La conciliacion en la defensoria municipal del niño y adolescente (Villa El Salvador, Perú)

Introducción

Hace dos años iniciamos nuestro viaje por conocer el apasionante mundo de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs), realizando un trabajo de investigación (TESIS) denominado "La Mediación como alternativa de solución en los conflictos familiares", para la obtención del Grado de Bachiller en Derecho. En dicho trabajo, comenzamos a interesarnos por la Negociación, Mediación y Conciliación como procedimientos rápidos y consensuales de solución de controversias, y que ahora, con esta nueva tesis que hemos elaborado y presentamos -cuyo objetivo es optar el Título de Abogado -estamos convencidos que es nuestra especialidad. Este nuevo trabajo tiene como título "La Conciliación en la Defensoría Municipal del Niño y Adolescente de Villa El Salvador. Análisis y Propuestas" es continuación del anterior, y que se basa principalmente en un exhaustivo análisis de la Conciliación en las Defensorías Municipales del Niño y Adolescente, y en especial de Villa El Salvador.

Nuestra vocación por la investigación en este campo se inició cuando recibimos de la Asociación Americana de Abogados material bibliográfico referente a la conciliación familiar. Desde ahí, podemos decir que fue el inicio de nuestra decisión de llegar a ser especialistas en MARCs. Posteriormente, nuestra inquietud por seguir aprendiendo más nos llevó a tomar Talleres, Cursos y/o Seminarios sobre Conciliación, Mediación y Negociación, así como buscar la consejería y opinión de renombrados especialistas. Es así que para el presente trabajo teníamos que ser más ambiciosos, en virtud del cual nos contactamos con los más destacados expertos nacionales y extranjeros para que nos asesoren, buscamos información de primera línea a través del INTERNET, elaboramos nuestra propia biblioteca (legal y doctrina) sobre Marcs con los últimos libros que han salido en el mercado, pero lo que más nos llena de satisfacción es haber participado en el diseño, estudio y elaboración de la Ley de Conciliación, Ley 26872.

Ahora, este nuevo trabajo lo hemos dividido en tres capítulos. En el primer capítulo tratamos LA CONCILIACION como aquel mecanismo eficiente de solución de conflictos de mayor aceptación en nuestro medio. Nos introducimos en su estudio haciendo un repaso de lo que son los MARCs, concentrándonos en la Negociación y Conciliación. Si bien es cierto que la Mediación es otro de los mecanismos alternativos lo desarrollamos muy brevemente, puesto que se usa mayormente en países del "common law" como Inglaterra y Estados Unidos, y excepcionalmente en Argentina; ya que nosotros pertenecemos al sistema latino. Esto no desmerece que lo consideremos si no el más eficiente, tan eficiente como la conciliación para la solución de disputas. Posteriormente analizamos y comentamos la nueva Ley de Conciliación y su reglamento desde sus antecedentes legislativos para terminar con la conciliación en el Código Procesal Civil, así como en la legislación extranjera. En el segundo capítulo hacemos referencia a las DEFENSORIAS MUNICIPALES DEL NIÑO Y ADOLESCENTE como un servicio del Sistema de Atención Integral del Niño y Adolescente, teniendo como Ente Rector a la Gerencia del Niño y Adolescente del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano – PROMUDEH. En primer lugar vemos el Marco Teórico de las Defensorías del Niño y Adolescente, haciendo hincapié en el rol que cumplen las defensorías municipales del Niño y Adolescente, y por ende las del defensor. Terminamos con una descripción organizacional y funcional de la Defensoría Municipal del Niño y Adolescente de Villa El Salvador. Y en el último capítulo realizamos un profundo ANÁLISIS JURÍDICO de la conciliación en la DEMUNA del distrito de Villa El Salvador. En tal sentido nos ocupamos de las bases legales, aquellas materias conciliables según ley, el procedimiento conciliatorio; incluyéndose el análisis de actas de conciliación y la figura del defensor-conciliador. Así, también, nuestra apreciación sobre La Ley de conciliación y su relación con las DEMUNAs, opinando la inconstitucionalidad de la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento, y a su vez reafirmando la imparcialidad del defensor-conciliador, a pesar de reconocer que son defensores- asesores, y por tal motivo actúan como negociadores de parte y negociador autónomo. Finalizamos con una Cartilla de Orientación para el Defensor Conciliador, que engloba todas las soluciones y propuestas que señalamos. Para tal efecto, mucho nos ha servido la experiencia que hemos tenido como defensor del Niño y Adolescente.

Bien, después de este breve preludio sólo nos queda decir que no descansaremos hasta ver alcanzado nuestro sueño de convertirnos en especialista en MARCs, y de manera particular en Negociación y Conciliación.

CAPÍTULO I

La conciliación

• LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1.1 CONCEPTO

Hablar de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs) es referirnos como aquellos procedimientos que nos permiten resolver un conflicto sin tener que recurrir a la fuerza o al juez. El Comité de Resolución de Disputas de la Asociación Americana de Abogados añade diciendo "ADR se refiere a una serie de mecanismos y procedimientos diseñados para asistir a las partes en resolver sus diferencias. Estos mecanismos no tienen como objeto suplantar a la función jurisdiccional, sino mas bien servirle como un suplemento (…) da la oportunidad de resolver conflictos, creativa y efectivamente encontrando en cada proceso una solución distinta para cada disputa. Es útil para evitar que muchos procesos lleguen a la vía judicial…"DVANCE u 3 Es importante lo que señala el autor cuando dice que estos procedimientos no tienden a reemplazar al órgano jurisdiccional, si no mas bien servirle como suplemento, es decir como ayuda a la función que cumple el Poder Judicial. Es lo que va a pasar en el Perú el 1 de Enero del 2,000, que para poder interponer una acción judicial previamente se tendrá que acudir a un Centro de Conciliación o a un Juez de Paz. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos son la Negociación, la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje. De éstos podríamos dividirlo en aquellos en que un tercero tiene mayor control del proceso y aquellos en que las partes tienen el control del proceso. En el primer grupo encontramos al proceso judicial o adjudicatorio y al arbitraje, esto lo consideramos el menos alternativo de todos, puesto que si bien interviene un tercero designado por las partes la decisión (laudo) que emite el árbitro tiene carácter vinculante. Dentro del segundo grupo está la negociación, la mediación y conciliación.

1.2 NEGOCIACIÓN

Si buscamos una definición en el diccionario, encontraremos que negociación es acción y efecto de negociar, pero también es la discusión de las cláusulas de un contrato o asunto. Esto nos lleva a deducir que hay un proceso de comunicación entre dos partes para lograr un acuerdo. El Dr. Pinkas Flint coincide con nosotros en señalar que la negociación es "un proceso de comunicación dinámico, en mérito del cual dos o más partes tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere mutua satisfacción…"DVANCE u 3 Es de la misma opinión Smart y Mayer cuando dicen que la negociación es "un proceso de resolución de problemas en el cual dos o más personas discuten voluntariamente sus diferencias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre lo que les afecta a ambos…"DVANCE u 3 No podemos dejar de mencionar cuando hablamos de negociación a Roger Fisher, fundador y director del Proyecto de Negociación de Harvard, quien conjuntamente con William Ury son promotores de la llamada NEGOCIACION EN BASE A PRINCIPIOS, que se entiende como un "proceso para buscar conjuntamente soluciones a un problema mediante la persuasión basada en la satisfacción de los intereses comunes…"DVANCE u 3 Este es el tipo de negociación que más se acerca a nuestro pensar porque utiliza la persuasión como medio de lograr lo que uno quiere del otro y no la amenaza y la confrontación como utilizan los negociadores duros, competitivos o posicionales.

A este tipo de negociación también se le llama resolutiva, cooperativa, integrativa, negociación basada en los intereses, entre otros. No nos vamos a detener en lo que es la negociación basada en posiciones, sino que desarrollaremos con mayor amplitud la negociación basada en intereses, por ser de importancia cuando tratemos la conciliación.

¿QUÉ ES UNA NEGOCIACIÓN BASADA EN INTERESES?

Smart y Mayer al respecto nos dicen "que una negociación basada en intereses involucra a las partes en un esfuerzo cooperante para afrontar conjuntamente las necesidades de cada una de ellas y satisfacer sus mutuos intereses (…) los negociadores a la búsqueda de un enfoque común de resolución del problema intentar identificar sus intereses antes de examinar soluciones específicas. Tras la identificación de los intereses los negociadores buscan conjuntamente una variedad de alternativas que podrían satisfacer todos los intereses, en vez de argumentar a favor de un única posición. Las partes seleccionan una solución entre las opciones elaboradas en común. Se llama con frecuencia negociación integrada a este enfoque por el énfasis que pone en la cooperación, en atender a las necesidades de ambas partes y por los esfuerzos de las partes por ampliar las opciones a negociar para así alcanzar una decisión más acertada, con más beneficios para todos."DVANCE u 3 Pinkas Flint añade diciendo "En la negociación integrativa las partes buscan, en forma conjunta, una solución al problema que los aqueja(…) las partes desarrollan una aproximación que se orienta a resolver el problema que ambas comparten."DVANCE u 3 Bien, en la negociación en base a principios se distinguen los siguientes elementos:

* INTERESES

Cuando hablamos de intereses necesariamente tenemos primero que concentrarnos en lo que es una posición. Para nosotros vendría a ser la postura que una o ambas partes adquiere en una negociación frente a un problema o asunto. Entonces los intereses es lo que está debajo de esa posición, es decir sus deseos, necesidades, inquietudes, temores, preocupaciones, sentimientos, etc. Ahora si nos concentramos sólo en las posiciones y no en los intereses es muy difícil que lleguemos a un acuerdo, puesto que el conflicto no radica en las posiciones sino en nuestros intereses. Así mismo si queremos llegar a determinar los intereses de la otra parte basta con preguntarles ¿Por qué? o ¿Por qué no? De otro lado no pensemos que la otra parte nos dará a conocer sus intereses sin antes nosotros no lo hacemos primero.

* ALTERNATIVAS

Estas son las posibilidades que las partes tienen fuera de la mesa de negociación y que pueden optar en caso de que no se llegue a un acuerdo. Uno de los problemas que nos sucede con frecuencia es que muchas veces después de llegar a un acuerdo nos estamos lamentando, ya sea porque la otra parte tuvo mayor poder de persuasión o porque la alternativa de la otra parte fue más poderosa. Como respuesta al poder Fisher-Ury recomienda "lo más que cualquier método de negociación puede lograr es cumplir dos objetivos: primero, protegerlo contra un acuerdo que usted debe rechazar, y segundo, ayudarle a utilizar al máximo las ventajas que puede tener, de manera que cualquier acuerdo al que llegue satisfaga sus intereses lo mejor posible."DVANCE u 3 Pero, ¿Qué hacer si no se llega a un pacto? Conocer el MAAN (Mejor alternativa a un acuerdo negociado) sugieren los entendidos del tema. Pongamos un ejemplo. Si una familia decide vender su casa a un precio, qué pasaría si después de un tiempo no venden la casa, ¿la arrendarán? ¿la demolerán?. El pensar cuidadosamente que se hará si no se llega a vender la casa, ese es su MAAN. En consecuencia, cuando se conoce el MAAN se puede identificar con mayor precisión cuál es el punto en que se debe rechazar el pacto.

* OPCIONES

Con frecuencia cometemos el error de confundirlo con las alternativas, pero veremos que no es así. Podríamos llamar opciones a toda esa lista de posibilidades que tienen las partes para llegar a un acuerdo. Pero en una negociación a base de principios los que no van a interesar va a ser agrandar el pastel y para eso será necesario crear opciones que beneficien a ambas partes. Para la invención de opciones tomaremos los siguientes criterios: a) asumir que el pastel se puede agrandar significa que se tiene que tener como hipótesis que el pastel no es de tamaño fijo. Ahora a cada parte le interesa dividirse el pastel más grande, problema que tendrá que ser compartido; b) Enfocar nuestra inventiva de opciones, también, en los intereses de la otra parte, puesto que así ambos saldremos beneficiados, y c) será conveniente que se separe del proceso de invención de opciones cualquier compromiso o crítica (se recomienda la presencia de un facilitador). Para tal efecto será adecuado contar con un salón de inventiva, en donde podamos desarrollar esa gama de ideas.

* LEGITIMIDAD

Basarnos en criterios de legitimidad nos permitirá alcanzar un acuerdo más justo y nos será útil para usarlo como medio de persuasión para nuestra contraparte. Fisher-Ury nos recuerdan: "Mientras más criterios de equidad, eficiencia, o respaldo científico pueda aducir en su caso, más probable será que se logre un acuerdo final que sea prudente y equitativo…"DVANCE u 3

* COMPROMISO

Es el resultado final de la negociación. Los compromisos son aquellos planteamientos verbales o escritos que determinan lo que cada parte realizará o no. Para que haya un buen acuerdo las promesas tienen que estar bien estructuradas, planteadas, de fácil comprensión para las partes y viables, para que así se puedan llevar a cabo. Abstenerse de hacer compromisos sobre el fondo del problema o asunto hasta el fin del proceso mejora la eficiencia de las negociaciones y la calidad del resultado.

* COMUNICACION

Lograr una buena comunicación en una negociación permitirá que las partes obtengan de ella el mayor beneficio posible. Para lograr esta ansiada negociación la comunicación se debe dar entre las dos partes, es decir deberá haber un emisor, un receptor y un mensaje. Una buena comunicación se dará cuando una parte emita su mensaje y la otra la escucha y la entienda y viceversa. Pero en una negociación posiblemente tengamos ciertos problemas en la comunicación y uno de ellos será esa voz que suena en nuestro interior que nos hace distraer o nos desvía de la atención que le pongamos a la otra parte. Para remediar esto se recomienda el escuchar activamente, es decir, es dejarle saber al emisor que está siendo oído y entendido. Ahora la atención no sólo debe estar puesta en lo que dice, sino en su mensaje corporal. Por último consideramos importante para facilitar la comunicación hablar siempre en primera persona y no tomar la palabra del otro.

* RELACION

Negociar siendo constructivo en nuestras relaciones de trabajo debe ser nuestro objetivo final en las negociaciones que hagamos. Así podremos volver a negociar con total confianza.

Podemos seguir hablando de la negociación por ser interesante el tema, pero para efectos de nuestro trabajo nos quedaremos ahí.

1.3 MEDIACION

A nuestro parecer la mediación y conciliación teóricamente son semejantes, con la diferencia de que en la conciliación el tercero puede proponer fórmulas conciliatorias y en la mediación, el tercero sólo se limita a acercar a las partes; sin embargo en la práctica a raíz de nuestra experiencia podemos afirmar que son de procedimientos casi iguales, con la diferencia ya acotada. Para efectos del presente trabajo de investigación vamos a considerar a la CONCILIACIÓN como aquel mecanismo que tiene más aceptación en nuestro ordenamiento jurídico, por tener su raíz en el sistema latino. La Mediación como sabemos es un término que pertenece al sistema anglosajón y que lo usan en Inglaterra, Estados Unidos de Norteamérica y ahora último en Argentina. Es por tal motivo que sólo nos referimos a la conciliación y cuando citemos a la mediación estaremos haciendo referencia a aquel procedimiento.

1.4 CONCILIACIÓN

Etimológicamente la palabra conciliar viene del latin conciliatio, del verbo conciliare: componer y ajustar los ánimos de los que están opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. Veamos ahora las principales definiciones que han realizado los tratadistas del tema:

1.4.1 DEFINICIÓN

• Stephen Marsh, abogado mediador del distrito judicial de Texas de los Estados Unidos de Norteamérica escribe: "La Mediación, generalmente, lleva a las partes a acercarse y que puede ser conducida en cualquier estado de la disputa. Esto permite una solución creativa al problema y que con frecuencia logra acuerdos duraderos después que las partes hayan establecido sus posiciones iniciales por los medios tradicionales (…) es una forma de negociación facilitada, no un tribunal. Trabaja solamente donde las partes son hábiles para negociar."DVANCE u 3 Esta definición puede encuadrarse más lo que es la mediación anexada a los Tribunales, en el caso de Estados Unidos; o la Conciliación delegada que realiza Apenac en provincias. Decimos que es delegada porque se hizo un convenio para que los jueces de las Cortes Superiores deleguen la realización de las Audiencias de Conciliación a conciliadores designados y capacitados por aquella institución. Por otra parte al decir que es negociación facilitada incluye la intervención de un tercero que cumple la labor de facilitador de la comunicación entre las partes; y cuando hace referencia a que trabaja solamente donde las partes son hábiles para negociar creemos que se están refiriendo a que se puede negociar en aquellas materias en la que versan derechos disponibles.

• The Model Standards of Conduct for Mediators señalan "Es un proceso mediante el cual una tercera parte imparcial -un mediador- facilita la resolución de la disputa promoviendo un acuerdo voluntario (o propia determinación) por las partes en disputa. Un mediador facilita la comunicación, promueve el entendimiento, concentra a las partes en sus intereses, busca una solución creativa del problema logrando que las partes alcancen su propio acuerdo."DVANCE u 3 Se tiene claro que la mediación o conciliación tiende a ser voluntaria y que la solución al problema va estar a la medida que las partes busquen el acuerdo en base a sus intereses. El mediador o conciliador tendrá como deber, pues, identificar los intereses de las partes.

• Karen Grover Duffy escribe: "La Mediación es la intervención en un conflicto de una tercera parte neutral que ayuda a las partes opuestas a manejar o resolver su disputa. La tercera parte imparcial es el mediador, quien utiliza diversas técnicas para ayudar a los contendientes a llegar a un acuerdo consensuado con el fin de resolver el conflicto. Este acuerdo es con frecuencia un contrato mutuamente negociado, de obligatoriedad jurídica entre los contendientes (…) Se supone que los mediadores no fuerzan ni imponen la resolución. En lugar de ello, un mediador capacita a los contendientes para llegar a su propio acuerdo sobre el modo de resolución del conflicto, propiciando la discusión cara a cara, resolviendo el problema y desarrollando soluciones alternativas"DVANCE u 3 Comentemos esta definición. En primer lugar, nos habla de una tercera parte neutral y después de una tercera parte imparcial, y que esta es el mediador. Nos preguntamos ¿imparcial y neutral son términos iguales o diferentes?. Consideramos que tienen cierta semejanza con ligera diferencia. El término imparcial implica que el mediador o conciliador no podrá emitir una opinión a favor de ninguna de las partes. Si bien el ser neutral también hace referencia a lo mismo, el mediador o conciliador neutral tendrá que estar libre de todo vínculo alguno con las partes. De otro lado no es conveniente referirse a las partes como contendientes, ni mucho menos como dice el autor propiciar una discusión cara a cara. Consideramos más apropiado llamarlos participantes y cuando se refiere a discusión llamarlo diálogo, ya que un proceso de conciliación no busca la implantación de enfrentamientos sino la paz social, que las partes al final del procedimiento se den la mano como señal de un restablecimiento de relaciones personales. El autor hace alusión a un acuerdo consensuado, que si lo buscamos en el diccionario dice que "es aceptado, aprobado por consenso"DVANCE u 3, y esto nos lleva a coincidir con él mismo, ya que en la conciliación o mediación prima la autonomía de la voluntad de las partes, son las mismas partes dueñas del conflicto y a solo ellas les compete su resolución. Finalmente, también, coincidimos que el acuerdo es una forma de contrato negociado, porque ratifica lo anteriormente dicho al decir que la mediación o conciliación son negociaciones asistidas por un tercero. Respecto a la obligatoriedad jurídica que señala creemos que se refiere que, en caso de incumplimiento del acta de conciliación podrá ser ejecutado en la vía judicial.

• Adolfo Alvarado Velloso escribe:"Supone el arreglo de una diferencia entre dos o más personas mediante el logro de una renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a ello, mediante el acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno a los intereses en juego haga propuestas de solución o, más aún, desate el conflicto existente con un acto de decisión."DVANCE u 3 En primer término se refiere a las formas de autocomposición y luego se refiere a la conciliación intraprocesal teniendo como conciliador al Juez.

– Pinkas Flint nos dice que "La mediación es una proceso en virtud del cual un tercero independiente ayuda a las partes en conflicto a identificar los temas en los cuales se hayan en desacuerdo, descubrir necesidades que pueden ser satisfechas mediante un acuerdo y generar posibles soluciones y alcanzar decisiones (…) Las partes se someten al proceso mediante libre elección. El mediador no tiene poder de decisión sobre las partes y en consecuencia las partes son las que decidirán como terminará el conflicto. Un mediador es imparcial. El mediador es un facilitador del proceso, no un juez sobre los temas en conflicto. El mediador es neutral y no tiene relación alguna con ninguna de las partes que pueda hacer dudar su imparcialidad."DVANCE u 3

– El Dr. Iván Ormachea Choque señala que "La Conciliación es un proceso consensual y confidencial de toma de decisiones en el cual una o más personas imparciales-conciliador o conciliadores- asisten a personas, organizaciones y comunidades en conflicto, a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos. Por tanto, las partes realizan todos los esfuerzos con la asistencia del tercero para 1. Lograr su propia solución 2. Mejorar la comunicación, entendimiento mutuo y empatía 3. Mejorar sus relaciones 4. Minimizar, evitar o mejorar la participación en el sistema judicial 5. Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para resolver un problema o conflicto 6. Resolver conflictos subyacentes y 7. Prevenir la recurrencia de conflictos."DVANCE u 3 De esta definición podemos observar la importante función que debe cumplir el tercero imparcial, es decir el conciliador, que sin lugar a dudas deberá ser una persona idónea, hábil en técnicas de conciliación y lo más importante que transmita confianza a las partes, puesto que si logra ésto tiene asegurado el éxito de la conciliación.

– La Dra. Marianella Ledesma apunta a definir a la conciliación desde una óptica judicial que a la letra dice: "la conciliación es un acto intra-proceso donde las partes a través de un procedimiento obligatorio y bajo la dirección del juez, van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composición, atribuyendo a los acuerdos que logren, los efectos de la cosa juzgada y sancionando pecuniariamente a quien se resiste a ello."DVANCE u 3 Respecto a este último punto coincidimos con especialistas de la materia al señalar que una sanción pecuniaria al que no concilia, un poco que transgrede el sentido de la conciliación que tiende a ser voluntaria.

– Desde la disciplina de la Resolución de Conflictos, la conciliación en el Perú es "un proceso en el cual un tercero (juez o conciliador) participa activamente con las partes para encontrar una solución de mutuo beneficio. Este tercero tiene la potestad de realizar propuestas de solución que pueden ser aceptadas por las partes."DVANCE u 3 Nosotros, desde nuestra experiencia como conciliadores, como defensor del niño y adolescente, podemos definir a la conciliación como aquel procedimiento de solución de conflictos mediante el cual un tercero -conciliador- tiene el deber de acercar a las partes, para que éstas mismas encuentren una solución al conflicto. El tercero ejercerá la potestad de proponer fórmulas conciliatorias cuando lo crea necesario y de acuerdo a la naturaleza del problema, pudiendo mediar en lo posible para una mayor satisfacción de intereses. A lo dicho por nosotros, Iván Ormachea añade diciendo: "La conciliación es un medio de resolución de conflictos que tiene por finalidad lograr consensualmente el acuerdo entre las partes gracias a la participación activa de un tercero. Este tercero conciliador tiene tres funciones centrales: facilitación, impulso y proposición."DVANCE u 3

1.4.2 TIPOS

Por el Ente que realiza la conciliación

• La Conciliación Privada. Son diversas las instituciones que realizan este tipo de conciliación expeditivamente. En primer lugar tenemos a las Defensorías del Niño y Adolescente, que es el único caso que se encuentra legislado (art.45 y ss del CNyA), aunque también no nos podemos olvidar del art.103 la Ley Procesal de Trabajo. Seguidamente notamos la presencia de Centros de Asesoría Jurídica Gratuita y los Servicios Asistenciales que prestan diversas ONGs, como DEMUS, por ejemplo que realiza una gran labor en la Comisaría de Mujeres realizando acuerdos extrajudiciales sobre Alimentos y Violencia Familiar principalmente.

• La Conciliación Judicial. Es la que se realiza dentro de un proceso judicial. A lo largo de la historia han tenido una actuación relevante los llamados Jueces Conciliadores o Jueces de Paz, función de éstos regulada en los art.188, 64 y 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Civil se le atribuye al juez una mayor dirección en el proceso, y en virtud de este principio una mayor participación en las audiencias de conciliación (que antes eran delegadas al secretario cursor). Se encuentra legislado en los art.323 y ss de la citada norma procesal, El Código de los Niños y Adolescentes (art.195), La Ley Procesal del Trabajo y la Ley de Violencia Familiar, Ley 26260. Son dispositivos que contienen en su texto normas de actuación judicial ante una audiencia de conciliación.

• La Conciliación Administrativa. Es la que se lleva a cabo dentro de un procedimiento administrativo. INDECOPI y OSIPTEL son dependencias que están utilizando la conciliación como una forma de resolver las controversias que ellos tramitan. Ahora último, hay otros organismos como la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud que están creando los mecanismos necesarios para promover la conciliación y arbitraje como procedimientos de solución de disputas que surjan entre los usuarios y las entidades prestadoras de salud. El Ministerio de Trabajo y Promoción Social, a través de su Servicio Gratuito de Orientación Legal en material laboral realizan, también, este tipo de conciliación.

• La Conciliación del Ministerio Público La Ley 26260 faculta al Fiscal de Familia de Turno a celebrar audiencias de conciliación entre el agresor y la víctima en casos de violencia familiar, teniendo como fin cesar los actos de violencia y velando por la seguridad de la víctima imponiendo mecanismos de protección. El principio de Oportunidad a que hace referencia el art.2 del Código Procesal Penal faculta al Fiscal Provincial en lo Penal de Turno a fomentar un acuerdo entre el inculpado y el agravado, de acuerdo a los requisitos que se señalan, actuando de esta manera el fiscal como un cuasiconciliador.

5. La Conciliación Comunal. Son las que realizan las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, al igual que las rurales y comunales, que ya desde tiempo atrás han venido desarrollando la conciliación como una manera de resolver sus disputas. Es en tal virtud, que nuestra Constitución Política en su art.149 reconoce a las Comunidades Campesinas y Nativas la facultad de poder resolver sus controversias de acuerdo a su Derecho Consuetudinario y sin violar los derechos fundamentales de las personas.

Por la materiaDVANCE u 3

1. Civil: en todos aquellos casos de derechos disponibles, C.P.C. art.325.

2. Familia: en temas respecto la obligación alimentaria, Régimen de Visitas, tenencia. Código de los Niños y Adolecentes.

3. Laboral: en aquellos casos en que se regula la relación entre trabajadores y empleadores. Como ejemplo podemos citar al D.Ley 25593 referente a la parte de Negociación Colecitva.

4. Contencioso-Administrativa, cuando la conciliación es realizada dentro de un procedimiento administrativa.

Por el Sistema Conciliatorio

• Vía previa, es decir como un requisito de procedibilidad previo a la interposición de una demanda. En otras palabras para iniciar un proceso judicial previamente se tendrá que asistir a una audiencia de conciliación. Este modelo propugna la reciente Ley de Conciliación promulgada en noviembre pasado.

2. Facultativa a las partes. Es decir cuando la realización de la audiencia de conciliación depende de las partes, y éstas se encuentran autorizadas para solicitarla por disposición del art.188 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cualquier momento del proceso.

3. Obligatoria, es cuando la audiencia de conciliación se debe realizar necesariamente por el juez dentro del proceso.

4. Facultativa del Juez. Esta se realiza siempre y cuando el juez lo crea necesaria. Esta facultado por disposición del art.324 del C.P.C.

5. Delegada. El juez tiene la potestad de remitir a las partes a un tercero para que tramite la audiencia de conciliación. Aunque no está permitido por la ley procesal han habido experiencias piloto al respecto, específicamente en los Centros de Conciliación adscritos a las Cortes Superiores en provincias supervisados por APENAC con resultados positivos. El único caso de este tipo existente en nuestra legislación es la conciliación que realiza el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Industrial (INDECOPI), punto que se encuentra legislado en el art.18, modificatorio del art.24 del D.L.716 y en el art.24 del D.L.807, artículos que regulan lo referente a la protección del consumidor.

1.4.3 VENTAJAS

Las ventajas más resaltantes que se pueden distinguir de un proceso judicial son:

1.4.4 EL PROCESO CONCILIATORIO

La Conciliación como proceso vendría a ser un conjunto de etapas que tienen como objeto llegar a un acuerdo consensual que ponga fin al conflicto buscando que las soluciones encontradas por las partes con la ayuda del tercer satisfaga sus intereses. Se aprecian las siguientes etapas:

1. Pre-Conciliatoria. Aquí se van a realizar ciertos actos previos a la audiencia de conciliación que van a tener como fin crear un clima apropiado, que permita terminar la audiencia de conciliación con el acuerdo alcanzado. Dichos actos pueden ser como hacer lectura del expediente o cualquier escrito o documento que me proporcione hechos referente al problema que se va a ventilar en la audiencia, identificación de las partes y del propio conciliador fomentando la confianza entre ellos, así como se designará una sala apropiada para la realización de la audiencia. Mucho influye la forma como esta distribuido el mobiliario de la sala. Se recomienda que las partes y el conciliador estén sentados uno al costado del otro, así se crea un ambiente de igualdad de condiciones y un clima abierto al diálogo y no al enfrentamiento cuando las partes están sentadas una frente a la otra.

2. Explicación del proceso. En esta parte del proceso el conciliador explicará a las partes el desarrollo de la audiencia de conciliación. Informará a los participantes sobre el rol que cumplirá en la misma, señalando expresamente el deber de imparcialidad que tendrá para con ellos, pero sobre todo la confidencialidad a que está sujeto el desarrollo de la audiencia de conciliación, esto significa la reserva absoluta de lo actuado en ese acto. También explicará el procedimiento a seguirse, es decir cada parte tendrá unos minutos para detallar el problema desde su punto de vista, la necesidad o no de llevar a cabo sesiones privadas para la identificación de los intereses, para que posteriormente una sesión conjunta final alcanzar el acuerdo. De otro lado será importante mencionar a las partes ciertas reglas de comportamiento que deberán cumplir para el buen desenvolvimiento de la audiencia, esto es: expresar sus ideas libremente, no interrumpir a la otra parte cuando esta hablando, evitar todo tipo de insultos y frases humillantes que imposibiliten el buscar acuerdos basados en la buena fe. Dar alcances sobre las ventajas de la conciliación respecto a un proceso judicial puede resultar importante en la hora de fijar los puntos del acuerdo. Si las partes tienen alguna pregunta que hacer referente al procedimiento en sí, este es el momento de efectuarlas.

3. Escuchar a las partes. En esta etapa del proceso las partes tendrán oportunidad de hablar ininterrumpidamente sobre su versión respecto al problema que se está viendo. "Esta fase está llena de emociones e ideas encontradas por lo que el conciliador tiene que enfatizar el uso de técnicas de escucha y de formulación de preguntas"DVANCE u 3. Aquí es muy importante el rol que cumple el conciliador, puesto que el tercero podrá ser uso de técnicas de conciliación como la paráfrasis, el uso de preguntas abiertas y el escuchar activo, que le ayudarán a comprender mejor el problema, y así ayudar en la búsqueda de soluciones al conflicto. El uso de la paráfrasis consiste en después de escuchar a los participantes, hacer un resumen de lo dicho y decírselo a ver si lo ha entendido bien; el uso de preguntas abiertas permitirá al conciliador obtener la mayor información posible, y el escuchar activo es reflejo de una buena comunicación entre el conciliador y las partes. Su significado ya lo tratamos cuando tocamos el tema de la comunicación como elemento de una negociación en base a intereses.

4. Identificación de problemas. A nuestro parecer esta parte es fundamental para lograr el éxito de la conciliación puesto que nos permitirá además de identificar cuál es el meollo del asunto, nos ayudará a descubrir los reales intereses y necesidades de cada una de las partes. Para ello es conveniente que el conciliador tenga a la mano una Libreta de Notas y lapicero para tomar apuntes de los problemas e intereses que están saliendo del diálogo con las partes. Nuestra experiencia como conciliadores nos llega a sugerir la conveniencia en la realización de sesiones privadasDVANCE u 3, ya que esto ayuda a que los participantes se muestren más abiertos a contarnos su problema, y en muchas ocasiones podemos conocer sus sentimientos, temores y hasta preocupaciones, y esto es lo que más nos interesa. Así mismo pensamos que el conciliador debe estar bien capacitado en técnicas de escucha, de tal manera que así pueda identificar con rapidez los problemas e intereses de las partes.

5. Búsqueda de soluciones. Después de escuchar a las partes y haber identificado sus intereses es el momento de que ellas mismas con la ayuda del conciliador busquen una solución al conflicto. Decimos que ellas mismas, porque en la conciliación prima la autonomía de la voluntad de las partes, y es que a través de este procedimiento son aquellas quienes deciden sobre qué solución darle al problema. Empezar por preguntarle a los partes que alternativa de solución propone para acabar con el conflicto; y en caso de que ninguna de ellas proponga una solución al problema, es el conciliador quien debe intervenir creando opciones que beneficien a ambos participantes. Se requiere mucha creatividad, paciencia y organización por parte del tercero. Acá también el conciliador se valdrá de una Libreta de Notas para tomar apuntes de las posibilidades al que se puede llegar a un acuerdo. Nada quita la posibilidad que éste sea el momento para que el conciliador según su prudente arbitrio proponga una alternativa de solución. Inmediatamente el conciliador empezará a delinear el acuerdo a que se ha llegado. La decisión a que se ha alcanzado es conveniente anotarlo en nuestra Libreta de tomar notas.

6. El Acuerdo. Es el resultado objetivo del avenimiento de las partes expresado en un documento denominado "acta de conciliación", y que será importante para el proceso y para las partes. En cuanto al proceso pondrá fin a éste sin que afecte el orden público, y para las partes es el documento que expresará las obligaciones que nacen de ella. Tarea del conciliador será primero hacer un posible borrador del acuerdo. Para tal efecto el conciliador se fijará en la viabilidad el mismo y que lo expresado en él no afecte normas de orden público. La redacción debe ser precisa, clara y con términos simples que puedan ser entendidos por las partes. En lo posible los acuerdos deben figurar en acta lo más detallado posible, así se hará ejecutable el acuerdo y evitará que surja un nuevo conflicto. Es conveniente que el conciliador antes de su redacción explique el acuerdo a que se ha llegado. Respecto al cumplimiento de lo pactado sería adecuado establecer en el acta una cláusula de aseguramiento que podría ser que en caso de incumplimiento lo actuado pasará a instancias superiores, la vía judicial por ejemplo.DVANCE u 3

1.4.5 NEGOCIACION Y CONCILIACION

El móvil que nos ha llevado a tocar este punto es una frase que oímos de un especialista "Para ser un buen conciliador hay que ser un buen negociador". A través de estas líneas trataremos de explicar que tanta importancia puede tener la negociación en un proceso de conciliación, así como el papel que juega el conciliador, sabiendo que la conciliación, también, es una negociación asistida por un tercero. Los diferentes estilos de negociaciónDVANCE u 3 usados en la conciliación son los siguientes: