acceder a la conciliación extrajudicial: Los Centros de Conciliación y los Juzgados de Paz Letrado.

6. Se señala expresamente como materias conciliables en el ámbito familiar a Alimentos, Régimen de Visitas, Tenencia de los Hijos y Violencia Familiar.

7. Se da mérito de Título de Ejecución a las actas de conciliación con acuerdos positivos o parciales.

8. Se destaca la función que cumple el conciliador de ser facilitador de la comunicación entre las partes y eventualmente proponiendo fórmulas conciliatorias no obligatorias.

9. No se establece como requisito para ser conciliador ser abogado o profesional de otra especialidad, basta con haber completado un mínimo de 20 horas de clases teóricas sobre conciliación, actuar como conciliador en por lo menos 10 audiencias de conciliación y estar inscrito en un Centro de Conciliación, para lo cual deberá haber cumplido los dos requisitos anteriores.

10. Se establece los requisitos para constituir Centros de Conciliación y se crea como organismo promotor a la Junta Nacional de Centros de Conciliación.

11. Se dispone que la obligatoriedad a que se refiere el art.5 va a entrar en vigencia a los doce meses de la publicación de la presente ley. Durante el período intermedio el procedimiento de conciliación extrajudicial será facultativa.

12. Se prevé la posibilidad de que en el supuesto que alguna de las partes considerase que adolece de nulidad el acuerdo conciliatorio, se podrá solicitar tutela jurisdiccional invocando alguna de las causales contenidas en los artículos 219 y 221 del Código Civil.

Han pasado diversos borradores de proyectos de Ley de Conciliación por la Comisión hasta la elaboración de un texto final previo a su debate y aprobación por el pleno del Congreso, siendo los puntos más discutidos los siguientes:

• Dentro de la Comisión se investigó y se discutió mucho sobre la posibilidad de considerar al Principio de la Autonomía de la Voluntad dentro de la Ley de Conciliación, teniendo en cuenta que más es propio de la Teoría de los Contratos. Nosotros fuimos consultados y manifestamos lo que acabamos de anotar y sugerimos mas bien que se cambie de denominación por "poder de decisión de las partes sobre el conflicto". Creemos que lo que el legislador quiso expresar a través de este principio es que las partes son dueñas del conflicto y solo a ellas les compete su solución. Por otra parte se barajó la ubicación de este principio dentro de la estructura de la ley. Se llegó a colocar como parte del Título II, cap.II "La Conciliación Pre-Proceso en Centros de Especialización de Conciliación".

• Durante los primeros borradores se pretendió añadir la palabra procesal seguido de los principios de economía y celeridad. Opinamos que mejorar se debería suprimir, puesto que se entendería que son principios que se estarían aplicando a lo que es la conciliación judicial por estar contenidos en el Código Procesal Civil.

• Respecto a la conciliación referente a la forma como denominarla se tejieron muchos nombres: "conciliación extrajudicial", "conciliación extraprocesal" e inclusive se quiso regresar a la "conciliación pre proceso". Indudablemente nos inclinamos más por la primera opción, ya que se acercaba más a nuestro pensar de que hablar de conciliación extrajudicial era referirnos a tal institución como aquella sin mucho exceso de formalismos, sin la intervención de un tercero -El Juez- que ejerciera control sobre las partes, dejando a éstas la solución del conflicto. Además, la "conciliación extrajudicial" nos expresa que el acto de la conciliación esta fuera de toda jurisdicción, no constituye acto jurisdiccional.

4. Se creyó conveniente considerar no obligatoria la conciliación cuando una de las partes domicilia en el extranjero, a excepto de hacerse representar en el país mediante sus representantes legales.

5. "Materias conciliables" o "Ambito de aplicación" fue objeto de deliberación en el seno de la Comisión de Justicia. Se decidió por la primera opción por ser la más apropiada. Se llegó incluso a transcribir en algunos borradores el art.1 de la Ley General de Arbitraje. Por otra parte se nos pidió nuestra opinión sobre incluir o suprimir la materia de tenencia de los hijos en lo que se refiere a las materias conciliables dentro del ámbito familiar. Hasta ese momento no habíamos conciliado esa materia, pero que en lo sucesivo se nos presentaron casos en la que podemos afirmar que sí puede ser conciliable cuando las partes vienen con disposición de llegar a un acuerdo, de otra manera generalmente termina en un proceso judicial.

6. Se creó todo un problema sobre qué entidad debería hacerse cargo sobre la aprobación y supervisión de los Centros de Conciliación. Si bien en un principio había sido elegido el Ministerio de Justicia, éste posteriormente comunicó a la Comisión que no podía hacerse cargo por falta de presupuesto. Se pensó inmediatamente en la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, pero se tuvo igual respuesta. Finalmente después de varias reuniones con un representante del Ministerio de Justicia aceptó hacerse cargo de tal rol.

7. Se vio la posibilidad de modificar el art.178 del C.P.C., Nulidad de cosa juzgada fraudulenta, al considerar el acuerdo conciliatorio homologado ser susceptible de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

Para comprender mejor los cambios efectuados, nos permitiremos hacer una comparación entre el TEXTO SUSTITUTORIO y la promulgada LEY DE CONCILIACION.

Bien comencemos ahora sí a analizar y comentar la Ley 26872 y su reglamento, D.S.003-98-JUS en las categorías que hemos señalado:

LA CONCILIACION

Un aspecto que hay que resaltar es lo que señala el art.1 de la Ley cuando declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos. Creemos que se ha dado un paso importante porque el desarrollo de la conciliación como una alternativa al proceso adversarial significará a largo plazo desterrar la cultura del litigio que nuestra sociedad ha estado acostumbrada y sustituirla por una cultura de paz que propicie el diálogo y no el enfrentamiento para la solución de controversias. Esto implicará que los abogados, que en las universidades nos han enseñado que el juicio es la única manera de resolver un conflicto, cambien su mentalidad y aconsejen a su cliente que hay otras vías de solución de disputas como la negociación y conciliación.

La utilización de estos mecanismos traerá muchas ventajas respecto al sistema tradicional, que ha originado que diversos autores se ocupen de ellos. Aquí algunos:

– Juan García Montúfar S. nos dice: "…su ventaja consiste en que permiten la libre interacción de las partes, abren la puerta a un mayor número de opciones que puedan satisfacer los intereses de las partes y finalmente, si bien suelen tener asociado un costo, dicho costo es siempre menor que aquel relacionado con el procedimiento judicial."DVANCE u 3

Por su parte Monroy Cabra afirma que "cualquier reforma judicial debería analizar la posibilidad de incrementar el número de jueces, modificar la normatividad jurídica, aumentar las condiciones salariales de los jueces, reestructurar administrativamente y desjurisdiccionalizar la solución del conflicto (…) Estos medios tienen la ventaja de la celeridad, la inmediación, la especialización y conlleva un enorme ahorro de la actividad jurisdiccional del Estado".DVANCE u 3 No siempre una reforma judicial encaminada en crear más Juzgados y Salas tiende a mejorar la administración de Justicia -el caso peruano por ejemplo- sino basta la decisión firme del Estado en crear mecanismos más adecuados de solución de conflictos como la conciliación, que si bien alivia el despacho jurisdiccional, esa no es su principal ventaja, sino mas bien está orientada a buscar la paz social.

No vamos a hablar de todos los principios que hace alusión el art.2 de la Ley. Hay cuatro principios que nos parecen importantes tratarlos: confidencialidad, imparcialidad, buena fe y veracidad. Eso no quiere decir que restemos importancia a los otros, sino que preferimos a que el lector los revise en el reglamento. El principio de imparcialidad (y neutralidad) lo dejaremos para el tercer capítulo.

El Principio de Confidencialidad, según el art.2 inc.4 del Reglamento "supone que, tanto el conciliador como las partes, deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto". El art.8 de la LeyDVANCE u 3 añade diciendo que "los que participan en la Conciliación deben mantener reserva de lo actuado. Nada de lo que se diga o proponga tendrá valor probatorio". Es una de las características esenciales de la conciliación y es lo que lo diferencia de un proceso judicial que tiende a ser público. Sobre la estricta reserva que debe guardar el conciliador Edith Barnett nos aclara "el mediador no puede comentar el caso con ninguna otra persona y tampoco puede divulgar a alguna de las partes lo que la otra le ha dicho sin el permiso expreso de ésta última…- y sobre la carencia de valor probatorio que tendrá lo sostenido o propuesto agrega- "las partes deben acordar que las pruebas relacionadas con sus argumentos o conducta dentro de la mediación no podrán ser admitidos para ningún procedimiento seguido ante cualquier tribunal a menos que las partes estén de acuerdo con ello. Los documentos expuestos durante la mediación tampoco podrán ser utilizados en algún litigio a menos que hayan obtenido a través de su exhibición o de su requerimiento legal. El mediador no podrá ser citado o llamado como testigo con relación al proceso de mediación en ningún procedimiento judicial subsecuente"DVANCE u 3

Comentemos estas dos disposiciones. En principio la confidencialidad de la conciliación debe ser anunciada por el conciliador en el momento que dice su "discurso" resaltando la reserva de lo actuado por él (conciliador) y las partes; y si alguna otra persona participa se le debe, también, instruir a ella sobre este principio. Es así que coincidimos con la ley cuando dice "…los que participan en la conciliación…" Si participan partes, abogados, apoderados u otras personas deberán guardar reserva de lo que se diga en la audiencia. Ahora desde qué momento el conciliador estaría obligado a aplicar este principio. Creemos desde que es designado por el Centro de Conciliación para actuar como tal, pero específicamente desde que recibe la solicitud para analizarla puesto que recibirá información de una o ambas partes respecto al problema materia de conciliación, posteriormente ya en las sesiones conjuntas y si da el caso en las reuniones por separado. Respecto a éstas últimas sesiones el Dr. Iván Ormachea nos dice: "La información recibida en la reunión privada no será revelada en la sesión conjunta sin haber recibido el consentimiento previo de la parte interesada"DVANCE u 3 Nosotros hemos tenido dificultad en muchas ocasiones de aplicar este principio, puesto que habría necesidad de revelar información que se nos proporcionaba en las sesiones privadas por una de las partes para saber el interés de la otra o para saber si estaba actuando o no de buena fe. Pero también hemos aplicado este principio como debe ser, solicitando permiso a una de las partes para ver si podíamos revelar información, o también la misma parte nos requería no decir nada a la otra parte.

Por otro lado la segunda parte del art.8 de la Ley señala que nada de lo que se diga o proponga tendrá valor probatorio. Por lo general el conciliador para la realización de las audiencias se vale de su cuaderno o libreta de notas en donde apunta los problemas, intereses, alternativas, opciones y borrador del acuerdo. ¿Puede ser esto considerado como valor probatorio? Consideramos que por la confidencialidad de información que allí contiene no debe ser considerado como prueba en un eventual proceso adversarial que se siga. Es más opinamos que los apuntes tomados en la audiencia deberán ser destruidos a penas finalice ésta. Un punto que ha obviado el reglamento y que se debería incluir es referente a los documentos probatorios que son presentados por las partes en la audiencia ante el conciliador el Dr. Iván Ormachea se acerca a nuestra inquietud y nos responde:

"…el conciliador se rehusará a testificar voluntariamente en cualquier proceso adversaria -generalmente un proceso judicial o procedimiento administrativo- subsecuente y se resistirá a presentarse o a entregar documentos probatorios.."DVANCE u 3, ¿Qué sucedería si el conciliador es requerido judicialmente para ser testigo o que presente los documentos probatorios para su exhibición?. En principio se desligará de la obligación de guardar reserva si es que tiene el consentimiento de todas las partes en conflicto, pero si no tuviere el consentimiento de alguna de ellas estará obligado a presentarlo, puesto que podría pensarse que no está queriendo colaborar con la justicia y podría ser sometido a una sanción. Sobre las excepciones al principio de confidencialidad a imponerse al conciliador en caso de violación de este principio no lo vamos a comentar en esta oportunidad.

El Principio de Buena Fe se entiende como la necesidad de que las partes de manera honesta y leal, confiando en que esa será la conducta en el procedimiento conciliatorio (art.2 inc.3 del reglamento). En otras palabras podemos agregar que la conducta de las partes no debe estar orientada a valerse de la conciliación para sacar provecho o beneficio propio. Hemos tenido casos como conciliadores de que algunas de las partes han procedido de mala fe ocultando por ejemplo su dirección actual para hacerlo constar en el acta. Esto nos hacía suponer que ante un eventual incumplimiento de lo acordado sería difícil ubicar a esa parte que actuó de mala y más aún nos impediría a iniciar un proceso judicial en su contra o iniciado se dilataría bastante. Consideremos que ha hecho bien el reglamento en poner como requisito para presentar una solicitud de conciliación el domicilio del o los solicitantes.DVANCE u 3

El principio de veracidad, está dirigida a la búsqueda de lo querido realmente por las partes…(art.2 inc.2 del reglamento) Entendemos esta definición como que si el conciliador buscará ante todo reconocer cuáles son los intereses de las partes. Así mismo suponemos que para lograr esto el conciliador debe basarse en información cierta que le puedan proporcionar las partes, de lo contrario la parte que da información falsa no estaría actuando de buena fe. De ahí su íntima relación con el principio anteriormente descrito. Para analizar conviene saber que es lo que nos dice el Dr. Iván Ormachea respecto a este punto. "Este principio se refiere a la necesidad de contar con información fidedigna durante la audiencia conciliatoria. Aquellos que participen en la audiencia, partes en conflicto y terceros con algún interés en el resultado, debe dar información cierta sobre las causas y consecuencias del conflicto. En ninguna circunstancia se debe verter información tendenciosa o imprecisa ya que ésta afecta a las partes, el conciliador y a la institución conciliatoriaDVANCE u 3.

En cuanto a la veracidad del conciliador, el conciliador no debe realizar una afirmación falsa, tendenciosa o injusta sobre el proceso de conciliación, sus costos y beneficios; y su rol, habilidades y conciliaciones (…) no tiene por fin determinar quien tiene la verdad o quien dice la verdad. Es ante todo una actitud personal que debe estar presente durante la gestión conciliatoria para propiciar el éxito de la misma"DVANCE u 3

El art.6 de la Ley establece el carácter obligatorio de la conciliación como requisito de procedibilidad previa a un proceso judicial respecto a las materias contempladas en el art.9 de la misma norma. La obligatoriedad a que se refiere el art.6 rige a partir de los 24 meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Durante el período intermedio el procedimiento de conciliación regulado en la presente ley será facultativo (Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final). Consideramos que esta disposición debió ser regulada en sentido contrario, es decir la obligagoriedad debió entrar en vigencia al día siguiente de publicacion de la ley por un período de dos años y a partir del año 2000 la conciliación debería ser eminentemente voluntaria. Ese debió ser el ideal, que a nuestro parecer, debió perseguir la ley ¿Cómo conseguir que la conciliación sea voluntaria? Creemos que siendo obligatoria al principio y paralelamente difundir sus beneficios en forma agresiva, resaltando la consensualidad del acuerdo a que lleguen las partes y comenzar con un cambio de mentalidad en lo que es la cultura resolutiva de conflictos se podría llegar a que los ciudadanos vean a la conciliación como un mecanismo eficiente dejando a su libre voluntd optar o no por este procedimiento. Siendo obligatoria la conciliación como propugna la ley se podría llegar a desnaturalizar este mecanismo convirtiéndose en un procedimiento de mero trámite pudiendo alguna de las partes no asistir a ninguna de las sesiones y de frente ir al Poder Judicial. Coincide nuestro punto de vista el Dr. Eduardo Moane cuando responde a la pregunta ¿Conciliación facultativa u obligatoria? "Facultativa, ya que no nos parece adecuado el requisito de admisibilidad de la demanda establecido en la ley. Este es una traba, una barrera al acceso a la justicia en mi opinión. Establecer la conciliación en un país que no tiene cultura resolutiva es poco adecuado, además fácilmente burlable, ya que bastará que una de las partes no concurra a dos audiencias de conciliación para que se este expedito para ir al Poder Judicial."DVANCE u 3

La ley en su art.9DVANCE u 3 respecto a las materias conciliables señala que "son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.

En asuntos relacionados al derecho de familia, se someten al procedimiento establecido en la presente ley las pretensiones que versen sobre alimentos, régimen de visitas y violencia familiar. No someten a Conciliación Extrajudicial las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas, con excepción de las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme".

Nos parece conveniente comentar los artículos 9 3er. párrafo y 5 2da. parte del reglamento. El primer punto es acerca de la posibilidad a que el acuerdo conciliatorio verse sobre las pretensiones determinadas o determinables no previstas inicialmente cuando las partes y el conciliador le den un contenido diferente en el desarrollo de la audiencia de conciliación. Nos parece acertada la norma por cuanto nos hemos encontrado en casos que en principio se iniciaba con alimentos para después finalizar con tenencia de hijos; o se iniciaba con esta última para terminar después con un régimen de visitas. Generalmente este ocurre cuando una de las partes -por ejemplo en alimentos- no puede cumplir con la obligación alimentaria y recurre a la posición de llevarse a los hijos, y así se origina una pretensión distinta a la iniciada.

La segunda parte del art.5 señala que las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo ni contrarien el orden público y las buenas costumbres. En otras palabras la conciliación es aplicable a cualquier materia que pueda verse sobre derechos disponibles siempre y cuando no comprometa el orden público, la moral o las buenas costumbres. Respecto a este punto Monroy Cabra escribe "…el límite para la utilización de los medios alternativos de solución de conflictos entre particulares se encuentra en la noción de orden público entendido como el conjunto de normas imperativas establecidas en cada legislación que garantizan valores fundamentales como la paz, la justicia social, los derechos humanos, y desde luego, la libertad"DVANCE u 3 Y esto lo reafirma el mismo art.5 cuando dice que la autonomía de la voluntad a que hace referencia el art.3 de la Ley, no se ejerce irrestrictamente.

EL PROCESO DE CONCILIACION

1.- Se inicia con una solicitud dirigida a un Centro de Conciliación o a un Juez de Paz Letrado. Dicha solicitud deberá ser presentada por escrito y contendrá los requisitos que señalan los artículos 12 y 13 del reglamento. El primer artículo citado en sus numerales 4 y 5 nos hablan de los hechos que dieron lugar al conflicto y la pretensión indicada con orden y claridad. Consideramos que los dos tienen íntima relación, puesto que la pretensión tiene que ir seguida de los hechos que la fundamentan y que puede haberse reunido en estos dos numerales en un solo como así:

Art.12.- La solicitud de conciliación deberá presentarse por escrito y contendrá:

4.- La pretensión y los hechos que dieron lugar a ésta, en forma ordenada y precisa. Se entiende a los hechos que dieron lugar al pretensión como las causas que motivaron el conflicto.

Respecto al artículo 13 DVANCE u 3 nos parece excesiva la cantidad de copias que se debe adjuntar a la solicitud. Esto al final va a resultar una traba para acceder a la justicia para aquellas personas de escasos recursos económicas que si no tienen dinero para la movilidad y alimentación, y buscan justicia, menos van a tener dinero para fotocopiar documentos. En este sentido se debe exonerar a aquellas partes de bajos recursos económicos la presentación de ciertas copias, estando obligado a presentar solamente las necesarias (numerales 1 y 3 por ejemplo). Por otra parte nos parece innecesario presentar tantas copias simples de la solicitud, y sus anexos a tantas invitadas a conciliar. Pensamos que sólo a las partes que intervienen directamente en el conflicto, ya que ellas son las que van a decidir sobre el problema. Las otras que participan no van a tener poder de decisión sobre el conflicto, y es en virtud a como se desarrolla la audiencia que los otros participantes que intervienen, con anuencia del conciliador, podrán proponer alternativas al conflicto. De otro lado el reglamento, también, señala que las partes podrán presentar su solicitud en forma verbal, lo cual nos parece acertado.

Por último el artículo 13 de la Ley posibilita a que las partes pueden solicitar la Conciliación Extrajudicial en forma conjunta o individual, con arreglo a las reglas generales de competencia establecidas en el artículo 14 del Código Procesal Civil.

2.- Recibida la solicitud, el Centro de Conciliación deberá designar en el día al conciliador y éste invitará a las partes, para la audiencia dentro de los 5 días útiles siguientes. El reglamento utiliza la palabra "invitación" y la ley otras como "notificación" o "citación". Nos parece que hubiera sido mas apropiado que el reglamento hiciera referencia que a las palabras "notificación" y "citación" se entenderán como "invitacion", pues esa es la intención de los que elaboraron el reglamento.

Si analizamos esta figura el reglamento estaría modificando a la ley, y eso deviene en inconstitucional, puesto que una norma de inferior jerarquía no puede modificar a una superior.DVANCE u 3 No vamos a profundizar mucho si es constitucional o no, solo hemos dicho nuestro parecer. Lo que si vamos a enfatizar es la conveniencia de utilizar "invitación", "notificación" o "citación". Coincidimos con el reglamento en usar el término "invitación" y no las otras porque expresa un ofreciiento a conversar un determinado problema en forma amigable con la otra parte y no una imposición a acercarse a determinado lugar; suena impuesto, que se puede usar la fuerza en caso no se asista, como sugieren los términos "notificación" o "citación". De otro lado saludamos que se haya inclukdo como parte integrante de la invitación la información relacionada con la Conciliación en general y sus ventajas en particular (artículo 15 inc. 6 del reglamento).

3.- La Audiencia de Conciliación se realiza dentro del plazo porrogable de 30 días calendarios contados a partir de la primera citación (invitación) a las partes, debiendo el conciliador señalar fecha para la audiencia de conciliación dentro de los 10 días útiles contados a partir de la primera notificación (invitación).

Respecto a la participación de asesores, no hay mucho que decir porque ya todo se encuentra descrito en el reglamento. Sólo agregar que, a nuestra opinión su intervención sólo debería sujetarse a la búsqueda de soluciones de mutuo beneficio para las partes. Nos parece, sí, inadecuado que terceras personas estén presentes en las sesiones privadas, las únicas personas que deben intervenir son las partes directamente. Es deber del conciliador, también, instruir a los asesores (o terceras personas) de su rol dentro de la audiencia.

En lo que concierne a la continuidad de la audiencia son pocas las veces que después las partes haber acordado postesgar la audiencia para nueva fecha, ésta se ha continuado. Por lo general las partes pierden el deseo de seguir el acto conciliatorio, ya sea porque pierden el interés o porque prefieren irse a la vía judicial.

Referente a la conclusión de la conciliación conviene analizar la siguiente figura ¿Qué sucedería si después de haber declarado concluido la conciliación por inasistencia de una parte a dos sesiones, esta regresa a pedir nueva fecha para conciliar alegando que no pudo asistir por motivos de trabajo o fuerza mayor? Esta situación no la regula ni la ley ni el reglamento, y creemos que es una omisión que debe normarse en reglamento por ser de suma importancia si es que se quiere crear una cultura de paz y desterrar la cultura del litigio que esta enraizada nuestra sociedad. Decimos que es importante porque permitirá promover a la conciliación como una institución eficiente de solución de conflictos. Además se estaría aplicando los principios de celeridad y economía. Nosotros hemos tenido experiencias como la situación que describimos, habiendo optado por reiniciar el procedimiento conciliatorio y logrando como resultado el acuerdo de las partes sobre el conflicto que les llevó a solicitar la conciliación. Sugerimos, en consecuencia que se modifique el reglamento de la siguiente manera:

Artículo 17.- Para la realización de la Audiencia de Conciliación deberán observarse las siguientes reglas:

5. Cuando solo una de las partes acude a la primera sesión, deberá convocarse a una segunda. Si la situación persiste en la segunda sesión, deberá darse por concluida la Audiencia y el procedimiento de conciliación. Si una vez declarado concluido el procedimiento conciliatorio una de las partes podrá solicitar el reinicio del mismo si es que demuestra que no pudo asistir a la audiencia por motivos de fuerza mayor o caso fortuito. En este caso el conciliador, después de evaluar el pedido y comprobar la veracidad de los hechos, designará nueva fecha para la audiencia de conciliación por única vez. La inasistencia de una de las partes se tendrá por concluido el procedimiento de conciliación.

4. El artículo 18 de la Ley señala que el acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales. A simple lectura podemos saber ¿Qué es el acta de conciliación y que contiene? Por el acta de conciliación debemos entender como aquel documento que contiene el acuerdo conciliatorio, es decir el acuerdo a que llegan las partes con ayuda del conciliador en forma libre y voluntaria. Su validez está condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en la LeyDVANCE u 3, bajo sanción de nulidad, es decir adquiere la forma ad solemnitatem. Siempre ha habido discusión de otorgarle al acta de conciliación el mérito de Título de Ejecución o Título Ejecutivo. Mientras en el Título de Ejecución el incumplimiento del acta faculta a la parte perjudicada a ejecutarlo forzosamente en la vía judicial de conformidad con lo dispuesto en el art.713 y s.s. del Código Procesal Civil, el acta de conciliación con mérito de título ejecutivo requiere de homologación judicial para su ejecución. Al respecto el Dr. Eduardo Moane opina: "(…) la Ley optó por darle al acta el mérito de título de ejecución, cosa que complica mucho el tema, ya que se requiere de un abogado en cada centro de conciliación que actúe com fedatario y que revise la legalidad del acuerdo conciliatorio, es decir que revise el fondo y forma del acuerdo, pudo habérsele dado mérito de título ejecutivo."DVANCE u 3 En nuestra opinión dependerá del conciliador y las partes el darle el mérito de título ejecutivo o título de ejecución. Sólo bastará ponerle como título al acta "acta de conciliación" o "transacción extrajudicial".DVANCE u 3

EL CONCILIADOR

Según la Ley vendría a ser aquella persona capacitada y acreditada que cumple labores en un Centro de Conciliación, propicia el proceso de comunicación entre las partes y eventualmente propone fórmulas conciliatorias no obligatorias (art.20). El conciliador conduce la Audiencia de Conciliación con libertad de acción, siguiendo los principios establecidos en la presente ley (art.21) Analizaremos y comentaremos esta definición desde dos ópticas: los requisitos que debe tener el conciliador para acceder a tal cargo y la conducta que debe tener el conciliador para acceder a tal cargo y la conducta que debe seguir el conciliador en el desarrollo de la audiencia.

Requisitos del Conciliador

Para ser conciliador se requiere:

1. Trayectoria ética y moral

2. Estar acreditado como conciliador por el Ministerio de Justicia en un Centro de Conciliación.

3. Acreditar entrenamiento y capacitación en técnicas de negociación, conciliación y otros medios alternativos de resolución de conflictos.

Respecto al primer punto es obvio que el conciliador debe ser una persona de gran integridad moral y sobre todo de mucha madurez y estabilidad emocional. Ni la ley y el reglamento señalan una edad promedio para ser conciliador, por lo que opinamos debe ser una persona adulta (a partir de los 25 años). Decimos de gran integridad moral porque no podríamos concebir la idea de que el conciliador tuviera una vida desordenada, mundana, sin valores éticos y/o cristianos, etc. Por lo contrario un conciliador debe poseer una preferencia al diálogo y no a la violencia, gran sentido de responsabilidad así como honestidad. Por otra parte cuando decimos mucha madurez y estabilidad emocional nos referimos a que el conciliador debe actuar con mucha prudencia y emitir juicios bien definidos, así como permanecer calmado en situacioines fuertemente estresantes y emotivas.

El segundo punto implica que para ser acreditado como conciliador por el Ministerio de Justicia se debe cumplir con los otros dos requisitos previamente. Es así que podríamos presentar documentos como Certificado de Antecedentes Penales, Constancia de Honorabilidad por Parroquia o Iglesia Protestante, declaración de vecinos de tu buena conducta; si eres estudiante universitario, constancia de no haber sido separado de la Universidad y si eres trabajador dependiente, constancia de no haber sido despedido de la empresa por culpa del mismo trabajador, etc. De otro lado comprobar haber llevado cursos de capacitación, fácilmente se puede demostrar mediante el certificado de participación firmado y sellado por la entidad capacitadora autorizada por el Ministerio de Justicia. Si dicho curso se llevó con anterioridad a la vigencia de la Ley en el Perú o en el extranjero el certificado sellado y firmado por institución capacitadora para su evaluación.

El tercer requisito que se señala es estar capacitado en técnicas de negociación y conciliación. El art.35 del reglamento expresa que los cursos deberán tener un mínimo de 40 horas lectivas y deberán comprender entre otros temas los que se señalan en el mismo artículo citado. Nos parece excesiva el número de horas que deben tener los cursos. Nosotros llevamos un curso de capacitación de 20 horas y nos pareció suficiente como para poder iniciarnos en la aventura conciliatoria. Además nos imaginamos cuando debe costar un curso de 40 horas (5 días) ó 48 horas (si queremos dedicarnos al ámbito familiar) si un curso de 20 horas nos ha costado aproximadamente $250 dólares. El precio fijado para dicho curso sería inalcanzable para aquellas personas que quieren ser conciliadores pero que no pueden por el factor dinero..En todo caso se debería crear un fondo común integrado por un porcentaje de las remuneraciones de los conciliadores y las tasas administrativas por los servicios de conciliación que sirvan de ayuda para estas personas.

Rol del Conciliador

De la misma definición que dimos al comienzo se desprende el rol que cumple el conciliador:

1. Facilitador del proceso de comunicación entre las partes

2. Propone eventualmente fórmulas conciliatorias no obligatorias.

3. Conductor del desarrollo de la Audiencia con libertad de acción.

Comentaremos cada una de ellas:

1. El conciliador es un tercero facilitador cuya función radica el diálogo entre las partes, permitiendo que se escuchen con libertad y se traten con respeto (art.31 inc.4 del reglamento). Se derivan de esta función otras como preguntar a las partes en relación con lo que estuvieran manifestando, con la finalidad de aclarar el sentido de alguna afirmación o para obtener mayor información que beneficie al procedimiento conciliatorio. Esta es una técnica que debe saber manejar bien el conciliador. Es importante porque si se trata de facilitar el diálogo, la comunicación tenemos que liberarnos de cualquier obstáculo que impida una comunicación fluida, y para eso están las preguntas que el conciliador las efectuará y que serán de utilidad para cualquier punto mal entendido. De otro lado, enfatizar los intereses comunes de las partes ayudará en el proceso de comunicación, puesto que reorientará la negociación que pudo haberse trabado por creer que las partes tenían intereses opuestos. Esto sucede con frecuencia en los procesos de familia, en donde el conciliador enfatiza el interés común al que asisten a la audiencia de conciliación, que es el bienestar de los hijos. El psicólogo colombiano Sr. Nelsón Rojas dice que las aptitudes y capacidades integran a uno de los ejes sobre los cuales se construye el perfil del Conciliador y que al respecto señala: "…se centra la eficiencia y la competencia del conciliador, se refiere a las exigencias que tiene éste para llevar a cabo con calidad su tarea de facilitador. Este eje denota un conjunto de habilidades…"DVANCE u 3 El mismo autor señala como habilidades del conciliador: comunicación, creatividad, estrategia y negociación.

2. Es un gran acierto del legislador haberlo descrito así, puesto que convierte "eventualmente" al conciliador en un mediador, y a nuestro parecer la menos intervención del conciliador en la solución del conflicto significará un mayor cumplimiento del acuerdo. Añade a lo dicho por nosotros el reglamento cuando dice:

Artículo 31 .- Para el cumplimiento de sus funciones, el conciliador deberá:

9. Incentivar a las partes a buscar soluciones satisfactorias para ambas. Eventualmente, si así lo estima conveniente, les propondrá fórmulas no obligatorias.

3. ¿Qué se debe entender por libertad de acción? Lo entendemos como la facultad que tiene el conciliador de moverse y/o actuar antes, durante y después de la audiencia de conciliación con total autonomía e independencia. No se le puede dar, tampoco al conciliador una libertad indiscriminada, tiene que tener sus límites, y si lo fija el reglamento en su artículo 32 que a la letra dice: "La libertad de acción que hace referencia el artículo 21 de la Ley tiene como límites naturales el orden público, las buenas costumbres y la ética en el ejercicio de la profesión del conciliador". Nos parece interesante esta última parte cuando se refiere a la ética del conciliador, porque al hablar de ello hablamos de su conducta como ser humano, y para adentrarnos un poco más sobre este tema conviene revisar qué es lo que nos dice el Código de Conducta para ConciliadoresDVANCE u 3 (Model Standards of Conduct for Mediators):

1. Autodeterminación: el conciliador debe reconocer que la conciliación se basa en el principio de la autodeterminación de las partes.

Nuestra Ley de Conciliación no lo llama principio de Autodeterminación sino el de la Autonomía de la Voluntad que se basa en que los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes. Y este principio se ratifica en el art.32 inc.1 del reglamento "La ética del conciliador transita por el respeto a la solución del conflicto al que deben arribar voluntaria y libremente las partes". Hemos preferido nosotros dejar a solas a las partes después de presentarles opciones para que ellas deliberen y decidan la solución a su problema. Creemos que de esa manera cumplíamos con este principio.

2. Imparcialidad, Confidencialidad y Calidad del Proceso

Decimos que el conciliador debe ser imparcial porque dependerá de su conducta para hacerse notar imparcial. En caso que el conciliador no pueda cumplir este principio, por ética debe abstenerse de seguir conduciendo la audiencia de conciliación. El conciliador está sujeto siempre a ser objeto de dádivas que puedan hacer cambiar su manera de pensar respecto del problema a favor de una u otra parte, eso se debe evitar.

Decimos confidencialidad, porque debe respetar la información recibida por las partes no divulgándolo a toda persona que se encuentra en su camino. Debe guardar reserva de todo lo que se diga.

Nos referimos a la calidad del proceso cuando el conciliador actúa de manera amigable, honesta y diligente basándose , por supuesto en el principio de la Autonomía de la Voluntad.

Si el conciliador cumple estos tres principios en forma integral no dudamos que el desarrollo de las audiencias que él conduzca lo llevará con total transparencia y acierdo, logrando un acuerdo justo y duradero.

3. Remuneración

El conciliador debería explicar e informar a las partes el porqué su servicio es oneroso y donde iría dirigido las tasas administrativas, compensaciones, etc., que las partes abonen.

Lo que se busca es que el conciliador no se beneficie del pago de otros por el servicio de conciliación y así también lo ha contemplado el art.32 inc.3 de la norma ya señalada anteriormente: "…El respeto al Centro de Conciliación en el que presta sus servicios, absteniéndose de usar su posición para obtener ventajas adicionales a la de su remuneración".

Los Centros de Conciliación

La Ley lo define como aquellas entidades que tienen por objeto ejercer función conciliadora de conformidad con la presente ley. El art.42 del reglamento expresa. "Pueden constituir Centros de Conciliación las personas jurídicas de derecho público o privado, sin fines de lucro, que tengan o incorporen entre sus finalidades el ejercicio de la función conciliadora."DVANCE u 3

Pongamos un ejemplo: Supongamos que tengo constituida una ONG dedicada a la Educación y Desarrollo Integral del Niño Discapacitado y quiero constituir un Centro de Conciliación, pero en mi Estatuto no figura como finalidad el ejercer la función conciliadora. Lo que tendríamos que hacer es modificar el Estatuto (constituyendo a su vez una ONG, por ejemplo) que tenga como exclusiva finalidad el ejercer la función conciliadora (primer supuesto). El reglamento en su artículo 44 establece otro supuesto. Cuando el Centro de Conciliación es una entidad distinta a la Persona Jurídica que la constituye. Es el caso por ejemplo de una sociedad de abogados que ha constituido su Estudio Jurídico. Este puede crear un Centro de Conciliación por medio de la Constitución de una Asociación Civil sin fines de lucro.

Otro de los puntos que merece nuestro comentario es referente a la gratitud u onerosidad de los servicios de la conciliación. Sobre la gratitud no hay ningún problema. Este se encuentra en la onerosidad del servicio ¿Quién debe pagar los honorarios del conciliadorDVANCE u 3 y los gastos administrativos que hubiere lugar?

El artículo 24 3er. párrafo de la ley nos responde: "En caso que los servicios del Centro de Conciliación sean onerosos, la retribución será pagada por quien solicita la conciliación, salvo pacto en contrario, que deberá constar en el acta correspondiente. Nosotros consideramos que los honorarios del conciliador debe ser sufragada por ambas partes; y los gastos administrativos si por la persona quien la solicita. Pero la ley ha querido dejar abierta la posibilidad de que a través de un acuerdo se decida quien debería pagar los honorarios del conciliador, ya que en principio sería quien la solicita. Pensamos que en la práctica la persona que es invitada a conciliar se va a negar a abonar cualquier tipo de dinero, seguramente va a decir que lo pague él (por la persona que solicito la conciliación). En el caso de que la conciliación sea citada conjuntamente debería ser pagado por las dos partes.

Referente a la capacitación de los conciliadores el artículo 25 hace mención que los Centros de Conciliación son responsables por la capacitación de los conciliadores y de que éstos cumplan con los principios establecidos en el art.2 de la ley. Opinamos que se debe compartir la responsabilidad entre el Centro de Conciliación y el conciliador. Si bien es cierto el Centro de Conciliación puede incentivar a sus conciliadores para que se capaciten, de nada servirá dicha intención si el conciliador no tiene esa vocación de seguir capacitándose, ya que la finalidad es dar un buen servicio. Por eso ha hecho bien el reglamento el de incluir como un deber del conciliador su capacitación permanente y como una obligación del Ministerio de Justicia de supervisar que dicho deber se cumpla (artículo 48 inc.3 ). Pero ¿qué debemos entender por capacitación permanente? Lo entendemos como el de actualizarse en las leyes sobre materia de conciliación que se dicten, asistir a Talleres de Conciliación y/o Negociación por entidades especializadas. No solo temas referente a la especialidad sino podría llevar cursos de Desarrollo Personal o Relaciones Humanas. También el tener algunos conocimientos de psicología si se dedica a conciliar casos de familia y violencia familiar. Nosotros durante el período que actuamos como conciliadores nos estuvimos capacitando en forma permanente asistiendo a Foros y/o talleres de Conciliación y hasta inclusive participamos en la elaboración de la ley que estamos comentando, porque decidimos que esa sería nuestra materia de especialización

• LA CONCILIACION EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL DEL PERU

Por supuesto que no nos dedicaremos a analizar y comentar por artículo en lo que a conciliación se refiere, porque ese no es nuestro objetivo. Focalizaremos, sí, toda nuestra atención en dar algunos conceptos generales de lo que a conciliación judicial se refeire, pero más que todo a analizar el rol que cumple el Juez Conciliador dentro de la Audiencia y la misma Audiencia de Conciliación desde una óptica distinta a la procesal, la Teoría de los Mecanismo Alternativos de Resolución de Conflictos. Iniciaremos dando definiciones de varios autores sobre conciliación judicial.

– Para Mario Alberto Fornaciari "…habrá conciliación en la medida en que los miembros de una relación conflictiva, adopten coincidentes declaraciones de voluntad tendientes a poner fin a esa controversia; sea para prevenir un litigio, sea para extinguir el que hubiera comenzado."DVANCE u 3

– Según Raúl Gonzáles Barrera, "constituye una forma de autocomposición dirigida bajo el auspicio y la presencia del Juez (…) las partes solucionan por sí mismas el conflicto, a partir de la fórmula conciliatoria que el Juez propone en base a su prudente arbitrio."DVANCE u 3

– Eduardo Couture, lo describe a través de la siguiente definición: "acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual".DVANCE u 3

– Juan Montero Aroca escribe: "…es la comparencia obligatoria o facultativa de las partes ante una autoridad estatal para que en su presencia traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados efectos jurídicos a lo en ella convenido."DVANCE u 3 Esta definición se asemeja bastante a nuestro modelo procesal. Finalmente para nosotros es un acuerdo entre las partes para poner fin a un litigio llevado a un proceso. En esta forma interviene el Juez quien propone fórmulas conciliatorias para que lleguen a un acuerdo que, si llega tiene carácter de cosa juzgada una vez aprobada por aquél.

Nuestro vigente Cógido Procesal Civil ubica a la Conciliación com una forma especial de terminar el proceso regulado en el Título XI, Sección Tercera (Actividad Procesal), artículos 323 y siguientes, cuyas características son:

* Establece que la conciliación es una institución intraprocesal, es decir se realiza dentro del proceso.